Newsletter 03-04/2013 - Klumpe, Schroeder & Partner GbR

Der Markt für Kapitalanlagen - Was ein Anleger wissen muss und was ihn nicht
zu kümmern braucht …
Newsletter 03-04/2013
Sehr verehrte Leserinnen, sehr geehrte Leser,
dass bei gerichtlichen Auseinandersetzungen sehr vieles umstritten ist, liegt in der Natur der Sache.
Aber auch, wenn bestimmte Tatsachen feststehen, lässt sich über die daraus abzuleitenden
Rechtsfolgen trefflich streiten. Ist es beispielsweise ausreichend, wenn die Ehefrau eines Anlegers
einen Prospekt ausgiebig durchliest, nachdem von der Fondsgesellschaft zugesagte Ausschüttungen
ausblieben? Der BGH sagt grundsätzlich „nein“. Auch darf eine Anlegerin auf das Beraterwort
vertrauen und muss, wenn sie unerfahren ist und eine sichere Anlage sucht, nicht darüber stolpern,
dass im Zeichnungsschein eine Beteiligung als nicht mündelsicher beschrieben ist. Dagegen ist ein
Anleger, der über ausreichende Kenntnisse und Erfahrung verfügt oder jedenfalls verfügen müsste,
nicht aufklärungsbedürftig. Maßgeblich ist dabei, von welchen Kenntnissen und Erfahrungen eines
Anlegers die ihn beratende Bank aufgrund der Umstände nach dem Empfängerhorizont ausgehen
durfte. Vom Mitglied des Verwaltungsrats einer Sparkasse, der die Geschäftsführung der Sparkasse
zu überwachen hatte, kann insoweit erwartet werden, dass ihm bekannt ist, dass eine Bank für die
Vermittlung von Fremdprodukten Vermittlungsprovisionen erhält.
Wir stellen Ihnen im heutigen Rechtsprechungsspiegel diese und weitere interessante
Entscheidungen vor, beispielsweise auch zu den Haftungsvoraussetzungen eines
Kapitalanlagebetrugs.
Ähnlich wie in der Anlageberatung kommt es auch im Bereich der Rechtsberatung meist auf die
Umstände des Einzelfalls an. Individuelle Bedürfnisse spielen hier wie dort eine wichtige Rolle. Wenn
Sie also individuelle Fragen haben, stehen wir mit Rat und Tat gerne an Ihrer Seite. Sie wissen ja: Wir
sind gerne für Sie da!
Ihre Fachkanzlei im Kapitalanlage- und Immobilienbereich

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Newsletter 03-04 / 2013
Unsere Themen der aktuellen Ausgabe
Rechtsprechungsspiegel
• Haftungsvoraussetzungen eines Kapitalanlagebetrugs
• Zur Plausibilitätsprüfung eines Prospekts durch den Anlageberater
• Rückvergütung und Kausalität
• Kausalitätsvermutung und Anspruch auf rechtliches Gehör
• Zur Aufklärungspflicht über Umstände, die einem Anleger bei Anwendung eines objektivabstrakten
Maßstabes bekannt sein müssten
• Unterjährige Zahlung von Versicherungsprämien ist keine Kreditgewährung
• Zur Frage, ob, wann und durch wen gewinnunabhängige Ausschüttungen vom
Kommanditisten zurückgefordert werden können
• Zur Frage, ob ein unerfahrener Kapitalanleger (fehlerhafte) Empfehlungen des Anlageberaters
auf Richtigkeit überprüfen muss
• Verjährungsbeginn und Zurechnung von Wissen eines Dritten
• Zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Widerrufs einer Fondsbeteiligung, die als sog.
Haustürgeschäft abgeschlossen worden ist
• Zur Wahrung der Schriftform bei Abschluss eines Mietvertrages mit einer GbR
• Vermieter kann auch bei Ausübung des Vermieterpfandrechts (zusätzlich) Schadenersatz
fordern
Kurz und bündig
• Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens - Kritische Würdigung der richterrechtlichen
Beweislastumkehr im Kapitalanlageberatungsrecht
• Auskunftsanspruch des mittelbar an einer Publikumsgesellschaft beteiligten „Quasi-
Gesellschafters“
• Bewertungsspielraum des Sachverständigen bei Verkehrswertermittlung
• Quo vadis, Kapitalmarktinformationshaftung? Folgt aufgrund des IKB-Urteils nun doch die
Implementierung des KapInHaG?
