Der Zivilprozess lebt - die neueste Rechtsprechung ... - Anwaltsblatt

MN Aufsätze 1 BGH, Urteil vom 2.7.2009 – IX ZR 126/08.
Prozessrecht
Der Zivilprozess lebt –
die neueste Rechtsprechung
des BGH
BGH muss alte Grundsätze des
Zivilprozessrechts betonen
Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. Herbert Geisler, Karlsruhe
Der erste Blick täuscht: Die großen Entscheidungen des
BGH zum Zivilprozess mögen zehn Jahre nach der Zivilprozessreform
fehlen, doch der BGH ist bei der Weiterentwicklung
des Prozessrechts nach wie vor aktiv. Zum einen
wird das Prozessrecht behutsam weiterentwickelt, zum anderen
gibt es auch eine Fülle von Entscheidungen, mit denen
alte Grundsätze des Zivilprozesses bekräftigt werden. Diese
Beschlüsse und Urteile sind ein Zeichen dafür, dass in den
Instanzen Richtern und auch Anwälten manchmal das notwendige
Prozess-Know-how fehlt. Der Autor will dem Forensiker
einen praxisnahen Überblick zur neuesten BGH-Rechtsprechung
geben – als Ersteinstieg oder Repetitorium.
I. Einleitung
Zur Beurteilung der materiellen Rechtslage hat der Rechtsanwalt
dem Gericht die erforderlichen Tatsachen vorzutragen.
Für das richtige prozessuale Vorgehen und zum Ergreifen
taktischer Maßnahmen gibt ihm die ZPO das Handwerkszeug.
Geht ein Anspruch durch prozessuale Fehler verloren,
führt dies zur Haftung des Anwalts. Es wird vorausgesetzt,
dass der Anwalt die Rechtslage umfassend kennt. 1
So handelt der Anwalt pflichtwidrig, wenn er eine aussichtslose
Klage trotz verjährten Anspruchs erhebt. 2 Im Prozess
hat der Anwalt dafür einzutreten, dass die zu Gunsten
des Mandanten sprechenden tatsächlichen und rechtlichen
Gesichtspunkte so umfassend wie möglich ermittelt und bei
der Entscheidung des Gerichts berücksichtigt werden. 3
Ein
Anwalt hat die Interessen des Mandanten auch im Rahmen
von Vergleichsbemühungen umfassend und nach allen Richtungen
wahrzunehmen und ihn vor vermeidbaren Nachteilen
zu bewahren. 4
Er muss von einem Vergleich abraten,
wenn begründete Aussicht besteht, im Falle einer streitigen
Entscheidung ein wesentlich günstigeres Ergebnis zu erzielen.
5
Auch wenn berufsrechtliche Verstöße materiell-rechtliche
Auswirkungen haben können (§§ 134, 138 BGB),
bleiben Prozesshandlungen eines sich berufswidrig verhaltenden
Anwalts wegen der Notwendigkeit des Verkehrsschutzes
wirksam. 6
II. Prozessvoraussetzungen
Kennzeichnend für die aktuelle Rechtsprechung des BGH
im Bereich der Prozessvoraussetzungen ist das Anliegen, einen
wirkungsvollen Rechtsschutz zu Gunsten des Rechtssuchenden
zu gewährleisten. Das wird besonders deutlich an
Entscheidungen, die sich mit dem Anwaltszwang (auch vor
dem BGH) beschäftigen und zu pragmatischen Lösungen
kommen: An die verfahrenseinleitenden Maßnahmen werden
keine überhöhten Anforderungen gestellt.
1. Parteifähigkeit/Prozessfähigkeit
Bis zur gerichtlichen Klärung ist eine Prozesspartei als partei-
bzw. prozessfähig zu behandeln. 7 Sie kann sogar Rechtsmittel
gegen ein Sachurteil einlegen 8 und hat bei Unterliegen
auch die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
a) Parteifähigkeit (§ 50 ZPO)
Wird eine Partei vom Prozessgegner allein beerbt, so endet
das Verfahren (Verbot des Insichprozesses) ohne eine Kostenentscheidung
nach § 91 a ZPO. 9 Scheidet ein Gesellschafter
aus einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts
(GbR) aus, kann der verbleibende Gesellschafter im Wege
des Parteiwechsels die Klägerrolle mit Zustimmung des Beklagten
bzw. gerichtliche Zulassung als sachdienlich an
Stelle der nicht mehr existierenden Gesellschaft übernehmen.
10
b) Prozessfähigkeit (§ 52 ZPO)
Eine GmbH ist nicht mehr prozessfähig, wenn der einzige
Geschäftsführer sein Amt niederlegt. 11
Nach dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes muss
der Kläger die Möglichkeit haben, seine Forderung auch gegen
einen prozessunfähigen Beklagten durchzusetzen. Der
Gegner hat die Möglichkeit, die Bestellung eines Prozesspflegers
(§ 57 Abs. 1 ZPO) bzw. eines Notgeschäftsführers (§ 29
BGB analog) zu beantragen; ansonsten ist der Rechtsstreit
unterbrochen (§ 241 ZPO) bis für den Betroffenen gemäß
§ 1896 BGB ein Betreuer bestellt worden ist. 12 Es ist jedoch
ohne Einfluss auf den Rechtsstreit, wenn die Partei, bevor sie
prozessunfähig geworden ist, ihrem Rechtsanwalt wirksam
eine Prozessvollmacht erteilt hatte. 13 Wird die beklagte
GmbH im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit
gelöscht (§ 394 Abs. 1 FamFG), bleibt sie dennoch rechtsund
parteifähig, wenn der Kläger substanziiert behauptet, es
sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden. 14 Bestehen
konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine Partei prozessunfähig
sein könnte, hat das Gericht von Amts wegen im
Wege des Freibeweises zu ermitteln, ob Prozessunfähigkeit
vorliegt, wobei vorhandene Zweifel zu Lasten der betroffenen
Partei gehen. 15
2 BGH, Urteil vom 3.2.2011 – IX ZR 105/10.
3 BGH, Beschluss vom 14.10.2010 – IX ZR 4/10.
4 BGH, Beschluss vom 14.04.2011 – IX ZR 84/10.
5 BGH, Urteil vom 11.3.2010 – IX ZR 104/08.
6 BGH, Beschluss vom 22.2.2010 – II ZB 8/09 – Prozesserklärung trotz Berufsverbots;
BGH, Urteil vom 14.5.2009 – IX ZR 60/08 – Vertretung widerstreitender Interessen
gem. § 43 BRAO.
7 BGH, Urteil vom 29.9.2010 – XII ZR 41/09.
8 BGH, Beschluss vom 31.5.2010 – II ZB 9/09.
9 BGH, Beschluss vom 16.12.2010 – Xa ZR 81/09.
10 BGH, Beschluss vom 31.5.2010 – II ZB 9/09.
11 BGH, Urteil vom 25.10.2010 – II ZR 115/09.
12 BGH, Beschluss vom 9.11.2010 – VI ZR 249/09.
13 BGH, Beschluss vom 19.1.2011 – XII ZB 326/10.
14 BGH, Urteil vom 5.7.2012 – III ZR 116/11.
15 BGH, Beschluss vom 17.11.2011 – V ZR 199/11.
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MN Prozessrecht 16 BGH, Beschluss vom 4.5.2011 – XII ZB 632/10.
Obwohl bei nicht prozessfähigen Personen an deren gesetzlichen
Vertreter zuzustellen ist (§ 170 Abs. 1 ZPO), gilt
dies nicht für die nach § 275 FamFG weiter verfahrensfähigen
Betroffenen im Betreuungsverfahren. 16 Da die fehlende
Prozessfähigkeit des Schuldners auch in der Zwangsvollstreckung
ein Verfahrenshindernis ist, muss entsprechend § 57
ZPO ein Verfahrenspfleger für den Schuldner bestellt werden.
17
2. Prozessführungsbefugnis (§ 51 Abs. 1 ZPO)
a) Prozessstandschaft
Der Kläger kann ein fremdes Recht aufgrund einer ihm vom
Berechtigten erteilten Ermächtigung im eigenen Namen verfolgen,
sofern er an der Durchsetzung ein eigenes schutzwürdiges
Interesse hat. Ein solches Interesse ist bei verbandsmäßigen
Zusammenschlüssen gegeben, wenn die in
Frage stehende Rechtsverfolgung der satzungsgemäßen
Wahrnehmung der geschäftlichen Belange der Verbandsmitglieder
entspricht und die Klage nur auf einzelne Mitglieder
beschränkt wird. 18
Seit der gesetzlichen Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit
der Wohnungseigentümergemeinschaft kann
der Verwalter Ansprüche der WEG nicht mehr im eigenen
Namen als Prozessstandschafter geltend machen. 19 Die WEG
kann zwar die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung
des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte
(Erfüllung, Nacherfüllung, Selbstvornahme, Vorschuss) der
einzelnen Erwerber aus den Verträgen mit dem Veräußerer
durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen, aber nicht die
Rechte der einzelnen Wohnungseigentümer geltend machen,
wie großen Schadensersatz verlangen, den Erwerbsvertrag
wandeln oder von ihm zurücktreten. 20
Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der
Schuldner die Prozessführungsbefugnis, soweit die Insolvenzmasse
betroffen ist. Der Rechtsstreit wird unterbrochen,
sogar ein Kostenfestsetzungsverfahren trotz rechtskräftiger
Kostengrundentscheidung. 21
Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens
wird der Schuldner wieder prozessführungsbefugt
(Parteiwechsel kraft Gesetzes). 22 Der Treuhänder ist jedoch
als Partei kraft Amtes befugt, gegen die zur Tabelle
festgestellten, in das Schlussverzeichnis des aufgehobenen
Insolvenzverfahrens aufgenommenen Forderungen eine Verteilungsabwehrklage
entsprechend § 767 ZPO zu erheben. 23
Die Prozessführungsbefugnis des Zwangsverwalters bleibt
für Rechtsstreitigkeiten erhalten, in denen es um Nutzungen
aus der Zeit vor der Zuschlagserteilung geht. Das Rechtsschutzbedürfnis
kann aber fehlen, wenn die betreibenden
Gläubiger vollständig befriedigt wurden. 24 Eine nach Prozesseinleitung
vermögenslos gewordene Partei, die den Prozess
nach einer Abtretung und Ermächtigung durch den Zessionar,
die Forderung prozessual geltend zu machen, fortführt,
handelt grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich. 25
b) Vertretung
Eine BGB-Gesellschaft wird gem. § 51 Abs. 1 ZPO in Verbindung
mit § 714 BGB gerichtlich durch alle Gesellschafter vertreten,
denen die Geschäftsführungsbefugnis zusteht, soweit
der Gesellschaftsvertrag keine abweichenden Regelungen
enthält. Eine Heilung des Vertretungsmangels ist dadurch
möglich, dass die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft als
solche in den Prozess eintreten und die bisherige Prozessführung
genehmigen. 26
3. Mehrere Beteiligte am Rechtsstreit
a) Parteiwechsel/Parteierweiterung
aa) Richtigstellung der Parteibezeichnung
Auch bei objektiv unrichtiger oder mehrdeutiger Bezeichnung
liegt keine Parteiänderung vor, weil grundsätzlich diejenige
Person als Partei anzusprechen ist, die erkennbar
durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. 27
Dies
gilt auch bei Nachreichung einer aktuellen Eigentümerliste
oder deren nachträgliche Korrektur, 28 auch noch in der Berufungsinstanz.
29
bb) Parteiänderung
Die Klagefrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG wird auch durch
eine gegen die WEG gerichtete Klage gewahrt, wenn innerhalb
der Frist der Verwalter angegeben und die Klage später
im Wege eines Parteiwechsels gegen die übrigen Wohnungseigentümer
umgestellt wird. 30 Werden vor Anerkennung der
Parteifähigkeit der WEG die Eigentümer auf Werklohn wegen
Arbeiten am Gemeinschaftseigentum in Anspruch genommen,
kann nicht allein wegen der Änderung der Rechtsprechung
das Rubrum berichtigt werden; ein Parteiwechsel
ist notwendig. 31 Ein Zustellungsmangel wird nach § 295
Abs. 1, Alt. 1. ZPO dadurch geheilt, dass sich der Prozessbevollmächtigte
der WEG auch für die übrigen Eigentümer
bestellt und Abweisung der Klage beantragt. 32
Ein Parteiwechsel
braucht nicht schriftsätzlich, sondern kann auch
durch Prozesserklärung in der mündlichen Verhandlung
herbeigeführt werden. 33
Ein Parteiwechsel innerhalb des
Rechtsstreits begründet nicht ohne weiteres eine neue Angelegenheit.
34
Ein mit neuem Tatsachenvortrag verbundener
Parteiwechsel ist in der Rechtsmittelinstanz nicht möglich,
außer er wurde durch Gesetzesänderung begründet (zum
Beispiel veränderte Zuständigkeit einer Behörde). 35
b) Streitgenossen
Notwendige Streitgenossenschaft liegt nach § 62 Abs. 1 Satz 1
Fall 2 ZPO vor, wenn ein Recht aus materiell-rechtlichen
Gründen nur von mehreren Berechtigten oder gegen mehrere
Verpflichtete gemeinsam ausgeübt werden darf. So ist
die Beschlussanfechtungsklage eines Wohnungseigentümers
gegen die übrigen Eigentümer – nicht gegen die Eigentümergemeinschaft
als solche – zu richten. 36
Das gilt auch
für die Berufung, wobei ein Streitgenosse weiter am Verfahren
zu beteiligen ist, auch wenn er kein Rechtsmittel einge-
17 BGH, Beschluss vom 17.8.2011 – I ZB 73/09.
18 BGH, Urteil vom 21.9.2011 – VIII ZR 118/10.
19 BGH, Urteil vom 28.1.2011 – V ZR 145/10.
20 BGH, Urteil vom 19.8.2010 – VII ZR 113/09.
21 BGH, Beschluss vom 15.5.2012 – VIII ZB 79/11.
22 BGH, Beschluss vom 7.4.2011 – V ZB 11/10.
23 BGH, Urteil vom 29.3.2012 – IX ZR 116/11.
24 BGH, Urteil vom 11.8.2010 – XII ZR 181/08.
25 BGH, Urteil vom 29.9.2011 – VII ZR 162/09.
26 BGH, Urteil vom 19.7.2010 – II ZR 56/09.
27 BGH, Urteil vom 22.9.2011 – IX ZR 209/10.
28 BGH, Urteil vom 8.7.2011 – V ZR 34/11.
29 BGH, Urteil vom 20.5.2011 – V ZR 99/10.
30 BGH, Urteil 1.4.2011 – V ZR 230/10.
31 BGH, Urteil vom 10.3.2011 – VII ZR 54/10.
32 BGH, Urteil vom 5.3.2010 – V ZR 62/09.
33 BGH, Urteil vom 17.9.2010 – V ZR 5/10.
34 BGH, Beschluss vom 17.4.2012 – XI ZB 22/11.
35 BGH, Beschluss vom 27.6.2012 – XII ZR 89/10.
36 BGH, Urteil vom 11.11.2011 – V ZR 45/11.
Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler AnwBl 11 / 2012 855

