Bildungsmaßnahme nach ... SGB III - Bundeskartellamt

2. Vergabekammer des Bundes
VK 2 - 74/10
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
...
Verfahrensbevollmächtigte:
...
- Antragsteller -
gegen
...
- Antragsgegnerin -
wegen der freihändigen Vergabe einer ... Bildungsmaßnahme nach ... SGB III, Vergabe-Nr. ...,
Los 1 (R...), hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim
Bundeskartellamt Reh, den hauptamtlichen Beisitzer Regierungsdirektor Sturhahn und die
ehrenamtliche Beisitzerin Loeben auf die mündliche Verhandlung vom 25. August 2010 am 6.
September 2010 beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass der Antragsteller durch die Aufhebung der Ausschreibung in
seinen Rechten verletzt wurde.
2. Die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
notwendigen Auslagen des Antragstellers trägt die Antragsgegnerin.
3. Die Hinzuziehung einer anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch den
Antragsteller war erforderlich.

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Gründe:
A.
Die Antragsgegnerin (Ag) hat den Antragsteller (ASt) mit Schreiben vom 28. Mai 2010
aufgefordert, im Rahmen des streitgegenständlichen freihändigen Vergabeverfahrens ein
Angebot abzugeben, was der ASt fristgerecht tat. Die freihändige Vergabe bezog sich
vollständig auf die Verdingungsunterlagen eines unter der Vergabenummer ... geführten
öffentliches Ausschreibungsverfahrens der Ag, das diese hinsichtlich des Loses R... mit
Schreiben vom ... 2010 nach § 26 Nr. 1 Buchst. c VOL/A aufgehoben hatte. Diese Aufhebung
war damit begründet worden, dass das einzige abgegebene Angebot, jenes des ASt, wegen
eines ungewöhnlich hohen, im Missverhältnis zur angebotenen Leistung stehenden Preises
nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A habe ausgeschlossen werden müssen. Der ASt hatte dort einen
Preis pro Teilnehmer und Monat von ... € für das Jahr 2010 und von ... € für das Jahr 2011
geboten. Im streitgegenständlichen freihändigen Verfahren, in dem der ASt wiederum der
einzige Bieter war, senkte er seinen Angebotspreis auf [A] € pro Monat und Teilnehmer für die
gesamte Vertragslaufzeit. Er lag damit jedoch weiterhin über dem von der Ag geschätzten Preis
von [S] € pro Monat und Teilnehmer für das in Rede stehende Los. Die zuständige
Fachabteilung sprach sich zwar vorbehaltlich der Zustimmung des Beauftragten für den
Haushalt dafür aus, dieses Angebot des ASt zu bezuschlagen. Der Beauftragte für den
Haushalt versagte jedoch seine Zustimmung. Daraufhin informierte die Ag den ASt mit
Schreiben vom 1. Juli 2010 darüber, dass „die Vergabe der Leistung nach derzeitigem Stand
nicht weiterverfolgt“ werde. Das Angebot des ASt habe nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A
(Missverhältnis des Angebotspreises zur Leistung/ungewöhnlich hoher Preis) keine
Berücksichtigung finden können und sei ausgeschlossen worden.
Der ASt rügte mit Schreiben vom 2. Juli 2010 zum einen, dass unklar sei, was die Ag mit ihrer
Formulierung meine, das „Vergabeverfahren werde nach derzeitigem Stand nicht weiter
verfolgt“. Sollte damit eine Aufhebung des Verfahrens gemeint sein, werde diese vorsorglich
gerügt, da kein Aufhebungsgrund ersichtlich sei. Zum anderen rügte der ASt seinen Ausschluss
vom Verfahren, da er keinen ungewöhnlich hohen Preis angeboten, sondern mit äußerster
Zurückhaltung kalkuliert habe und der Preis in angemessenem Verhältnis zur Leistung stehe.