• Das Ende des Kick-Back-Jokers im Kapitalanlagerecht
• Beratung durch Banken bei Abschluss von Swap-Geschäften
• Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Cross-Currency-Swaps
• Keine Erkundigungspflicht des Anlegers nach Vertriebsvergütungen für die beratende Bank
• Status und Haftung des Treugebers bei der Personengesellschaft-Treuhand
In eigener Sache
Rechtsprechungsübersichten über die Rechtsprechung zum Kapitalanlage- und Vertriebsrecht

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RECHTSPRECHUNGSSPIEGEL
Haftungsvoraussetzungen eines Kapitalanlagebetrugs (BGH, Urt. v. 08.01.2013, VI ZR 386/11)
Sachverhalt
Anleger hatten Inhaber-Teilschuldverschreibungen an einer in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft
geführten Wohnungsbauunternehmung erworben. Die AG wurde insolvent. Die Anleger nahmen u.a.
den Mehrheitsaktionär mit der Begründung in Anspruch, dass dieser wegen Kapitalanlagebetrugs zum
Schadenersatz verpflichtet sei. Im Verkaufsprospekt war auf den bestehenden Gewinnabführungsund
Beherrschungsvertrag mit dem Mehrheitsaktionär hingewiesen. Auch war das Risiko eines
Totalverlustes im Falle der Insolvenz der Gesellschaft genannt. Die finanzielle Lage des
Mehrheitsaktionärs oder des Konzerns waren nicht dargestellt.
Das OLG Frankfurt am Main als Berufungsgericht bejahte die tatbestandlichen Voraussetzungen des
Kapitalanlagebetrugs.
Entscheidung
Der BGH sah hingegen die bisherige Begründung als nicht tragfähig an. Nach § 264a StGB mache
sich strafbar, wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren in Prospekten hinsichtlich
der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis
von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt.
Bei Auslegung des § 264a StGB sei zu berücksichtigen, dass das Grundgesetz (Art. 103 Abs. 2 GG)
eine Begründung von Straftatbeständen im Wege der Analogie verbiete. Deshalb bildet der aus der
Sicht des Bürgers zu bestimmende Wortsinn die Grenze jeder Auslegung. Das Berufungsgericht war
der Ansicht, im Prospekt hätten die aus dem Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag
folgenden Risiken des Abzugs von Liquidität und der Notwendigkeit des Ausgleichs eines
Jahresfehlbetrages in verständlicher Weise offengelegt werden müssen. Insoweit nehme das
Berufungsgericht den Standpunkt ein, nachteilige Tatsachen seien verschwiegen worden. Die
Befugnis, auch nachteilige Weisungen erteilen zu können, sei aber keine Tatsache, sondern eine
Rechtsfolge des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages. Dessen Vorhandensein war im
Prospekt erwähnt. Reine Rechtsausführungen stellen jedoch keine Tatsachen, sondern Werturteile
dar. Nichts anderes gelte im Hinblick auf die Frage der zukünftigen Zahlungsfähigkeit der
Aktiengesellschaft oder des Mehrheitsaktionärs. Auch dieser Umstand ist keine in der Zukunft
liegende Tatsache. Anders wäre der Sachverhalt zu beurteilen, wenn der Mehrheitsaktionär bereits
zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Verkaufsprospektes in Zahlungsschwierigkeiten gewesen sei
und deshalb die Erwartung der zukünftigen Zahlungsfähigkeit in Frage gestanden hätte. Damit dies
und noch weitere Hinweise des Bundesgerichtshofes überprüft werden konnten, hob der BGH die der
Klage stattgebende Entscheidung auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Aufklärung des

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Sachverhalts an das Berufungsgericht zurück. Sollte festgestellt werden, dass das über
Teilschuldverschreibungen eingeworbene Kapital in erheblichem Umfang anderen Zwecken
außerhalb der Geschäftstätigkeit der AG hätte zufließen sollen, wäre dies beispielsweise eine für die
Anlageentscheidung erhebliche Tatsache gewesen.
