OGH 1993/06/01, 6 Ob 555/93 - Familienrecht.at

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OGH 1993/06/01, 6 Ob 555/93
OGH 1993/06/01, 6 Ob 555/93
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten
Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des
Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer
als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josefa B*****,
vertreten durch Dr.Eduard Pranz, Dr.Oswald Lukesch und Dr.Anton
Hintermeier, Rechtsanwälte in St.Pölten, wider die beklagte Partei
Dr.Peter B*****, vertreten durch Dr.Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in
St.Pölten, wegen Leistung gesetzlichen Unterhaltes, infolge Rekurses der
beklagten Partei gegen den zum Urteil des Bezirksgerichtes St.Pölten vom
4.November 1991, GZ 2 C 625/87-73, ergangenen berufungsgerichtlichen
Aufhebungsbeschluß des Landesgerichtes St.Pölten vom 28.April 1992,
AZ R 85/92(ON 80), in nichtöffentlicher Sitzung den
gefaßt:
Beschluß
Der Rekurs des Beklagten gegen den berufungsgerichtlichen
Aufhebungsbeschluß wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten seines Rekurses und die Klägerin hat die
Kosten ihrer Rekursbeantwortung jeweils selbst zu tragen.
Begründung:
Die damals 33 1/2 Jahre alte Klägerin hatte im März 1969 den um 9 1/2
Jahre jüngeren Beklagten geheiratet, im vierten Ehejahr eine Tochter
geboren, dieses im elterlichen Haushalt heranwachsende Kind betreut,
den ehelichen Haushalt geführt und als Ordinationshelferin ihres
Ehemannes gearbeitet.

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OGH 1993/06/01, 6 Ob 555/93
Nachdem der Ehemann Ende Juli 1984 eine auf § 49 EheG gestützte
Ehescheidungsklage angebracht und beantragt hatte, die Ehefrau mittels
einstweiliger Verfügung aus dem als Ehewohnung und Arztpraxis
dienenden Haus auszuweisen, stellte die Klägerin mit ihrer am 11.Oktober
1984 angebrachten Klage das zunächst auf § 94 ABGB gestützte
Unterhaltsbegehren auf Zahlung von monatlich 25.000 S. Gleichzeitig
stellte sie mit einem Sicherungsantrag das Begehren auf Bestimmung
eines ihr vom Beklagten einstweilen zu zahlenden Unterhaltes in der
monatlichen Höhe von 15.000 S.
Mit dem am 12.Oktober 1987 den Parteienvertretern zugestellten
Revisionsurteil wurde die Ehe der Streitteile aus dem überwiegenden
Verschulden des Ehemannes geschieden.
Die Klägerin gründete ihr in unveränderter Höhe aufrechterhaltenes
monatliches Unterhaltsbegehren hierauf für die Zeit ab Oktober 1987 auf
§ 66 EheG.
Nach der Prozeßerklärung der Klägerin in der Tagsatzung zur mündlichen
Streitverhandlung vom 4.Februar 1988 (AS 117) hatte der Beklagte bis
30.September 1987 auf ihren und ihres Kindes Unterhalt zusammen
regelmäßig 15.000 S (im Monat) bezahlt, "so daß unter Berücksichtigung
des Unterhaltes für das Kind von 5.000 S für den Zeitraum vor Rechtskraft
der Ehescheidung dh bis zum 30.9.1987 ein Betrag von 10.000 S als für
die Frau geleistet in Anrechnung zu bringen sei".
Der Beklagte wendete gegen das Unterhaltsbegehren der Klägerin vor
allem Rechtsmißbrauch und Unterhaltsverwirkung zufolge systematisch
gesetzter Bosheitsakte zur Diskriminierung des Beklagten gegenüber
seinen Patienten und Behinderung der ärztlichen Praxis ein, welches
Verhalten die Klägerin auch nach der Ehescheidung fortgesetzt habe; für