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Die Ag wies diese Rügen mit Schreiben vom 5. Juli 2010 zurück. Weil das einzige vorliegende
Angebot, jenes des ASt, wegen eines ungewöhnlich hohen Preises habe ausgeschlossen
werden müssen, sei die Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 Buchst. c VOL/A aufgehoben worden,
da sie kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt habe. Zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit habe
die Ag im Vorfeld der Ausschreibung unter Berücksichtigung gleichartiger Verfahren in der
Vergangenheit sowie regionaler Besonderheiten einen Schätzpreis gebildet. Den geänderten
Rahmenbedingungen, der allgemeinen Preissteigerung sowie dem Ausschreibungsergebnis
aus dem Vorjahr sei dahingehend Rechnung getragen worden, dass der Schätzpreis im
Vergleich zum Vergabeverfahren im Jahre 2009 für die Region S... um 18,13 % angehoben
worden sei. Bereits im Vorjahr habe der ASt dort den Zuschlag trotz eines deutlich über dem
Schätzpreis liegenden Angebotes von [A-alt] € pro Teilnehmer und Monat erhalten. Der jetzt
angebotene Preis liege um 7,2 % über dem Vorjahrespreis und sei nicht mehr als wirtschaftlich
anzusehen. Zudem sei zu beachten, dass dem Bedarfsträger für die Durchführung der
Maßnahme nur begrenzte Mittel zur Verfügung stünden, die sich im Regelfall am Schätzpreis
der Maßnahme orientierten. Insofern habe § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A auch keine
bieterschützende Funktion; vielmehr solle der Auftraggeber vor haushaltstechnischen und –
rechtlichen Schwierigkeiten bewahrt werden.
Der ASt beantragte daraufhin mit Schreiben vom 19. Juli 2010, eingegangen am selben Tage,
bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die
Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 20. Juli 2010 an die Ag übermittelt.
Mit seinem Nachprüfungsantrag ergänzt und vertieft der ASt sein Rügevorbringen.
Insbesondere weist er darauf hin, dass sich der Personaleinsatz für die Maßnahme gegenüber
dem Vorjahr deutlich erhöht hat. Während das Verhältnis von Betreuungspersonal zu
Teilnehmern damals bei 1:8 lag, beträgt das Verhältnis nunmehr unstreitig 1:6. Bereits
hierdurch erhöhten sich, so der ASt, die Personalkosten um 25 %. Hinzuzurechnen sei ferner
die nunmehr geforderte zusätzliche Bereitstellung einer psychologischen Begleitung im Umfang
von zehn Wochenstunden. Damit stiegen die Gesamtpersonalkosten um 36,5 %. Die
Personalkosten betrügen – wie ebenfalls unstreitig ist – 60 % der Gesamtkosten. Tatsächlich
habe der ASt seinen Preis gegenüber der Vorgängerausschreibung somit nicht um 7,2 %
erhöht, sondern - bereinigt um die zusätzlichen Kosten – um 12,04 % ermäßigt. Die Ag habe
die veränderten Personalanforderungen offenbar nicht zutreffend bei der Ermittlung des
Schätzpreises berücksichtigt. Wenn die Ag nunmehr vortrage, der letztjährige Preis des ASt sei
überhöht gewesen, so bleibe festzuhalten, dass der ASt zu diesem Preis den Zuschlag erhalten

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habe, die Ag also von einem angemessenen Preis ausgegangen sein müsse. Es sei
widersprüchlich, wenn die Ag selbst von einer Kostensteigerung um 18,13 % ausgehe, aber
nunmehr ein Angebot als überhöht betrachte, das – bereinigt um die zusätzlichen
Personalanforderungen – gut 12 % billiger sei als das bezuschlagte Vorjahresangebot.
Unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich gewährten Akteneinsicht und der Stellungnahmen
der Ag hat der ASt sein Vorbringen mit Schriftsatz vom 29. Juli 2010 ergänzt. Zum einen weist
der ASt den Vorwurf zurück, er sei mit seinen Rügen deswegen präkludiert, weil er sich nicht
gegen die Aufhebung des der streitgegenständlichen Vergabe vorausgegangenen öffentlichen
Ausschreibungsverfahrens gewandt habe. Diese Ansicht der Ag gehe schon deshalb fehl, weil
es sich um unterschiedliche Vergabeverfahren handele; zudem habe der ASt im
streitgegenständlichen Verfahren einen deutlich geringeren Preis geboten. Zum anderen macht
der ASt darauf aufmerksam, dass bei zahlreichen anderen Losen seitens der Ag wesentlich
höhere Preise geschätzt wurden. So habe die Ag den höchsten Schätzpreis von ... € pro
Teilnehmer und Monat für das Los Re... angesetzt, obwohl dort der Personalschlüssel bei 1:10
liegt und keine zusätzlichen Psychologenstunden gefordert werden.
Der ASt hat ursprünglich beantragt, der ASt Akteneinsicht gemäß § 111 GWB zu gewähren und
wie folgt zu entscheiden:
1. Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 102 ff. GWB wird angeordnet.
2. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die freihändige Vergabe für ...
Bildungsmaßnahmen nach ... SGB III aufzuheben, wird durch die Vergabekammer
aufgehoben.
3. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Ausschluss des Angebotes des Antragstellers
von der Wertung aufzuheben und das Angebot unter Beachtung der Rechtsauffassung
der Vergabekammer erneut zu werten.
4. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin durch den Ausschluss des
Angebotes des Antragstellers und die Aufhebung der Ausschreibung gegen
vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen hat.
5. Weiter hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Antragsteller in seinen Rechten verletzt
worden ist.
6. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den
Antragsteller für die zweckentsprechende Verfolgung seiner Rechte erforderlich war.
7. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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Während er an den übrigen Anträgen festhält, hat der ASt in der mündlichen Verhandlung seine
Anträge zu 2. und 3. zurückgenommen, nachdem die Ag dort auf Nachfrage der Kammer erklärt
hatte, sie habe von ihrer Vergabeabsicht endgültig Abstand genommen.
Die Ag beantragt:
Der Antrag auf Nachprüfung wird zurückgewiesen.
Der ASt sei mit seinen Rügen bereits präkludiert, weil er sich nicht gegen die Aufhebung der
vorausgegangenen öffentlichen Ausschreibung gewandt habe, obwohl auch dabei seitens der
Ag auf einen überhöhten Preis des ASt abgestellt worden sei. Jedenfalls aber sei, so die Ag
unter Wiederholung ihres Vortrages aus der Rügeerwiderung, der Ausschluss des ASt wegen
eines ungewöhnlich hohen Preises mit Recht erfolgt.
Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2010 hat die Ag auf Anfrage der Kammer die Ermittlung des
Schätzpreises näher erläutert. Als Basis für die Festlegung des Schätzpreises für das
streitgegenständliche Los habe zunächst der Preis von [A-alt] € gedient, zu dem der ASt im
Vorjahr den Zuschlag für das Los S... erhalten habe. Für eine Absenkung des Schätzpreises für
das nunmehr ausgeschriebene Los R... habe gesprochen, dass das Berufsfeld
HoGa/Hauswirtschaft nicht mehr Bestandteil der Maßnahme ist, die Maßnahme nunmehr eine
Verlängerungsoption enthält und der Maßnahmeort R... nach Einschätzung der Ag ländlicher
als der Maßnahmeort S... ist. Demgegenüber habe für eine Erhöhung zum einen gesprochen,
dass die Teilnehmerzahl mit 12 statt 30 Personen geringer ist, zum anderen, dass die
Zielgruppe der Maßnahme erweitert wurde und die Zusatzleistung einer psychologischen
Begleitung von zehn Stunden pro Woche gefordert wird. Nach Abwägung der o.g. Faktoren sei
auf den geschätzten Monatskostensatz von [A-alt] € eine Steigerung von 2 % berechnet
worden. Das Ergebnis, [ca. S] €, stimme mit dem Durchschnittskostensatz in [Bundesland] aus
der letzten standardisierten Ausschreibung von [=S] € überein. Als Schätzpreis seien daraufhin
[S] € pro Teilnehmer und Monat angenommen worden.
Dem ASt wurde unter Beachtung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen teilweise Einsicht
in die Vergabeakten gewährt.
Die Parteien hatten Gelegenheit, ihre Standpunkte in der mündlichen Verhandlung am 25.
August 2010 zu erläutern.

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Durch Verfügung des Vorsitzenden der Kammer vom 23. August 2010 wurde die Entscheidungsfrist
bis zum 6. September 2010 verlängert.
Auf die Schriftsätze der Parteien, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die von der Ag
übermittelte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.
B.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Zu entscheiden ist lediglich noch über das
ursprünglich nur hilfsweise verfolgte Feststellungsbegehren des ASt, nachdem dieser auf die
Erklärung der Ag in der mündlichen Verhandlung, wegen fehlender Finanzmittel endgültig von
der Vergabeabsicht Abstand genommen zu haben, mit der Rücknahme seiner auf die
Fortsetzung des Vergabeverfahrens gerichteten Hauptanträge reagiert und die Wirksamkeit der
Aufhebung der Ausschreibung anerkannt hat.
I. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1. Die Zuständigkeit der Vergabekammer ist nach § 104 Abs. 1 GWB eröffnet, da der
ausgeschriebene Auftrag dem Bund gemäß § 98 Nr. 2 GWB zuzurechnen ist. Der
Nachprüfungsantrag ist auch statthaft, da die für Dienstleistungsaufträge einschlägigen
Schwellenwerte überschritten werden. Seiner Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass
die zunächst angegriffene Aufhebungsentscheidung – als solche verstand der ASt
ausweislich seiner Anträge zu 2. und 3. letztlich die Mitteilung der Ag vom 1. Juli 2010,
und so war sie offenbar auch gemeint – nicht erst während des laufenden
Nachprüfungsverfahrens getroffen worden ist. Vielmehr ist in der Rechtsprechung
anerkannt, dass auch eine vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erfolgte
Aufhebung zum Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung gemacht werden kann
(vgl. nur BGH, Beschl. v. 18. Februar 2003 – X ZB 43/02; EuGH Urt. v. 18. Juni 2002 –
Rs. C-92/00 – Hospital Ingenieure/Stadt Wien; Urt. v. 16. Oktober 2003 – Rs. C-244/02 –
Kauppatalo; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 11. Dezember 2008 – VK 2 –
76/08; Dieck-Bogatzke, VergR 2008, 392/394 f.). Für eine Aufgabe der Vergabeabsicht
vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens kann nichts anderes gelten. War somit der
ursprüngliche Leistungsantrag trotz einer vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens

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liegenden Aufgabe der Vergabeabsicht und Aufhebung der Ausschreibung statthaft, so
ist es auch der nunmehr ausschließlich verfolgte Feststellungsantrag.
2. Der ASt verfügte hinsichtlich der zunächst angestrebten Fortführung des
Vergabeverfahrens, mit der er letztlich den Zuschlag begehrte, über die erforderliche
Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB, denn er hatte sein Interesse am Auftrag
durch das unterbreitete Angebot dokumentiert und hätte – als einziger Bieter – bei einer
Fortführung des Verfahrens ausgezeichnete Zuschlagschancen gehabt. Dass derjenige
Bieter, dessen Angebot von einem Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A betroffen
ist, im Nachprüfungsverfahren eine unrechtmäßige Anwendung dieser Vorschrift geltend
machen kann, bedarf – anders als der dritte Bieter schützende Charakter der
Bestimmung, um den es hier nicht geht – keiner näheren Begründung und wurde in der
mündlichen Verhandlung auch von der Ag nicht mehr in Frage gestellt.
3. Bezüglich der nunmehr angestrebten Feststellung, die Ag habe den ASt in seinen
Rechten verletzt, ergibt sich das erforderliche Feststellungsinteresse daraus, dass die
begehrte Feststellung die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen erleichtern
kann, die im Falle einer unberechtigten Aufhebung der Ausschreibung jedenfalls
hinsichtlich des negativen Interesses nicht von vornherein auszuschließen sind.
4. Der ASt hat seiner Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB genügt. Er hat sich bereits
am Tage nach Zugang der Mitteilung über den Ausschluss seines Angebotes und die
Absicht der Ag, das Vergabeverfahren nach derzeitigem Stand nicht weiter zu verfolgen,
gegen diese Entscheidungen gewandt. Dass sich der ASt in dem der
streitgegenständlichen Vergabe vorausgegangenen öffentlichen
Ausschreibungsverfahren nicht gegen den unter Berufung auf dieselben Vorschriften
mitgeteilten Ausschluss seines Angebots und die Aufhebung jener Ausschreibung
gewandt hatte, ist, wie auch von der Ag in der mündlichen Verhandlung nicht mehr
bestritten wurde, für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Denn die
Auswirkungen etwaiger Obliegenheitsverletzungen nach § 107 Abs. 3 GWB
beschränken sich grundsätzlich auf das jeweilige Vergabeverfahren, so dass
Versäumnisse im Vorgängerverfahren keine Präklusion in einem neuen Verfahren
bewirken können. Ob und unter welchen Voraussetzungen Ausnahmen von diesem
Grundsatz anzuerkennen sein mögen, bedarf hier schon deshalb keiner Erörterung, weil
sich jedenfalls auch der maßgebliche Lebenssachverhalt entscheidend verändert hat:

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Der ASt hat seinen Angebotspreis gegenüber der in der öffentlichen Ausschreibung
gemachten Offerte deutlich abgesenkt; dass auch dieser Preis von der Ag als
unverhältnismäßig hoch eingestuft werden würde, hatte der ASt keineswegs dadurch
akzeptiert, dass er den im Vogängerverfahren ausgesprochenen Angebotsschluss
hinnahm.