MN Prozessrecht 37 BGH, Urteil vom 24.1.2012 – X ZR 94/10.
legt hat. 37
Bei Verdacht einer Unfallmanipulation darf der
neben seinem Versicherungsnehmer verklagte Haftpflichtversicherer
im Prozess sowohl als Streitgenosse als auch als
Streithelfer nach §§ 61, 69 ZPO seine eigenen Interessen
wahrnehmen. 38 Stellt der wegen Abtretung nicht ermächtigte
Prozessstandschafter die Klage erst nach Ablauf der durch
die Klageerhebung zu wahrenden Frist um, dass er in erster
Linie Zahlung an den Abtretungsempfänger und nur hilfsweise
an sich selbst beantragt, und wird er erst später vom
Abtretungsempfänger zur Prozessführung ermächtigt, wirkt
die Ermächtigung nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung
zurück. 39
c) Streitverkündung (§§ 72, 73 ZPO)
Ist aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unklar, wer
von mehreren in Betracht kommenden Personen passivlegitimiert
ist, muss der Anwalt die Interventionswirkung im Folgeprozess
nach §§ 68, 74 ZPO und die Verjährungshemmung
nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB herbeiführen. 40
Der
Anwalt sollte die Bezeichnung des Anspruchsgrundes nicht
zu eng fassen, um die Reichweite der Verjährungshemmung
nicht zu beschränken. Ist die Verjährung eines bestimmten
Anspruchs dem Grunde nach gehemmt, so erfasst sie auch
auf ihm beruhende Schadenspositionen, die nicht Gegenstand
des Vorprozesses waren. 41 Allein die Möglichkeit, dass
ein Urteil für nachfolgende Prozesse eine faktische Präzedenzwirkung
haben kann (zum Beispiel inhaltsgleiche
AGB), begründet nicht das nach § 66 Abs. 1 ZPO erforderliche
rechtliche Interesse. 42 Nach §§ 72 Abs. 2 Satz 2, 73 Satz 2
ZPO sind Gericht oder gerichtlicher Sachverständige nicht
„Dritte“ und eine Streitverkündung nicht zuzustellen, aber
dem gegnerischen oder auch dem eigenen Prozessbevollmächtigten.
43 Die Zulässigkeit der Streitverkündung ist erst
im Folgeverfahren zu prüfen. Da im Rechtsstreit zwischen
entfernterem Abkömmling und Erben über die Pflichtteilsberechtigung
die Wirksamkeit der Pflichtteilsentziehung des
näheren Abkömmlings nicht geklärt wird, kann sich der
Erbe nur durch Streitverkündung und Hinterlegung nach
§ 372 BGB hinreichend davor schützen, die dem Pflichtteilsberechtigten
geschuldete Leistung mehrfach erbringen zu
müssen. 44
d) Nebenintervention
Die Beitrittserklärung eines Nebenintervenienten in einem
beim Landgericht anhängigen selbständigen Beweisverfahren
unterliegt nicht dem Anwaltszwang. 45 Da der Nebenintervenient
nach rechtskräftiger Zurückweisung seiner Nebenintervention
(§ 73 Abs. 3 ZPO) nicht mehr Prozessbeteiligter
ist, hat er nicht mehr die Befugnis, Prozesshandlungen für
die von ihm unterstützte Partei vorzunehmen. 46 Der einfache
Streithelfer (§ 66 ZPO) kann – anders als der notwendige
Streitgenosse – ein Rechtsmittel nur solange einlegen, wie
die Rechtsmittelfrist für die Hauptpartei läuft ohne
Rücksicht darauf, ob und wann ihm das anzufechtende Urteil
zugestellt worden ist. 47 Wurden die Berufung der Hauptpartei
und die Berufung des Streithelfers bei verschiedenen
Gerichten eingelegt, ist die Entscheidung über die Berufung
von dem Gericht zu treffen, bei dem das Rechtsmittel der
Hauptpartei anhängig ist. 48 Nach Rücknahme der Berufung
durch die Hauptpartei kann der Streithelfer, der selbst kein
Rechtsmittel eingelegt hat, das Berufungsverfahren nicht
fortsetzen. 49
4. Rechtsschutzbedürfnis
Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage ergibt sich
regelmäßig aus der Nichterfüllung einer fälligen Forderung,
50 aber nicht mehr für eine Vollstreckungsabwehrklage
wegen eines Zurückbehaltungsrechts, wenn die Forderung
bis auf 0,04 Euro erloschen ist. 51 Ein rechtliches Interesse an
einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens
eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht
oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr
der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist,
diese Gefahr zu beseitigen, zum Beispiel Klage eines Erbprätendenten
gegen einen anderen Erbprätendenten auf Feststellung
seiner Miterbenstellung, obwohl das Urteil nur zwischen
den Parteien wirkt und ein Erbscheinsverfahren
bereits stattgefunden hat; 52
Feststellung unerlaubter Handlung
bei Schuldnerwiderspruch; 53
bei drohender Verjährung;
54
Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen
vor Eintritt des Schadens; 55 Feststellung, dass eine Forderung
mangels Fälligkeit derzeit nicht zu erbringen ist, aber nicht,
wenn der Schuldner die geforderte Leistung bereits erfüllt
hat. 56 Ein Kläger ist nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs-
und eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei
Klageerhebung erst ein Teil des Schadens entstanden und
die Entstehung weiteren Schadens nach dem Vorbringen des
Klägers noch zu erwarten ist. 57
5. Postulationsfähigkeit vor dem BGH (§ 78 ZPO)
Da Abgabe zu Protokoll der Geschäftsstelle möglich ist
(§§ 91 a Abs. 1, 78 Abs. 3 ZPO), kann die Erledigung auch
vom nicht beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt erklärt
und Kostenantrag gestellt werden. 58 Einstweilige Einstellung
der Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil kann nur
der beim BGH zugelassene Anwalt beantragen. 59 Beauftragt
eine Partei ihren Berufungsanwalt um Stellungnahme zum
beim BGH eingelegten Rechtsmittel des Gegners, kann die
Vergütung für diese Einzeltätigkeit nach RVG-VV Nr. 3403
erstattungsfähig sein, sofern die gleiche Tätigkeit eines Verfahrensbevollmächtigten
nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu erstatten
wäre und kein beim BGH zugelassener Rechtsanwalt
bestellt wurde. 60
Behörden können sich in Familiensachen
gem. § 114 Abs. 3 Satz 1 FamFG vertreten lassen, vor dem
38 BGH, Beschluss vom 29.11.2011 – VI ZR 201/10.
39 BGH, Urteil vom 18.1.2012 – IV ZR 142/11.
40 BGH, Urteil vom 16.9.2010 – IX ZR 203/08.
41 BGH, Urteil vom 8.12.2011 – IX ZR 204/09.
42 BGH, Beschluss vom 10.2.2011 – I ZB 63/09.
43 BGH, Beschluss vom 8.2.2011 – VI ZB 31/09.
44 BGH, Urteil vom 13.4.2011 – IV ZR 204/09.
45 BGH, Beschluss vom 12.7.2012 – VII ZB 9/12.
46 BGH, Beschluss vom 1.6.2011 – VIII ZB 96/10.
47 BGH, Beschluss vom 24.5.2012 – VII ZB 24/11 mit Anm. Reinelt,
jurisPR-BGHZivilR 14/2012 Anm. 1.
48 BGH, Beschluss vom 29.11.2011 – V ZB 157/11.
49 BGH, Beschluss vom 16.12.2010 – Xa ZR 110/08.
50 BGH, Urteil vom 10.11.2010 – XII ZR 37/09.
51 BGH, Beschluss vom 27.1.2011 – VII ZB 21/09.
52 BGH, Urteil vom 14.4.2010 – IV ZR 135/08.
53 BGH, Urteil vom 2.12.2010 – IX ZR 41/10.
54 BGH, Urteil vom 7.4.2011 – I ZR 34/09.
55 BGH, Urteil vom 25.2.2010 – VII ZR 187/08.
56 BGH, Urteil vom 6.6.2012 – VIII ZR 198/11.
57 BGH, Beschluss vom 06.03.2012 – VI ZR 167/11.
58 BGH, Beschluss vom 24.10.2011 – IX ZR 244/09.
59 BGH, Beschluss vom 12.8.2009 – XII ZA 30/09.
60 BGH, Beschluss vom 10.7.2012 – VI ZB 7/12.
856 AnwBl 11 / 2012 Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler

MN Prozessrecht 61 BGH, Beschlüsse vom 7.7.2010 – XII ZB 149/10 und XII ZB 150/10.
BGH muss der Behördenvertreter die Befähigung zum Richteramt
haben. 61
Die Beiordnung eines Notanwalts nach § 78 b ZPO setzt
voraus, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht mutwillig
oder aussichtslos erscheint und die Partei darlegt, trotz
zumutbarer Anstrengungen einen zu ihrer Vertretung bereiten
Anwalt nicht zu finden, obwohl die Partei den geschuldeten
Vorschuss zahlt, 62
sie sich erfolglos mit der Bitte um
Mandatsübernahme an mindestens fünf beim BGH zugelassene
Rechtsanwälte gewandt 63
und der bisherige Anwalt
nicht grundlos sein Mandat niedergelegt hat. 64 Ist der Antrag
einer Partei auf Beiordnung eines Notanwalts abgelehnt worden,
besteht auch für die gegen diese Entscheidung gerichtete
sofortige Beschwerde bzw. – falls kein Rechtsmittel gegeben
ist – für die Anhörungsrüge kein Anwaltszwang. 65
III. Sachvortrag
Mit zahlreichen prozessrechtlichen Entscheidungen macht
der BGH immer wieder deutlich, dass der wirkungsvolle
Rechtsschutz des Einzelnen nicht an einer zu strengen Anwendung
von Formvorschriften scheitern soll. Es ist ein
deutliches Signal an solche Zivilsenate in den Oberlandesgerichten,
die zu einer besonders detailverliebten, geradezu
anwaltsfeindlichen Auslegung von Formvorschriften neigen.
Für das Wettbewerbs- und Markenrecht gibt es eine grundlegende
Neuerung: Wie im normalen Zivilprozess gibt es
keine alternative Klagehäufung mehr.
1. Unterschrift (§ 130 Nr. 6 ZPO)
Die eigenhändige Unterschrift soll den Aussteller identifizieren
und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen,
den Schriftsatz zu verantworten und bei Gericht einzureichen.
66 Was unter einer Unterschrift zu verstehen ist, ergibt
sich aus dem Sprachgebrauch und dem Zweck der Formvorschrift,
67
so dass auch unleserliche Zeichen ausreichen
können. 68
Das Fehlen einer Unterschrift ist sogar unschädlich,
wenn auch ohne die Unterschrift des Anwalts aus anderen,
eine Beweisaufnahme nicht erfordernden Umständen
zweifelsfrei feststeht, dass der Prozessbevollmächtigte die
Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernommen
hat. 69 Unterzeichnet ein Rechtsanwalt für den bezeichneten
Prozessbevollmächtigten der Partei mit dem Zusatz
„i. V.“, handelt er erkennbar als Unterbevollmächtigter (nicht
bei Zusatz „i. A.“!) und übernimmt die Verantwortung für
den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift. 70
Bei einer elektronisch übermittelten Berufungsbegründung
muss die qualifizierte elektronische Signatur grundsätzlich
durch einen postulationsfähigen Anwalt erfolgen. 71
2. Inhalt
a) Bestimmtheitsgebot (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO)
aa) Ein Unterlassungsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst
sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis
des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt
sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend
verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber,
was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht
überlassen bliebe, 72
zum Beispiel bei bloßer Wiederholung
des Gesetzeswortlauts. 73
bb) Die alternative Klagehäufung verletzt das Bestimmtheitsgebot,
wenn der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus
mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen)
herleitet und dem Gericht ohne Bestimmung der Reihenfolge
die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die
Verurteilung stützt. 74
b) Substanziierung
Grundsätzlich genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn
sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz
geeignet und erforderlich sind, die daraus abgeleitete
Rechtsfolge zu tragen. 75
Nähere Angaben sind nur dann
nötig, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind,
wenn der Vortrag infolge der Einlassung des Gegners unklar
wird oder wenn die Angabe weiterer Umstände erforderlich
ist, um dem Gegner die Nachprüfung der behaupteten Tatsachen
und den Antritt von Gegenbeweisen zu ermöglichen. 76
Substanziiert ist der Vortrag, wenn der Mieter nur den
Sachmangel vorträgt, aber nicht das Maß der Beeinträchtigung
77
oder der Geschädigte nur die geschätzten Kosten
(zum Beispiel Kostenvoranschlag) darlegt und Sachverständigenbeweis
anbietet. 78
Es besteht keine Pflicht, erforderliche
Kosten vorprozessual durch ein Privatgutachten zu ermitteln.
79
Der Beweisführer braucht sich nicht darüber zu äußern,
welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das
Wissen eines Zeugen gestellten Behauptungen hat. 80 Unsubstanziiert
ist der Vortrag, wenn die unter Beweis gestellten
Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass das Gericht aufgrund
der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die Behauptung
überhaupt erheblich ist 81 oder die beweisbelastete Partei
ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten
Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“
oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. 82
Der Umfang der sekundären Darlegungslast richtet sich
einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten
Partei und findet andererseits seine Grenze in der
Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht.
83
c) Geständnis
Durch die in der Antragstellung liegende stillschweigende
Bezugnahme auf bisherigen Vortrag wird die Geständniswirkung
des § 288 ZPO auch auf vorinstanzliches Vorbringen
erstreckt. 84 Gegenstand eines Geständnisses können auch ju-
62 BGH, Beschluss vom 8.9.2011 – III ZR 89/11.
63 BGH, Beschluss vom 28.6.2010 – IX ZA 26/10.
64 BGH, Beschluss vom 19.10.2011 – I ZR 98/11.
65 BGH, Beschluss vom 24.3.2011 – I ZA 1/11.
66 BGH, Beschluss vom 26.7.2012 – III ZB 70/11.
67 BGH, Beschluss vom 9.2.2010 – VIII ZB 67/09.
68 BGH, Beschluss vom 26.4.2012 – VII ZB 36/10.
69 BGH, Beschluss vom 9.12.2010 – IX ZB 60/10.
70 BGH, Beschluss vom 26.4.2012 – VII ZB 83/10.
71 BGH, Beschluss vom 1.12.2010 – VI ZB 28/10.
72 BGH, Urteil vom 4.11.2010 – I ZR 118/09.
73 BGH, Urteil vom 5.10.2010 – I ZR 46/09.
74 BGH, Beschluss vom 24.3.2011 – I ZR 108/09.
75 BGH, Urteil vom 29.2.2012 – VIII ZR 155/11.
76 BGH, Beschluss vom 14.9.2010 – VIII ZR 219/07.
77 BGH, Urteil vom 29.2.2012 – VIII ZR 155/11.
78 BGH, Beschluss vom 2.4.2009 – V ZR 177/08.
79 BGH, Beschluss vom 20.5.2010 – V ZR 201/09.
80 BGH, Urteil vom 8.5.2012 – XI ZR 262/10.
81 BGH, Beschluss vom 11.5.2010 – VIII ZR 212/07.
82 BGH, Urteil vom 15.9.2010 – XII ZR 188/08.
83 BGH, Beschluss vom 17.1.2012 – XI ZR 254/10.
84 BGH, Beschluss vom 13.4.2011 – IX ZR 129/10.
Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler AnwBl 11 / 2012 857

