Beschluss - Bundeskartellamt

3. Vergabekammer des Bundes
VK 3 - 126/12
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren der
[…],
Verfahrensbevollmächtigte:
- Antragstellerin -
[…],
gegen
[…],
- Antragsgegnerin -
[…],
- Beigeladene -
wegen der Vergabe […], hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin
beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Leitender Regierungsdirektor
Zerwas und den ehrenamtlichen Beisitzer Knipp auf die mündliche Verhandlung vom 14. November
2012 am 21. November 2012 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die
zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin
und der Beigeladenen.

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Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb die beabsichtigte Vergabe […] im Rahmen eines offenen
Verfahrens am […] europaweit aus.
Auftragsgegenstand ist die Prüfung von […] auf sprachliche Richtigkeit und Verständlichkeit. Der
Auftrag hat eine Laufzeit von 4 Jahren und einen zeitlichen Umfang von 38.000 bis 42.000 Stunden.
In der Auftragsbekanntmachung wurde der Wert des Auftrags auf 2. Mio. Euro ohne MwSt.
geschätzt. Die Vertragslaufzeit beginnt am 01. Januar 2013.
Bis zum Jahresende 2012 wird die ausgeschriebene Sprachberatung noch durch neun Mitarbeiter
der Antragstellerin (ASt) als bisheriger Auftragnehmerin erbracht. In Bezug auf die Tätigkeit
beim […] sind alle Arbeitsverträge befristet bis zum 31. Dezember 2012, dem Zeitpunkt des Auslaufens
des bisherigen Auftrags. Die Leiterin des Teams, […], sowie eine Mitarbeiterin, […], haben
daneben noch eine nichtbefristete Teilzeitstelle […] mit Kündigungsfrist zum Ende eines
Quartals, die derzeit ruht.
Mit Schreiben vom 26. Juli 2012 hat die Beigeladene (Bg) alle neun Mitarbeiter der ASt angeschrieben,
um deren Bereitschaft zum Arbeitgeberwechsel im Falle eines Zuschlags an die Bg
sowie die Gehaltsvorstellungen und den Umfang der Arbeitszeit zu erfragen:
„...Ich frage Sie deshalb zunächst, ob sie grundsätzlich bereit wären, ihre Tätigkeit im
[…] ab Januar 2013 fortzusetzen, sollte im Bieterverfahren […] den Zuschlag erhalten.
Darüber hinaus wäre es sehr hilfreich, wenn Sie mit Angaben zu Ihren Gehaltsvorstellungen
und zum gewünschten Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit unsere Planung erleichtern
würden...“
Nach den Teilnahmebedingungen der Auftragsbekanntmachung waren nach Ziffer III.2.3.2. zum
Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zwei Profilbögen für zwei Mitarbeiter in anonymisierter
Form abzugeben:
„Profilbögen (Lebenslauf, Qualifikation, bisherige Tätigkeiten) von 2 exemplarischen Mitarbeitern
in anonymisierter Form für bereits vorhandene oder potentielle Mitarbeiter; bei

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potentiellen Mitarbeitern außerdem eine Erklärung, woraus sich die Sicherheit ergibt,
diese Personen bei Erteilung des Zuschlags arbeitsvertraglich binden zu können.“
Verfügt der Bewerber nicht über mindestens ein Jahr Erfahrung bei der sprachlichen Bearbeitung
von Entwürfen von Rechtsvorschriften aus dem deutschen Sprachraum, genügt es nach Ziffer
III.2.3.1.b) der Auftragsbekanntmachung:
„...wenn zwei der zum Einsatz beim Auftraggeber vorgesehenen Personen über solche Erfahrungen
verfügen.“
Nach Ziffer III.2.3.3. der Auftragsbekanntmachung genügt eine Erklärung über das geplante Verfahren
zur Rekrutierung von qualifizierten Mitarbeitern, soweit das einzusetzende Personal noch
nicht verfügbar ist.
Zuschlagskriterien nach Ziffer IV.3 der Vergabeunterlagen sind:
1. Kriterium: Servicekonzept des Bieters (Gewichtung 60%),
2. Kriterium: geforderte Vergütung (Gewichtung 40%).
Das Servicekonzept wird in folgende Einzelkriterien unterteilt:
- Aufgabenverteilung und –koordination,
- Reaktionszeiten bei Kapazitätsschwankungen,
- Spezielle Arbeitsmethoden im Rechtsetzungsprozess,
- Gewährleistung einzelner Bearbeitungsstandards,
- Lösung von sprachwissenschaftlichen Problemen,
- Dokumentation der Arbeitsergebnisse,
- Weiterbildung des Personals.
Nach Ziffer V.1.b. der Vergabeunterlagen ist beim Aufbau des Angebots direkt nach dem Angebotsschreiben
die Angabe einer Kontaktperson vorgeschrieben.
Nach § 8 des Entwurfs des Beratungsvertrages gibt die Ag vor, dass sich die Bezahlung der Mitarbeiter
am aktuellen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst orientieren muss:

