OGH 1993/06/30 3 Ob 523/93 - Familienrecht.at

OGH 1993/06/30 3 Ob 523/93
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den
Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als
Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes
Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in
der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Dr.Stanislav
G*****, vertreten durch Dr.Otto Pichler, Rechtsanwalt in Wien, wider die
beklagte und widerklagenden Partei David G*****, vertreten durch
Dr.Günther Dallinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalts, infolge
außerordentlicher Revision der beklagten und widerklagenden Partei
gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als
Berufungsgerichtes vom 9.Dezember 1992, GZ 47 R 2091/92-28, womit
infolge Berufung der beklagten und widerklagenden Partei das Urteil des
Bezirksgerichtes Döbling vom 6.August 1992, GZ 8 C 14/91x-23, bestätigt
wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
gefaßt:
Beschluß
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur
neuen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der am 10.8.1966 geborene Beklagte ist der eheliche Sohn des Klägers,
mit dem er nicht im gemeinsamen Haushalt lebt. Der Kläger ist aufgrund

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eines Beschlusses vom 15.4.1984 schuldig, ihm einen monatlichen
Unterhaltsbetrag von 1.000 DM zu bezahlen.
Der Kläger begehrte mit seiner am 13.3.1991 eingebrachten Klage die
Feststellung, daß seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem Beklagten
erloschen sei. Nach der Matura im Jahre 1987, die der Beklagte nach
Mißerfolgen im öffentlichen Gymnasium an einer Privatlehranstalt
nachgeholt habe, habe er im Herbst 1987 an der Technischen Universität
Wien mit dem Studium der Technischen Chemie begonnen, ohne es
jedoch ernsthaft zu betreiben. Er sei nicht in der Lage, die erfolgreiche
Ablegung der Prüfungen nachzuweisen.
Der Beklagte wendete ein, daß er seit dem Wintersemester 1990 auch
Betriebswirtschaftslehre an der Wirtschaftsuniversität Wien studiere und
somit ein Doppelstudium betreibe. Er habe auch nach dem 10.2.1981
noch Prüfungen an der Technischen Universität Wien abgelegt, allerdings
im wesentlichen mit negativem Erfolg, weshalb er sich im Wintersemester
1990 entschlossen habe, auch das Studium der Betriebswirtschaftslehre
zu inskribieren. Hierauf wolle er sich konzentrieren. Sein beabsichtigtes
Berufsziel liege am wirtschaftlichen Sektor.
Der Beklagte begehrte ferner in einer am 12.11.1991 zu Protokoll
gegebenen Widerklage unter Berücksichtigung einer Änderung des
Klagebegehrens, den Kläger schuldig zu erkennen, ihm ab 1.12.1988
unter Einschluß des bereits rechtskräftig zuerkannten monatlichen
Unterhaltsbetrages von 1.000 DM einen monatlichen Unterhaltsbetrag von
1.500 DM zu bezahlen. Der Kläger habe seinen jährlichen "Ertrag" um
etwa 40.000 DM gesteigert und verdiene nach einem Gutachten vom
23.2.1987 monatlich 8.747 DM netto.
Nachdem das Erstgericht die beiden Rechtsstreite zur gemeinsamen
Verhandlung verbunden hatte, brachte der Kläger noch vor, daß der