II.
Der Nachprüfungsantrag erweist sich in der Gestalt, die er nach Rüchnahme der
Leistungsanträge gewonnen hat, auch als begründet. Der Ausschluss des Angebots des
ASt nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A und die als Folge davon vorgenommene Aufhebung des
freihändigen Vergabeverfahrens waren rechtswidrig und haben den ASt in seinen Rechten
verletzt.
1. Entgegen der Auffassung der Ag sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine
rechtmäßige Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 VOL/A nicht erfüllt. Dies gilt
unabhängig davon, ob bei einer Ausschlussbedürftigkeit des einzigen Angebots nach §
25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, wie die Ag sie geltend macht, der von der Ag ausschließlich
herangezogene Buchstabe c des § 26 Nr. 1 VOL/A einschlägig oder die Aufhebung an
Buchstabe a der Bestimmung (so die h.M., vgl. etwa Lischka in Müller-Wrede, VOL/A, 2.
Aufl. 2007, § 26 VOL/A Rz. 44; Portz in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 1. Aufl. 2007,
§ 26 VOL/A Rz. 37) zu messen ist. Denn der Ausschluss des Angebots des ASt nach §
25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A war nicht gerechtfertigt. Die Ag hat den Schätzpreis fehlerhaft
bestimmt, so dass dieser bereits keinen geeigneten Anhaltspunkt dafür liefern konnte,
der Angebotspreis des ASt stehe in dem von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A vorausgesetzten
offenbaren Missverhältnis zur Leistung (dazu sogleich unter a)). Selbst wenn man indes
den Schätzpreis als Maßstab akzeptieren wollte, wäre kein offenbares Missverhältnis
des Angebotspreises zur Leistung festzustellen (vgl. unten b)). Eine Aufhebung des
Vergabeverfahrens wegen einer Unwirtschaftlichkeit des Wettbewerbsergebnisses im
Sinne des § 26 Nr. 1 Buchst. c VOL/A scheidet ebenfalls aus (vgl. unten c)).
a) Der Ag ist im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass ein Schätzpreis einen
geeigneten Maßstab für die nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A vorzunehmende Prüfung
des Angebotspreises bilden kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn keine anderen
Angebote vorliegen. Der Rückgriff auf den Schätzpreis setzt indes voraus, dass

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dieser zutreffend gebildet wurde. Letzteres war hier nicht der Fall. Angesichts des
Umstandes, dass die Preisschätzung prognostischen Charakter hat, ist dem
Auftraggeber zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Erforderlich ist
jedoch, dass der Auftraggeber bei der Kostenschätzung mit der gebotenen Sorgfalt
vorgeht und unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kostenentwicklungen zeitnah
alle bei der Ausarbeitung der Schätzung erkennbaren Daten in einer den Umständen
des geplanten Vergabeverfahrens angemessenen und methodisch vertretbaren
Weise berücksichtigt (vgl. BGH, Urt. v. 5. November 2002 – X ZR 232/00; Lischka in
Müller-Wrede, VOL/A, 2. Aufl. 2007, § 26 VOL/A Rz. 70). Der Beurteilungsspielraum
wird daher überschritten, wenn der Auftraggeber bei der Preisschätzung Faktoren
außer Betracht lässt, deren Bedeutung für die zu erwartenden Preise sich geradezu
aufdrängt. Dies war im vorliegenden Verfahren der Fall, denn die Ag hat der
Kostensteigerung, die durch die gegenüber der Vorjahresausschreibung erhöhten
Anforderungen an die Personalausstattung verursacht wird, nicht hinreichend
Rechnung getragen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Ag den veränderten
Personalschlüssel von 1:6 statt im Vorjahr 1:8 nicht berücksichtigt hat.