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die Zeit nach der Ehescheidung behauptete der Beklagte volle
Erwerbsfähigkeit der Klägerin sowie für einen nicht näher genannten
Zeitraum den tatsächlichen Bezug von Arbeitslosenunterstützungsgeld in
der monatlichen Höhe von 10.000 S; zur Unterhaltsbemessungsgrundlage
bestritt der Beklagte die von der Klägerin behauptete Höhe seines
durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens von 80.000 S bis
90.000 S.
Die Klägerin entgegnete, daß ihre durch das grob ehewidrige Verhalten
des Beklagten ausgelösten Verhaltensweisen keinen
Unterhaltsverwirkungsgrund darstellten; sie bestritt im Hinblick auf
Vorbildung, Berufspraxis und Alter eine nach den
Arbeitsmarktverhältnissen tatsächlich gegebene Erwerbsmöglichkeit und
beharrte darauf, daß der von ihr begehrte monatliche Unterhalt den
Lebensverhältnissen der Streitteile und der Leistungsfähigkeit des
Beklagten angemessen wäre.
Im Provisorialverfahren wurde der Beklagte nach der Rekursentscheidung
vom 9.November 1988 (ON 39) verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom
7.Dezember 1984 bis 30.September 1987 über die bereits erbrachten
monatlichen Zahlungen von 10.000 S und die mit 2.150 S bewerteten
Naturalleistungen hinaus einen monatlichen Betrag von 2.850 S zu
bezahlen, für die Zeit ab 1.Oktober 1987 dagegen monatlich 15.000 S
"abzüglich der bereits erbrachten bzw in Hinkunft zu erbringenden
Naturalleistungen im Wert von 2.150 S".
Der Oberste Gerichtshof hat den vom Beklagten als Antragsgegner gegen
diese Rekursentscheidung erhobenen Rekurs teils zurückgewiesen, teils
hat er dem Rechtsmittel nicht stattgegeben (Beschluß vom 26.Januar
1989, 6 Ob 504/89 = ON 46). Dabei wurde der Einwand des Beklagten, für
die Zeit aufrechten Ehebandes wäre das Unterhaltsbegehren der Klägerin
mit Rücksicht auf ihre gegen ihn gerichteten Verhaltensweisen als

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Rechtsmißbrauch zu werten, mit der Erwägung als nicht stichhaltig
erkannt, daß diese geltend gemachten Verhaltensweisen der Frau im
Ehescheidungsverfahren zwar als Eheverfehlungen gewertet worden
seien, aber als solche, die gegenüber jenen des Mannes augenfällig
zurückträten, so daß im Scheidungsurteil auch das überwiegende
Verschulden des Mannes ausgesprochen worden sei; die damit
geschaffene unterhaltsrechtliche Grundlage könne keinesfalls mit
Umständen, die bereits im Scheidungsverfahren einer Wertung
unterworfen worden wären, mit dem Versuch einer Wertung als
Rechtsmißbrauch im Sinne des § 94 Abs 2 ABGB nachträglich in Frage
gestellt werden. Die nach den Behauptungen des Beklagten von der
Klägerin nach der Ehescheidung gegen ihn gesetzten Bosheitsakte hatte
das Rekursgericht nicht als unterhaltsverwirkend im Sinne des § 74 EheG
gewertet und der Oberste Gerichtshof war dieser rechtlichen Beurteilung
ausdrücklich beigetreten.
Das Prozeßgericht erster Instanz verneinte nun in Anlehnung an die im
Provisorialverfahren erfolgten Würdigungen durch die
Rechtsmittelinstanzen rechtsmißbräuchliche Unterhaltsforderung ebenso
wie Unterhaltsverwirkung sowie für die Zeit nach der Ehescheidung mit
Rücksicht auf Alter (52 Jahre), fehlende Berufsausbildung,
Haushaltsführung und Betreuung der Tochter eine tatsächliche
bestehende Erwerbsmöglichkeit der Klägerin.
Zur Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage stellte das
Prozeßgericht erster Instanz dem Gutachten eines zum Sachverständigen
bestellten Vermögensverwalters folgend für die Jahre 1984 bis 1988 unter
Berücksichtigung der jeweils in Klammer beigesetzten Verluste aus
Vermietung und Verpachtung folgende Bruttoeinkünfte fest:
Jahr Bruttoertrag (Verluste)