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Beklagte das im Jahre 1987 begonnene Studium nur zwei Semester und
auch diese nur unzulänglich betrieben habe. Seit dem Sommersemester
1988 sei er seinem Studium nicht mehr nachgekommen. Die Aufnahme
eines anderen Studiums im Herbst 1990 lasse seinen Unterhaltsanspruch
nicht mehr aufleben, zumal er auch in diesem Studium nur unzulängliche
Ergebnisse nachgewiesen habe.
Der Beklagte brachte noch vor, daß er sich infolge stockender
Unterhaltszahlungen des Klägers schon im Jahre 1986 Geld ausborgen
habe müssen. In der Folge habe er zwar wieder monatliche
Unterhaltsbeträge erhalten, die Zahlungen hätten jedoch nicht
ausgereicht, um die ausgeborgten Beträge zurückzuzahlen. Im Sommer
1987 habe er neuerlich einen Kredit aufnehmen müssen. Mit dem durch
Gelegenheitsarbeiten verdienten Geld habe er die Schulden nicht
bezahlen können. Der Kläger habe auch Gerichtsverfahren gegen ihn
angestrengt. Wegen dieser Verhältnisse habe er seit 1987 unter starken
Depressionen gelitten, was sich auch auf den Studienerfolg ausgewirkt
habe. Sein Zustand habe sich erst 1990 gebessert. Seit dieser Zeit könne
er das an der Wirtschaftsuniversität Wien begonnene Studium erfolgreich
und ordnungsgemäß betreiben und werde den ersten Studienabschnitt in
der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestzeit abschließen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren des Klägers statt und wies das
Widerklagebegehren des Beklagten ab. Es stellte im wesentlichen
folgenden Sachverhalt fest:
Der Beklagte verließ im Jahr 1986 wegen des bevorstehenden negativen
Erfolges die 7.Klasse der Mittelschule und absolvierte nach Absprache mit
dem Kläger im Juni 1987 die Reifeprüfung an einer privaten Maturaschule.
Im Wintersemester 1987 begann er mit dem Studium der Technischen
Chemie an der Technischen Universität Wien und legte seither sechs
Prüfungen des ersten Studiumabschnittes mit positivem Erfolg ab. Am

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21.2.1990 trat er zum letzen Mal zu einer Prüfung an, die er jedoch mit
negativem Erfolg abschloß.
Im Wintersemester 1990 begann der Beklagte das Studium der
Betriebswirtschaftslehre an der Wirtschaftsuniversität Wien. Er besuchte
bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung insgesamt sechzehn
Proseminare dieses Studienzweiges, davon jedoch nur acht mit positivem
Erfolg. Zusätzlich wurden drei Lehrveranstaltungen von anderen
Studienrichtungen angerechnet. Eine Teilprüfung der ersten
Diplomprüfung hat er bisher nicht mit Erfolg abgelegt. Im
Sommersemester 1991 inskribierte er außerdem Lehrveranstaltungen der
Studienrichtung Volkswirtschaft an der Universität Wien, von denen er an
zwei Übungen mit positiver Beurteilung teilnahm. Diese
Lehrveranstaltungen sind in den dem Beklagten an der
Wirtschaftsuniversität Wien angerechneten Lehrveranstaltungen
enthalten.
Der Kläger bezahlte in der Zeit zwischen dem Ausscheiden des Beklagten
aus der Mittelschule und dem Beginn der Maturaschule, also von Mai bis
einschließlich September 1986, und in der Zeit zwischen der Ablegung der
Reifeprüfung bis zum Beginn des Hochschulstudiums, also von Juli bis
einschließlich September 1987, keinen Unterhalt an den Beklagten. Es
war zwischen den Parteien vereinbart, daß der Beklagte in den
Sommermonaten durch eine Ferienbeschäftigung Geld verdienen sollte.
Im Sommer 1986 arbeitete er sporadisch und nur tageweise. Im Sommer
1987 wollte der Kläger dem Beklagten eine Arbeit bei einem befreundeten
Arzt vermitteln; der Beklagte schlug sie jedoch aus. Er überzog in den
angeführten Zeiträumen sein Konto und nahm Kredite auf, die er in der
Folge nicht zurückzahlte.