MN Prozessrecht 85 BGH, Urteil vom 16.9.2010 – IX ZR 203/08.
ristisch eingekleidete Tatsachen oder einfache Rechtsbegriffe
sein. 85 Trotz der Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1
ZPO ist für die Abänderung eines Versäumnisurteils nicht
auf die Änderung der fingierten, sondern allein der tatsächlichen
Verhältnisse abzustellen. 86
d) Rechtsausführungen
Da die Rechtsanwendung Aufgabe des Gerichts ist, brauchen
die Parteien dem Gericht nur Tatsachen vorzutragen. Rechtsausführungen
sind nicht erforderlich. Dennoch soll der Anwalt
haften, wenn das Gericht eine Entscheidung des BGH
übersehen und er das Gericht nicht auf die für seine Partei
günstige Rechtsprechung des BGH hingewiesen hat. 87
3. Zustellung
a) § 167 ZPO: „demnächst“
Die in § 167 ZPO („demnächst“) angeordnete Rückwirkung
auf den Eingang des Antrags beschränkt sich auf Fälle, in denen
durch die Zustellung eine Frist gewahrt oder die Verjährung
neu beginnen oder nach § 204 BGB gehemmt werden
soll. Für sonstige Wirkungen der Zustellung gilt sie nicht, 88
zum Beispiel rechtsbegründende oder rechtsverstärkende
Folgen, die Vorschriften des materiellen Rechts (z. B. § 286
Abs. 1 Satz 2, § 291 Satz 1, § 407 Abs. 2, § 818 Abs. 4, § 1002
Abs. 1 BGB) oder des Verfahrensrechts (z. B. § 323 Abs. 3
ZPO), die an die Rechtshängigkeit bzw. an die gerichtliche
Geltendmachung und damit an die Zustellung einer Antrags-
oder Klageschrift knüpfen. Bei der Berechnung der
Zeitdauer der Verzögerung ist auf die Zeitspanne abzustellen,
um die sich der ohnehin erforderliche Zeitraum für die
Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers
verzögert, 89
wobei eine nur geringfügig über zwei Wochen
liegende Verzögerung (16 Tage) der Einzahlung der Gerichtskosten
noch hinzunehmen ist. 90 Verzögerungen im gerichtlichen
Geschäftsbetrieb gehen nicht zu Lasten des Zustellungsbetreibers.
91
b) Zustellung an Rechtsanwalt
Gibt der Kläger in der Klageschrift einen Prozessbevollmächtigten
des Beklagten an, so hat die Zustellung an den Rechtsanwalt
(§ 172 Abs. 1 ZPO) zu erfolgen. Das Risiko, dass dieser
keine Prozessvollmacht besitzt und die Zustellung
deshalb unwirksam ist, trägt der Kläger. 92
c) Zustellung im Ausland
Die in § 184 ZPO geregelte Befugnis des Gerichts, bei einer
Zustellung im Ausland nach § 183 ZPO anzuordnen, dass bei
fehlender Bestellung eines Prozessbevollmächtigten ein inländischer
Zustellungsbevollmächtigter zu benennen ist und andernfalls
spätere Zustellungen durch Aufgabe zur Post bewirkt
werden können, erstreckt sich nur auf diejenigen
Zustellungen im Ausland, die gemäß § 183 Abs. 1 bis Abs. 4
ZPO nach den bestehenden völkerrechtlichen Vereinbarungen
vorzunehmen sind. Dagegen gilt diese Anordnungsbefugnis
nicht für Auslandszustellungen, die nach den gemäß § 183
Abs. 5 ZPO unberührt bleibenden Bestimmungen der EuZVO
(Einschreiben mit Rückschein) vorgenommen werden. 93
d) Öffentliche Zustellung
Im Erkenntnisverfahren darf eine öffentliche Zustellung nur
angeordnet werden, wenn die begünstigte Partei alle der Sache
nach geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen
angestellt hat, um den Aufenthalt des Zustellungsadressaten
zu ermitteln und ihre ergebnislosen Bemühungen gegenüber
dem Gericht dargelegt hat. Hierfür genügt nicht allein
die ergebnislose Anfrage beim Einwohnermeldeamt und
dem Zustellungspostamt des letzten Wohnsitzes des Zustellungsadressaten.
94
e) Fehlerhafte Zustellung
Eine fehlerhafte Zustellung der Klage rechtfertigt nicht die
Klageabweisung wegen fehlender Rechtshängigkeit, falls die
Heilung des etwaigen Zustellungsmangels noch möglich
ist. 95 Die Heilung eines Zustellungsmangels nach § 189 ZPO
kommt nicht in Betracht, wenn ein von Amts wegen
förmlich zuzustellendes Dokument im Parteibetrieb zugestellt
wird. 96 Ist eine Wohnanschrift des Zustellungsempfängers
unbekannt oder nicht vorhanden, dann ist ein Postfach
eine ähnliche Vorrichtung im Sinne von § 180 Satz 1 ZPO. 97
IV. Verfahrensgrundrechte
Bei den Verfahrensgrundrechten ist die aktuelle Rechtsprechung
des BGH zweigeteilt. Im Rahmen einer Instanz ist
der BGH großzügig, wenn es um den Anspruch auf rechtliches
Gehör geht. Er nimmt die Instanzgerichte in die
Pflicht. Bei der Frage, ob ein Rechtsbehelf eröffnet ist, dominiert
dagegen vorsichtige Zurückhaltung. Der Eindruck
drängt sich auf, dass nur bei eindeutigen Fehlleistungen der
Instanzgerichte der Weg in Rechtsbehelfe eröffnet werden
soll.
1. Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)
Das Gericht ist verpflichtet, die Ausführungen der Parteien
zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, sofern
sie nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts nicht unerheblich
oder aber offensichtlich unsubstanziiert sind. 98 Die unterbliebene
Zulassung der Revision als solche kann den Anspruch
auf rechtliches Gehör nicht verletzen, 99 ebenso wenig
die Nichtberücksichtigung eines von der Partei angesprochenen
rechtlichen Gesichtspunktes. 100 Es ist nicht erforderlich,
alle Einzelpunkte des Parteivorbringens in den Gründen der
Entscheidung auch ausdrücklich zu bescheiden 101 , jedoch
muss das Gericht zu einer Frage, die für das Verfahren von
zentraler Bedeutung ist, bei entsprechendem Parteivortrag
Stellung nehmen. 102
86 BGH, Urteil vom 2.6.2010 – XII ZR 160/08.
87 BGH, Urteil vom 18.12.2008 – IX ZR 179/07; bestätigt BVerfG,
Beschluss vom 22.4.2009 – 1 BvR 386/09.
88 BGH, Beschluss vom 22.7.2010 – V ZB 178/09.
89 BGH, Urteil vom 10.2.2011 – VII ZR 185/07.
90 BGH, Urteil vom 3.2.2012 – V ZR 44/11.
91 BGH, Urteil vom 11.2.2011 – V ZR 136/10.
92 BGH, Urteil vom 6.4.2011 – VIII ZR 22/10.
93 BGH, Urteil vom 2.2.2011 – VIII ZR 190/10.
94 BGH, Urteil vom 4.7.2012 – XII ZR 94/10.
95 BGH, Beschluss vom 7.12.2010 – VI ZR 48/10.
96 BGH, Urteil vom 19.5.2010 – IV ZR 14/08.
97 BGH, Beschluss vom 14.6.2012 – V ZB 182/11.
98 BGH, Beschluss vom 9.11.2011 – IV ZR 239/09.
99 BGH, Urteil vom 4.3.2011 – V ZR 123/10.
100 BGH, Beschluss vom 14.10.2010 – IX ZR 224/08.
101 BGH, Beschluss vom 1.7.2010 – IX ZR 165/09.
102 BGH, Beschluss vom 28.10.2010 – VII ZR 82/09.
858 AnwBl 11 / 2012 Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler

MN Prozessrecht 103 BGH, Beschluss vom 20.5.2010 – V ZR 201/09.
a) Sachvortrag/Beweisangebot
Eine Gehörsverletzung liegt vor bei Nichtberücksichtigung
des Sachvortrags oder eines erheblichen Beweisangebots 103 ,
wenn das Gericht die Präklusionsvorschriften (§ 282 Abs. 1,
§ 296 Abs. 1, §§ 525, 530 ZPO) offenkundig unrichtig anwendet,
104 Substanziierungsanforderungen überspannt, 105 einen
fristgerecht eingereichten Schriftsatz versehentlich nicht
berücksichtigt, 106 einen Terminsverlegungsantrag verfahrensfehlerhaft
ablehnt, 107
ein Sachverständigengutachten gemäß
§ 411 a ZPO verwertet ohne die Parteien vorher darauf hinzuweisen
oder entgegen § 285 Abs. 1, § 279 Abs. 3 ZPO mit
den Parteien weder über das Ergebnis der Beweisaufnahme
verhandelt noch den Sach- und Streitstand erneut erörtert. 108
Das Gericht darf die Beweisaufnahme zu einem bestrittenen
erheblichen Vorbringen nicht deshalb ablehnen, weil es zu
früherem Vortrag in Widerspruch steht. Eine Widersprüchlichkeit
ist bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.
109
Das Berufungsgericht verletzt den Anspruch auf
rechtliches Gehör, wenn es Zeugen nicht erneut vernimmt,
obwohl es deren Aussagen anders würdigt als das Erstgericht.
110
b) Richterliche Hinweispflicht (§ 139 ZPO) und faires Verfahren
(Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip)
Das Gericht hat nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO dahin zu wirken,
dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über
alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende
Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen
ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen
Anträge stellen. 111 Die Hinweispflicht ist verletzt, wenn
das Gericht Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen
ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter
nach dem bisherigen Verfahrensverlauf nicht zu rechnen
brauchte. 112
Eine Überraschungsentscheidung liegt vor, wenn
das Gericht Argumente anführt, zu denen die Prozessbeteiligten
keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. 113
Das
Gericht muss die Parteien frühzeitig informieren, dass Bedenken
gegen seine funktionelle Zuständigkeit bestehen. 114
Insbesondere darf den Prozessparteien der Zugang zu den
Gerichten nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht
mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. 115 Das Gericht
aber muss nicht auf die mangelnde Substanziierung
hinweisen, wenn es um eine der zentralen Fragen im Streit
der Parteien geht und die Gegenpartei bereits darauf hingewiesen
hat, dass der Vortrag hierzu unsubstanziiert war. Auf
die Notwendigkeit ergänzenden Vortrags ist aber hinzuweisen,
wenn der Vortrag in einem wesentlichen Punkt unklar
oder ersichtlich unvollständig ist. 116
Auf die Folgen einer
rügelosen Einlassung (§ 295 ZPO) ist nur dann hinzuweisen,
wenn die Partei anderenfalls in unzumutbarer Weise durch
die Entscheidung des Gerichts überrascht würde. 117
Das Berufungsgericht muss die Parteien auf die beabsichtigte
vom Erstgericht abweichende Antragsauslegung hinweisen
118 oder bei Bedenken gegen die Antragsfassung die Verhandlung
wieder eröffnen zur Ermöglichung einer
angepassten Antragsformulierung. 119
Vor Verwerfung einer Berufung wegen Fristversäumung
ist dem Rechtsmittelführer die Möglichkeit zu geben, sich
zur Säumnis zu äußern und einen Antrag auf Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand zu stellen. 120 Ebenso wenig darf
das Gericht über einen Antrag auf Wiedereinsetzung vor Ablauf
der Wiedereinsetzungsfrist entscheiden. 121 Nach § 139
Abs. 4 Satz 2 ZPO kann die Erteilung rechtlicher Hinweise
nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Sofern
diese die Erteilung eines Hinweises nicht hinreichend dokumentieren,
gilt dieser als nicht erteilt. Es darf daher kein Beweis
erhoben werden zur Frage, ob die Vorinstanz einen
Hinweis erteilt hat. 122
2. Effektiver Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung
mit dem Rechtsstaatsprinzip)
Den Gerichten ist es verboten, den Parteien den Zugang zu
einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in
unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender
Weise zu erschweren. So ist ein Berufungsurteil aufzuheben,
wenn das Berufungsgericht die Berufung im Hinblick auf
die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO fehlerhaft als unzulässig
verworfen hat. 123
Durch die gleichzeitige Verwerfung der Berufung als unzulässig
und die Versagung von Prozesskostenhilfe für das
Berufungsverfahren wird der Partei die Möglichkeit genommen,
Wiedereinsetzung zu beantragen und das Berufungsverfahren
auf eigene Kosten fortzuführen. 124
3. Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG)
Für die Annahme von Willkür reicht eine nur fragwürdige
oder sogar fehlerhafte Rechtsanwendung nicht aus, selbst
ein offensichtlicher Rechtsfehler genügt nicht, wenn sich das
Gericht mit der Rechtslage eingehend auseinandersetzt und
seine Auffassung nicht jeden sachlichen Grundes entbehrt. 125
Erforderlich ist vielmehr, dass die fehlerhafte Rechtsanwendung
unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtlich vertretbar
ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf
sachfremden Erwägungen beruht; die Rechtslage muss mithin
in krasser Weise verkannt sein. 126 Es ist objektiv willkürlich
unter Verletzung des Verfassungsgebots des gesetzlichen
Richters, wenn der Einzelrichter statt der Kammer eine
Rechtsbeschwerde zulässt. 127
104 BGH, Beschluss vom 11.5.2010 – VIII ZR 301/08.
105 BGH, Beschluss vom 28.2.2012 – VIII ZR 124/11.
106 BGH, Beschluss vom 19.8.2010 – VII ZB 2/09.
107 BGH, Beschluss vom 16.12.2011 – AnwZ (Brfg) 52/11.
108 BGH, Beschluss vom 23.11.2011 – IV ZR 49/11.
109 BGH, Urteil vom 13.3.2012 – II ZR 50/09.
110 BGH, Beschluss vom 16.9.2010 – V ZR 61/10; BVerfG,
Beschluss vom 14.09.2010 – 2 BvR 2638/09.
111 BGH, Beschluss vom 23.4.2009 – IX ZR 95/06.
112 BGH, Beschluss vom 17.8.2010 – I ZR 153/08.
113 BGH, Beschluss vom 13.1.2011 – VII ZR 22/10.
114 BGH, Beschluss vom 14.12.2010 – VIII ZB 20/09.
115 BGH, Beschluss vom 10.1.2011 – IV ZB 29/10.
116 BGH, Beschluss vom 30.9.2010 – V ZB 173/10.
117 BGH, Beschluss vom 21.1.2010 – I ZB 74/08.
118 BGH, Beschluss vom 6.7.2010 – VI ZR 177/09.
119 BGH, Urteil vom 4.11.2010 – I ZR 118/09.
120 BGH, Beschluss vom 24.2.2010 – XII ZB 168/08.
121 BGH, Beschluss vom 17.2.2011 – V ZB 310/10.
122 BGH, Beschluss vom 30.6.2011 – IX ZR 35/10.
123 BGH, Beschluss vom 12.4.2011 – VI ZB 58/10.
124 BGH, Beschluss vom 23.3.2011 – XII ZB 51/11.
125 BGH, Beschluss vom 15.12.2011 – IX ZR 187/09.
126 BGH, Beschluss vom 3.2.2011 – IX ZR 132/10.
127 BGH, Beschluss vom 24.11.2011 – VII ZB 33/11.
Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler AnwBl 11 / 2012 859