In der Vergabeakte finden sich zwar kaum Angaben über die Grundlagen der
Kostenschätzung. In einem internen Schreiben vom 2. März 2010 wird jedoch der
seitens der Ag offenbar zunächst angesetzte Schätzpreis von ... € als im Hinblick auf
das Ergebnis der Vorjahresausschreibung zu niedrig und nicht nachvollziehbar
gekennzeichnet. Angesichts der geringeren Zahl von Teilnehmern und der
erweiterten Zielgruppe solle von einem gegenüber dem Zuschlagpreis des Vorjahres
von [A-alt] € – den Zuschlag hatte der ASt erhalten; das einzige konkurrierende
Angebot war deutlich teurer gewesen – noch erhöhten Angebotspreis ausgegangen
werden, mindestens aber vom Schätzwert in [Bundesland] von [=S] €. Der
letztgenannte Wert wurde bei der Finanzplanung sodann als Schätzwert zugrunde
gelegt. In der seitens der Kammer erbetenen näheren Erläuterung des
Schätzpreises, die die Ag mit Schriftsatz vom 29. Juli 2010 gab, wurde der vorjährige
Zuschlagspreis von [A-alt] € als Ausgangspunkt benannt. Als kostensteigernde
Faktoren waren zum einen die geringere Teilnehmerzahl von 12 statt 30
Teilnehmern und zum anderen die erweiterte Zielgruppe und die Zusatzleistung
Psychologische Begleitung von zehn Stunden pro Woche gekennzeichnet. Unter
Berücksichtigung der kostensenkenden Faktoren – Wegfall des Berufsfeldes
HoGa/Hauswirtschaft, Vorhandensein einer Verlängerungsoption und ländlicherer

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Charakter von Remscheid im Vergleich zu Solingen – sei eine Steigerung von
insgesamt 2,0 % berechnet worden, was insgesamt zu einem Schätzpreis in Höhe
des Durchschnittspreises von NRW in Höhe von [S] € geführt habe.
In der mündlichen Verhandlung Bestand Einigkeit darüber, dass die
maßnahmerelevanten Kosten in Remscheid nicht wesentlich geringer als in Solingen
sind und der Fortfall des Berufsfelds HoGa/Hauswirtschaft nur mit wenigen
Prozentpunkten zu veranschlagen ist. Dass die vorhandene Verlängerungsoption als
entlastender Faktor bedeutsamer sei als die um 60 % verringerte Teilnehmerzahl,
durch die die kalkulatorischen Kosten unstreitig steigen, ist nicht anzunehmen und
wurde seitens der Ag auch nicht behauptet. Vielmehr waren sich die Beteiligten
einig, dass den mit der Maßnahme einhergehenden personellen Kosten
entscheidendes Gewicht zukommt. Personalkostensteigerungen gegenüber der
Vorjahresmaßnahme werden im vorliegenden Fall aber nicht allein durch die
zusätzlich geforderte psychologische Begleitung im Umfang von zehn Stunden pro
Woche verursacht. Noch bedeutsamer ist nach der einleuchtenden und
unwidersprochen gebliebenen Darstellung des ASt vielmehr die Veränderung des
Personalschlüssels von zuvor 1:8 auf 1:6, die bereits für sich genommen die
Personalkosten um 25 % steigen lässt. Dass die Personalkosten wegen des
veränderten Schlüssels und der erforderlichen psychologischen Begleitung
gegenüber der Vergleichsausschreibung um 36,5 % steigen, was unter
Berücksichtigung einer – unbestritten gebliebenen – Personalkostenquote von 60 %
zu einer Erhöhung der Gesamtkosten von 21,9 % führt, ist unwidersprochen
geblieben und kann als gesichert gelten.
Angesichts der demgegenüber vernachlässigenswerten Bedeutung der übrigen von
der Ag genannten Faktoren ist die geschätzte Erhöhung der monatlichen Kosten pro
Teilnehmer um lediglich 2 % von [A-alt] € auf [S] € nicht plausibel und lässt sich am
ehesten dadurch erklären, dass der veränderte Personalschlüssel – ein wesentlicher
Faktor, der weder in der Vergabeakte noch in der Stellungnahme der Ag vom 29. Juli
2010 erwähnt wurde – keine, zumindest aber keine hinreichende, Berücksichtigung
gefunden hat. Dieses Versäumnis mag darauf beruhen, dass in den
Verdingungsunterlagen unter Ziff. B.2.4 – Personal – nach wie vor ein
Betreuungsschlüssel von 1:8 für das Schulungsteam genannt war, während sich der
unstreitig zu beachtende Schlüssel von 1:6 erst aus dem Preis- und Leistungsblatt

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ergab. Dass dem veränderten Personalschlüssel Rechnung getragen wurde,
erscheint allenfalls dann denkbar, wenn – entgegen der schriftsätzlichen Darstellung
der Ag vom 29. Juli 2010 – nicht der Zuschlagspreis der Vorjahresausschreibung,
sondern der wesentlich geringere Schätzpreis des Vorjahres von [S-alt] € den
Ausgangspunkt der Kostenschätzung bildete. Eine Anhebung des Schätzpreises um
18,13 %, wie sie von der Ag in der Rügeantwort vom 5. Juli 2010 sowie noch im
Schriftsatz vom 26. Juli 2010 erwähnt wird, könnte mit einer Berücksichtigung des
veränderten Personalschlüssels vereinbar sein, sofern man [S-alt] € als
Ausgangspreis nimmt. Doch abgesehen davon, dass eine solche Berechnung im
Widerspruch zu der erbetenen späteren Stellungnahme der Ag steht, wonach [A-alt]
€ den Ausgangspreis bildeten, ergibt sich aus dem Vortrag der Ag und der
Vergabeakte jedenfalls nichts dafür, dass ein nicht näher begründeter Schätzpreis
von [S-alt] € pro Teilnehmer und Monat für die Maßnahme im Jahre 2009
angemessen war. Vielmehr lässt das bereits erwähnte interne Schreiben vom 2.