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„ § 8
Bezahlung des Personals durch den Auftragnehmer
(1) Der Auftraggeber hat zur Absicherung der Beratungsqualität und zur Vermeidung öffentlicher
Kritik ein Interesse daran, dass die zur Sprachberatung eingesetzten Personen
zu angemessenen Bedingungen eingestellt werden. Eine angemessene Bezahlung liegt
insbesondere dann vor, wenn das eingesetzte Personal in Anlehnung an die Entlohnung
einer ähnlich qualifizierten Person nach dem jeweiligen aktuellen Tarifvertrag für den öffentlichen
Dienst bezahlt wird. Der Auftragnehmer berücksichtigt diese Anliegen des Auftraggebers
bei der Gestaltung von Verträgen mit den zur Sprachberatung beim Auftraggeber
eingesetzten Personen.
(2) Dem Auftraggeber ist auf Verlangen über die Entlohnung des zur Sprachberatung
eingesetzten Personals Auskunft zu erteilen.“
Die ASt gab am 23. August 2012 fristgerecht ein Angebot ab. Daneben lag nur noch das Angebot
der Bg zur Wertung vor, da das Angebot eines dritten Bieters wegen mangelnder Eignung ausgeschlossen
werden musste. Das Angebot der Bg basierte auf der Bereitschaft der bisherigen Mitarbeiter
[…], auch unter anderer Trägerschaft zu arbeiten. Anders als bei der ASt sollte jedoch die
Teamleiterin, […], mit Handlungsvollmacht bzw. Prokura ausgestattet werden. Dieses Konzept ist
Grundlage des Angebots der Bg. Dabei wurde an verschiedenen Stellen ausdrücklich die neue
Position von […]hervorgehoben. Dem Angebot beigefügt waren die Profilbögen der neun Mitarbeiter,
die zur Zeit bei der ASt beschäftigt sind.
Mit Schreiben vom 27. September 2012 informierte die Ag die ASt darüber, dass der Zuschlag
auf das Angebot der Bg erteilt werden soll. Auch die geplante Übernahme der Mitarbeiter wurde
offengelegt:
„...Die Eignung ist bei beiden Bewerbern gleichermaßen gegeben; insofern hat die […] in
ihrer Bewerbung belastbar zugesichert, im Falle der Zuschlagserteilung den Auftrag mit
dem bisherigen Team des […] zu erfüllen...“
Beim Kriterium Vergütung erhielten Bg und ASt die gleiche Punktzahl, da die Abweichung bei den
jeweils angebotenen Stundensätzen sehr geringfügig war. Ausschlaggebend für den Zuschlag
war das Servicekonzept. Hier konnte die Bg aus Sicht der Ag bei den Leistungskriterien „Aufgabenverteilung
und –koordination“ sowie „Weiterbildung des eingesetzten Personals“ ein überzeu-

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genderes Konzept vorlegen, so dass die Bg hier jeweils mit der Maximalpunktzahl „2“ bewertet
wurde, die ASt dagegen mit nur einem Punkt.
Hiergegen wandte sich die ASt mit Schreiben vom 01. Oktober 2012. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten
vom 09. Oktober 2012, 12. Oktober 2012 und 24. Oktober 2012 wurden
vertiefende Rügen erhoben. Zentraler Vorwurf der ASt ist, dass […] in Kenntnis des Angebots
ihres Arbeitgebers bei der Angebotserstellung der Bg mitgewirkt habe bzw. wichtige Angebotsinformationen
weitergegeben habe. Zudem stehe […] aufgrund bestehender Kündigungsfristen bis
zum 30. Juni 2013 nicht für eine Arbeitsaufnahme bei der Bg zur Verfügung, so dass das Angebot
der Bg auch unvollständig sei und die Bg darüber hinaus wegen mangelnder Eignung auszuschließen
sei.
Die Ag half den Rügen nicht ab. In einem Vermerk vom 17. Oktober 2012 stellte die Ag fest, dass
die Tatsache, dass [...] erst drei Monate nach Vertragsbeginn ihre Tätigkeit bei der Bg beginne
könne, angesichts der Dauer der geplanten Zusammenarbeit von vier Jahren keine wesentliche
Änderung des Angebots darstelle und keine andere Bewertung des Angebots der Bg rechtfertige.
Aufgrund der komplizierten arbeitsrechtlichen Situation von […] seien auch keine Anhaltspunkte
für eine bewusste falsche Angabe der Bg festzustellen.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 fragte die Ag die Bg, ob sie von […] Informationen zum
Inhalt des Angebots der ASt erhalten habe und ob […] an der Erstellung des eigenen Angebots
mitgewirkt habe. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 wurde auch […] zu diesem Sachverhalt
befragt.
Die Bg verneinte in ihrem Antwortschreiben vom 25. Oktober 2012 Kenntnis vom Inhalt des Angebots
der ASt gehabt zu haben. Weiter führte die Bg aus:
„...Ich habe mein Angebot ohne Mitwirkung von […] oder anderen Mitarbeitern des […]
erstellt. Wegen arbeitsvertraglicher Fragestellungen habe ich allerdings alle Mitarbeiter
[…] angeschrieben und so zusätzliche Informationen gewonnen. Bei […] habe ich nachgefragt,
ob auch andere Texte außer […] bearbeitet werden und in welchen Veröffentlichungen
Informationen […] zu finden sind....“

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[…] bestätigte in ihrer Antwort vom 25. Oktober 2012, an der Bewerbung der ASt mitgewirkt zu
haben, verneinte dagegen, Informationen über den Inhalt des Angebots der ASt an die Bg weitergeben
zu haben:
„Ich habe nicht an der Erstellung des Angebots der […] mitgewirkt. Auf Nachfrage von
[…] habe ich ihm lediglich Hinweise zur Arbeit der Sprachberatung gegeben, die öffentlich
zugänglich sind.“
Zum Umfang ihrer Mitwirkung am Angebot der ASt führte sie aus:
„...Am 3. August 2012 schickte mir […] einen von ihr erstellten Entwurf mit der Bitte, die
noch offenen, von ihr noch nicht formulierten Textpassagen zu den Punkten „spezielle
Arbeitsmethoden im Rechtsetzungsprozess“ und „Gewährleistung einheitlicher Bearbeitungsstandards“
zu ergänzen und vorhandene Formulierungen zu korrigieren.... Insbesondere
zur Frage der geforderten Vergütung habe […] geraten, in Abweichung von ihren
bisherigen Ausführungen den vom […] geforderten Stundensatz zu ermitteln und anzugeben,
um damit überhaupt die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Bewerbung zu erfüllen...“
[...] hat gegenüber der ASt mit Schreiben vom 08. November 2012 die außerordentliche Kündigung
ihrer Arbeitsverträge mit der ASt mit Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2012 erklärt
und hilfsweise ordentlich gekündigt. Begründet wurde die Kündigung damit, dass die Vertrauensgrundlage
durch die Vorwürfe im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens zerstört worden sei.
2. Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 25. Oktober 2012 stellte die ASt einen
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes, der der Ag am 26. Oktober 2012
übermittelt wurde.
a) Die ASt ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.
Die ASt ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag im vollem Umfang zulässig sei. Eine
Rügepräklusion im Hinblick auf den Vortrag zur Beschäftigung von […] bestehe nicht. Die Geltendmachung
der Präklusion mit Schreiben vom 13. und 15. November 2012 sei verspätet. Im
Übrigen sei der Vortrag auch nicht präkludiert. Die ASt habe erst mit dem Schriftsatz der Ag vom
02. November 2012 erfahren, dass […] im Angebot der Bg als Mitarbeiterin vorgesehen sei.