MN Prozessrecht 128 BGH, Urteil vom 4.3.2011 – V ZR 123/10.
4. Anhörungsrüge (§ 321 a ZPO)
Die Anhörungsrüge räumt dem Gericht keine umfassende
Abhilfemöglichkeit ein, sondern dient allein der Behebung
von Verstößen gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör.
Sämtlichen von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen
zu § 321 a ZPO (sog. Pannenfälle, Präklusionsfälle, Hinweisfälle,
Nichtberücksichtigungsfälle) liegt zugrunde, dass
den Parteien eine gebotene Stellungnahmemöglichkeit verwehrt
wurde. Deshalb ist eine Gehörsrüge wegen sonstiger
Verfahrensverstöße ausgeschlossen. 128
9 Eine Anhörungsrüge ist unzulässig, die vor Bekanntgabe
der mit Gründen versehenen Entscheidung erhoben wird. 129
Gegen einen Beschluss, mit dem eine Anhörungsrüge
zurückgewiesen wird, ist eine erneute Anhörungsrüge nicht
statthaft. 130
9 Wird die Anhörungsrüge begründet mit einem unterlassenen
Hinweis auf ergänzungsbedürftigen Vortrag, dann
muss dargelegt werden, was die Partei auf einen solchen gerichtlichen
Hinweis ergänzend vorgetragen hätte. 131
9 Eine unterbliebene Zulassung der Revision kann auf die
Gehörsrüge nachgeholt werden, wenn ein auf die Zulassungsentscheidung
bezogener Vortrag der Parteien übergangen
worden ist. 132
Die unterlassene Zulassung der Revision
als Verstoß gegen andere Verfahrensgrundrechte ist in analoger
Anwendung von § 321 a ZPO möglich, wenn dem Berufungsgericht
eine willkürlich unterlassene Zulassung 133 bzw.
eine unzumutbare, sachlich nicht mehr zu rechtfertigende
Verkürzung des Instanzenzuges vorzuwerfen ist. 134
9 Nach dem Inhalt des in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden
Rechtsgedankens kann eine Partei eine Gehörsverletzung
nicht mehr rügen, wenn sie die ihr nach Kenntnis
des Verstoßes verbliebenen Möglichkeiten einer Äußerung
nicht genutzt hat. Es verbleibt nur ein Rechtsmittel. Auf einen
erstinstanzlichen Gehörsverstoß kann eine Partei in der Revisionsinstanz
nur dann zurückgreifen, wenn sie den Gehörsverstoß
des Erstgerichts mit der Berufung gerügt hat. 135 Mit
der Anhörungsrüge beim Rechtsmittelgericht können nur
neue und eigenständige Verletzungen durch das Rechtsmittelgericht
gerügt werden. 136
9 Auf die Gehörsrüge ist das Verfahren nach § 321 a Abs. 5
ZPO nur insoweit fortzusetzen als der Anspruch auf Gewährung
des rechtlichen Gehörs verletzt ist. Da die Anhörungsrüge
kein Rechtsmittel ist, gilt das Verbot der reformatio
in peius nicht. 137 Das Gericht entscheidet gemäß § 321 a
Abs. 5 Satz 3 ZPO in Verbindung mit § 343 ZPO nicht durch
Beschluss, sondern durch Urteil. 138
9 Die Anhörungsrüge hemmt weder die Rechtskraft der
gerügten Entscheidung noch eine laufende Verjährungsfrist. 139
9 Eine Verfassungsbeschwerde ist mangels Rechtswegerschöpfung
(§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) unzulässig, wenn
zuvor keine Anhörungsrüge erhoben wird oder diese aus
prozessualen Gründen (zum Beispiel Fristversäumnis) erfolglos
bleibt. 140 Die versäumte Anhörungsrüge hat zur Folge,
dass die Verfassungsbeschwerde nicht nur wegen der Gehörsverletzung
unzulässig ist, sondern insgesamt, also auch
hinsichtlich etwaiger weiterer Grundrechtsverstöße.
V. Verfahren
Bei den Verfahrensvorschriften hat der BGH in der aktuellen
Rechtsprechung vor allem Auslegungsfragen geklärt. Die
Stärkung der Berufungsinstanz steht dabei im Vordergrund.
1. Präklusion
a) Erste Instanz (§ 296 ZPO) 141
Ist die Vertretung durch Rechtsanwälte nicht zwingend geboten,
kommt eine Anwendung des § 282 Abs. 2 ZPO (Rechtzeitigkeit
des Vorbringens) nur in Betracht, wenn den Parteien
durch richterliche Anordnung aufgegeben worden ist,
die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze oder zu Protokoll
der Geschäftsstelle abzugebende Erklärungen gemäß
§ 129 Abs. 2 ZPO vorzubereiten. 142 In Arzthaftungssachen
kann ein Verstoß gegen das verfassungsmäßige Verbot einer
„Überbeschleunigung“ vorliegen, wenn das als verspätet
zurückgewiesene Verteidigungsvorbringen ein Sachverständigengutachten
veranlasst hätte, dieses Sachverständigengutachten
aber in der Zeit zwischen dem Ende der Frist und der
darauf folgenden mündlichen Verhandlung ohnehin nicht
hätte eingeholt werden können. 143
b) Berufungsinstanz 144
aa) Bindung an tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz
(§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO)
Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung die vom Erstgericht
festgestellten Tatsachen zugrunde, soweit nicht konkrete
Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit
der entscheidungserheblichen Feststellungen
begründen, wie Anhörung des Sachverständigen 145 oder Zeugen.
146
Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann
dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf
solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das
Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen,
noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner
Aussage betreffen. 147
bb) Verspätet vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel
(§ 530 ZPO)
Die Benennung von Zeugen erst nach einer Beweisaufnahme
und außerhalb der Berufungsbegründungsfrist ist
entschuldigt, wenn erst das Ergebnis der Beweisaufnahme
Anlass zur Benennung der Zeugen gibt und den Parteien
vom Berufungsgericht ausdrücklich nachgelassen wurde,
schriftlich zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu
nehmen. 148
129 BGH, Beschluss vom 15.7.2010 – I ZR 160/07.
130 BVerfG, Beschluss vom 26.4.2011 – 2 BvR 597/11.
131 BGH, Beschluss vom 14.9.2010 – IX ZR 169/08.
132 BGH, Beschluss vom 29.1.2009 – V ZB 140/08.
133 BGH, Beschluss vom 4.7.2007 – VII ZB 28/07.
134 BVerfG, Beschluss vom 27.5.2010 – 1 BvR 2643/07.
135 BGH, Urteil vom 9.2.2011 – VIII ZR 285/09.
136 BGH, Beschluss vom 16.12.2010 – V ZR 96/10.
137 BGH, Urteil vom 20.6.2012 – VIII ZR 268/11.
138 BGH, Urteil vom 4.3.2011 – V ZR 123/10.
139 BGH, Urteil vom 10.5.2012 – IX ZR 143/11.
140 BVerfG, Beschlüsse vom 14.4.2010 – 1 BvR 299/10
und vom 17.2.2011 – 1 BvR 279/11.
141 Vgl. Geisler AnwBl 2006, 524 ff.
142 BGH, Beschluss vom 25.2.2010 – I ZB 18/08.
143 BGH, Urteil vom 3.7.2012 – VI ZR 120/11.
144 Vgl. Geisler AnwBl 2006, 609 ff.
145 BGH, Beschluss vom 24.3.2010 – VIII ZR 270/09.
146 BGH, Beschluss vom 21.3.2012 – XII ZR 18/11.
147 BGH, Beschluss vom 9.2.2010 – XI ZR 140/09.
148 BGH, Beschluss vom 25.1.2012 – IV ZR 230/11.
860 AnwBl 11 / 2012 Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler

MN Prozessrecht 149 BGH, Urteil vom 22.4.2010 – IX ZR 160/09.
cc) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel
(§ 531 Abs. 2 ZPO)
Der Kläger kann in der Berufungsinstanz seine Klage erweitern
im Hinblick auf in erster Instanz bereits gehaltenen
Sachvortrag. 149 Nach Abschluss der mündlichen Verhandlung
in erster Instanz neu entstandene Angriffs- und Verteidigungsmittel
können jederzeit in das Berufungsverfahren eingeführt
werden. 150 Unstreitiges Vorbringen ist nicht neu und
daher immer zuzulassen. 151 Die Einrede der Dürftigkeit des
Nachlasses (§ 1990 BGB) ist im Berufungsverfahren zuzulassen,
denn für die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten
Erbenhaftung bedarf es keines Sachvortrags. 152
Für die
Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist die ungeschriebene
Voraussetzung zu beachten, dass die Rechtsansicht
des Gerichts des ersten Rechtszugs den Sachvortrag
der Partei beeinflusst hat und daher mitursächlich dafür
geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren
verlagert. 153 Ein gerichtlicher Hinweis an die
erstinstanzlich obsiegende Partei ist erforderlich bei abweichender
Ansicht des Berufungsgerichts in einem entscheidungserheblichen
Punkt. 154 Eine Nachlässigkeit im Sinne von
§ 531 Abs. 2 Satz Nr. 3 ZPO liegt nur dann vor, wenn die Partei
gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat. So
darf eine Partei ein Vorbringen aus prozesstaktischen Erwägungen
nicht zurückhalten, ist aber nicht verpflichtet, ihr
nicht bekannte Tatsachen erst noch zu ermitteln. 155
Es ist
nicht nachlässig, wenn eine Partei erst durch ein Gutachten
nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils Kenntnis von Tatsachen
erlangt hat und diese im Berufungsverfahren vorträgt.
156
c) Aufhebung und Zurückweisung durch BGH
(§ 563 Abs. 2 ZPO)
Nach Aufhebung und Zurückweisung durch den BGH ist
das Berufungsgericht nur an die Rechtsauffassung des BGH
gebunden, auf der die Aufhebung des Berufungsurteils beruht.
Bloße Hinweise des Revisionsgerichts für das wiedereröffnete
Berufungsverfahren und die neue Entscheidung
werden von der Bindungswirkung nicht erfasst. 157
Die Bindungswirkung
greift auch nicht, soweit sich in der Tatsacheninstanz
ein neuer nicht präkludierter Sachverhalt
ergibt. 158
Gibt der BGH die Einholung eines Sachverständigengutachtens
vor, ist es willkürlich, wenn das Berufungsgericht
dies mit überzogenen Anforderungen an die Darlegungslast
ablehnt. 159
2. Erledigung des Rechtsstreits
Eine hilfsweise Erledigungserklärung ist unzulässig, wenn der
Hauptantrag als unbegründet abgewiesen worden ist. 160
Es
wäre widersprüchlich, nach einer Abweisung des Hauptantrags
als unbegründet auf den Hilfsantrag die Erledigung
festzustellen. 161 Die erstmalige Erhebung der Einrede der Verjährung
stellt im Laufe des Rechtsstreits auch dann eine erledigendes
Ereignis dar, wenn die Verjährung bereits vor
Rechtshängigkeit eingetreten ist; 162
nicht die Verjährung,
sondern erst die Erhebung der Einrede wirkt sich verändernd
auf die Rechtslage aus. Die Kosten des Rechtsstreits sind
dem Beklagten aufzuerlegen, wenn die Parteien eine vor
dem unzuständigen Gericht erhobene, in der Sache aber begründete
Unterlassungsklage übereinstimmend in der
Hauptsache für erledigt erklären, nachdem der Beklagte die
Unzuständigkeit gerügt und sodann eine strafbewehrte Unterlassungserklärung
abgegeben hatte. 163 Die Erledigung der
Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz erklärt werden.
Wird durch die übereinstimmenden Erklärungen der
Parteien der Rechtsstreit insgesamt erledigt, ist über alle bisher
entstandenen Kosten des Rechtsstreits einschließlich der
Kosten der Vorinstanzen zu entscheiden. 164 Wird nach übereinstimmender
Teilerledigungserklärung durch Urteil zugleich
in der Hauptsache und über die Kosten des erledigten
Teils entschieden, so ist die Berufung nur zulässig, wenn der
nicht erledigte Teil der Hauptsache die Berufungssumme erreicht.
165 Gegen eine Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO
darf die Rechtsbeschwerde nicht aus materiell-rechtlichen
Gründen zugelassen werden. 166 Bei einer einseitigen Erledigungserklärung
des Klägers reduziert sich der Streitwert auf
die bis dahin entstandenen Kosten nicht schon mit Eintritt
des erledigenden Ereignisses, sondern erst, wenn der Kläger
den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dennoch
reduziert der BGH den Streitwert für die Terminsgebühr
auf das Interesse nach Erledigung, wenn die Erledigung
vor dem Termin eingetreten ist. Obwohl RVG und
ZPO hierfür keine Grundlage bieten, begründet er dies mit
dem Grundsatz von Treu und Glauben. 167
3. Klagerücknahme (§ 269 ZPO)
Mit Rücknahme der Klage vor dem BGH sind die vorinstanzlichen
Urteile wirkungslos. 168 Nimmt der Kläger im aktienrechtlichen
Anfechtungsprozess im Rahmen eines Vergleichs die
Klage zurück, hat er – vorbehaltlich der Ausnahmeregelung
des § 269 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 ZPO – auch die außergerichtlichen
Kosten der auf Beklagtenseite beigetretenen, am Vergleich
nicht beteiligten streitgenössischen Nebenintervenienten
gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 Hs. 1 ZPO zu tragen. 169 Im Falle
einer Klagerücknahme kommt ein der Kostenentscheidung
nach § 269 Abs. 3 Satz 2 Hs. 1 ZPO entgegengerichteter materiell-rechtlicher
Anspruch auf Kostenerstattung nicht in Betracht,
wenn der Sachverhalt, der zu dieser Kostenentscheidung
geführt hat, unverändert bleibt. 170
4. Vorgreifliche Verfahren
a) Schlichtungsverfahren (§ 15 a EGZPO)
Eine Klage, der in einigen Bundesländern ein obligatorisches
Schiedsverfahren vorauszugehen hat, ist zulässig, wenn der
Kläger mit der Klageschrift eine von der Gütestelle aus-
150 BGH, Beschluss vom 22.4.2010 – I ZR 17/09.
151 BGH, Beschluss vom 23.6.2008 – GSZ 1/08.
152 BGH, Urteil vom 2.2.2010 – VI ZR 82/09.
153 BGH, Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 166/11.
154 BGH, Beschluss vom 17.4.2012 – VI ZR 126/11.
155 BGH, Beschluss vom 10.6.2010 – Xa ZR 110/09.
156 BGH, Beschluss vom 30.6.2010 – IV ZR 229/07.
157 BGH, Beschluss vom 16.11.2010 – X ZR 104/08.
158 BGH, Beschluss vom 28.10.2010 – Xa ZR 70/08.
159 BGH, Beschluss vom 7.7.2010 – IV ZR 63/08.
160 BGH, Beschluss vom 16.8.2010 – II ZR 105/09.
161 BGH, Urteil vom 8.2.2011 – II ZR 206/08.
162 BGH, Urteil vom 27.1.2010 – VIII ZR 58/09.
163 BGH, Beschluss vom 18.3.2010 – I ZB 37/09.
164 BGH, Beschluss vom 11.2.2010 – I ZR 154/08.
165 BGH, Beschluss vom 12.4.2011 – VI ZB 44/10.
166 BGH, Beschluss vom 8.3.2011 – VIII ZB 65/10.
167 BGH, Beschluss vom 31.8.2010 – X ZB 3/09.
168 BGH, Beschluss vom 1.6.2010 – XI ZR 63/10.
169 BGH, Beschluss vom 14.6.2010 – II ZB 15/09.
170 BGH, Urteil vom 16.2.2011 – VIII ZR 80/10.
Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler AnwBl 11 / 2012 861

