Beschluss - Bundeskartellamt

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18 tungsfehler im Hinblick auf das Angebot der Bg auf der vierten Wertungsstufe. Die Ag ist hier nicht von falschen Tatsachen ausgegangen und hat daher den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten. Die ASt ist der Ansicht, dass das ruhende unbefristete Arbeitsverhältnis durch […] erst mit dem Wiederaufleben dieses Arbeitsverhältnisse kündbar ist, mit der Folge, dass erst zum nächsten Quartalsende gekündigt werden könne. Konkret würde damit bei einer Kündigung zum 01. Januar 2013 das Arbeitsverhältnis mit der ASt noch bis zum 30. Juni 2013 laufen. Die ASt meint, dieser Umstand müsse zu einer Schlechterbewertung des Angebots in verschiedenen Punkten führen, da […] als Leiterin nicht fristgerecht eingesetzt werden könne. Diese Auslegung der ASt ist einmal vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht überzeugend. Das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass auch ruhende Arbeitsverhältnisse gekündigt werden können (s. BAG, Beschluss vom 09. September 2010, 2 AZR 493/09). Mit einer Kündigung des ruhenden Arbeitsverhältnisses vor dem 01. Januar 2013 stünde […] der Bg bereits zum 31. März 2013 zur Verfügung. Ob die außerordentliche Kündigung von […] zum 31. Dezember 2012 wirksam ist, ist im Streitfall durch ein Arbeitsgericht zu entscheiden und im Übrigen hier nicht entscheidungserheblich. Diesen Sachverhalt hat die Ag auch im Rahmen ihrer Wertungsentscheidung korrekt berücksichtigt und damit die richtigen Tatsachen zugrundegelegt. Zwar war der Ag bei der ursprünglichen Wertung noch nicht bekannt, dass […] möglicherweise nicht schon zum 1. Januar 2013 bei der Bg anfangen kann. Sie hat sich nach Erlangung entsprechender Kenntnis aber in einem Vermerk vom 17. Oktober 2012 hiermit auseinander gesetzt und festgestellt, dass vor dem Hintergrund der nur kurzfristig zu erwartenden Verzögerung des Mitarbeiterübergangs der vorübergehenden Ausfall der […] und auch der Ausfall von […] (so im Schreiben vom 13. November 2012) unerheblich sei und keine andere Beurteilung des Angebots der Bg als im Vergabevermerk entschieden rechtfertige. Insofern hat sich die Ag vollkommen korrekt verhalten, indem sie ihren Vergabevermerk nach Erlangung neuer Kenntnisse fortgeschrieben und ihre Bewertung im Lichte der neuen Kenntnisse neu überprüft hat. Die angesichts des kurzfristen Ausfalls von […] angestellten Erwägungen lassen keine Überschreitung des Ermessensspielraums erkennen. Auch der Vortrag der Ag in Rahmen des Nachprüfungsverfahrens ist in diesem Zusammenhang noch beachtlich (s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, VII-Verg 7/12; Beschluss vom 01. August 2012, VII-Verg 10/12).
19 Die Vergabeunterlagen zielen zudem auf Erklärungen zu den voraussichtlichen Mitarbeitern. Eine absolute Gewissheit über den Einsatz von Mitarbeitern besteht bei keinem der Bieter und wurde auch nicht gefordert. Auch die preisliche Wertung des Angebots der Bg ist nicht zu beanstanden, selbst wenn […] nicht von Vertragsbeginn an zur Arbeitsleistung zur Verfügung stehen. Die Bg hatte auf der Basis eines Stundensatzes ein Angebot abzugeben. Die Leistung der Stunden durch bestimmte Personen war nicht gefordert. d) Die von der Ag mit Schreiben vom 15. November 2012 angeregte Protokollberichtigung ist nicht zu veranlassen. Die Ag bestreitet nicht die Tatsache, dass die beanstandete Äußerung gefallen ist. Sie trägt lediglich vor, dass sie potentiell missverständlich wiedergegeben sei. Schriftlich stellt die Ag noch einmal dar, dass das Eignungskriterium verhindern sollte, dass beliebige Personalprofile eingereicht werden. Diese Argumentation wurde durch die Ag ebenfalls in der mündlichen Verhandlung dargestellt, ohne dass diese protokolliert wurde. Dies war auch nicht notwendig, da sie bereits im Schriftsatz der Ag vom 02. November 2011 dargelegt wurde. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG. Die ASt als Unterliegende hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag zu tragen. Es entspricht der Billigkeit gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, der unterliegenden ASt auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Bg aufzuerlegen. Die ASt hat ein Prozessrechtsverhältnis zur Bg begründet, indem sie sich jedenfalls auch gegen deren Bezuschlagung wendet. Ein Interessengegensatz liegt mithin vor. Die Bg hat zwar keine eigenen Sachanträge gestellt, sich aber aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, indem sie eine schriftliche Stellungnahme abgeben hat und sich aktiv in die mündlichen Verhandlung eingebracht hat. Dies ist ausreichend für die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2006, VII-Verg 61/05).
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