Fazit
Soweit es um die Verletzung von Strafrechtsnormen geht, ist aus verfassungsrechtlichen Gründen ein
strenger Maßstab geboten, was die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzung einer
Strafrechtsnorm anbelangt. Tatsachen und bloße Werturteile oder Rechtsfolgen, die sich aus
bestimmten Tatsachen ableiten, sind streng gegeneinander abzugrenzen. Bezieht sich ein
unterlassener Hinweis bloß auf Rechtsfolgen eines dargestellten Sachverhalts, werden nachteilige
Tatsachen nicht verschwiegen.
§ § §
Zur Plausibilitätsprüfung eines Prospekts durch den Anlageberater (BGH, Urt. v. 15.11.2012, III
ZR 55/12)
Sachverhalt
Ein Anleger begehrt vom Anlageberater Schadenersatz wegen einer vom Anlageberater empfohlenen
Immobilienfondsbeteiligung. Diese geriet einige Zeit nach Zeichnung der Beteiligung wegen
verringerter Pachtzahlungen in wirtschaftliche Schwierigkeiten. In der Revisionsinstanz ging es (nur
noch) um die Frage, ob Prospektangaben zu „Finanzierungskosten“ und „Avale Outside“ eine Haftung
des Anlageberaters wegen Verletzung seiner Prüfungspflichten begründen.
Entscheidung
Ein Anlageberater ist bekanntlich verpflichtet, eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem
kritischem Sachverstand zu prüfen. Er kann stattdessen den Anleger auch darauf hinweisen, dass
eine solche Prüfung nicht erfolgt ist. Eine unterlassene Prüfung (ohne Hinweis) kann nur dann zu
einer Haftung führen, wenn bei dieser ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger
aufgeklärt hätte werden müssen oder wenn bei der Prüfung erkennbar geworden wäre, dass eine
Empfehlung der Anlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist. Im konkreten Fall wurde die
Verletzung von Aufklärungs- oder Informationspflichten verneint. Die Höhe der Avalprovision bewegte
sich nicht außerhalb eines vertretbaren Rahmens. Es lag des Weiteren keine
Sachverhaltskonstellation vor, bei der die Stellung eines Avals unüblich gewesen wäre. Dass während
der Bauzeit bei großen Bauvorhaben Avale gestellt werden müssen, ist weder ungewöhnlich noch
auffällig. Ein Anlageberater musste bei der von ihm geschuldeten kritischen Prüfung eines Prospektes
nicht den Schluss ziehen, dass Aufwendungen für eine Absicherung des mit der Erstellung eines
Bauvorhabens Verpflichteten durch in die Planung eingestellte Avalkosten nicht plausibel seien.

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Der Prospekt war des Weiteren nicht unstimmig, weil Finanzierungskosten während der Bauzeit
eingestellt waren. Nachdem der Großteil des Eigenkapitals erst im Rahmen einer zweiten
Beteiligungsbranche eingeworben werden sollte, Baubeginn aber längere Zeit vor Auflegen der
zweiten Tranche war, war die Notwendigkeit einer Finanzierung plausibel. Umgekehrt wäre bei einem
Fehlen von Finanzierungskosten Bedenken angebracht gewesen, ob die
Wirtschaftlichkeitsberechnungen stimmig sind.
Es war deshalb nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht keinen Grund erkannte, dass der
zur Plausibilitätsprüfung verpflichtete Anlageberater Prospektangaben misstrauen musste und
diesbezüglich vertiefte Nachforschungen hätte betreiben müssen.
Fazit
Der Anleger trägt bekanntlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine vom Anlageberater
durchgeführte Prüfung nicht ordnungsgemäß war, weil sie anderenfalls zur Aufdeckung von
aufklärungsbedürftigen Umständen geführt hätte. Dieser Beweis war dem Anleger im konkreten Fall
nicht gelungen. Ein Ausnahmefall, der zur Beweislastumkehr führt (z.B. der Fall des
institutionalisierten Zusammenwirkens zwischen Emittent und Kreditgeber oder Vertreiber und
Kreditgeber), lag ebenfalls nicht vor. Die Entscheidung fußt somit auf bekannten Grundsätzen.
§ § §
Rückvergütung und Kausalität (BGH, Urt. v. 20.11.2012, XI ZR 415/11)
Sachverhalt
Ein Anleger hatte nach vorheriger Beratung durch einen Bankmitarbeiter zwei Beteiligungen an
Medienfonds erworben. Er nimmt die Bank auf Rückabwicklung in Anspruch und beruft sich auf
Beratungspflichtverletzungen insbesondere weil die Bank aufklärungspflichtige Rückvergütungen nicht
offengelegt habe. Die Bank verneint das Zustandekommen eines Beratungsvertrages, das Vorliegen
aufklärungspflichtiger Rückvergütungen und verneint eine Kausalität zwischen Pflichtverletzung und
Schaden.