MN Prozessrecht 171 BGH, Urteil vom 20.11.2009 – V ZR 94/09.
gestellte Bescheinigung über einen erfolglosen Einigungsversuch
einreicht. Es ist nicht zu prüfen, ob das Verfahren ordnungsgemäß
durchgeführt worden ist. 171 Wird der im Mahnverfahren
(Schlichtungsverfahren nicht erforderlich!) nur
gegen den Kfz-Haftpflichtversicherer geltend gemachte Anspruch
mit der Anspruchsbegründung im Klageverfahren
auf den Versicherungsnehmer erweitert, ist die gegen diesen
erhobene Klage als unzulässig abzuweisen, wenn vor der
Parteierweiterung das Schlichtungsverfahren nicht durchgeführt
worden ist. 172 Ein Schlichtungsverfahren ist nicht erforderlich
bei Parteiwechsel auf Klägerseite. 173
b) Schiedseinrede
Die Einrede des Schiedsvertrags ist nur dann rechtzeitig erhoben,
wenn der Beklagte vor Beginn der mündlichen Verhandlung
zur Hauptsache auch den Schiedsvertrag konkret
bezeichnet. 174 Die Erhebung der Schiedsabrede kann wegen
Verstoßes gegen § 242 BGB unbeachtlich sein, z. B. Vermögensverfall
des Schuldners der zur Aufrechnung gestellten
„schiedsvereinbarten“ Forderung. 175
Hat ein Schiedsgericht eine zur Aufrechnung gestellte
Gegenforderung nicht berücksichtigt, kann der Aufrechnungseinwand
noch im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung
vor dem ordentlichen Gericht geltend gemacht werden,
außer die Aufrechnungsforderung unterliegt ihrerseits einer
Schiedsabrede. 176
5. Teilurteil
Ein Teilurteil darf nur ergehen, wenn die Gefahr widersprechender
Entscheidungen ausgeschlossen ist. 177 Auch die Anordnung
des Ruhens des Verfahrens auf übereinstimmenden
Antrag der Parteien hinsichtlich eines abtrennbaren
Teils lässt ein Teilurteil über den übrigen Teil des Rechtsstreits
wegen der bei erneuter Aufnahme des Verfahrens bestehenden
Gefahr einer abweichenden Entscheidung nicht
zu. 178 Die dem Erlass eines Teilurteils entgegenstehende Gefahr
der Widersprüchlichkeit kann in der Berufungsinstanz
dadurch beseitigt werden, dass über die Vorfragen ein Zwischenfeststellungsurteil
(§ 256 Abs. 2 ZPO) ergeht. 179
VI. Besondere Verfahrensarten
zu entscheiden, damit der Betroffene noch Gelegenheit hat,
einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu
stellen. 182
c) Mutwilligkeit (§ 114 Satz 1 ZPO)
Ein Versicherungsnehmer, der sich im Verkehrsunfallprozess
gegen den von seinem mitverklagten Haftpflichtversicherer
gegen ihn erhobenen Vorwurf eines versuchten Versicherungsbetrugs
verteidigen will, handelt nicht mutwillig,
wenn er Prozesskostenhilfe für die Vertretung durch einen
eigenen Anwalt begehrt, obwohl ihm der Haftpflichtversicherer
als Streithelfer beigetreten ist und dessen Prozessbevollmächtigter
auf diesem Wege auch für ihn Klageabweisung
beantragt hat. 183
Der Versicherer muss den Fahrer im Rahmen
seiner Rechtsschutzverpflichtung von den Kosten für
die Vertretung durch einen eigenen Anwalt freihalten. 184 Der
Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für eine Klage
auf Aufhebung der mit einem Ausländer zum Zwecke der
Erlangung eines Aufenthaltstitels eingegangenen Scheinehe
ist nicht rechtsmissbräuchlich. Eine Partei, die rechtsmissbräuchlich
die Ehe geschlossen und hierfür ein Entgelt erhalten
hat, trifft jedoch die Pflicht, hiervon Rücklagen zu bilden,
um die Kosten eines Eheaufhebungsverfahrens finanzieren
zu können. 185 Eine beabsichtigte Teilungsversteigerung nach
§§ 180 ff. ZVG ist mutwillig, wenn sie aller Voraussicht nach
fehlschlägt, weil sich kein Bieter finden wird, der ein nach
§§ 182, 44 ZVG zulässiges Gebot abgibt, so dass das Verfahren
wegen Ergebnislosigkeit aufgehoben werden muss. 186
d) Einkommensermittlung (§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ZPO)
Bei der Einkommensermittlung ist es nicht angemessen, die
auf eine Geldstrafe zu zahlende Rate zu berücksichtigen,
weil der Bedürftige nach § 42 StGB i. V. m. § 459 a StPO bei
einer nicht mehr zumutbaren wirtschaftlichen Belastung
eine Zahlungserleichterung bei der Vollstreckungsbehörde
erreichen kann. 187 Eine Kapital-Lebensversicherung, ggf.
durch Beleihung, ist einzusetzen. 188 Wer ein fremdes Recht
im eigenen Namen geltend macht (gewillkürte Prozessstandschaft),
muss für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe darlegen,
dass auch der Rechtsinhaber die Prozesskosten nicht
aufbringen kann. 189
Die ZPO kennt verschiedene besondere Verfahrensarten.
Streitfragen klärt die aktuelle Rechtsprechung des BGH vor
allem im Bereich der Prozesskostenhilfe und Verfahrenskostenhilfe
sowie im selbständigen Beweisverfahren.
1. Prozesskostenhilfe/Verfahrenskostenhilfe
a) Antrag (§ 117 ZPO)
Der Formularzwang gilt auch für Antrag auf Verfahrenskostenhilfe
eines Beteiligten, der seinen Wohnsitz oder ständigen
Aufenthalt in einem anderen Staat hat, auch bei Abschiebung.
180
b) Hinreichende Erfolgsaussicht (§ 114 ZPO)
Hinreichende Erfolgsaussicht (§ 114 ZPO) ist anzunehmen,
wenn die Entscheidung in der Hauptsache von einer schwierigen,
bislang ungeklärten Rechtsfrage abhängt. 181
Hat der
Berufungsführer vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist
Prozesskostenhilfe beantragt und beabsichtigt das Gericht,
Prozesskostenhilfe zu versagen, so hat es vor Verwerfung der
Berufung als unzulässig über das Prozesskostenhilfegesuch
172 BGH, Urteil vom 13.7.2010 – VI ZR 111/09.
173 BGH, Urteil vom 18.6.2010 – V ZR 9/10.
174 BGH, Urteil vom 8.2.2011 – XI ZR 168/08.
175 BGH, Beschluss vom 29.7.2010 – III ZB 48/09.
176 BGH, Beschluss vom 29.7.2010 – III ZB 48/09.
177 BGH, Urteil vom 9.11.2011 – IV ZR 171/10.
178 BGH, Urteil vom 11.5.2011 – VIII ZR 42/10.
179 BGH, Urteil vom 26.4.2012 – VII ZR 25/11.
180 BGH, Beschluss vom 14.10.2010 – V ZB 214/10.
181 BVerfG, Beschluss vom 19.7.2010 – 1 BvR 1873/09.
182 BGH, Beschluss vom 23.3.2011 – XII ZB 51/11.
183 BGH, Beschluss vom 6.7.2010 – VI ZB 31/08.
184 BGH, Urteil vom 15.9.2010 – IV ZR 107/09.
185 BGH, Beschluss vom 30.3.2011 – XII ZB 212/09.
186 BGH, Beschluss vom 15.3.2011 – V ZB 177/10.
187 BGH, Beschluss vom 12.1.2011 – XII ZB 181/10.
188 BGH, Beschluss vom 9.6.2010 – XII ZB 120/08.
189 BGH, Beschluss vom 9.6.2010 – IV ZA 15/09.
862 AnwBl 11 / 2012 Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler

MN Prozessrecht 190 BGH, Beschluss vom 25.11.2010 – VII ZB 71/08.
3. Abänderungsklage (§ 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 323
e) Nachrangigkeit
gehen. 202 212 BGH, Urteil vom 11.2.2010 – VII ZR 153/08.
aa) Partei kraft Amtes (§ 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO)
Abs. 1 Satz 2 ZPO n. F.)
Vor der versuchten Inanspruchnahme staatlicher Mittel Sowohl eine Gesetzesänderung oder Änderung der gefestigten
höchstrichterlichen Rechtsprechung 203 als auch eine Ve-
muss der Insolvenzverwalter versuchen, die Finanzierung
der Prozessführung durch die wirtschaftlich Beteiligten zu ränderungen der Tatsachenlage berechtigen zur Abänderung
betreiben. 190
Die wirtschaftliche Zumutbarkeit der Aufbringung
der Prozesskosten für einen Insolvenzgläubiger ist zu rechtlichen Verhältnisse“). Keine wesentliche Änderung der
einer rechtskräftigen Entscheidung („tatsächlichen und
bejahen, wenn der Betrag, den der Gläubiger auch bei rechtlichen Verhältnisse liegt vor, wenn wegen einer maßgeblichen
Entscheidung des BGH ein Urteil abgeändert wer-
Berücksichtigung des Prozessrisikos bei der Verteilung der
Masse zu erwarten hat, denjenigen deutlich übersteigt, den
den soll, welches erst nach der Rechtsprechungsänderung ergangen
ist. 204
Für die Abänderung eines Versäumnisurteils
er für die Kosten aufzubringen hat, und der Gläubiger die
betreffenden Mittel unschwer aufbringen kann, 191 z. B. wenn
ist nicht auf die Änderung der fingierten, sondern der tatsächlichen
Verhältnisse abzustellen, die sich inzwischen ge-
eine Bank selbst bei Annahme eines Prozess- und Vollstreckungsrisikos
von 50 Prozent immer noch mehr als das
ändert haben. 205
Fünffache der aufzubringenden Kosten erhält. 192
bb) Juristische Person oder parteifähige Vereinigung
(§ 116 Satz 1 Nr. 2 ZPO)
4. Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO)
Der Zulässigkeit einer Vollstreckungsgegenklage steht die
Einrede der mangelnden Kostenerstattung nach § 269 Abs. 6
Es besteht ein allgemeines Interesse an der Rechtsverfolgung,
ZPO entgegen, wenn der Kläger nach Zurücknahme der
wenn außer den an der Führung des Rechtsstreits wirtschaftlich
Beteiligten die Entscheidung größere Kreise der Bevölke-
Klage gegen den Kostenerstattungsanspruch des Beklagten
mit einer streitigen Forderung aufrechnet, die Gegenstand
rung oder des Wirtschaftslebens anspricht oder wenn sie
der zurückgenommenen Klage war. 206
soziale Wirkungen nach sich ziehen kann (z. B. Arbeitsplatzsicherung);
unzureichend ist das bloße Interesse an einer
5. Selbstständiges Beweisverfahren (§ 485 ZPO)
richtigen Entscheidung oder die Beantwortung von Rechtsfragen.
So berührt die Durchsetzung von Gebührenforderun-
Das erforderliche rechtliche Interesse fehlt, wenn der Anspruch
eindeutig nicht bestehen kann, 207 über den gleichen
gen rechtsberatender Berufe keine allgemeinen Interessen. 195 Beweisgegenstand ein anderes Beweisverfahren anhängig ist
oder vom Rechtsvorgänger bereits durchgeführt wurde. 208
f) Anwaltsbeiordnung (§ 121 ZPO)
Der Antragsteller kann gegen die Ablehnung einer Beweissicherung
Beschwerde einlegen. Dagegen ist dem Antragsgegner
die Anfechtung eines stattgebenden Beschlusses ver-
Ist die Vertretung durch einen Anwalt nicht vorgeschrieben,
ist dem Beteiligten im Rahmen der bewilligten Verfahrenskostenhilfe
ein Anwalt beizuordnen, wenn dies wegen der
sagt, 209 auch nicht gegen die Ablehnung eines zum
Gegenbeweis beantragten weiteren Gutachtens. 210 Die Kosten
Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage erforderlich ist. Die
sind im nachfolgenden Kostenfestsetzungsverfahren der
Erforderlichkeit beurteilt sich einzelfallbezogen nach einem
Hauptsache geltend zu machen. Die Anordnung, dass ein Antragsteller
eines selbständigen Beweisverfahrens binnen ei-
objektiven Maßstab, nicht aus der Sicht des Anwalts oder der
Partei. 196
Die Beiordnung eines Rechtsanwalts ist geboten,
ner bestimmten Frist Klage zu erheben hat, ist unanfechtbar.
Solange kein Hauptsacheprozess anhängig ist, kann
wenn der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. 197
Der bei einer Sozietät angestellte und beigeordnete Anwalt
muss darauf hinwirken, dass der Mandant nur ihm und
der Berechtigte mit seinem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch
aufrechnen. 212 Ausnahmsweise ist eine Kostenentscheidung
zulässig, wenn die Beweisaufnahme in
nicht der Sozietät das Mandat erteilt (Gleichlauf von Anwaltsmandat
und Anwaltsbeiordnung), weil die öffentlich-rechtliche
Beiordnung den zivilrechtlichen Mandatsvertrag unberührt
lässt. 198
Eine Beiordnung des zweitinstanzlichen
Verfahrensbevollmächtigten als Verkehrsanwalt kommt im
Rechtsbeschwerdeverfahren ebenso wenig in Betracht wie im
191 BGH, Beschluss vom 14.12.2011 – XII ZA 22/11.
Revisionsverfahren, weil es lediglich um Rechtsfragen geht, 192 BGH, Beschluss vom 7.6.2011 – II ZA 1/11.
für die eine Korrespondenz mit der Partei von untergeordneter
Bedeutung ist. 199 Die Aufhebung der Beiordnung setzt
193 BGH, Beschluss vom 7.7.2011 – IX ZA 25/11.
194 BGH, Beschluss vom 24.6.2010 – III ZR 48/10.
195 BGH, Beschluss vom 10.2.2011 – IX ZB 145/09.
nach § 48 Abs. 2 BRAO das Vorliegen wichtiger Gründe voraus,
wie das gestörte Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt 197 BGH, Beschluss vom 18.5.2011 – XII ZB 265/10.
196 BGH, Beschluss vom 23.6.2010 – XII ZB 232/09.
und Mandant. 200
198 BGH, Urteil vom 15.7.2010 – IX ZR 227/09.
199 BGH, Beschluss vom 29.6.2011 – V ZA 10/11.
2. Mahnverfahren
Eine ordnungsgemäße Terminsladung nach Einspruch gegen
einen Vollstreckungsbescheid (§ 215 ZPO) erfordert
keine Belehrung, dass ein zweites Versäumnisurteil (§§ 345,
200 BGH, Beschluss vom 15.9.2010 – IV ZR 240/08.
201 BGH, Urteil vom 22.9.2010 – VIII ZR 182/09.
202 BGH, Beschluss vom 20.12.2010 – VII ZB 72/09.
203 BGH, Urteil vom 23.5.2012 – XII ZR 147/10.
204 BGH, Urteil vom 29.9.2010 – XII ZR 205/08.
700 Abs. 6 ZPO) nur mit Berufung anfechtbar ist. 201 205 BGH, Urteile vom 12.5.2010 – XII ZR 98/08 und vom 2.6.2010 – XII ZR 160/08.
Das Gericht
darf einen Termin zur mündlichen Verhandlung über 207 BGH, Beschluss vom 26.10.2009 – VI ZB 53/08.
206 BGH, Urteil vom 13.4.2011 – VIII ZR 106/10.
den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil erst nach dem 208 BGH, Beschluss vom 27.10.2011 – VII ZB 126/09.
209 BGH, Beschluss vom 13.9.2011 – VI ZB 67/10.
Eingang des Einspruchs bestimmen. Ist die Terminsbestimmung
nicht ordnungsgemäß, darf kein Versäumnisurteil er-
211 BGH, Beschluss vom 8.7.2010 – VII ZB
210 BGH, Beschluss vom 17.8.2011 – VIII ZB 57/10; vom 20.4.2011 – VII ZB 42/09.
36/08.
Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler AnwBl 11 / 2012 863