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Die ASt ist der Auffassung, dass das Angebot der Bg wegen Unvollständigkeit auszuschließen
sei. Nach Ziffer III.2.3.2. seien zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zwei Profilbögen
für zwei Mitarbeiter in anonymisierter Form abzugeben. […] stünden aufgrund des ruhenden
Angestelltenvertrages mit der ASt bis zum 30. Juni 2013 nicht zur Verfügung, da beiden eine
Kündigung erst mit Wiederaufleben dieser ruhenden Arbeitsverhältnisse und somit erst ab dem
01. Januar 2013 möglich sei. Aufgrund des einschlägigen § 34 Abs. 1 TVöD bestehe aufgrund
der Beschäftigungsdauer eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum nächsten Quartalsende.
Damit seien deren Profilbogen als nicht abgegeben zu bewerten. Dies werde auch nicht dadurch
geheilt, dass die Bg mehr Profilbögen abgegeben habe als gefordert. Eine Vergabestelle dürfe
ein Angebot nicht zuschlagsfähig machen, indem sie die korrekten Unterlagen aussuche und die
mangelhaften unberücksichtigt lasse. Die Benennung von […] durch die Bg führe im Übrigen
auch zur Unvollständigkeit des Angebots im Hinblick auf folgende Eignungs- und Zuschlagskriterien:
- die Sicherstellung des Services der Sprachberatung in der notwendigen Flexibilität
und über die gesamte Laufzeit,
- ein Jahr Erfahrung bei der sprachlichen Beratung,
- die anzugebenden Kontaktpersonen,
- die vorzuweisenden Erfahrungen,
- vorzuweisende Publikationen.
Die Beigeladene habe durch die Abgabe von neun Profilbögen die Vergabeunterlagen zudem
vergaberechtswidrig geändert, da nur exakt zwei Profilbögen gefordert seien. Der Begriff der Änderung
sei nach der Rechtsprechung weit auszulegen. Die Bieter müssten sich zwingend an solche
Vorgaben halten, da nur so die Transparenz des Verfahrens und die Gleichbehandlung sichergestellt
werden könnten.
Nach Auffassung der ASt liegt ein Verstoß gegen den vergaberechtlichen Grundsatz des Geheimwettbewerbs
vor. Es sei davon auszugehen, dass […] bei der Erstellung des Angebots der
Bg mitgewirkt habe, insbesondere bei der Kalkulation des Angebotspreises. Die Bg habe die Mitarbeiter
der ASt im Vorfeld der Angebotserstellung kontaktiert, um den Stundensatz valide kalkulieren
zu können bzw. überhaupt den geforderten Stundensatz kalkulieren zu können. Dies belegten
auch die Einlassungen der Bg und von […].
Die ASt ist weiterhin der Ansicht, dass die Bg wegen mangelnder Eignung auszuschließen sei.
Die Bg sei zum einen unzuverlässig, weil sie mit einer Teamleiterin anbiete, die für den Fall der

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Arbeitsaufnahme bei der Bg gegen Arbeits- und Wettbewerbsrecht verstoßen würde. Zum anderen
sei die Bg wirtschaftlich nicht leistungsfähig, da sie weder über Aufträge am Markt noch über
eigene Geschäftsräume verfüge. Die Bg sei auch technisch nicht leistungsfähig, da der Profilbogen
von […] dann nicht verwertbar sei, wenn er sich unter den ersten beiden angegebenen Profilbögen
befinde. Die Ag müsse die angegebenen Profilbögen nach der vorgelegten Reihenfolge
werten. In diesem Falle habe die Bg einen Profilbogen weniger als gefordert vorgelegt.
Die ASt ist der Meinung, dass das Servicekonzept der Bg erheblich schlechter bewertet werden
müsse. Das Servicekonzept sei nicht vollständig, weil die Leistungen, die von […] zu erbringen
seien, aufgrund des fortdauernden Arbeitsverhältnisses mit der ASt nicht mit einbezogen werden
dürften. Dies führe zwingend zu Wertungsabzügen in den Punkten „Aufgabenverteilung und Koordination“,
„Reaktionszeiten bei Kapazitätsschwankungen“ und „Gewährleistung der Bearbeitungsstandards“.
Da […] nicht von Anfang an zur Leistungserbringung zur Verfügung stehen
werde, stehe zunächst auch keine Kontaktperson zur Verfügung. Eine solche Kontaktperson sei
nach den Vergabeunterlagen jedoch von Anfang an sicherzustellen.
Eine preisliche Wertung des Angebots der Bg sei ausgeschlossen, da darin die Leistungen der
[…] eingepreist seien, die zur Leistungserbringung aber zunächst nicht eingesetzt werden könnten.
Die ASt beantragt,
1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Ag zu einer neuen Wertung der Angebote
zu verpflichten und das Angebot der Bg auszuschließen;
2. der Ag zu untersagen, den Zuschlag an die Bg zu erteilen;
3. die Vergabeakten beizuziehen und der ASt Akteneinsicht zu gewähren;
4. der Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der ASt aufzuerlegen;
5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt gem. § 128 Abs. 4 GWB
für notwendig zu erklären.
b) Die Ag beantragt,
den Nachprüfungsantrag vom 25. Oktober 2012 zurückzuweisen.