März 2010 darauf schließen, dass die alte Schätzung deutlich zu gering ausgefallen
war.
Eine ordnungsgemäße, den wesentlichen Kostenfaktoren vertretbar Rechnung
tragende Kostenschätzung liegt nach alledem nicht vor. Damit fehlt es bereits an
einem zureichenden Anhaltspunkt für die von der Ag angenommene Überhöhung
des Angebotspreises der ASt.
b) Der Ausschluss des Angebots des ASt wäre jedoch selbst dann nicht gerechtfertigt,
wenn man entgegen dem Vorstehenden den Schätzpreis von [S] € als
Ausgangspunkt für die preisliche Prüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 GWB akzeptieren
wollte. Denn der seitens des ASt gebotene Preis von [A] € pro Monat und
Teilnehmer steht auch unter Berücksichtigung dieses Schätzpreises nicht in einem
offenbaren Missverhältnis zu der geforderten Leistung. Der Schätzpreis wird lediglich
um 5,29 % überschritten. Gründe dafür, bei einer derart geringen Überschreitung
des Schätzpreises das von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A vorausgesetzte „offenbare
Missverhältnis“ zu bejahren, während bei einem Unterbieten des Schätzpreises bzw.
des Preises des nächstplazierten Angebotes zumindest Abweichungen von weniger
als 10 % nicht einmal Veranlassung zu einer näheren Überprüfung des Preises
geben, sind nicht ersichtlich (vgl. OLG München, Beschl. v. 2. Juni 2006 – Verg

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12/06; VK Brandenburg, Beschl. v. 14. Dezember 2007 – VK 50/07). Ein
offensichtliches Missverhältnis von Preis und Leistung liegt daher nicht vor.
Da keine anderen Ausschlussgründe geltend gemacht wurden, ist das Angebot des
ASt somit zu Unrecht ausgeschlossen worden. Es hätte in der Wertung verbleiben
müssen. Die Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 Buchst. c oder Buchst. a
VOL/A kann daher nicht damit gerechtfertigt werden, es habe kein wertbares
Angebot vorgelegen.
c) Ein Aufhebungsgrund ist auch nicht deshalb gegeben, weil das einzige
eingegangene Angebot und damit das Ausschreibungsergebnis – unabhängig von
dem Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A – als
unwirtschaftlich im Sinne des § 26 Nr. 1 Buchst. c VOL/A einzustufen wäre. Eine
derartige Unwirtschaftlichkeit soll zwar auch dann anzunehmen sein, wenn das
Angebot des Bestbieters nicht unwesentlich über dem Marktpreis liegt (vgl. OLG
Frankfurt a.M., Beschl. v. 28. Juni 2005 – 11 Verg 21/04; Lischka in Müller-Wrede,
VOL/A, 2. Aufl. 2007, § 26 VOL/A Rz. 65). Als Indiz für den Marktpreis soll auch eine
ordnungsgemäße Kostenschätzung in Betracht kommen (vgl. OLG Frankfurt a.M.