MN Prozessrecht 213 BGH, Urteil vom 21.9.2010 – VIII ZB 73/09.
dem selbstständigen Beweisverfahren tatsächlich nicht
durchgeführt worden ist und deshalb keine Fristsetzung zur
Klageerhebung nach § 494a Abs. 1 ZPO möglich ist. 213 Soweit
dem Antragsteller eine Klage auf Feststellung offen steht,
dass eine Verpflichtung des Antragsgegners bestanden hat,
kann er in jenem Verfahren eine Kostengrundentscheidung
erreichen, die die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens
umfasst. 214
Da eine Kostenentscheidung in entsprechender
Anwendung von § 91 a ZPO nicht ergehen kann, ist eine
im selbstständigen Beweisverfahren unzulässige einseitige
Erledigungserklärung des Antragstellers in eine Antragsrücknahme
mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzudeuten.
215
VII. Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung
(§ 204 BGB)
Verjährungsprobleme spielen in der anwaltlichen Praxis eine
überragende Rolle. Die Rechtsprechung des BGH ist zusammenfassend
gläubiger- und anwaltsfreundlich, wenn auch
die Grenzen der Großzügigkeit deutlich aufgezeigt werden.
1. Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB)
Die Verjährung wird gehemmt durch die Klage des Berechtigten,
das ist neben dem ursprünglichen Rechtsinhaber und
seinem Nachfolger auch der Prozessstandschafter. 216 Die verjährungshemmende
Wirkung der gewillkürten Prozessstandschaft
tritt aber erst in dem Augenblick ein, in dem diese
prozessual offen gelegt wird oder offensichtlich ist. 217
Auch
die unzulässige Klage eines Berechtigten hemmt die Verjährung,
zum Beispiel Klage vor unzuständigem Gericht, fehlendes
Interesses bei Feststellungsklage, vorgeschriebenes
Vorverfahren nicht eingehalten, dem Forderungsinhaber
fehlt die Prozessführungsbefugnis oder der Anspruch ist anderweitig
rechtshängig gemacht worden. 218 Eine Klage
hemmt die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt
und in dem Umfang, wie sie mit der Klage rechtshängig gemacht
werden. Maßgebend ist daher der den prozessualen
Leistungsanspruch bildende Streitgegenstand. Eine Teilklage,
mit der verschiedene Ansprüche geltend gemacht werden,
hemmt in Höhe des insgesamt eingeklagten Betrages auch
dann die Verjährung eines jeden dieser Ansprüche, wenn
diese ohne nähere Aufgliederung geltend gemacht worden
sind. 219
Die Stufenklage hemmt die Verjährung des Anspruchs
auf Zugewinnausgleich auch dann, wenn im Auskunftsantrag
ein falscher Stichtag für das Endvermögen genannt
ist. 220 Ein Anhörungsrügeverfahren hemmt nicht den
Verjährungseintritt. 221
Ein Gläubiger ist nicht gehalten zur
Hemmung der Verjährung die Klage gemäß § 185 Nr. 1 ZPO
öffentlich zustellen zu lassen, wenn der Aufenthaltsort des
Schuldners nicht ermittelbar ist. 222 Der Anwalt hat keine allgemeine
Pflicht, aus Gründen des sicheren Verjährungsschutzes
neben der Führung von Verhandlungen andere verjährungshemmende
Maßnahmen zu ergreifen. 223
2. Mahnverfahren (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB)
Die Zustellung eines Mahnbescheids hemmt die Verjährung
des geltend gemachten Anspruchs nur, wenn dieser im Antrag
hinreichend individualisiert ist. Die Bezugnahme auf
Unterlagen reicht aus. Ist ein solches Schriftstück dem Antragsgegner
bekannt, braucht es dem Mahnbescheid nicht in
Abschrift beigefügt zu werden; auch schadet die Falschangabe
des Datums eines Schreibens nicht, wenn für den
Antragsgegner ohne weiteres ersichtlich ist, um welches
Schreiben es sich handelt. 224 Die Aufschlüsselung eines Gesamtbetrags
ist nur erforderlich bei mehreren geltend gemachten
Einzelforderungen, aber noch nicht bei einer einheitlichen
Schadensersatzforderung (z. B. „Schadensersatz
aus Mietvertrag“), die sich aus mehreren unselbstständigen
Rechnungsposten zusammensetzt. 225
Verjährungshemmung
kann trotz unwirksamer Zustellung eines Mahnbescheids
eintreten, wenn der Anspruchsinhaber für die wirksame Zustellung
alles aus seiner Sicht Erforderliche getan hat, der
Anspruchsgegner in unverjährter Zeit von dem Erlass des
Mahnbescheids und seinem Inhalt Kenntnis erlangt und die
Wirksamkeit der Zustellung ebenfalls in unverjährter Zeit
im Rechtsstreit geprüft wird. 226
Die Berufung auf eine Verjährungshemmung
kann im Einzelfall rechtsmissbräuchlich
sein, wenn der Mahnbescheidsantrag die bewusst wahrheitswidrige
Erklärung enthält, dass die Gegenleistung bereits erbracht
sei. 227
3. Selbstständiges Beweisverfahren (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB)
Die Verjährung des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers
wird gehemmt, wenn er zur Aufklärung von Werkmängeln
ein selbstständiges Beweisverfahren einleitet, um die
Abnahmereife seiner Werkleistungen und die tatsächlichen
Voraussetzungen für die Fälligkeit seines Vergütungsanspruchs
nachweisen zu können. 228
Hemmung tritt auch
ein, wenn der Antrag dem Antragsgegner statt förmlicher
Zustellung nur formlos übersandt wurde. 229 Die Hemmung
endet gem. § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach der sachlichen
Erledigung des Verfahrens. Diese liegt beim schriftlichen
Sachverständigengutachten regelmäßig vor, wenn das
Gutachten den Parteien übergeben wird; bei mündlicher Erläuterung
des Gutachtens mit dem Verlesen oder der Vorlage
zur Durchsicht des Sitzungsprotokolls über die Vernehmung
des Sachverständigen. Hat das Gericht eine Frist gesetzt oder
haben die Parteien dem Gericht nach Erhalt des Gutachtens
innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen
oder Anträge oder Ergänzungsfragen mitgeteilt, endet das
Beweisverfahren erst mit dem Verstreichen dieser Frist oder
der Erledigung der Anträge oder Ergänzungsfragen. 230
4. Schwebende Verhandlungen (§ 203 BGB)
Verhandlungen sind weit auszulegen und schweben schon
dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der je-
214 BGH, Urteil vom 21.9.2010 – VIII ZB 73/09
215 BGH, Beschlüsse vom 24.2.2011 – VII ZB 20/09; vom 7.12.2010 – VIII ZB 14/10.
216 BGH, Urteil vom 29.10.2009 – I ZR 191/07.
217 BGH, Beschluss vom 6.4.2010 – VII ZR 166/08.
218 BGH, Urteil vom 9.12.2010 – III ZR 56/2010.
219 BGH, Beschluss vom 1.6.2010 – VI ZR 346/08.
220 BGH, Urteil vom 24.5.2012 – IX ZR 168/11.
221 BGH, Urteil vom 10.5.2012 – IX ZR 143/11.
222 BGH, Urteil vom 28.2.2012 – XI ZR 192/11.
223 BGH, Beschluss vom 1.7.2010 – IX ZR 40/07.
224 BGH, Urteil vom 14.7.2010 – VIII ZR 229/09.
225 BGH, Urteil vom 17.11.2010 – VIII ZR 211/09.
226 BGH, Urteil vom 26.2.2010 – V ZR 98/09.
227 BGH, Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 157/11.
228 BGH, Beschluss vom 9.2.2012 – VII ZR 135/11.
229 BGH, Urteil vom 10.3.2011 – VII ZR 168/09.
230 BGH, Urteil vom 28.10.2010 – VII ZR 172/09.
864 AnwBl 11 / 2012 Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler

MN Prozessrecht 231 BGH, Urteil vom 12.5.2011 – IX ZR 91/08.
weils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse
sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs
oder dessen Umfang ein; 231
Vergleichsbereitschaft, Bereitschaft
zum Entgegenkommen oder Erfolgsaussicht sind
nicht erforderlich. 232
Die Mitteilung eines Anwalts über die
Einschaltung seiner Haftpflichtversicherung ist nur dann
eine die Verjährung hemmende Erörterung, wenn der Anwalt
nicht zugleich erklärt, zur Haftung dem Grunde und
der Höhe nach keine Erklärung abzugeben. 233
Eine Hemmung
der Verjährung des dem Erwerber gegen den Bauträger
zustehenden Mängelanspruchs kommt in Betracht,
wenn der Bauträger in Abstimmung mit ihm einen den
Mangel betreffenden Rechtsstreit gegen seinen Nachunternehmer
führt. 234
VIII. Rechtsmittel
Die Grundlinie des BGH in seiner Rechtsprechung zu
Rechtsmitteln: Die Einlegung eines Rechtsmittels soll wegen
der Gewährleistung weitestgehenden Rechtsschutzes nicht
eingeschränkt werden. Allerdings hält der BGH in diesem
Bereich an strengeren Formvorgaben fest. Vom Anwalt wird
– wie es aus der Parteimaxime folgt – Sorgfalt erwartet.
1. Verschlechterungsverbot (§ 528 Satz 2 ZPO)
Hat das Erstgericht unter Abweisung im Übrigen einer Zahlungsklage
teilweise stattgegeben und die Aufrechnungsgegenforderung
des Beklagten als unbegründet angesehen,
dann darf das Berufungsgericht auf die Berufung des Beklagten
den in erster Instanz aberkannten Teil der Klageforderung
nicht mehr als bestehend betrachten. 235
2. Rechtsbeschwerde
Gemäß § 574 Abs. 1 ZPO ist die gegen einen Beschluss
durch einen beim BGH zugelassenen Anwalt einzulegende
Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn dies entweder im Gesetz
bestimmt ist oder das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde
zugelassen hat. 236
Enthält eine Beschwerdeentscheidung
keine Ausführungen über die Zulassung der
Rechtsbeschwerde, ist der Rechtsweg erschöpft. 237
Die ZPO
sieht ausnahmslos keine Beschwerde gegen die Nichtzulassung
einer Rechtsbeschwerde vor. Auch der Weg einer außerordentlichen
Beschwerde ist weder eröffnet noch verfassungsrechtlich
geboten. 238
Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen,
müssen den maßgeblichen Sachverhalt, über den entschieden
wird, wiedergeben und den Streitgegenstand und die
Anträge in beiden Instanzen erkennen lassen; andernfalls
sind sie nicht mit den nach dem Gesetz erforderlichen
Gründen versehen. Dies gilt auch für einen Beschluss,
durch den die Berufung verworfen wird, weil die Berufungssumme
(§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) nicht erreicht wird. 239 Gegen
eine Kostenentscheidung gemäß § 91a ZPO darf die
Rechtsbeschwerde nicht aus materiell-rechtlichen Gründen
zugelassen werden. 240
Eine Zulassungsbeschränkung auf
Teile des Streitstoffes durch das Beschwerdegericht ist
möglich. 241
Hat das Berufungsgericht zur Hauptforderung gewordene
werterhöhende Nebenforderungen nicht berücksichtigt
und deswegen die Berufung wegen Unterschreitung der
Wertgrenze als unzulässig verworfen, so ist die Rechtsbeschwerde
zulässig. 242
3. Berufung
a) Beschwer
Wird das abgewiesene Klagebegehren mit der Berufung auf
einen erstmals geltend gemachten veränderten Lebenssachverhalt
gestützt, ist mangels Bekämpfung der erstinstanzlichen
Beschwer eine Berufung unzulässig. 243 Bestehen Zweifel,
ob der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro
übersteigt, hat der Rechtsanwalt den für seinen Mandanten
sichersten Weg zu beschreiten, selbst wenn dies zu der Notwendigkeit
führt, zwei Rechtsbehelfe (Berufung und Anhörungsrüge)
parallel anhängig zu machen. 244 Wurde im Urteil
über einen erstinstanzlichen Antrag nicht ausdrücklich entschieden,
hat das Berufungsgericht durch Auslegung festzustellen,
ob von einer Entscheidung hierüber auszugehen
ist. 245
Soweit das Erstgericht die Klage wegen eines Anspruchs
abgewiesen hat, bleibt der Wert dieser Forderung
bei der Berechnung der Berufung des Beklagten unberücksichtigt.
246
Die Beschwer einer Zug-um-Zug-Verurteilung richtet sich
nach dem Zeit- und Kostenaufwand, der bei der Erfüllung
des Gegenanspruchs entsteht. Der Antrag auf Feststellung
des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-um-
Zug-Verurteilung hat keine eigenständige wirtschaftliche
Bedeutung. 247 Eine mit der Berufung weiterverfolgte Nebenforderung
im Sinne des § 4 Abs. 1 ZPO ist bei der Rechtsmittelbeschwer
zu berücksichtigen, soweit sie Hauptforderung
geworden ist. 248 Der Wert einer Vollstreckungsabwehrklage für
den erstinstanzlich unterlegenen Beklagten richtet sich danach,
inwieweit die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt
worden ist. 249 Ist eine Partei zusammen mit einer anderen
Partei als Gesamtschuldner verurteilt worden, entfällt
ihre Beschwer nicht schon dadurch, dass die andere Partei
den Urteilsbetrag zahlt. 250 Wurde eine Partei zur Erteilung einer
Auskunft oder Rechnungslegung verurteilt, bemisst sich
der Beschwerdewert für das Rechtsmittel nach dem Interesse,
die Auskunft nicht erteilen zu müssen, wie Aufwand
an Zeit und Kosten zur Erteilung der Auskunft 251
oder ein
schützenswertes Interesse des Beklagten daran, bestimmte
Tatsachen vor dem Gegner geheim zu halten. 252 Anwaltskosten
erhöhen den Wert nicht, 253 jedoch kann der eigene Zeitaufwand
entsprechend § 22 JVEG mit maximal 17 Euro pro
Stunde bewertet werden. 254
232 BGH, Urteil vom 8.12.2011 – V ZR 110/11.
233 BGH, Urteil vom 3.2.2011 – IX ZR 105/10.
234 BGH, Beschluss vom 28.10.2010 – VII ZR 82/09.
235 BGH, Urteil vom 6.10.2010 – VIII ZR 209/07.
236 BGH, Beschluss vom 23.8.2010 – IX ZB 154/10.
237 BGH, Beschluss vom 10.5.2012 – IX ZB 295/11.
238 BGH, Beschluss vom 13.7.2011 – IX ZA 77/11.
239 BGH, Beschluss vom 14.6.2010 – II ZB 20/09.
240 BGH, Beschluss vom 8.3.2011 – VIII ZB 65/10.
241 BGH, Beschluss vom 11.1.2011 – VIII ZB 92/09.
242 BGH, Beschluss vom 11.1.2011 – VIII ZB 62/10.
243 BGH, Beschluss vom 29.9.2011 – IX ZB 106/11.
244 BGH, Beschluss vom 8.5.2012 – VI ZB 1/11, VI ZB 2/11.
245 BGH, Beschluss vom 12.4.2011 – VI ZB 58/10.
246 BGH, Beschluss vom 5.4.2011 – VI ZB 61/10.
247 BGH, Beschluss vom 6.7.2010 – XI ZB 40/09.
248 BGH, Beschluss vom 11.1.2011 – VIII ZB 62/10.
249 BGH, Beschluss vom 27.1.2011 – VII ZB 21/09.
250 BGH, Beschluss vom 7.12.2010 – VI ZB 87/09.
251 BGH, Beschluss vom 9.2.2012 – III ZB 55/11.
252 BGH, Beschluss vom 28.10.2010 – III ZB 28/10.
253 BGH, Beschluss vom 29.9.2010 – XII ZB 49/09.
254 BGH, Beschluss vom 28.9.2011 – IV ZR 250/10.
Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler AnwBl 11 / 2012 865