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Die Ag ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig sei. Soweit die ASt geltend
mache, dass auch […] arbeitsvertraglich über den 31. Dezember 2012 hinaus an die ASt
gebunden sei, sei diese Rüge präkludiert. Durch die Vorabinformation vom 27. September 2012
habe die ASt Kenntnis von der Tatsache gehabt, das die Bg beabsichtigt, alle Mitarbeiter der ASt
zu übernehmen, also nicht nur […], sondern auch […]. Auf der Grundlage dieser Information hätte
die ASt nicht nur den geplanten Einsatz von […] rügen müssen. Im Übrigen greife der Vortrag
der ASt auch in der Sache nicht durch. […] sei nach dem Servicekonzept der Bg nicht als stellvertretende
Teamleiterin vorgesehen. Die Frage eines dreimonatigen Ausfalls sei daher unerheblich.
Die Ag ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei.
Das Angebot der Bg sei vollständig. Nach Ziffer III.2.3.2 der Vergabebekanntmachung und Anlage
2 der Vergabeunterlagen seien nur die Profilbögen von zwei Mitarbeitern gefordert, die der
Bieter entweder beschäftigt oder einzustellen beabsichtigt. Die Bg habe insgesamt neun Profilbögen
vorgelegt und damit die aufgestellten Voraussetzungen übererfüllt. Das Angebot der Bg wäre
damit auch dann vollständig und geeignet, selbst wenn […] unberücksichtigt bleiben müsste.
Die Ag ist der Ansicht, dass der Profilbogen tatsächlich nicht unberücksichtigt zu lassen sei. Tatsache
sei, dass […] das Arbeitsverhältnis zur ASt außerordentlich zum 31. Dezember 2012 gekündigt
habe, hilfsweise sogar ordentlich zum 31. März 2013. Ab dem 1. April 2013 stehe einer
Beschäftigung bei der Bg daher kein Wettbewerbsverbot mehr entgegen. Selbst unter Berücksichtigung
eines möglichen dreimonatigen Beschäftigungshindernisses bis zum 31. März 2013
könne das Profil von […] im Angebot der Bg Berücksichtigung finden. Die dreimonatige Verhinderung
einer Mitarbeiterin stelle im Verhältnis zur Vertragslaufzeit von 48 Monaten eine sehr geringe
Einschränkung dar. Absolut bindende Zusagen seien in den Vergabeunterlagen auch nicht
gefordert worden. Aus Sicht der Ag wäre dies auch vergaberechtlich nicht möglich gewesen. Im
Übrigen habe auch die ASt hinsichtlich der Weiterbeschäftigung des derzeitigen Teams des […]
keine verbindlichen Zusagen vorgelegt, sondern nur Interessenbekundungen. Bindende Zusagen
seien nach den Vergabeunterlagen auch nicht gefordert gewesen.
Das Angebot der Bg sei auch nicht aufgrund eines Wettbewerbsverstoßes auszuschließen. Für
die behaupteten Verstöße habe die ASt keine objektivierbaren Belege vorgebracht. Das Angebot
der Bg stütze sich nach deren Einlassungen auf öffentliche Quellen und die Vergabeunterlagen.
Zwar habe die Bg wegen arbeitsvertraglicher Fragestellungen bei den derzeitigen Mitarbeitern
des [...]es Rechtssprache nachgefragt. Diese Fragen seien erforderlich gewesen, um die Be-

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schäftigungsmöglichkeiten bei einer Zuschlagserteilung an die Bg abzuklären und den Stundensatz
valide kalkulieren zu können. Die Preiskalkulation stehe unter der konkreten Vorgabe, dass
sich die Kalkulation am TVöD orientieren solle. Daher habe es zwischen den Angeboten der ASt
und der Bg auch keinen erheblichen Preisunterschiede geben können. Dies belege die Tatsache,
dass beide Bieter beim Kriterium Preis auch die gleiche Punktzahl erhalten hätten.
Die Bg sei technisch leistungsfähig. Auch der anfänglich vorübergehende Ausfall der Teamleiterin
werde über den gesamten Vertrag hinweg die Leistungsfähigkeit der Bg nicht erheblich beeinträchtigen.
Nach dem Personalkonzept der Bg sei auch der Einsatz von Teilzeitkräften vorgesehen,
die Kapazitätsschwankungen durch Mehrarbeit ausgleichen könnten. Die Arbeitsabläufe
seien seit Jahren eingespielt und im Wesentlichen gleichförmig und damit sei der Arbeitsausfall
durch die erfahrenen Mitarbeiter zu bewältigen.
Die Bg sei auch wirtschaftlich leistungsfähig, da sie wie die ASt alle Anforderungen der Vergabeunterlagen
erfüllt habe. Im Übrigen seien die Voraussetzungen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
nicht zu hoch anzusetzen. Die Dienstleistung sei in den Räumlichkeiten der Ag zu erbringen.
Die Bg sei auch nicht wegen falscher Angaben im Angebot wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen.
Alle Mitarbeiter des […] hätten der Bg mitgeteilt, im Falle der Zuschlagserteilung zur
Verfügung zu stehen. Eine bewusste Falschangabe sei nicht ersichtlich.
Die Auswahlentscheidung sei anhand der bekannt gemachten Kriterien getroffen worden. Auch
nach erneuter Prüfung der arbeitsrechtlichen Situation bestehe kein Grund von dieser Entscheidung
abzurücken. Der Ausfall von […] falle im Verhältnis zur Gesamtleistung nicht ins Gewicht.
Der Zuschlag sei an das am besten zu bewertende Angebot gegangen. Das Angebot der Bg sei
auch preislich nicht falsch, da der vorübergehende Ausfall für die Kalkulation nicht erheblich ins
Gewicht falle. Die vertraglichen Leistungspflichten seien auch nicht auf eine bestimmte Person
konkretisiert. Die Auswahlentscheidung sei objektiv anhand der bekannt gemachten Kriterien
gemacht worden.
c) Mit Beschluss vom 26. Oktober 2012 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Die Bg
gab mit Schreiben vom 05. November 2012 eine Stellungnahme ab, stellte aber keine eigenen
Anträge.

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Die Bg trägt vor, dass sie bei Angebotsabgabe davon ausgegangen sei, dass alle Mitarbeiter des
[…] im Falle der Zuschlagserteilung bei ihr ab Januar 2013 weiterarbeiten können. Auch die von
der Bg befragten Mitarbeiter seien davon ausgegangen.
Das Angebot habe die Bg ohne Mithilfe oder Mitwirkung von […] oder anderer Mitarbeiter des
[…] erstellt. Die Mitarbeiter hätten schriftlich bestätigt, dass sie im Falle eines Zuschlags bereit
wären, ein Beschäftigungsverhältnis bei der Bg zu beginnen. Daher sei es auch möglich gewesen,
die Profilbögen aller Mitarbeiter in nicht anonymisierter Form vorzulegen.
Die Bg sei auch keine Scheinfirma. Der Firmensitz liege in einem Haus mit eingetragener Gewerbeberechtigung.
Die Arbeit des […] werde nach den Vergabeunterlagen ohnehin nur in den
Räumen des […] stattfinden.
Es bestehe kein Wettbewerbsverbot. […] sei bereits von ihrer Leitungsfunktion im […] entbunden.
Die Bg ist der Ansicht, dass kein Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip vorliege. Die Mitarbeiter
seien für den vergangenen Zeitraum tarifähnlich entlohnt worden. Dies sei auch in den Vergabeunterlagen
gefordert. Damit habe nicht viel Spielraum bei der Kalkulation des Angebotspreises
bestanden.
3. Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit
keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung
am 14. November 2012 hatten die Beteiligten die Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen
und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten,
soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig, aber unbegründet.