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Der Kläger verdient als Facharzt für Gynäkologie 8.744 DM im Monat. Er
hat außer für den Beklagten für einen zwölfjährigen Sohn und seine
geschiedene Ehefrau zu sorgen.
Nicht als erwiesen nahm das Erstgericht an, daß der Beklagte wegen
schleppender Unterhaltszahlungen des Klägers unter Depressionen litt,
die den Studienfortgang hemmten.
Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin,
daß der Unterhaltsanspruch des Beklagten gegen den Kläger erloschen
sei. Er habe das Studium an der Technischen Universität nicht ernsthaft
und zielstrebig betrieben, weil er seit fünf Semestern keine einzige
Prüfung abgelegt habe. Der Wechsel zum Zweitstudium an der
Wirtschaftsuniversität Wien, das der Beklagte nunmehr als Hauptstudium
betreibe, sei weder subjektiv noch objektiv begründet gewesen. Eine
subjektive Begründung liege in einem entschuldbaren Irrtum über die
persönlichen Voraussetzungen des Studierenden. Ein solcher Irrtum sei
weder behauptet worden noch hätten sich irgendwelche Anhaltspunkte
dafür ergeben. Die bloße Überlegung, das Berufsziel nunmehr im
wirtschaftlichen Sektor ansiedeln zu wollen, stelle keine ausreichende
subjektive Begründung dar. Abgesehen davon, daß der Wechsel des
Studiums nicht berechtigt gewesen sei, weise der Beklagte auch im
Zweitstudium keinen günstigen Erfolg auf.
Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung des Beklagten dieses
Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht
zulässig sei. An sich sei zwar ein einmaliger Wechsel im Ausbildungsgang
vertretbar. Entscheidend hiefür sei aber vor allem der Studienerfolg im
zweiten Studium. Wenn auch das Zweitstudium nur schleppend und mit
objektiv betrachtet unterdurchschnittlichem Erfolg vorangehe, werde nach
angemessener Zeit angenommen werden müssen, daß die
Selbsterhaltungsfähigkeit gegeben sei. Der Beklagte betreibe aber auch

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das Zweitstudium nicht mit zumindest durchschnittlichem Erfolg. Er habe
den Großteil der Prüfungen zumindest zweimal ablegen müssen und sei
überwiegend nur mit der Note "Genügend" beurteilt worden. Dazu komme
noch, daß er keine einzige der sechs für die erste Diplomprüfung
erforderlichen Teilprüfungen abgelegt habe, obwohl formal die
Voraussetzungen für die Ablegung der Prüfungen bereits gegeben
gewesen seien. Diese Teilprüfungen hätten "bekanntermaßen" einen
Lern- und Zeitaufwand erfordert, der zumindest ebenso hoch einzustufen
sei, wie jener zur Erreichung der Prosemimar- und Übungszeugnisse. Da
der Beklagte noch keine Teilprüfung der ersten Diplomprüfung abgelegt
habe, müsse der Studienerfolg als unterdurchschnittlich bezeichnet
werden. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Beklagte, wie er
behauptet habe, noch das eine oder das andere Proseminar- oder
Übungszeugnis mehr oder weniger erlangt habe.
Die vom Beklagten gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes wegen
Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher
Beurteilung der Sache erhobene außerordentliche Revision ist zulässig.
Das Vorliegen der Voraussetzungen hiefür ist ausschließlich nach § 502
Abs 1 ZPO zu beurteilen, weil keine bloße Frage der
Unterhaltsbemessung vorliegt, wenn die Selbsterhaltungsfähigkeit mit der
Berufsausbildung in untrennbarem Zusammenhang steht (EFSlg 44.741,
42.327 uva), und daher die Ausnahme nach Art XLI Z 9 WGN 1989 nicht
anzuwenden ist.
Die Revision ist auch berechtigt.
Bei der Beurteilung der Selbsterhaltungsfähigkeit ist zunächst davon
auszugehen, daß die Zeit bis zur Ablegung der Reifeprüfung außer
Betracht bleiben muß, weil der Kläger dieser Ausbildung zugestimmt hat.