MN Prozessrecht 255 BGH, Beschlüsse vom 26.10.2010 – VI ZB 74/08 und vom 27.04.2010 – VIII ZB 91/09.
Hat das Erstgericht keine Entscheidung über die Zulassung
der Berufung getroffen, weil es den Streitwert auf über
600 Euro festgesetzt hat, muss das Berufungsgericht, wenn
es diesen Wert nicht für erreicht hält, die Entscheidung über
die Zulassung der Berufung nachholen. 255
Unterlässt dies
das Berufungsgericht, kann der BGH im Rahmen der Erheblichkeit
dieses Verfahrensfehlers prüfen, ob eine Zulassung
geboten gewesen wäre 256 und eventuell die Zulassung nachholen.
257 Eine inhaltliche Überprüfung der nachgeholten Zulassungsentscheidung
durch den BGH ist ausgeschlossen. 258
b) Frist
Der Beginn der Fristen zur Einlegung (§ 517 ZPO) und Begründung
(§ 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO) der Berufung setzt die
Zustellung einer Ausfertigung des in vollständiger Form abgefassten
Urteils voraus, 259
nicht nur einer beglaubigten Urteilsabschrift.
260
Fehlt es an einer wirksamen Urteilszustellung,
beginnt auch für eine im Ausland wohnhafte, nicht
anwaltlich vertretene Partei die Frist für die Einlegung der
Berufung grundsätzlich fünf Monate nach Verkündung des
Urteils. 261
Das Protokoll (§ 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO) erbringt
nur dann Beweis für eine ordnungsgemäße Verkündung,
wenn das Protokoll innerhalb der Fünfmonatsfrist des § 517
ZPO erstellt worden ist. 262 Bei einem ersten Antrag auf Verlängerung
der Begründungsfrist sind keine hohen Anforderungen
an die Darlegung der Gründe für die Notwendigkeit
der Fristverlängerung zu stellen, 263 jedoch ist für die zweite
Verlängerung die Einwilligung des Gegners erforderlich. 264
c) Berufungsschrift (§ 519 ZPO)
Trotz fehlender Bezeichnung der Parteirollen ist die Berufung
zulässig, wenn sich durch einen Abgleich der Berufungsschrift
mit der beigefügten Urteilsabschrift feststellen
lässt, für wen die Berufung eingelegt worden ist. 265
An die
Bezeichnung des Rechtsmittelgegners sind weniger strenge
Anforderungen zu stellen als an die Bezeichnung des Rechtsmittelführers.
Wenn der in der Vorinstanz obsiegende Gegner
aus mehreren Streitgenossen besteht, richtet sich das
Rechtsmittel im Zweifel gegen die gesamte angefochtene
Entscheidung und somit gegen alle gegnerischen Streitgenossen,
es sei denn, die Rechtsmittelschrift lässt eine Beschränkung
der Anfechtung erkennen. 266 Berufungseinlegung
unter der Bedingung gewährter Prozesskostenhilfe
ist unzulässig. 267 Sind jedoch die formalen Anforderungen an
eine Berufungsschrift erfüllt, kommt eine Deutung, dass der
Schriftsatz nicht als unbedingte Berufung bestimmt war, nur
dann in Betracht, wenn sich dies entweder aus dem Schriftsatz
selbst oder aus den Begleitumständen deutlich ergibt. 268
Spätere „klarstellende“ Parteierklärungen können dabei nicht
berücksichtigt werden. 269
d) Anschlussberufung (§ 524 ZPO)
Wird „Anschlussberufung“ eingelegt, ist im Wege der Auslegung
zu ermitteln, ob auch die Anforderungen an die Zulässigkeit
einer eigenständigen Berufung erfüllt sind. 270
Ebenso kann eine unzulässige Hauptberufung in eine zulässige
Anschlussberufung umgedeutet werden. 271
e) Berufungsbegründung (§ 520 ZPO)
Die Berufungsbegründung muss eindeutig erkennen lassen,
in welchem Umfang das erstinstanzliche Urteil angefochten
werden soll. Ob die erhobenen Rügen schlüssig oder auch
nur vertretbar sind, ist ohne Belang. 272 Das Rechtsmittel ist
insgesamt unzulässig, wenn sich die angefochtene Entscheidung
auf mehrere voneinander unabhängige Erwägungen
stützt und die Begründung nicht für jede darlegt, warum sie
keinen Bestand haben können. 273 Unzulässig ist die Bezugnahme
auf den Inhalt einer beigefügten, weder beglaubigten
noch unterzeichneten Abschrift der Berufungsbegründungsschrift
aus einem Parallelverfahren. 274
Dagegen erfüllt eine
handschriftlich auf Kopfbogen verfasste, von dem Prozessbevollmächtigten
unterschriebene und mit Telefaxsendung
beim Berufungsgericht eingegangene Berufungsschrift die
Mindestanforderungen an eine Berufungsbegründung. 275
Eine Erweiterung der Berufungsanträge ist bis zum Schluss
der mündlichen Verhandlung zulässig, soweit die erweiterten
Anträge durch die fristgerecht eingereichten Berufungsgründe
gedeckt sind. 276
f) Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO
Die vom Berufungsgericht getroffene vorläufige Einstellung
„bis zum rechtskräftigen Abschluss des Berufungsverfahrens“
wirkt trotz ihres Wortlauts nur für die Dauer des Berufungsverfahrens
und nicht über den Erlass des Berufungsurteils
hinaus. 277 Deshalb sollte im Berufungsrechtszug
immer ein Vollstreckungsschutzantrag gemäß §§ 712, 714
ZPO gestellt werden.
g) Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage
(§ 533 ZPO)
Nur auf die Klageänderung nach § 263 ZPO bezieht sich
§ 533 ZPO, nicht auf Änderungen des Klageantrags nach
§ 264 Nr. 2 und 3 ZPO, 278 wie der Übergang vom Vorschussanspruch
auf den Anspruch auf Erstattung der tatsächlichen
Kosten. 279 Klägerwechsel 280 oder das Abstehen vom Urkundenprozess
281 werden in der Berufungsinstanz wie eine Klageänderung
behandelt.
Die Sachdienlichkeit ist nach objektiven Gesichtspunkten
zu beurteilen. Es kommt entscheidend darauf an, ob und inwieweit
der Streitstoff sachgemäß und endgültig erledigt
wird. Dabei ist unerheblich, ob eine Tatsacheninstanz abge-
256 BGH, Beschluss vom 23.3.2011 – XII ZB 436/10.
257 BGH, Beschluss vom 12.4.2011 – VI ZB 31/2010.
258 BGH, Beschluss vom 9.2.2012 – III ZB 55/11.
259 BGH, Beschluss vom 9.6.2010 – XII ZB 132/09.
260 BGH, Beschluss vom 28.10.2010 – VII ZB 40/10.
261 BGH, Beschluss vom 20.1.2011 – IX ZB 214/09.
262 BGH Urteil vom 13.4.2011 – XII ZR 131/09.
263 BGH, Beschluss vom 10.6.2010 – V ZB 42/10.
264 BGH, Beschluss vom 26.7.12 – III ZB 57/11.
265 BGH, Beschluss vom 12.1.2010 – VIII ZB 64/09.
266 BGH, Urteile vom 15.12.2010 – XII ZR 18/09 und 11.05.2010 – VIII ZB 93/09.
267 BGH, Beschluss vom 30.11.2011 – III ZB 34/11.
268 BGH, Beschluss vom 27.10.2010; vom 08.12.2010 – XII ZB 140/10.
269 BGH, Beschluss vom 7.3.2012 – XII ZB 421/11.
270 BGH, Beschluss vom 29.3.2011 – VIII ZB 25/10.
271 BGH, Beschluss vom 13.10.2011 – VII ZB 27/11.
272 BGH, Beschluss vom 31.8.2010 – VIII ZB 13/10.
273 BGH, Urteil vom 20.5.2011 – V ZR 250/10.
274 BGH, Urteil vom 20.7.2010 – KZR 9/09.
275 BGH, Beschluss vom 21.9.2010 – VIII ZB 9/10.
276 BGH, Beschluss vom 27.9.2010 – II ZR 185/09.
277 BGH, Beschluss vom 24.11.2010 – XII ZR 31/10.
278 BGH, Urteil vom 22.4.2010 – IX ZR 160/09.
279 BGH, Beschluss vom 26.11.2009 – VII ZR 133/08.
280 BGH, Urteil vom 23.2.2011 – XII ZR 59/09.
281 BGH, Urteil vom 4.7.2012 – VIII ZR 109/11.
866 AnwBl 11 / 2012 Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler

MN Prozessrecht 282 BGH, Urteil vom 4.7.2012 – VIII ZR 109/11.
schnitten wird oder der Beklagte sein Recht schon erstinstanzlich
hätte geltend machen können oder neue Parteierklärungen
und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig
werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird. 282
So ist die Klageänderung von der Vollstreckungsabwehrklage
in eine Klauselgegenklage sachdienlich, 283 aber nicht die Feststellungswiderklage
auf Rückzahlung geleisteten Unterhalts.
284
Sachdienlichkeit liegt nicht vor, wenn ein völlig
neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll,
bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung
nicht verwertet werden kann. 285
Die Klageänderung kann nach § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen
gestützt werden, die aufgrund der vom erstinstanzlichen
Gericht vertretenen Rechtsansicht unerheblich waren 286
oder in erster Instanz zwar vorgetragen wurden, für die Entscheidung
über die Klage aber unerheblich waren. 287
h) Entscheidung
Eine Zurückverweisung an das Erstgericht wegen eines wesentlichen
Verfahrensmangels gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
kommt nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren
an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine
Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein
kann. Das ist nicht der Fall, wenn das Berufungsgericht den
materiell-rechtlichen Standpunkt des Erstgerichts für verfehlt
erachtet 288 oder aufgrund einer anderen materiell-rechtlichen
Würdigung des Parteivorbringens eine Beweisaufnahme für
erforderlich hält. 289
Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO muss ein Berufungsurteil
zwar keinen Tatbestand enthalten. Erforderlich ist aber
eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in
dem erstinstanzlichen Urteil mit einer Darstellung etwaiger
Änderungen oder Ergänzungen und die sinngemäße Wiedergabe
der Berufungsanträge. 290 Lässt das Berufungsgericht
die Revision zu, muss aus den Urteilsgründen zu ersehen
sein, von welchem Sach- und Streitstand es ausgegangen ist,
welches Rechtsmittelbegehren die Parteien verfolgt haben
und welche tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung
zugrunde liegen. 291 Bei einem sog. Protokollurteil müssen alle
mitwirkenden Richter entweder das Protokoll, das die Urteilsbestandteile
des § 313 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ZPO enthalten
muss, oder das als Anlage mit dem Protokoll verbundene
Urteil unterschreiben. 292
4. Revision/Nichtzulassungsbeschwerde
Das Berufungsgericht kann die Revision beschränken auf einen
rechtlich selbstständigen und damit abtrennbaren Teil
des Streitstoffs, wie Zulässigkeit der Klage 293 oder Höhe des
Anspruchs. 294
Lässt das Berufungsgericht auf eine Anhörungsrüge
hin die Revision nachträglich zu, ohne einen darauf
bezogenen Gehörsverstoß festzustellen, ist die Zulassungsentscheidung
verfahrensfehlerhaft ergangen und
bindet den BGH. 295
Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen,
wenn das Berufungsurteil trotz zulassungsrelevanter
Rechtsfehler im Ergebnis aus Gründen richtig ist,
die ihrerseits die Zulassung der Revision nicht erfordern. 296
Von Amts wegen ist zu prüfen, ob die Beschwer von mehr als
20.000 Euro (§ 26 Nr. 8 EGZPO, vorläufig bis 31.12.2014)
übersteigt. Dabei ist der BGH weder an die Angaben der Parteien
noch an die Streitwertfestsetzung des Berufungsgerichts
gebunden. 297 Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung
durch den BGH kommt nicht in Betracht, wenn der Schuldner
es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag
gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl
ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar war, 298 außer
es haben sich nachträglich neue Gründe ergeben. 299
IX. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
(§ 234 ZPO)
Fristversäumnisse gehören nach wie vor zu den häufigsten
Pflichtverletzungen bei Anwälten. Mit der Wiedereinsetzung
kann aber gerade im Berufungsverfahren vieles gerettet werden.
Die Rechtsprechung des BGH zur Wiedereinsetzung ist
daher sehr praxisrelevant. Grundtendenz des BGH ist es,
den Parteien den Zugang zum Gericht durch eine Überspannung
der Sorgfaltspflichten nicht in unzumutbarer, aus
Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren.
Es kommt immer wieder vor, dass der BGH sehr
strenge Entscheidungen der Oberlandesgerichte kassiert.
1. Verschulden des Rechtsanwalts
Den Anwalt trifft ein eigenes Verschulden an der Fristversäumung,
wenn er sich nicht rechtzeitig von der erforderlichen
Bearbeitungszeit überzeugt. 300
Der Anwalt darf das Empfangsbekenntnis
nur unterzeichnen und zurückgeben, wenn
sichergestellt ist, dass in den Handakten die Rechtsmittelfrist
festgehalten und die Fristnotierung im Fristenkalender vermerkt
ist. 301 Eine fristwahrende Maßnahme darf im Kalender
als erledigt gekennzeichnet werden, wenn der fristwahrende
Schriftsatz in ein Postausgangsfach des Anwalts als „letzte
Station“ eingelegt wird, insbesondere nicht mehr in einen
Umschlag einsortiert werden muss 302 . Die Übermittlung per
Telefax ist durch Überprüfung des Sendeberichts anhand eines
aktuellen Verzeichnisses oder einer anderen geeigneten
Quelle sicherzustellen. 303 Besteht in einer Anwaltskanzlei die
Möglichkeit, dass ein Anwalt selbst Fristen streicht, dann
muss der Anwalt ein eigenes Verschulden ausräumen und
gegebenenfalls zu den organisatorischen Maßnahmen Stellung
nehmen, die er zur Vermeidung von Fehlerquellen
durch Kompetenzüberschneidung (auch Urlaub, Krankheit)
getroffen hat. 304
Fristversäumung wegen Verzögerung der
Postlaufzeit ist dem Rechtsmittelführer nicht zuzurechnen. 305
283 BGH, Urteil vom 27.1.2012 – V ZR 92/11.
284 BGH, Urteil vom 11.8.2010 – XII ZR 102/09.
285 BGH, Urteil vom 30.3.2011 – IV ZR 137/08.
286 BGH, Urteil vom 27.1.2010 – XII ZR 148/07.
287 BGH, Urteil vom 13.1.2012 – V ZR 183/10.
288 BGH, Urteil vom 13.7.2010 – VI ZR 254/09.
289 BGH, Urteil vom 14.6.2012 – IX ZR 150/11.
290 BGH, Urteil vom 11.8.2010 – XII ZR 102/09.
291 BGH, Urteil vom 24.2.2011 – VII ZR 169/10.
292 BGH, Urteil vom 1.3.2010 – II ZR 213/08.
293 BGH, Urteil vom 12.4.2011 – XI ZR 341/08.
294 BGH, Urteil vom 27.9.2011 – II ZR 221/09.
295 BGH, Urteil vom 1.12.2011 – IX ZR 70/10.
296 BGH, Beschluss vom 10.6.2010 – Xa ZR 110/09.
297 BGH, Beschluss vom 6.4.2011 – IX ZR 113/08.
298 BGH, Beschluss vom 20.3.2012 – V ZR 275/11.
299 BGH, Beschluss vom 27.10.2010 – VIII ZR 155/10.
300 BGH, Beschluss vom 29.3.2011 – VI ZB 25/10.
301 BGH, Beschluss vom 12.1.2010 – VI ZB 64/09.
302 BGH, Beschluss vom 12.4.2011 – VI ZB 6/10.
303 BGH, Beschluss vom 12.6.1212 – VI ZB 54/11.
304 BGH, Beschluss vom 3.11.2010 – XII ZB 177/10.
305 BGH, Beschluss vom 17.1.1212 – VIII ZB 42/11.
Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler AnwBl 11 / 2012 867