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1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig.
Es handelt sich vorliegend um einen öffentlichen Auftrag über die Erbringung von Dienstleistungen
nach der VOL/A-EG. Der Schwellenwert ist mit einem Auftragswert von mehr als 2 Mio. Euro
überschritten.
Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist gegeben. Lediglich die ASt und die Bg haben zu
bewertende Angebote abgegeben. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die ASt bei Vorliegen
einer Rechtsverletzung den Zuschlag erhalten würde.
Die ASt hat die Vergaberechtsverstöße überwiegend rechtzeitig gerügt. Die ASt hat mit Schreiben
vom 01. Oktober 2012 die Angebotswertung der Ag gerügt. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten
vom 09. Oktober 2012, 12. Oktober 2012 und 24. Oktober 2012 wurden vertiefende
Rügen erhoben. Die Ag half den Rügen nicht ab. Der Nachprüfungsantrag erfolgte innerhalb
der 15-Tagesfrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB.
Im Hinblick auf die streitige Frage der Verfügbarkeit von […] ist der Vortrag der ASt jedoch präkludiert.
Die Tatsache, dass […] ebenfalls in das Team der Bg eingebunden werden soll, ist der
ASt mit dem Informationsschreiben vom 27. September 2012 bekannt gegeben worden. Dort hat
die Ag offengelegt, dass im Falle der Zuschlagserteilung der Auftrag durch die Bg mit dem bisherigen
Team des […] erfüllt werden soll. Dies umfasst auch […]. Die Erfüllung der Rügeobliegenheit
ist von Amts wegen zu prüfen, so dass es nicht darauf ankommt, ob und wann sich die Ag
hierauf berufen hat. Im Übrigen ist es aber auch in der Sache nicht entscheidungserheblich, ab
wann […]ggfls. zur Verfügung steht.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
a) Das Angebot der Bg war weder auf der ersten, formellen Wertungsstufe noch wegen fehlender
Eignung auszuschließen.
aa) Die Vorgabe aus der Bekanntmachung, wonach Profilbögen von zwei exemplarischen, bereits
vorhandenen oder potentiellen Mitarbeitern einzureichen waren, wurde von der Bg korrekt bedient,
so dass weder unter dem Gesichtspunkt der Vollständigkeit der geforderten Nachweise, §
19 Abs. 3 Buchstabe a) VOL/A-EG, noch unter dem Gesichtspunkt des Abweichens von den
Vorgaben der Ausschreibung, § 19 Abs. 3 Buchstabe d) VOL/A-EG, ein formeller Ausschluss-

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grund gegeben ist. Gleichzeitig ist damit festgestellt, dass die Bg ihre Eignung in der von der Ag
geforderten Form nachgewiesen hat.
Die ASt meint an dieser Stelle, dass die Ag als einen der beiden Profilbögen jedenfalls auch auf
denjenigen von […] abstellen müsse; dieser Profilbogen erfülle in der Sache aber die Anforderungen
nicht, weil […] aufgrund der derzeitigen arbeitsvertraglichen Bindung an die ASt der Bg
erst zum 1. Juli 2013 zur Verfügung stehen könne. Ein anderer Profilbogen dürfe aber nicht stattdessen
berücksichtigt werden, da die Ag das Angebot der Bg nicht in der Weise passend machen
dürfe, dass statt […] der Profilbogen eines anderen, überobligationsmäßig angebotenen Mitarbeiters
herangezogen werde. Im Ergebnis fehle damit ein Profilbogen für einen geeigneten Mitarbeiter.
Diesen Überlegungen ist bereits im Ansatz nicht zu folgen. Die Ag führt eine wettbewerbsoffene
Ausschreibung durch, die auch solchen Interessenten am Auftrag eine Teilnahme am Wettbewerb
ermöglicht, die in der Vergangenheit noch keinen vergleichbaren Auftrag hatten, insbesondere
nicht Vorauftragnehmer waren. Es ist nämlich nicht vorgesehen, dass die in den Profilbögen
benannten Mitarbeiter bereits Angestellte des Bieters sein müssen oder dass deren konkrete
Einbindung in die Auftragserfüllung gar Vertragsinhalt wird, mithin die Leistung nur durch die in
den Profilbögen ausgewiesenen Mitarbeiter erbracht werden darf. Dies wird bereits dadurch deutlich,
dass die Vorlage der Profilbögen in anonymisierter Form ausreichend ist. Der Ag war bewusst,
dass es ich bei der […] um einen engen Markt handelt, so dass überzogen hohe Anforderungen
auf der Eignungsebene den Wettbewerb unangemessen eingeschränkt hätten. Bezieht
ein Bieter sich, wie vorliegend, auf potentielle Mitarbeiter, so hatte er lediglich darzulegen, woraus
er die Sicherheit bezieht, diese ggfs. auch arbeitsvertraglich binden zu können. Die Verfügbarkeit
einzelner Mitarbeiter zu einem bestimmten Zeitpunkt wird im Rahmen der Eignungsprüfung aber
nicht nachgefragt und die sofortige Verfügbarkeit aller Mitarbeiter wird nicht Vertragsinhalt. Damit
ist die Abgabe des Profilbogens von […] durch die Bg zulässig gewesen; […] hat der Bg ausdrücklich
zugesichert, ihr im Auftragsfall zur Verfügung zu stehen. Die Tatsache, dass dies möglicherweise
aufgrund arbeitsrechtlicher Fragen in Bezug auf den Vertrag mit der ASt nicht sofort
mit Vertragsbeginn zum 1. Januar 2013 würde der Fall sein können, ist unschädlich, da ein sofortiger
bzw. für vier Jahre durchgehender Einsatz des Mitarbeiters aus dem Bogen gerade nicht
gefordert war. Die Ag durfte vor diesem Hintergrund sehr wohl bereits auf der Grundlage des Profilbogens
von […] die Erbringung des geforderten Eignungsnachweises in Bezug auf einen von
zwei exemplarischen Mitarbeitern bejahen.