Entscheidung
Der BGH bestätigt die Auffassung des Berufungsgerichts, dass jedenfalls stillschweigend ein
Beratungsvertrag zustande gekommen war. Aufgrund dieses Beratungsvertrages war die Bank
verpflichtet, den Anleger über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen aufzuklären. Im konkreten Fall
war nicht festzustellen, dass die Bank dieser Aufklärungspflicht nachgekommen war. Dennoch ließ der
BGH auf die Nichtzulassungsbeschwerde der in Anspruch genommenen und verurteilten Bank die
Revision zu, weil das Berufungsgericht den Sachverhalt und von der Bank vorgetragene Anlageziele
sowie etwaige Produktbezogene Vorkenntnisse nicht umfassend berücksichtigt habe und

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entsprechenden Beweisangeboten nicht nachgegangen sei. Dadurch werde der Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt.
Fazit
Ein Verstoß gegen den auch grundgesetzlich geschützten Anspruch auf rechtliches Gehör setzt eine
gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus. Es müssen Umstände vorliegen, die deutlich ergeben,
dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der
Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn nicht
ausgeschlossen werden kann, dass das Tatsachengericht bei Berücksichtigung des übergangenen
Vorbringens anders entschieden hätte. Eine Gehörsverletzung führte im vorliegenden Fall zur
Zulassung der Revision. Gemäß § 544 Abs. 7 ZPO war auch die Aufhebung des angefochtenen
Urteils und die Zurückverweisung der Sache gerechtfertigt.
§ § §
Kausalitätsvermutung und Anspruch auf rechtliches Gehör (BGH, Beschl. v. 15.01.2013, XI ZR
8/12)
Sachverhalt
Ein Anleger hatte sich an einem geschlossenen Immobilienfonds beteiligt, der sich zunächst
erwartungsgemäß entwickelt hat. Ein Teil der vom Anleger zu erbringenden Einlage hat er
fremdfinanziert. Der Anleger wurde von der Bank auf Zahlung des Restdarlehens in Anspruch
genommen. In diesem Rechtsstreit erhob er Drittwiderklage gegen die in seiner Zeit beratende Bank,
über die er die Anlage gezeichnet hat. Er machte u.a. die Verletzung von Aufklärungspflichten wegen
nicht offengelegter Kick-Backs geltend. Das Berufungsgericht hatte der Drittwiderklage im
Wesentlichen stattgegeben und die Revision nicht zugelassen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde
machte die verurteilte Bank u.a. geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden.
Entscheidung
Auf die Gehörsrüge ließ der BGH die Revision zu und hob das Berufungsurteil auf. Eine Bank sei zwar
verpflichtet, einen Anleger über an sie fließende Rückvergütungen aus einer offen ausgewiesenen
Vertriebsprovision oder einem Agio aufzuklären, wenn - zumindest konkludent - ein Beratungsvertrag
geschlossen worden ist. Nachdem das Berufungsgericht Aussagen von erstinstanzlich vernommenen
Zeugen anders gewürdigt hat, die Zeugen aber nicht erneut vernommen hat, lag darin eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Will ein Berufungsgericht protokollierte Aussagen von Zeugen
anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen, sind die in erster Instanz vernommenen Zeugen
erneut zu vernehmen.

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Fazit
Vor allem mit der Begründung, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben, wehren sich
Banken in Rückvergütungsfällen in jüngerer Zeit häufiger gegen Entscheidungen, bei denen sie zum
Schadenersatz verurteilt wurden, obgleich strittig war, ob und wenn ja ab welchem Zeitpunkt ein
Anleger Kenntnis von Provisionszahlungen haben konnte.
§ § §
Zur Aufklärungspflicht über Umstände, die einem Anleger bei Anwendung eines objektivabstrakten
Maßstabes bekannt sein müssten (OLG Nürnberg, Beschl. v. 30.11.2012, 4 U 1514/12
rkr.)
