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Knops, Begründung und Beendigung von ]agdpachtverträgen ZMR 1997, lS<br />
Kündigung aus diesem Grund scheidet mithin schon deshalb<br />
aus, weil der Unterverpächter dem Unterpächter<br />
nicht sein eigenes Unterlassen entgegenhalten kann.<br />
2. Kündigungsrecht des Unterpächters gegenüber dem<br />
Unterverpächter<br />
a) §326<br />
Es wird die Auffassung vertreten, daß dem Untermieter ein<br />
Kündigungsrecht nach § 326 zustehe, wenn es dem Untervermieter<br />
nicht gelänge, die Erlaubnis des Hauptvermieters<br />
beizubringen.109) Diese Auffassung . berücksichtigt<br />
nicht hinreichend, daß § 326 nach der Uberlassung der<br />
Pacht- bzw. Mietsache rechtsdogmatisch nicht zur Anwendung<br />
kommen kannYO) Zudem tritt bei vollzogenen Dauerschuldverhältnissen<br />
an die Stelle des Rücktrittsrechts<br />
aus § 326 ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund<br />
(§ 242).111) Dies gilt insbesondere für Miet- und Pachtverträge.<br />
112) Daher besteht kein Kündigungsrecht des Unterpächters<br />
aus § 326.<br />
b) §242<br />
Ein Kündigungsgrund des Unterpächters aus § 242<br />
kommt nur dann in Betracht, wenn der Hauptverpächter<br />
den Hauptvertrag noch nicht gekündigt und ebensowenig<br />
vom Unterpächter die Herausgabe des Pachtgegenstandes<br />
gefordert hat, jedoch die Erlaubnis zur Unterverpachtung<br />
nicht erteilen will. 113) Der Kündigungsgrund aus<br />
§ 242 setzt aber voraus, daß die vertragsgemäße Nutzung<br />
eines langfristigen Unterpachtvertrages davon abhängig<br />
ist, ob der Unterpächter Gewißheit über den Fortbestand<br />
des Vertra ?: es erhalten muß, bevor er langfristige Investitionen<br />
tätigt. 14) Dies ist nur der Fall, wenn mit dem Bestand<br />
des Unterpachtverhältnisses die Existenzgrundlage des<br />
Unterpächters verbunden ist.115) Die Bejagung eines Jagdreviers<br />
ist jedoch in aller Regel ein Freizeitvergnügen und<br />
daher in keiner Weise mit der Existenzgrundlage des Jägers<br />
verbunden. Ein Kündigungsgrund nach § 242 ist damit<br />
ausgeschlossen.<br />
3. Erstattungsanspruch des Unterpächters gegenüber<br />
dem Unterverpächter<br />
a) Rechtsmangel, § 54 1<br />
Wenn der Pachtgegenstand mit einem Rechtsmangel<br />
i. S. des § 54 1 behaftet ist, ist der Pächter nicht nur nach<br />
§ 54 1 i. V. m. § 581 Abs. 2 von der Entrichtung des Pachtzinses<br />
befreit, sondern kann auch den üblicherweise bereits<br />
entrichteten Pachtzins über § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt.<br />
zurückverlangen. Ein Rechtsmangel i. S. des § 541 würde<br />
voraussetzen, daß durch das Recht eines Dritten dem Mieter<br />
der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wurde. In Betracht<br />
kommt, daß die fehlende Genehmigung des Hauptverpächters<br />
einen solchen Rechtsmangel darstellt. Dann<br />
müßte der Verpächter Dritter i. S. der Vorschrift sein. Zwischen<br />
dem Unterpächter und dem Hauptverpächter bestehen<br />
jedoch keinerlei vertragliche Beziehungen, 116) so<br />
daß Verpächter im Verhältnis zum Unterpächter als Dritter<br />
i. S. des § 54 1 anzusehen ist. In der Rechtsprechung und<br />
Literatur ist es umstritten, ob die fehlende Genehmigung<br />
des Vermieters zu der Untervermietung des Mieters an<br />
den Untermieter einen Rechtsmangel i. S. des § 54 1 darstellt.<br />
Über § 581 Abs. 2 gilt entsprechendes für den Unterpachtvertrag.ll7)<br />
Einer Ansicht nach liegt in diesem Fall<br />
kein Rechtsmangel vor, da der Mieter zur Gebrauchsüberlassung<br />
an den Untervermieter in der Lage sei, solange<br />
das Hauptmietverhältnis fortbesteheYS) Dagegen stellt<br />
nach einer anderen Ansicht die fehlende Genehmigung einen<br />
Rechtsmangel i. S. des § 54 1 dar.119) Diese Ansicht resultiert<br />
offenbar daraus, daß das Schicksal der Untermiete<br />
von dem der Hauptmiete abhängig ist120) und es ange-<br />
sichts des Kündigungsrechts des Hauptvermieters nach<br />
§ 553121) unbillig wäre, den Untermieter an dem Vertrag<br />