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Selbst wenn man aber unterstellen würde, der Profilbogen von […] wäre aufgrund der arbeitsvertraglichen
Fragen ungeeignet, die Eignung der Bg zu belegen, so würde dies durch die von der
Bg vorgelegten weiteren Profilbögen zulässigerweise kompensiert. Unbeachtlich ist in diesem
Zusammenhang zunächst, dass unter den neun vorgelegten Profilbögen der Bg nicht nur
Sprachwissenschaftler aufgeführt sind, sondern auch eine Sekretariatsmitarbeiterin. Diese war
als solche ohne weiteres erkennbar und wurde nach Auskunft der Bg nur beigefügt, um die Vollständigkeit
der Übernehme der Mitarbeiter des […] zu dokumentieren. Die Bg hat also –die Sekretärin
außer Acht lassend- neben […] Profilbögen von weiteren sieben potentiellen Mitarbeitern
eingereicht, die ebenso wie […] der Bg gegenüber ihre Bereitschaft erklärt hatten, im Auftragsfall
für die Bg tätig zu werden. Die fachliche Eignung dieser sieben Mitarbeiter steht auch aus Sicht
der ASt außer Frage. Selbst wenn die Ag einen anderen Profilbogen als den von […] heranziehen
würde, geht es also in der Sache nicht darum, sich aus einem Pool von geeigneten und ungeeigneten
Mitarbeitern die geeigneten herauszusuchen. Nur in diesem Fall könnte der ASt in der
Argumentation gefolgt werden, die Ag mache das Angebot passend, indem sie ungeeignete Mitarbeiter
ignoriere, obwohl die Bg diese vielleicht zur Auftragsausführung heranziehen würde. Vorliegend
sind aber alle benannten potentiellen Mitarbeiter geeignet. Die Übererfüllung der Anzahl
von zwei Profilbögen ist damit unschädlich; ein Problem würde sich aus der nummerischen Übererfüllung
nur dann ergeben, wenn die Ag der Bg aus diesem Grund im Rahmen der Wertung einen
Pluspunkt gegeben hätte, etwa in dem Sinne, dass sie als besonders geeignet anzusehen
sei. Dies würde gegen den Grundsatz der Trennung von Eignungs- und Zuschlagsebene verstoßen.
Eine derartige positive Berücksichtigung eines „Mehr an Eignung“ hat hier aber in keiner
Weise stattgefunden, zumal die ASt –wenn auch nur unter Einreichung von zwei Profilbögen- mit
dem identischen Team antritt.
bb) Es liegt des Weiteren kein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz, insbesondere auch
keine Verletzung des Geheimwettbewerbs und damit kein Ausschlussgrund nach § 19 Abs. 3
Buchstabe f) VOL/A-EG vor. Implizit ist damit gleichzeitig festgestellt, dass der Bg nicht etwa die
Eignung wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens abzusprechen ist.
Festzuhalten ist zunächst, dass in der für den Fall des Auftragserhalts geplanten Übernahme des
derzeit bei der ASt beschäftigten Redaktionsteams durch die Bg kein wettbewerbswidriges oder
unlauteres Verhalten der Bg oder der Mitarbeiter selbst liegt. Alle Mitarbeiter einschließlich […]
haben bezüglich des […] beim […] Arbeitsverträge, die bis zum 31. Dezember 2012 –dem Ablauf
des bisherigen Auftrags zur Erbringung der streitgegenständlichen Leistung durch die Bg- befristet
sind. Die Mitarbeiter unterliegen keinem Wettbewerbsverbot; sie sind selbstverständlich frei,
sich um einen anschließenden Arbeitsplatz zu bemühen. Es ist durchaus nicht unüblich, wenn ein

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neuer Auftragnehmer die Mitarbeiter des vorhergehenden Auftragnehmers übernimmt (vgl. z.B. 3.
Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 25. Mai 2011, VK 3-53/11 sowie hierzu OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 9. November 2011 – Verg 55/11). Gerade vorliegend liegt diese Lösung
aufgrund der zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitigen Spezialität des Leistungsinhalts als
auch aufgrund der Befristung der Arbeitsverhältnisse nahe. In Ermangelung eines Wettbewerbsverbots
für die Mitarbeiter des […] hat die Bg mit ihrem Zugehen auf die Mitarbeiter des […] somit
nicht etwa ein wettbewerbswidriges Verhalten der Mitarbeiter ausgenutzt. Ausweislich des Inhalts
der gleichlautenden Schreiben der Bg vom 25. Juli 2012 an die Mitarbeiter beschränkte sich der
Kontakt inhaltlich auch ohne jede Art von Ausforschungen in Bezug auf die Angebotserstellung
durch die ASt darauf, die generelle Bereitschaft zum Wechsel des Arbeitgebers und arbeitsvertragliche
Fragen, insbesondere die Gehaltsvorstellungen der Mitarbeiter zu klären. Es verstieße
gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn Bietern die Möglichkeit genommen würde,
Mitarbeiter bei Wettbewerbern auch in laufenden Vergabeverfahren abzuwerben.
Allerdings ist der Begriff der wettbewerbswidrigen Abrede weit auszulegen, d.h. er ist nicht auf
gesetzwidriges Verhalten beschränkt, sondern erfasst alle Verhaltensweisen eines Bieters, die
mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsverbot unvereinbar sind (s. OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 11. Mai 2011, VII-Verg 8/11). Es ist insbesondere mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot
unvereinbar, wenn ein Bieter, dem das Angebot oder zumindest wesentliche Angebotsgrundlagen
eines Mitbewerbers um den Zuschlag bekannt sind, am Bieterwettbewerb teilnimmt
(s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. September 2003, Verg 52/03). Eine solche Kenntniserlangung
vom Konkurrenzangebot kann beispielsweise vermittelt werden über konzernverbundene
Unternehmen oder über eine doppelte Angebotsabgabe einmal als Einzelbieter sowie daneben
als Mitglied einer Bietergemeinschaft. Vorliegend trägt die ASt vor, die Bg habe die Kenntnis des
Angebots der ASt über […] erlangt, die auch bei der Angebotserstellung der Bg mitgewirkt habe.
Hierfür ist indes nichts ersichtlich:
(1) Zwar hatte [...] vollumfänglich Kenntnis des Angebots der ASt. Die Geschäftsführerin der
ASt hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass sie das Angebot gemeinsam mit
[...] erarbeitet hat; die Angaben, die [...] im Antwortschreiben auf die entsprechende Aufklärungsanfrage
der Ag zu ihrer Rolle bei der Angebotserstellung gemacht hat, wurden
durch die ASt bestätigt. [...] verfügte damit über umfassende Kenntnisse in Bezug auf das
Angebot der ASt. Eine Einbindung von [...] in die Angebotserstellung durch die Bg wäre
vor diesem Hintergrund problematisch gewesen.