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Ein Studium schiebt den Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit hinaus,
wenn es einerseits den Lebensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen
entspricht (EvBl 1992/73 mwN) und andererseits das Kind die hiefür
erforderlichen Fähigkeiten besitzt und das Studium ernsthaft und
zielstrebig betreibt (EFSlg Bd 21/2, 20/2 je mwN). Da das Vorliegen der
ersten Voraussetzung hier nicht strittig ist, muß hierauf nicht weiter
eingegangen werden.
Entscheidend ist daher in erster Linie, inwieweit der Beklagte die von ihm
inskribierten Studien ernsthaft und zielstrebig betrieben hat. Zu der in der
Revision in diesem Zusammenhang als erheblich im Sinn des § 502 Abs 1
ZPO bezeichneten Rechtsfrage, ob hiefür die Kriterien, die im
Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) 1967 BGBl 376 durch die Novelle
BGBl 1992/311 bei Absolvierung eines Studiums für den Anspruch auf
Familienbeihilfe als maßgebend erklärt wurden, auch für den Anspruch
des Kindes auf Unterhalt herangezogen werden können, hat der
erkennende Senat folgendes erwogen:
Gemäß § 2 Abs 1 lit b FLAG idF BGBl 1992/311 besteht der Anspruch auf
Familienbeihilfe für volljährige Kinder, die das 27.Lebensjahr noch nicht
vollendet haben, wenn sie ein ordentliches Studium ernsthaft und
zielstrebig betreiben. Das Studium wird ernsthaft und zielstrebig betrieben,
wenn im ersten Studienabschnitt nach jedem Studienjahr die Ablegung
einer Teilprüfung der ersten Diplomprüfung oder des ersten Rigorosums
oder von Prüfungen aus Pflicht- oder Wahlfächern des betriebenen
Studiums im Gesamtumfang von acht Semesterwochenstunden
nachgewiesen wird. Die Aufnahme als ordentlicher Hörer gilt als
Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr. Die Erbringung des
Studiennachweises ist Voraussetzung für den Anspruch nach dem
zweiten und den folgenden Studienjahren des ersten Studienabschnittes.
Der Nachweis ist erstmals zu Beginn des Studienjahres 1993/94 und
unabhängig von einem Wechsel der Einrichtung oder des Studiums durch

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Bestätigung der im § 3 des Studiensförderungsgesetzes 1992 genannten
Einrichtungen zu erbringen.
In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage dieser Novelle (465 BlgNR
18.GP 6) wird hiezu unter anderem ausgeführt, daß durch die Novelle
auch der bereits nach jetziger Rechtslage und Judikatur des
Verwaltungsgerichtshofs verlangte Studienfortgang näher umschrieben
werden solle, um eine einheitliche Verwaltungspraxis zu gewährleisten.
Die Verankerung des Studienfortgangs als Anspruchsvoraussetzung für
die Familienbeihilfe finde ihre Begründung auch im geltenden
Unterhaltsrecht. Demnach erlösche der zivilrechtliche Unterhaltsanspruch
des Kindes, wenn der Studienfortgang nicht erfolgreich ist. Auch aus
dieser Sicht sei die weitere Gewährung der Familienbeihilfe im Falle eines
mangelhaften Studienfortgangs nicht gerechtfertigt.
Der Gesetzgeber hat also den Zusammenhang zwischen dem Anspruch
auf Familienbeihilfe und dem Unterhaltsanspruch ausdrücklich betont. Der
erkennende Senat hält es ebenfalls für gerechtfertigt, die Kriterien, die bei
einem Anspruch auf Familienbeihilfe dafür maßgebend sind, daß ein
Studium als ernsthaft und zielstrebig betrieben anzusehen ist, auch für
den Unterhaltsanspruch des Kindes heranzuziehen. Dies entspricht
offensichtlich dem Willen des Gesetzgebers, der den Anspruch auf
Familienbeihilfe und den Unterhaltsanspruch in der Frage der Beurteilung
des Studienfortgangs gleich behandelt wissen wollte. Für andere Fragen
ist die Gleichbehandlung hingegen nicht angebracht. Vor allem erlischt
daher der Unterhaltsanspruch nicht schematisch (schon oder erst) mit der
Vollendung des 27.Lebensjahres, sondern (schon oder erst) mit dem
Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit. Bei der Lösung der Frage, ob der
Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit durch ein Studium hinausgeschoben
wird, kann nicht allein das Lebensalter herangezogen werden, sondern es
kommt im Sinn der schon bisher ergangenen Rechtsprechung der