1984 526.697 S ( 322.450 S)
1985 1,456.505 S ( 442.031 S)
1986 788.192 S ( 552.691 S)
1987 1,068.259,50 S ( 688.539 S)
1988 110.881 S ( 2.248 S)
3,950.534,50 S (2,007.959 S)
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Andererseits stellte das Prozeßgericht erster Instanz fest, daß die Klägerin
in der Zeit vom 30.September 1988 bis 30.November 1990 an
Notstandshilfe insgesamt 264.243 S bezog sowie im Dezember 1990 als
Pensionsvorschuß einen Betrag von 8.640 S.
Überdies legte das Prozeßgericht erster Instanz zugrunde, daß den
Beklagten nur für die gemeinsame Tochter eine konkurrierende
gesetzliche Sorgepflicht träfe.
Unter Zugrundelegung der Jahreseinkünfte abzüglich Einkommensteuer
bei Veranschlagung eines durchschnittlichen steuerlichen Freibetrages
von 77.600 S jährlich ermittelte das Prozeßgericht erster Instanz einen mit
29 % der Bemessungsgrundlage als angemessen angesehenen jährlichen
Unterhaltsanspruch der Klägerin für folgende Jahre in folgender Höhe:
1984 86.655,69 S
1985 199.906,30 S
1986 118.505,78 S

1987 152.618,01 S
1988 36.009,31 S
1989 120.000,-- S
1990 120.000,-- S
1991 120.000,-- S.
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Daraus folgerte das Prozeßgericht erster Instanz, daß der gesamte bis
einschließlich November 1991 geschuldete Unterhalt 854.260,69 S
betrage.
In der Begründung seines Urteiles führte das Proeßgericht erster Instanz
aus, daß auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin einerseits die bis zur
Ehescheidung geleisteten Zahlungen des Beklagten sowie die vom
Beklagten getragenen Betriebskosten der Ehewohnung im Betrag von
2.150 S monatlich als Naturalunterhaltsgewährung sowie andererseits die
Bezüge der Klägerin an Notstandshilfe und Pensionsvorschuß im
Gesamtbetrag von 272.883 S anzurechnen wären. Ab November 1991
habe der Beklagte der Klägerin einen monatlichen Unterhaltsbetrag von
10.000 s zu zahlen.
Spruchmäßig verpflichtete das Prozeßgericht erster Instanz den Beklagten
zur Zahlung eines für die Zeit seit Dezember 1984 (das sind 83 Monate)
rückständigen Unterhaltsbetrages von "854.260,69 S abzüglich bereits
erbrachter Leistungen" sowie für die Zeiten ab November 1991 zur
Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von 10.000 S. Ein
monatliches Unterhaltsmehrbegehren von 15.000 S verfiel der
spruchmäßigen Abweisung.

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Der Beklagte erhob gegen den klagsstattgebenden Teil, die Klägerin
insofern Berufung, als ihr nicht für die Zeit von Dezember 1984 bis
Oktober 1991 insgesamt (83 x 25.000 S =) 2,075.000 S abzüglich der in
den Monaten Dezember 1984 bis September 1987 bezahlten
Monatsbeträge von 10.000 S (das sind 340.000 S) sowie abzüglich der mit
monatlich 2.150 S zu bewertenden Naturalleistungen für 83 Monate (das
sind 178.450 S), daher 1,556.550 S an rückständigem Unterhalt
zugesprochen wurden sowie für die Zeit ab November 1991 ein
monatliches Mehrbegehren von 15.000 S abgewiesen wurde.
Das Berufungsgericht faßte in Stattgebung beider Berufungen einen
Aufhebungsbeschluß. Dazu sprach es aus, daß der Rekurs an den
Obersten Gerichtshof zulässig sei.
Das Berufungsgericht billigte die erstrichterliche Beurteilung, daß der
Klägerin keine Unterhaltsverwirkung zur Last liege und daß ihr für die Zeit
nach der Ehescheidung keine Erwerbstätigkeit zumutbar gewesen sei; das
Berufungsgericht hob auch in rechtlicher Beurteilung hervor, daß die von
der Klägerin nach der Ehescheidung tatsächlich bezogenen Leistungen
aus der Arbeitslosenversicherung zu veranschlagen seien. Darüber hinaus
überband das Berufungsgericht dem Prozeßgericht erster Instanz für das
von diesem zu ergänzende Verfahren folgende Rechtsansichten:
Für die Zeit ihrer Einkommenslosigkeit bemesse sich der
Unterhaltsanspruch der Klägerin mit rund 33 % der
Unterhaltsbemessungsgrundlage, also des dem Beklagten tatsächlich
zugeflossenen und zufließenden Einkommens;
Für die Zeiten, in denen die Klägerin über eigene Einkünfte verfügte,
errechne sich ihr Unterhaltsanspruch dadurch, daß von einer 40 %-Quote
des zusammenzurechnenden beiderseitigen Einkommens die Einkünfte