mit dem Untervermieter festhalten zu wollen. Diese Auffassung<br />
berücksichtigt aber nicht hinreichend, daß allein das<br />
Fehlen der Untermieterlaubnis noch keine Rechtsmängelhaftung<br />
des Untervermieters nach § 54 1 und ebensowenig<br />
ein Kündigungsrecht des Untermieters nach § 542 begründet,<br />
solange der Untervermieter gleichwohl zu rechtzeitiger<br />
und ungestörter Gebrauchsgewährung in der Lage<br />
iSt.122) Es reicht demnach nicht, daß ein Recht besteht; vielmehr<br />
ist dessen Geltendmachung erforderlich.123) Selbst<br />
wenn der Verpächter die Erlaubnis zur Unterverpachtung<br />
schon durch den mit dem Unterverpächter geschlossenen<br />
Vertrag ausgeschlossen hat, war letzterer aber dadurch<br />
nicht daran gehindert, dem Unterpächter die ordentliche<br />
Jagd in dem Revier zu gewähren, da die vorherige oder<br />
nachträgliche Zustimmung des Hauptvermieters bzw. -verpächters<br />
die Wirksamkeit des Untermiet- bzw. Unterpachtvertrages<br />
nicht berührt.124) Daher ist auch ein Jagdunterpachtvertrag<br />
trotz der fehlenden Zustimmung des Verpächters<br />
wirksam.125) Etwas anderes würde nur gelten,<br />
wenn der Hauptverpächter dem Unterpächter die Geltendmachung<br />
seiner Rechte in Aussicht gestellt hätte. 126 ) Mithin<br />
besteht kein schutzwürdiges Interesse, den Unterpächter<br />
vor den Folgen der fehlenden Erlaubnis durch Verpächter<br />
zu schützen. In der fehlenden Erlaubnis des Verpächters<br />
liegt somit kein Rechtsmangel i. S. des § 54l.<br />
b) Schadensersatz<br />
Teilweise wird in der älteren Rechtsprechung angenommen,<br />
dem Untermieter stehe ein Schadensersatzanspruch<br />
wegen Nichterfüllung zu, wenn der Untervermieter die Genehmigung<br />
des Hauptvermieters nicht beschaffe. 127) Ein<br />
solcher Anspruch besteht aber nur dann, wenn aufgrund<br />
der fehlenden Zustimmung der Untermietvertrag nicht erfüllt<br />
wird12S) bzw. dem Untermieter auf Grund dessen der<br />
Besitz entzogen wird.129) Mithin scheidet ein Schadensersatzanspruch<br />
des Unterpächters regelmäßig aus.<br />
IV. Schlußbemerkung<br />
Die fehlende Mitwirkung des Hauptverpächters zu der Aufnahme<br />
eines Dritten in den bestehenden Jagdpachtvertrag<br />
mit dem Pächter berührt in der Regel nicht die Wirksamkeit<br />
der Vereinbarung zwischen dem Pächter und dem<br />
Dritten. Der gescheiterte Mitpachtvertrag kann regelmäßig<br />
in einen wirksamen Unterpachtvertrag zwischen dem<br />
109) Staudinger/Emmerich, (0. Fn. 11), § 549 Rdn. 64.<br />
110) So aktzentuiert: OLG Hamm, NJW 1984, 1044 (1045) .<br />
111) BGH, NJW 1986, 125; JauemigIVollkommer, (0. Fn. 28), § 326 1 c.<br />
112) BGHZ 50, 315; OLG Hamm, OLGZ 84, 346.<br />
113) Staudinger/Sonnenschein, (0. Fn. 11), § 581 Rdn. 337; Staudinger/<br />
Emmerich, (0. Fn. 11), § 549 Rdn. 58.<br />
114) BGH, WPM 1959, 1160 = ZMR 1960, 10.<br />
115) BGH, WPM 1987, 432 (432) in ausdrücklicher Ergänzung zu BGH,<br />
WPM 1959, 1160; vg!. Eckert, EWiR § 549 BGB 1/87, 229.<br />
116) BGHZ 70, 327; RGZ 150, 193 (203).<br />
117) BGH, WM 1977, 343 (344).<br />
118) BGH, WM 1991, 454 (455); NJW 1975, 44 (45); OLG Hamm, ZMR<br />
1987, 462 (463); OLG Köln, ZMR 1981, 177 (178); MünchKomm.·<br />
Voelskow, BGB (0. Fn. 14), § 541 Rdn. 9; Wolf/Eckert, Hdb. d. gewerb!.<br />
Miet·, Pacht· u. LeasingR, 6. Aufl. 1991, AVI 3.2.<br />
119) JauemigITeichmann, (0. Fn. 28), § 549 Anm. 5 - ohne Begründung -.<br />
120) Vg!. OLG Köln, ZMR 1984, 177 (178).<br />
121) Palandt,lPutzo, (0. Fn. 4), § 549 Rdn. 11.<br />
122) BGH, WM 1987, 116 zu 3d; Stemel, MietR, 2. Aufl. 1992, Rdn. 269;<br />
Wolf/Eckert, (0. Fn. 118), A VI 3.2; Kraemer, in: Bub(Treier, (0. Fn. 71), III<br />
A. Rdn. 1265.<br />
123) BGH, ZMR 1991, 545 (546).<br />
124) BGH, WM 1977, 343 (344).<br />
125) Meyer/Ravenstein, (0. Fn. 15), § 11 BJagdG Rdn. 69 a.<br />
126) OLG Hamm, ZMR 1987, 462 (463).<br />
127) OLG Hamburg, OLGZ 28, 149 (150, 151).<br />
128) RGZ 81, 59 (62) .<br />
129) Staudinger/Emmerich, (0. Fn. 11), § 549 Rdn. 63.