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Gerichte zweiter Instanz (EFSlg 62.639, 48.208, 43.173 ua) auf die
durchschnittliche Studiendauer an.
Durch ein Studium wird daher der Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit
grundsätzlich hinausgeschoben, wenn das Kind es ernsthaft und
zielstrebig betreibt. Das Studium wird im allgemeinen ernsthaft und
zielstrebig betrieben, wenn die im § 2 Abs 1 lit b FLAG idF BGBl 1992/311
angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Anspruch auf Unterhalt
erlischt jedoch trotzdem, wenn die durchschnittliche Studiendauer erreicht
wird und nicht besondere Gründe vorliegen, die ein längeres Studium
gerechtfertigt erscheinen lassen.
Hier ist allerdings noch zu beachten, daß die Vorschrift des § 2 Abs 1 lit b
FLAG idF BGBl 1992/311 erstmals auf das Studienjahr 1993/94
anzuwenden ist. Der Oberste Gerichtshof hat aber keine Bedenken, die in
dieser Bestimmung festgelegten Voraussetzungen für den Bereich des
Unterhaltsrechts auch für frühere Zeiträume heranzuziehen, weil mangels
gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgegangen werden kann, daß der
Gesetzgeber den Studienerfolg auch für frühere Zeiträume nach
denselben Kriterien beurteilt hätte, und daß es daher dem Willen des
Gesetzgebers entspricht, daß sie im Bereich des Unterhaltsrechts auch für
frühere Zeiträume herangezogen werden.
Geht man von diesen Überlegungen aus, so hat der Beklagte das Studium
an der Technischen Universität nicht ernsthaft und zielstrebig betrieben.
Er hat allerdings in der Folge die Studienrichtung gewechselt. Hiezu hat
der erkennende Senat schon ausgesprochen, daß bei einem Wechsel des
Studiums zu berücksichtigen ist, ob subjektive oder objektive Gründe
gegeben sind, also ein entschuldbarer Irrtum des Kindes über seine
persönlichen Voraussetzungen oder über die mangelnden
Berufsaussichten anzunehmen ist. Beim ersten Wechsel, vor allem nach
kurzer Studiendauer von einem Semester, sei dabei kein strenger

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Maßstab anzulegen (ÖA 1992, 87). Der Beklagte hat die Studienrichtung
zwar nicht nach kurzer Studiendauer gewechselt. Dennoch kann es aber
entgegen der Ansicht des Erstgerichtes noch als entschuldbare
Fehleinschätzung gewertet werden, daß er erst nach Ablauf von drei
Jahren zur Überzeugung gelangte, daß ein anderes Studium für ihn
vorteilhafter sei. In diesem Punkt unterscheidet sich der hier zu
beurteilende Sachverhalt von jenem, der der Entscheidung ÖA 1992, 87
zugrundelag, weil damals seit dem Abitur sechs Jahre verstrichen waren
und das Kind die Studienrichtung in dieser Zeit zweimal wechselte und
offensichtlich in der Zwischenzeit an einem Studium überhaupt keine
Interesse hatte.
Nach Ansicht des erkennenden Senates wäre es nicht gerechtfertigt, das
Erlöschen der Unterhaltspflicht allein deshalb anzunehmen, weil das Kind
erst nach einer längeren als der angemessenen, aber noch tolerierbaren
Überlegungsfrist mit dem Studium einer neuen Studienrichtung beginnt,
dieses aber dann ernsthaft und zielstrebig betreibt. Kann die
Überschreitung der angemessenen Überlegungsfrist noch als
entschuldbar angesehen werden, so schadet es nicht, wenn das erste
Studium nicht ernsthaft und zielstrebig betrieben wurde, weil gerade ein
mangelnder Studienfortgang sehr oft den Grund für den Wechsel der
Studienrichtung bilden wird. Soweit die für die Entscheidung in Anspruch
genommene Frist über das angemessene Maß hinausgeht, darf dies
allerdings nicht zu Lasten des Unterhaltspflichtigen gehen (vgl EFSlg
48.207). Die Frage des Erlöschens des Unterhaltsanspruchs wird daher
so zu beurteilen sein, als ob das Kind schon nach Ablauf der
angemessenen, in der Regel mit einem Jahr anzunehmenden
Überlegungsfrist mit dem zweiten Studium begonnen hätte. Von diesem
Zeitpunkt an ist daher die durchschnittliche Dauer des neuen Studiums zu
berechnen.