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der Klägerin abgezogen würden und der Restbetrag den
Unterhaltsanspruch der Klägerin ausmache;
die konkurrierende gesetzliche Unterhaltspflicht des Beklagten für die
gemeinsame, nunmehr 20 Jahre alte Tochter, sei derart zu
berücksichtigen, daß die tatsächlichen Unterhaltsleistungen des Beklagten
an seine Tochter von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abgezogen
werden;
auf den solcherart ermittelten Unterhaltsanspruch der Klägerin seien die
Naturalleistungen des Beklagten in Anschlag zu bringen;
das unterhaltsrechtlich erhebliche Einkommen des Beklagten sei als
Unterhaltsbemessungsgrundlage zu wenig genau erhoben und festgestellt
worden, vor allem bedürften die sogenannten "negativen Einkünfte aus
Vermietung und Verpachtung" näherer Aufklärung.
Für den Fall, daß die vom Beklagten steuerlich veranschlagten negativen
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus der Beteiligung des
Beklagten an einem sogenannten Verlustbeteiligungsmodell stammen
sollten, an dem sich der Beklagte durch eine Einmalzahlung beteiligt habe,
wären vom tatsächlich verfügbaren Einkommen des Beklagten bloß
steuerrechtlich als einkommensmindernd zu veranschlagende Posten
nicht als Abzugspost anzuerkennen. Allenfalls wären Rückzahlungsraten
auf ein zur Aufbringung der Kosten der Vermögensbeteiligung
aufgenommenes Darlehens als Abzugspost zu berücksichtigen. In jedem
Fall wäre aber der Erwerb entsprechender (wenn auch derzeit
ertragsloser) Vermögenswerte bei der für die Unterhaltsbemessung zu
berücksichtigenden Lebensverhältnisse zu veranschlagen;

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aus dem Urteilsspruch werde sich die tatsächliche Zahlungsverpflichtung
eindeutig zu ergeben haben; in der Urteilsbegründung werde ihre
Berechnung in nachvollziehbarer Weise darzulegen sein.
Der Beklagte ficht den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß mit
der Rüge unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Unterhaltsverwirkung, der
Frage nach der zumutbaren Erwerbstätigkeit der Klägerin sowie der Frage
nach der Auswirkung einer Beteiligung an einem sogenannten
Verlustbeteiligungsmodell auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage an; er
stellt den Antrag auf Abänderung im Sinne einer vollständigen
Klagsabweisung sowie hilfsweise eine Abänderung der dem
Verfahrensergänzungsauftrag zugrundegelegten bindenden
Rechtsansichten.
Die Beklagte strebt zur Frage der Beurteilung der
Unterhaltsbemessungsgrundlagen die Bestätigung der angefochtenen
Entscheidung, im übrigen aber die Zurückweisung des Rekurses an.
Der Rekurs ist mangels einer Zulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des §
502 Abs 1 ZPO unzulässig.
Das Berufungsgericht hat das bisherige Verfahren zur weiteren Klärung
der unterhaltsrechtlich erheblichen Einkommensverhältnisse des
Beklagten für ergänzungsbedürftig gehalten. Dies trifft - unter der
Voraussetzung, daß eine Unterhaltsbemessung nicht überhaupt zu
entfallen habe - zu, weil die vom Beklagten als einkommensmindernd
veranschlagten "negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung"
ihrer Art und ihrem Entstehen nach bisher überhaupt nicht erörtert wurden
und diesbzügliche Feststellungen fehlen, diese aber für die Frage der
Beachtlichkeit bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage
unerläßlich sind.

