Die GmbH mit kommunaler Beteiligung und die gemeinnützige GmbH

Vergaberechtliche Fragestellungen
3.4.3 Auftragsvergabe des gemischtwirtschaftlichen
Unternehmens (IÖPP)
Kommt es zum erfolgreichen Abschluss des IÖPP-Vergabeverfahrens mittels Zuschlag
und Vertragsschluss stellt sich häufig die Frage, ob die gemischtwirtschaftliche
Gesellschaft ihrerseits zur Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen
verpflichtet ist, wenn sie Leistungen am Markt beschafft, die nicht bereits durch
das ursprüngliche Auswahlverfahren abgedeckt sind. Denn übersteigen die Aufträge
den Unternehmensgegenstand der gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft, ist
eine Beschaffung anhand der „normalen“ Regeln des Vergaberechts erforderlich,
wenn es sich bei der Gesellschaft um einen öffentlichen Auftraggeber handelt.
Nach § 98 Nr. 2 GWB sind als öffentliche Auftraggeber u. a. anzusehen juristische
Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im
Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie zu einem
oder mehreren öffentlichen Auftraggebern in einem besonderen Näheverhältnis
stehen. Die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber ist dabei für jedes Unternehmen
mit eigener Rechtspersönlichkeit selbstständig zu prüfen. Eine die
Grenzen der jeweiligen Organisation überschreitende „Infizierung“ (etwa einer
Tochtergesellschaft durch ihre Muttergesellschaft) findet nicht statt. 66 Problematisch
bei neu geschaffenen IÖPP-Gesellschaften ist häufig zum einen, ob sie im
Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnehmen, zum anderen, ob diese nicht
gewerblich tätig sind. Dies ist anhand der dazu ergangenen Rechtsprechung zu
beurteilen. 67 Wenn diese Voraussetzungen vorliegen – und der Einzelfall ist sehr
sorgfältig zu prüfen –, unterliegt der Vorgang dem Vergaberecht. Diese Frage ist
vor allem auch deshalb von besonderer Bedeutung, weil der EuGH wiederholt
entschieden hat, dass unter Missachtung der Regeln des Vergaberechts abgeschlossene
Verträge bis zu ihrer endgültigen Beendigung eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts
darstellen, weil das europäische Recht den nationalen Grundsatz,
wonach geschlossene Verträge von den Vertragsparteien einzuhalten sind,
bricht. 68 Bestehen mithin bezüglich der Auftraggeberstellung Unsicherheiten,
sollte die öffentliche Hand in jedem Fall im Vertrag Sonderkündigungsrechte vorsehen.
69
66 OLG Naumburg NZBau 2005, S. 635ff.; Ziekow, NZBau 2004, S. 181 ff., 184 m. w.N.; a. A. in der
Konstellation Infizierung vom Tochter- zum Mutterunternehmen aber OLG Düsseldorf, Beschl. v.
9.4.2003 – Verg 66/02 bei Beteiligung der Muttergesellschaft in Höhe von 74,9%.
67 Vgl. beispielsweise OLG Naumburg NZBau 2004, S. 634ff.
68 EuGH NZBau 2007, S. 594ff. „Braunschweig II“.
69 Probst/Wurzel, ELR 2007, S. 257 ff., 263.
Wurzel/Probst 325