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Im übrigen kann die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes auch dann
nicht gebilligt werden, wenn man § 2 Abs 1 lit b FLAG idF BGBl 1992/311
nicht berücksichtigt. Gemäß § 2 Abs 1 der Studienordnung
Betriebswirtschaft (Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und
Forschung vom 17.4.1984 BGBl 1984/173 idF BGBl 1988/460, 1990/699
und 1991/160) besteht das Diplomstudium der Studienrichtung
Betriebswirtschaft aus zwei Studienabschnitten in der Dauer von je vier
Semestern. Gemäß dem nachfolgenden Abs 5 wird jeder Studienabschnitt
mit einer Diplomprüfung abgeschlossen. Die erste Diplomprüfung ist
gemäß § 5 Abs 2 der Studienordnung eine Gesamtprüfung, die in Form
von Teilprüfungen über das Gesamtgebiet der einzelnen Prüfungsfächer
abzuhalten ist. Da im § 5 Abs 1 lit a der Studienordnung drei
Diplomprüfungsfächer vorgesehen sind, gibt es drei Teilprüfungen. Dazu
kommen noch drei Vorprüfungen über die im § 5 Abs 1 lit b der
Studienordnung angeführten Vorprüfungsfächer. Gemäß § 4 Abs 1 der
Studienordnung setzt die Zulassung zu Teilprüfungen der ersten
Diplomprüfung unter anderem die Erbringung der im Studienplan gemäß §
27 Abs 2 des Allgemeinen Hochschul-Studiengesetzes (AHStG)
vorgeschriebenen Leistungsnachweise aus diesem Fach voraus. Gemäß
§ 27 Abs 2 AHStG ist die Zulassung zu Diplomprüfungen unter anderem
von der positiven Beurteilung der Teilnahme an den vorgeschriebenen
Übungen, Proseminaren, Seminaren, Privatissima, Praktika,
Arbeitsgemeinschaften und Konservatorien abhängig zu machen. Es ist
daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes auch unter diesem
Gesichtspunkt für die Entscheidung von Bedeutung, an wievielen
Lehrveranstaltungen der angeführten Art der Beklagten mit positiver
Beurteilung teilgenommen hat.
Das Berufungsgericht hat sich somit zu Unrecht mit der in der Berufung
des Beklagten enthaltenen Beweisrüge nicht auseinandergesetzt, wonach
auf Grund der vorliegenden Beweisergebnisse als erwiesen angenommen
hätte werden müssen, daß er außer der schon vom Erstgericht

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festgestellten erfolgreichen Teilnahme an elf Lehrveranstaltungen noch an
weiteren Lehrveranstaltungen erfolgreich teilgenommen hat. Das
Berufungsverfahren leidet deshalb an einem Verfahrensmangel, der für
die Entscheidung wesentlich ist. Dies wird dem Sinn nach in der Revision,
wenn auch unrichtig, jedoch gemäß § 85 Abs 2 ZPO unschädlich unter
dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache,
geltend gemacht. Die Rechtssache war daher gemäß § 510 Abs 1 ZPO an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52
Abs 1 ZPO.