MN Prozessrecht 306 BGH, Beschluss vom 13.1.2011 – VII ZB 95/08.
2. Delegieren von Pflichten
Ein Anwalt darf einfache Tätigkeiten, wie Fristenkontrolle
oder Botengang, einer gut ausgebildeten, als zuverlässig erprobten
und sorgfältig überwachten Bürokraft nach Ablauf
einer beanstandungsfreien sechsmonatigen Probezeit 306
anvertrauen,
sofern durch geeignete organisatorische Maßnahmen
sichergestellt ist, dass die Fristen zuverlässig festgehalten
und kontrolliert werden. 307
Deshalb sind dem Anwalt
Fehler einer zuverlässigen Büroangestellten nicht zuzurechnen,
wie das versehentliche Einwerfen eines Schriftsatzes
beim falschen Gericht 308 oder der Verwendung einer unrichtigen
Telefaxnummer. 309
Unverzichtbar sind eindeutige Anweisungen
an das Büropersonal, die Festlegung klarer Zuständigkeiten
und die zumindest stichprobenartige Kontrolle
der Angestellten. 310 Der Anwalt kann sich nur von der routinemäßigen
Fristenkontrolle entlasten, muss den Fristablauf
aber eigenverantwortlich nachprüfen, wenn ihm die Sache
zur Vorbereitung der fristgebundenen Prozesshandlung vorgelegt
wird. 311
a) Organisation
Zu den Aufgaben des Anwalts gehört es, das Fristenwesens
in seiner Kanzlei durch Vermeidung von Fehlerquellen so zu
organisieren, dass ein Fristversäumnis ausgeschlossen ist. 312
Da weder ein bestimmtes Verfahren vorgeschrieben noch allgemein
üblich ist, 313 steht es dem Anwalt frei, wie er seine
Fristenkontrolle gestaltet. Es muss nur gewährleistet sein,
dass sämtliche organisatorischen Maßnahmen so beschaffen
sind, dass auch bei unerwarteten Störungen des Geschäftsablaufs
(z. B. Überlastung, Erkrankung etc.) die Einhaltung
der Frist vom Eingang 314 bis zur Ausgangskontrolle gesichert
ist. Nur ein plötzliches und unvorhersehbares Ereignis entlastet.
315
Beantragt der Prozessbevollmächtigte eine Fristverlängerung,
so muss das beantragte Fristende bei oder alsbald nach
Einreichung des Verlängerungsantrags in den Fristenkalender
eingetragen werden, 316 als vorläufig gekennzeichnet und
rechtzeitig, spätestens nach Eingang der gerichtlichen Mitteilung,
überprüft werden, damit das wirkliche Ende der Frist
festgestellt wird. 317 Der Anwalt ist nicht verpflichtet, sich innerhalb
des Laufs der Frist bei Gericht zu erkundigen, ob
sein Verlängerungsantrag rechtzeitig eingegangen ist und
ihm stattgegeben wurde. 318
Wenn in mehreren Verfahren gleicher Parteien mehrere
Fristen zu notieren sind, muss verhindert werden, dass eine
Verwechslung in der Behandlung der verschiedenen Verfahren
entstehen kann durch getrennte Notierung jeder Frist
mit zusätzlichem eindeutigen Erkennungszeichen für jede
Frist. 319 Werden zwei Fristenkalender geführt, darf ein Erledigungsvermerk
in die Handakte erst dann aufgenommen werden,
wenn die Fristen in beiden Kalendern eingetragen
sind. 320
b) Einzelanweisung
Auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen bzw. Anweisungen
kommt es nicht mehr an, wenn der Anwalt einer zuverlässigen
Kanzleikraft eine konkrete Einzelanweisung erteilt,
welche für sich selbst bei Befolgung die Fristwahrung
gewährleistet hätte. 321
Ein Anwalt darf grundsätzlich darauf
vertrauen, dass seine bisher zuverlässige Büroangestellte
eine Einzelanweisung befolgt. 322
Deshalb ist er nicht verpflichtet,
sich anschließend über die Ausführung seiner Weisung
zu vergewissern. 323
Eine konkrete Einzelanweisung
kann den Anwalt dann nicht von einer unzureichenden
Büroorganisation entlasten, wenn sie vorhandene Organisationsmängel
nicht beseitigt 324 oder unvollständig ist und deshalb
der Fristversäumung nicht wirksam entgegenwirken
kann. 325
3. Kausalität
Bei der Beurteilung, ob ein Fehler für die Versäumung einer
Frist ursächlich geworden ist, darf kein weiteres, nicht aufgetretenes
Fehlverhalten hinzu gedacht werden, sondern es
ist von einem ansonsten pflichtgemäßen Verhalten auszugehen,
326
zum Beispiel das unzuständige Gericht leitet das
Rechtsmittel nicht an das zuständige Gericht im ordentlichen
Geschäftsgang weiter. 327
a) Der durch eine unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung
hervorgerufene Rechtsirrtum ist verschuldet, wenn die
Rechtsmittelbelehrung so falsch ist, dass sie nicht einmal
den Anschein der Richtigkeit zu erwecken vermag, 328
aber
nicht, wenn sie nicht offenkundig fehlerhaft und der durch
sie verursachte Irrtum nachvollziehbar ist. 329 Erkennt das zunächst
angerufene Berufungsgericht frühzeitig, dass Bedenken
gegen seine örtliche 330 oder funktionelle 331 Zuständigkeit
bestehen und teilt es diese Bedenken dem Rechtsmittelführer
nicht mit, wirkt sich ein Verschulden an der Fristversäumung
dann nicht mehr aus. Die Rechtzeitigkeit des Eingangs
eines per Telefax übersandten Schriftsatzes beurteilt
sich ausschließlich danach, ob die gesendeten Signale noch
vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxgerät des
Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) worden sind
und dass sich dieser Zeitpunkt mit der Einzelverbindungsübersicht
des Telefaxgerätes zuverlässig bestimmen lässt. 332
Bei Störungen des gerichtlichen Empfangsgeräts liegt die Ursache
für die Fristversäumung in der dem Anwalt nicht zuzurechnenden
Sphäre des Gerichts. 333 Ist das Empfangsgerät
mit anderen Telefaxsendungen belegt, muss der Betreffende
307 BGH, Beschluss vom 8.2.2010 – II ZB 10/09.
308 BGH, Beschluss vom 21.9.2010 – VIII ZB 14/09.
309 BGH, Beschluss vom 14.10.2010 – IX ZB 34/10.
310 BGH, Beschluss vom 28.9.2010 – X ZR 57/10.
311 BGH, Beschluss vom 5.6.1212 – VI ZB 76/11.
312 BGH, Beschluss vom 13.7.2010 – VI ZB 1/10.
313 BGH, Beschluss vom 9.12.2009 – XII ZB 154/09.
314 BGH, Beschluss vom 13.7.2010 – VI ZB 1/10.
315 BGH, Beschluss vom 1.2.2012 – XII ZB 298/11.
316 BGH, Beschluss vom 22.3.2011 – II ZB 19/09.
317 BGH, Beschluss vom 13.7.2010 – VI ZB 1/10.
318 BGH, Beschluss vom 5.6.2012 – VI ZB 16/12.
319 BGH, Beschluss vom 6.10.2010 – XII ZB 66/10, XII ZB 67/10.
320 BGH, Beschluss vom 10.3.2011- VII ZB 37/10.
321 BGH, Beschluss vom 20.9.2011 – VI ZB 23/11.
322 BGH, Beschluss vom 20.3.2012 – VIII ZB 41/11.
323 BGH, Beschluss vom 8.2.2012 – XII ZB 165/11.
324 BGH, Beschluss vom 25.6.2009 – V ZB 191/08.
325 BGH, Beschluss vom 26.6.1212 – VI ZB 12/12.
326 BGH, Beschluss vom 24.1.2012 – II ZB 3/11.
327 BGH, Beschluss vom 21.6.2012 – IX ZB 265/11.
328 BGH, Beschluss vom 13.6.2012 – XII ZB 592/11.
329 BGH, Beschluss vom 12.1.2012 – V ZB 198/11, V ZB 199/11.
330 BGH, Beschluss vom 20.4.2011 – VII ZB 78/09.
331 BGH, Beschluss vom 14.12.2010 – VIII ZB 20/09.
332 BGH, Beschluss vom 18.11.2010 – I ZB 62/10.
333 BGH, Beschluss vom 11.1.2011 – VIII ZB 44/10.
868 AnwBl 11 / 2012 Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler

MN Prozessrecht
bis zum Fristablauf um 24:00 Uhr seine Übermittlungsversuche
fortsetzen 334 und alle noch möglichen und zumutbaren
Maßnahmen ergreifen. 335
Steht fest, dass die Übermittlung
per Telefax nicht mehr rechtzeitig erfolgen kann, muss der
Anwalt den Versuch unternehmen, den Schriftsatz unmittelbar
zum Nachtbriefkasten des Gerichts zu bringen, auch
wenn die Gefahr besteht, dass die Zeit hierfür nicht mehr ausreicht.
336
b) Die Mittellosigkeit einer Partei ist kausal für die unverschuldete
Fristversäumung, wenn eine Partei wegen ihrer
Mittellosigkeit keinen Anwalt mit der Einlegung und Begründung
eines Rechtsmittels beauftragen kann. 337 Dies gilt
auch, wenn der Anwalt ein Prozesskostenhilfegesuch für
eine beabsichtigte Berufung einreicht und dieses vor Ablauf
der Begründungsfrist mit einem „Entwurf“ begründet. Dies
gilt nicht, wenn ein Anwalt bereit war, die Berufung auch
ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe einzulegen oder zu
begründen. 338
4. Antragsfrist (§ 234 Abs. 1 ZPO)
Grundsätzlich müssen nach §§ 234 Abs. 1, 236 Abs. 2 ZPO
alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand von Bedeutung sein können, innerhalb
der zweiwöchigen Antragsfrist vorgetragen werden, 339
zum
Beispiel welche Sicherungen es in der Kanzlei gegen ein unbeabsichtigtes
Löschen von Fristen gab. 340 Einer bedürftigen
Partei ist Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zu versagen,
wenn sie den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe
erst nach Fristablauf gestellt hat. 341 Lediglich erkennbar
unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren
Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, dürfen
noch nach Fristablauf vervollständigt werden. 342 Ist der Prozessbevollmächtigte
einer Partei erkrankungsbedingt an der
Einhaltung der Frist gehindert, ist für den Beginn der Frist
der Wegfall der Erkrankung und nicht der Zeitpunkt maßgebend,
an dem die Gegenseite ihre Zustimmung zu einer
erneuten Fristverlängerung verweigert. 343 Ist ein für die Berufungsinstanz
nach Klageabweisung gestellter Prozesskostenhilfeantrag
des Klägers abgewiesen worden und wurde hiergegen
die Anhörungsrüge erhoben, läuft die Frist für einen
Wiedereinsetzungsantrag in die versäumte Berufungsfrist
ungeachtet der Anhörungsrüge, so dass ein nach deren
Zurückweisung zugleich mit der Berufungseinlegung gestellter
Wiedereinsetzungsantrag unzulässig ist. 344 Bei offenkundig
unverschuldeter Fristversäumung kann Wiedereinsetzung
auch ohne Antrag gewährt werden, 345
wenn die
versäumte Prozesshandlung fristgerecht nachgeholt wurde
und die unverschuldete Fristversäumung offensichtlich ist 346
oder plausibel 347 glaubhaft gemacht wurde. 348
X. Fazit
Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung sind
„in“. Das hat das im Juli 2012 in Kraft getretene Mediationsgesetz
gezeigt. Unabhängig davon ist der Zivilprozess aber
ein zwingender Bestandteil des Rechtsstaats. Erst dieser
ermöglicht es wirklich jedem, seine zivilrechtlichen Ansprüche
in einem geordneten und verlässlichen, bewährten
und finanzierbaren Verfahren zu sichern. Das ist nicht nur
für den Bürger, sondern auch für Unternehmen jeder
Größenordnung wichtig. Die vielfältige Rechtsprechung des
BGH zum Zivilprozessrecht belegt auch: Der Zivilprozess
lebt. Erfreulich ist dabei, dass der BGH den Zugang zum
Recht und einen wirkungsvollen Rechtsschutz betont. Das
ist ein Fingerzeig an Amtsgerichte, Landgerichte und Oberlandesgerichte,
mit Augenmaß und nicht formalistisch zu judizieren.
Die Anwältin oder der Anwalt sollte die Chancen des Zivilprozesses
kunstvoll nutzen. Dabei gilt: Die Anwaltschaft
sollte nicht blind den Instanzgerichten trauen, auch diese
können Fehler machen. Umso wichtiger ist es, die aktuelle
Rechtsprechung des BGH zu kennen.
334 BGH, Beschluss vom 6.4.2011 – XII ZB 701/10.
335 BGH, Beschluss vom 21.7.2011 – IX ZB 218/10.
336 BGH, Beschluss vom 3.5.2011 – XI ZB 24/10.
337 BGH, Beschluss vom 8.2.2012 – XII ZB 462/11.
338 BGH, Beschluss vom 29.3.2012 – IV ZB 16/11.
339 BGH, Beschluss vom 19.4.2011 – XI ZB 4/10.
340 BGH, Beschluss vom 21.12.2010 – IX ZB 115/10.
341 BGH, Beschluss vom 6.4.2011 – IX ZB 92/11.
342 BGH, Beschluss vom 31.3.2010 – XII ZB 166/09.
343 BGH, Beschluss vom 5.4.2011 – VIII ZB 81/10.
344 BGH, Beschluss vom 24.6.2009 – IV ZB 2/09.
345 BGH, Beschluss vom 23.5.2012 – XII ZB 375/11.
346 BGH, Beschluss vom 8.12.2010 – XII ZB 334/10.
347 BGH, Beschluss vom 14.1.2010 – I ZB 97/08.
348 BGH, Beschluss vom 6.10.2010 – XII ZB 22/10.
Dr. Herbert Geisler, Karlsruhe
Der Autor ist Rechtsanwalt beim BGH.
Er ist Herausgeber des Juris Praxisreport BGH-Zivilrecht.
Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
autor@anwaltsblatt.de.
Der Zivilprozess lebt – die neueste Rechtsprechung des BGH, Geisler AnwBl 11 / 2012 869