und Lischka, jew. a.a.O.). Nicht recht deutlich wird dabei indes, in welchem
Verhältnis diese Erwägungen zu dem Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 2 Abs. 3
VOL/A und dem ihm überwiegend zugeordneten Aufhebungsgrund gemäß § 26 Nr. 1
Buchst. a VOL/A stehen sollen. Einer näheren Erörterung bedarf diese Frage jedoch
bereits deshalb nicht, weil es nach dem oben unter B II 1 a Gesagten gerade an
einer ordnungsgemäßen Kostenschätzung fehlt. Überdies wird auch für eine auf den
Schätzpreis abstellende Unwirtschaftlichkeit im Sinne des § 26 Nr. 1 Buchst. c
VOL/A ein deutliches Überschreiten des (ordnungsgemäß zu ermittelnden)
Schätzpreises verlangt, das – soweit ersichtlich – erst jenseits einer Abweichung von
10 % angenommen wird (vgl. die Nachweise bei Lischka, a.a.O., § 26 VOL/A Rz. 65
f., 71), während die Abweichung im vorliegenden Fall nur gut 5 % beträgt.
Anhaltspunkte dafür, dass – unabhängig von dem unzureichend ermittelten
Schätzpreis – der Angebotspreis des ASt den Marktpreis erheblich überschreitet,
liegen nicht vor.
2. Andere Gründe, die eine Aufhebung nach § 26 Nr. 1 VOL/A rechtfertigen könnte, sind
nicht ersichtlich. Dass der Ag ausreichende Mittel für die Bezuschlagung des Angebots

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des ASt fehlen, dürfte zwar – was auch der ASt nicht in Frage stellt – einen sachlichen
Grund für die Aufhebung der Ausschreibung darstellen, vermag diese aber im
vorliegenden Fall nicht zu rechtfertigen. Insbesondere stellt das Fehlen der erforderlichen
Haushaltsmittel keinen sonstigen schwerwiegenden Grund für die Aufhebung der
Ausschreibung im Sinne des § 26 Nr. 1 Buchst. d VOL/A dar.
Dem Nachprüfungsantrag war nach alledem wie erkannt stattzugeben.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB.
Eine Beteiligung des ASt an den Verfahrenskosten im Hinblick auf die zunächst gestellten, in
der mündlichen Verhandlung jedoch zurückgenommenen Anträge zu 2. und 3. wäre unbillig.
Die Ag hat die Aufhebung des Vergabeverfahrens zunächst lediglich mit dem Gesichtspunkt
begründet, dass der Angebotspreis des ASt missbräuchlich überhöht sei und das Angebot
deshalb ausgeschlossen werden müsse. Dem ist der ASt mit Erfolg entgegengetreten. Hätte die
Ag nicht in der mündlichen Verhandlung unter Berufung auf das Fehlen hinreichender
Haushaltsmittel erklärt, sie habe ihre Vergabeabsicht endgültig aufgegeben, so hätte der ASt
voraussichtlich auch mit seinen auf die Fortsetzung des Vergabeverfahrens gerichteten
Anträgen zu 2. und 3. Erfolg gehabt. Dass die Ag in der mündlichen Verhandlung unabhängig
von der (fehlenden) Ausschlussbedürftigkeit des Angebots des ASt den endgültigen Fortfall
ihrer Vergabeabsicht geltend machte, stellt einen neuen Umstand dar, auf den der ASt mit der
Umstellung seiner Anträge reagieren durfte, ohne nachteilige Kostenfolgen befürchten zu
müssen. Hätte er ursprünglich nur die Leistungsanträge gestellt und diese sodann zu
Feststellungsanträgen abgeändert, so hätte dies keine nachteiligen Kostenfolgen für ihn gehabt.
Es darf ihm daher auch nicht zum Nachteil gereichen, dass er vorsorglich hilfsweise bereits
Feststellungsanträge gestellt hatte, so dass der ASt, statt seine Hauptanträge umzuformulieren,
diese schlichtweg fallen lassen und an seinen Hilfsanträgen festhalten konnte. Bei wertender
Betrachtung handelt es sich bei der Rücknahme der Anträge zu 2. und 3. unter
Aufrechterhaltung der Hilfsanträge lediglich um eine Antragsänderung, die eine
Kostenbeteiligung des ASt ebensowenig rechtfertigt wie eine Minderung seiner Ansprüche auf

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Aufwendungsersatz oder eine Verpflichtung des ASt zur teilweisen Tragung der Aufwendungen
der Ag.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den ASt war notwendig. In dem
Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeit
anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben.
D.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist
schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt,
beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf,
einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung
muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten
und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel
angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für
Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der
Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der
Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das
Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur
Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

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Der Vorsitzende Reh ist
wegen Ortsabwesenheit an der
Unterschriftsleistung gehindert
Sturhahn
Sturhahn