Beschluss - Bundeskartellamt

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neuer Auftragnehmer die Mitarbeiter des vorhergehenden Auftragnehmers übernimmt (vgl. z.B. 3.
Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 25. Mai 2011, VK 3-53/11 sowie hierzu OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 9. November 2011 – Verg 55/11). Gerade vorliegend liegt diese Lösung
aufgrund der zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitigen Spezialität des Leistungsinhalts als
auch aufgrund der Befristung der Arbeitsverhältnisse nahe. In Ermangelung eines Wettbewerbsverbots
für die Mitarbeiter des […] hat die Bg mit ihrem Zugehen auf die Mitarbeiter des […] somit
nicht etwa ein wettbewerbswidriges Verhalten der Mitarbeiter ausgenutzt. Ausweislich des Inhalts
der gleichlautenden Schreiben der Bg vom 25. Juli 2012 an die Mitarbeiter beschränkte sich der
Kontakt inhaltlich auch ohne jede Art von Ausforschungen in Bezug auf die Angebotserstellung
durch die ASt darauf, die generelle Bereitschaft zum Wechsel des Arbeitgebers und arbeitsvertragliche
Fragen, insbesondere die Gehaltsvorstellungen der Mitarbeiter zu klären. Es verstieße
gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn Bietern die Möglichkeit genommen würde,
Mitarbeiter bei Wettbewerbern auch in laufenden Vergabeverfahren abzuwerben.
Allerdings ist der Begriff der wettbewerbswidrigen Abrede weit auszulegen, d.h. er ist nicht auf
gesetzwidriges Verhalten beschränkt, sondern erfasst alle Verhaltensweisen eines Bieters, die
mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsverbot unvereinbar sind (s. OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 11. Mai 2011, VII-Verg 8/11). Es ist insbesondere mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot
unvereinbar, wenn ein Bieter, dem das Angebot oder zumindest wesentliche Angebotsgrundlagen
eines Mitbewerbers um den Zuschlag bekannt sind, am Bieterwettbewerb teilnimmt
(s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. September 2003, Verg 52/03). Eine solche Kenntniserlangung
vom Konkurrenzangebot kann beispielsweise vermittelt werden über konzernverbundene
Unternehmen oder über eine doppelte Angebotsabgabe einmal als Einzelbieter sowie daneben
als Mitglied einer Bietergemeinschaft. Vorliegend trägt die ASt vor, die Bg habe die Kenntnis des
Angebots der ASt über […] erlangt, die auch bei der Angebotserstellung der Bg mitgewirkt habe.
Hierfür ist indes nichts ersichtlich:
(1) Zwar hatte [...] vollumfänglich Kenntnis des Angebots der ASt. Die Geschäftsführerin der
ASt hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass sie das Angebot gemeinsam mit
[...] erarbeitet hat; die Angaben, die [...] im Antwortschreiben auf die entsprechende Aufklärungsanfrage
der Ag zu ihrer Rolle bei der Angebotserstellung gemacht hat, wurden
durch die ASt bestätigt. [...] verfügte damit über umfassende Kenntnisse in Bezug auf das
Angebot der ASt. Eine Einbindung von [...] in die Angebotserstellung durch die Bg wäre
vor diesem Hintergrund problematisch gewesen.