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(2) Es ist jedoch nichts ersichtlich dafür, dass [...] in die Angebotserstellung durch die Bg eingebunden
war oder ihre Kenntnisse über das Angebot der ASt in irgendeiner Form an die
Bg weitergegeben hat.
[...] kommt derzeit keine und schon gar keine leitende Funktion bei der Bg zu. Der Geschäftsführer
der Bg hat in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt, dass seine
erste Kontaktaufnahme zu [...] in dem Schreiben vom 25. Juli 2012 bestand. Die Tatsache,
dass [...] Leiterin des […] ist, war über das Internet zu recherchieren. Auf der Homepage
der ASt wird der gesamte Mitarbeiterstab mit Funktionen und Dienstanschrift vorgestellt.
Damit hatte die Bg Namen und Anschrift der Mitarbeiter und konnte brieflich den
ersten Kontakt aufnehmen. In der Folge hätten maximal drei Telefonate stattgefunden, in
denen [...] den Geschäftsführer der Bg lediglich auf zwei allgemein im Internet verfügbare
eigene Aufsätze hingewiesen hätte. Das Angebot habe er allein kalkuliert und erstellt, worin
er auch erhebliche Routine habe. Nach Auffassung der Vergabekammer gibt es keinen
Anlass, an diesen Einlassungen zu zweifeln. Folgende Umstände sprechen gegen eine
Kenntnis der Bg vom Angebot der ASt:
Tatsächlich war das Angebot der Bg preislich zwar nur unwesentlich günstiger als
das Angebot der ASt. Deshalb haben beide Bieter auch die gleiche Punktzahl erhalten.
Dass sich beim Angebotspreis keine großen Unterschiede ergeben würden, ist
aber schon in den Vergabeunterlagen angelegt und damit kein Indiz dafür, dass die
Bg über Informationen aus dem Angebot der ASt verfügt. Die nachgefragte Leistung
beinhaltet nämlich im Wesentlichen Personalleistungen. Aufgrund der Vorgaben der
Ag in § 8 des Vertragsentwurfs stand die Preiskalkulation unter sehr engen Vorgaben,
da sich die Gehälter am TVöD orientieren sollten. Die Bg hat den Stundensatz
auf der Basis der vorgegebenen 42.000 Sprachstunden und aufgeschlüsselt nach
Personal- und Sachkosten sowie Zinsen, Körperschafts-/Gewerbesteuer und Betriebsergebnis
berechnet. Diese Berechnungspositionen wurden der Ag auch im Angebot
aufgeschlüsselt dargelegt. Insoweit hat die Bg ebenso wie die ASt seriös kalkuliert.
Auch die Tatsache, dass die Bg bei den Serviceleistungen eine bessere Bewertung
beim Kriterium „Aufgabenverteilung- und Koordination“ deswegen erhielt, weil dort
[…] als Prokuristin vorgesehen ist, wohingegen sie im Angebot der ASt keine leitende
Position erhalten soll, ist nicht auf eine gemeinsame Angebotserstellung durch
die Bg und […] zurückzuführen. Der Geschäftsführer der Bg wollte nach seiner Ein-

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lassung in der mündlichen Verhandlung selbst weder eine operative Funktion […]
noch in der Gesellschaft wahrnehmen. Deshalb hat er bereits im ersten Kontaktschreiben
vom 25. Juli 2012 […] Handlungsvollmacht angeboten, was in derartigen
Fällen durchaus üblich ist und sich gerade hier anbietet, da die Leistungserbringung
in den Räumlichkeiten der Ag stattfindet. Es ist auch in Bezug auf die Wertung im
engeren Sinn gut nachvollziehbar, dass diese Ausgestaltung, bei der ein handlungsbevollmächtigter
Vertreter des Auftragnehmers vor Ort als Ansprechpartner für den
Auftraggeber zur Verfügung steht, vorteilhaft ist und dementsprechend besser bewertet
wird.
Ein weiteres Indiz gegen die Einbindung von […] bei der Angebotserstellung ist,
dass sie von der ASt insbesondere gebeten worden war, die Textpassagen zu den
Punkten „spezielle Arbeitsmethoden im Rechtssetzungsprozess“ und „Gewährleistung
einheitlicher Bearbeitungsstandards“ zu ergänzen bzw. zu korrigieren (vgl.
Schreiben von […] an die Ag vom 25. Oktober 2012). Für die Glaubhaftigkeit der
Aussagen der Bg spricht, dass die ASt beim Kriterium der „Gewährleistung einheitlicher
Bearbeitungsstandards“ eine höhere Punktzahl (2 Punkte) als die Bg (1 Punkt)
erreicht hat. Hätte […] das Angebot der ASt an die Bg durchgereicht, hätte hier aufgrund
der Übernahme des Konzepts ebenfalls eine höhere Punktzahl erzielt werden
müssen.
b) Aus obigen Darlegungen ergibt sich auch, dass die Bg ist nicht auf der zweiten Wertungsstufe
wegen fehlender Eignung auszuschließen ist. Insbesondere hat die Bg keine bewusst falschen
oder unvollständigen Angaben gemacht. Die Mitarbeiter des […]haben der Bg mitgeteilt, dass sie
im Falle der Zuschlagserteilung zur Verfügung stehen. Die Bg durfte darauf vertrauen und nichts
anderes hat sie gegenüber der Ag zugesichert. Nichts anderes konnte im Übrigen die ASt zum
einzusetzenden Personal erklären. Auch sie teilte der Ag mit, dass die Mitarbeiter an einer Weiterarbeit
grundsätzlich interessiert sind; verbindliche Zusagen können jedoch erst abgegeben
werden, wenn die Einzelheiten der vertraglichen Regelungen geklärt sind. Soweit laut Bekanntmachung
ein Jahr Erfahrung mit den streitgegenständlichen Leistungen gefordert wird, so reichte
es aus, wenn diese einjährige Erfahrung durch vorhandene oder potentielle Mitarbeiter belegt
wird; es ist somit unschädlich, dass die Bg erst gegründet wurde, um sich für den vorliegenden
Auftrag zu bewerben.
c) Anders als die ASt meint bedingt die Tatsache, dass […] aufgrund von Kündigungsfristen
möglicherweise nicht schon zum Vertragsbeginn zur Verfügung stehen kann, auch keinen Wer-