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Was das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluß für den Fall der
Beteiligung des Beklagten an einem sogenannten
Verlustbeteiligungsmodell in rechtlicher Würdigung ausgeführt hat, hält
sich im allgemeinen an den in der Rechtsprechung unwidersprochen
aufrechterhaltenen Grundsatz, daß die unterhaltsrechtlich erheblichen
Lebensverhältnisse in der Einkommenskomponente von den tatsächlich
zur Verfügung stehenden Einkünften ohne Rücksicht auf ihre
steuerrechtliche Wertung bestimmt werden (vgl zB die vom
Berufungsgericht zitierte E JBl 1992,702). Wie sich dies im konkreten
Einzelfall auf die Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage in
Ansehung der vom Beklagten geltend gemachten negativen Einkünfte aus
Vermietung und Verpachtung auswirkt, wird erst nach der aufgetragenen
Verfahrensergänzung beurteilt werden können.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes liegen der mit dem
Aufhebungsbeschluß hiezu überbundenen rechtlichen Beurteilung keine
Lösungen einer nach § 502 Abs 1 ZPO qualifizierten materiellen Frage
zugrunde. Inwieweit sich die dem Beklagten in den jeweiligen
Wirtschaftsperioden tatsächlich zur Verfügung gestandenen Einkünfte aus
dem geltend gemachten Grund der negativen Einkünfte aus Vermietung
und Verpachtung verminderten, wird erst nach der zutreffend
aufgetragenen Verfahrensergänzung feststehen. Die Ausführung im
Rekurs des Beklagten, daß die - in ihren Einzelheiten kaum
nachvollziehbare - erstinstanzliche Ermittlung der
Unterhaltsbemessungsgrundlage richtig sei, vermag auch nicht die
unrichtige Lösung einer nach § 502 Abs 1 ZPO qualifizierten Frage im
angefochtenen berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß aufzeigen.
Die beiden anderen Punkte der im Rekurs des Beklagten bekämpften
berufungsgerichtlichen Rechtsansichten scheiden zwar nicht deshalb aus
der Nachprüfung aus, weil die Rechtsmittelzulässigkeit vom
Berufungsgericht nicht mit ihnen begründet worden war; es liegt aber auch

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insofern keine Anfechtungsvoraussetzung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO
vor:
Der Einwand des Rechtsmißbrauches und der Unterhaltsverwirkung
wurde im Provisorialverfahren von allen drei Instanzen verneint. Der dort
als bescheinigt angenommene Sachverhalt wurde ohne wesentliche
Änderungen auch urteilsmäßig festgestellt. Beide Vorinstanzen erkannten
auch im Rechtsstreit selbst, daß nach den konkreten Verhältnissen das
Verhalten der Klägerin nicht als Grund für eine Unterhaltsverwirkung zu
werten sei. Diese Fallbeurteilung kann nicht auf der unrichtigen Lösung
einer nach § 502 Abs 1 ZPO qualifizierten Rechtsfrage beruhen, weil sie
mit der Würdigung des konkreten, im wesentlichen gegenüber dem im
Provisorialverfahren als bescheinigt zugrunde gelegten Sachverhalt
unveränderten Sachverhaltes durch den Obersten Gerichtshof
übereinstimmt und nicht aufgezeigt wurde, daß diese Entscheidung von
der Rechtsprechungslinie abwiche.
Die Vorinstanzen haben in tatsächlicher Hinsicht zugrunde gelegt, daß die
im Zeitpunkt der Auflösung der 18 1/2 Jahre dauernden Ehe 52 Jahre alte
Klägerin nach ihrer ausländischen Herkunft und Ausbildung sowie ihrer
Berufspraxis nur in der ärztlichen Ordination ihres damaligen Ehemannes
in ihrem ländlichen Wohnbereich unter den herrschenden
Arbeitsmarktverhältnissen nicht vermittelbar sei. In der Annahme der
Anspruchsvoraussetzungen nach § 66 EheG durch beide Vorinstanzen ist
daher ebenfalls keine unrichtige Lösung einer nach § 502 Abs 1 ZPO
qualifizierten Rechtsfrage zu erkennen.
Der Rekurs des Beklagten gegen den berufungsgerichtlichen
Aufhebungsbeschluß war aus diesen Erwägungen zurückzuweisen. Bei
der neuerlichen Urteilsfällung werden die in der Entscheidung EvBl
1984/151 dargelegten Erwägungen zu beachten sein.

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Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den
§§ 40 und 50 ZPO. Dem Beklagten gebührt für sein unzulässiges
Rechtsmittel kein Kostenersatz. Aber auch der Klägerin gebührt für ihre
Rekursbeantwortung kein Kostenersatz, weil sie auf die gänzliche
Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen hat und die angeblich
teilweise Unzulässigkeit der Anfechtung unzutreffend begründete.