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tungsfehler im Hinblick auf das Angebot der Bg auf der vierten Wertungsstufe. Die Ag ist hier
nicht von falschen Tatsachen ausgegangen und hat daher den ihr zustehenden Ermessensspielraum
nicht überschritten.
Die ASt ist der Ansicht, dass das ruhende unbefristete Arbeitsverhältnis durch […] erst mit dem
Wiederaufleben dieses Arbeitsverhältnisse kündbar ist, mit der Folge, dass erst zum nächsten
Quartalsende gekündigt werden könne. Konkret würde damit bei einer Kündigung zum 01. Januar
2013 das Arbeitsverhältnis mit der ASt noch bis zum 30. Juni 2013 laufen. Die ASt meint, dieser
Umstand müsse zu einer Schlechterbewertung des Angebots in verschiedenen Punkten führen,
da […] als Leiterin nicht fristgerecht eingesetzt werden könne. Diese Auslegung der ASt ist einmal
vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht überzeugend. Das
Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass auch ruhende Arbeitsverhältnisse gekündigt
werden können (s. BAG, Beschluss vom 09. September 2010, 2 AZR 493/09). Mit einer
Kündigung des ruhenden Arbeitsverhältnisses vor dem 01. Januar 2013 stünde […] der Bg bereits
zum 31. März 2013 zur Verfügung. Ob die außerordentliche Kündigung von […] zum 31.
Dezember 2012 wirksam ist, ist im Streitfall durch ein Arbeitsgericht zu entscheiden und im Übrigen
hier nicht entscheidungserheblich.
Diesen Sachverhalt hat die Ag auch im Rahmen ihrer Wertungsentscheidung korrekt berücksichtigt
und damit die richtigen Tatsachen zugrundegelegt. Zwar war der Ag bei der ursprünglichen
Wertung noch nicht bekannt, dass […] möglicherweise nicht schon zum 1. Januar 2013 bei der
Bg anfangen kann. Sie hat sich nach Erlangung entsprechender Kenntnis aber in einem Vermerk
vom 17. Oktober 2012 hiermit auseinander gesetzt und festgestellt, dass vor dem Hintergrund der
nur kurzfristig zu erwartenden Verzögerung des Mitarbeiterübergangs der vorübergehenden Ausfall
der […] und auch der Ausfall von […] (so im Schreiben vom 13. November 2012) unerheblich
sei und keine andere Beurteilung des Angebots der Bg als im Vergabevermerk entschieden
rechtfertige. Insofern hat sich die Ag vollkommen korrekt verhalten, indem sie ihren Vergabevermerk
nach Erlangung neuer Kenntnisse fortgeschrieben und ihre Bewertung im Lichte der neuen
Kenntnisse neu überprüft hat. Die angesichts des kurzfristen Ausfalls von […] angestellten Erwägungen
lassen keine Überschreitung des Ermessensspielraums erkennen. Auch der Vortrag
der Ag in Rahmen des Nachprüfungsverfahrens ist in diesem Zusammenhang noch beachtlich (s.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, VII-Verg 7/12; Beschluss vom 01. August 2012,
VII-Verg 10/12).

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Die Vergabeunterlagen zielen zudem auf Erklärungen zu den voraussichtlichen Mitarbeitern. Eine
absolute Gewissheit über den Einsatz von Mitarbeitern besteht bei keinem der Bieter und wurde
auch nicht gefordert.
Auch die preisliche Wertung des Angebots der Bg ist nicht zu beanstanden, selbst wenn […]
nicht von Vertragsbeginn an zur Arbeitsleistung zur Verfügung stehen. Die Bg hatte auf der Basis
eines Stundensatzes ein Angebot abzugeben. Die Leistung der Stunden durch bestimmte Personen
war nicht gefordert.
d) Die von der Ag mit Schreiben vom 15. November 2012 angeregte Protokollberichtigung ist
nicht zu veranlassen. Die Ag bestreitet nicht die Tatsache, dass die beanstandete Äußerung gefallen
ist. Sie trägt lediglich vor, dass sie potentiell missverständlich wiedergegeben sei. Schriftlich
stellt die Ag noch einmal dar, dass das Eignungskriterium verhindern sollte, dass beliebige Personalprofile
eingereicht werden. Diese Argumentation wurde durch die Ag ebenfalls in der mündlichen
Verhandlung dargestellt, ohne dass diese protokolliert wurde. Dies war auch nicht notwendig,
da sie bereits im Schriftsatz der Ag vom 02. November 2011 dargelegt wurde.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 4 GWB i.V.m.
§ 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG.
Die ASt als Unterliegende hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden
Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag zu tragen.
Es entspricht der Billigkeit gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, der unterliegenden ASt auch die zur
zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Bg aufzuerlegen. Die
ASt hat ein Prozessrechtsverhältnis zur Bg begründet, indem sie sich jedenfalls auch gegen deren
Bezuschlagung wendet. Ein Interessengegensatz liegt mithin vor. Die Bg hat zwar keine eigenen
Sachanträge gestellt, sich aber aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, indem sie eine
schriftliche Stellungnahme abgeben hat und sich aktiv in die mündlichen Verhandlung eingebracht
hat. Dies ist ausreichend für die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses (OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 8. Februar 2006, VII-Verg 61/05).

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IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist
schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt,
beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf,
einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung
muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten
und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben,
auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden
von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat
die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf
Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde
verlängern.
Dr. Herlemann
Zerwas