Sachverhalt
Die Ehefrau und Alleinerbin eines verstorbenen Anlegers macht Ansprüche auf Schadenersatz im
Zusammenhang mit der vom Ehemann erworbenen Fondsbeteiligung geltend. Der Erblasser war
selbstständiger Unternehmer und zum Zeitpunkt der Zeichnung Mitglied des Verwaltungsrats der
Sparkasse, die die Beteiligung vermittelt hat. In diese Funktion nahm er rund ein Jahr vor Zeichnung
an einer von der Sparkasse organisierten Informationsreise im Zusammenhang mit einem anderen
Immobilienfonds teil.
Entscheidung
Das OLG Nürnberg wies die Berufung gegen das die Klage abweisende Urteil erster Instanz als
offensichtlich unbegründet zurück. Der Umfang der Beratungspflichten bei der Beratung über eine
Kapitalanlage kann nicht abstrakt festgelegt werden. Er richtet sich nach den konkreten
Gegebenheiten des jeweiligen Falles. Eine Aufklärungspflicht besteht nur für solche Umstände, die für
die Anlageentscheidung von Bedeutung sein können und von denen eine beratende Bank im Hinblick
auf die Person des jeweiligen Anlegers ausgehen muss, dass sie diesem nicht bekannt sind.
Anleger, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich als erfahren gerieren,
sind nicht aufklärungsbedürftig. Dabei kommt es nicht darauf an, welches konkrete Wissen und
welche Erfahrungen der Anleger mit der jeweiligen Anlageform im Einzelnen tatsächlich hatte.
Maßgeblich ist vielmehr, von welchen Kenntnissen und Erfahrungen des Anlegers die Bank aufgrund
der gesamten Umstände nach dem Empfängerhorizont ausgehen durfte.
Ist ein Anleger Mitglied des Verwaltungsrates der eine Fondsbeteiligung empfehlenden Bank, kann die
Bank davon ausgehen, dass ihrem Mitglied aufgrund dieser Tätigkeit bekannt ist, dass für die
Vermittlung fremder Finanzmarktprodukte Provisionen bezahlt werden. Ob dieses Wissen im
konkreten Fall tatsächlich vorhanden war - dies war bestritten - spielt keine Rolle. Es ist kein

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individueller, sondern ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter objektiv-abstrakter
Sorgfaltsmaßstab anzulegen.
Fazit
Vom Mitglied des Verwaltungsrates einer Sparkasse, der die Geschäftsführung der Sparkasse zu
überwachen hat, kann erwartet werden, dass er Kenntnis darüber hat, dass für die Vermittlung von
Fremdprodukten Vermittlungsprovisionen bezahlt werden.
§ § §
Unterjährige Zahlung von Versicherungsprämien ist keine Kreditgewährung (BGH, Urt. v.
06.02.2013, IV ZR 230/12)
Sachverhalt
Versicherungsnehmern war in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen ihrer Kapital-
Lebensversicherungen die Möglichkeit eröffnet worden, die jährlichen Beitragszahlungen auch in
halbjährlichen, vierteljährlichen oder monatlichen Raten zahlen zu können. Für diese Ratenzahlungen
wurden Ratenzahlungszuschläge erhoben. Die Versicherungsnehmer sind der Auffassung, dass es
sich bei der Vereinbarung unterjähriger Prämienzahlung mit Erhebung von Ratenzahlungszuschlägen
um einen entgeltlichen Zahlungsaufschub handelt. Da der effektive Jahreszins in den
Vertragserklärungen nicht angegeben worden sei, dürften nur der gesetzliche Zinssatz berechnet
werden. Die Versicherungsnehmer beantragen im Wege der Stufenklage die Erstellung von
Beitragsrechnungen mit Ratenzahlungszuschlägen in Höhe eines maximalen effektiven
Jahreszinssatzes von 4 %.
Entscheidung
Der BGH bestätigte die Entscheidungen der Vorinstanzen, die die Klage abgewiesen hatten. Bei der
vertraglich vereinbarten unterjährigen Zahlungsweise der Versicherungsprämien handele es sich nicht
um eine Kreditgewährung in Form eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs. Ein solcher läge nur vor,
wenn die Fälligkeit der vom Versicherungsnehmer geschuldeten Zahlung abweichend vom
dispositiven Recht gegen Entgelt hinausgeschoben würde, um dem Versicherungsnehmer die
Zahlung der vereinbarten Prämien zu erleichtern. Eine vertragliche Regelung einer Zahlung der
Versicherungsprämie in Zeitabschnitten weiche aber nicht vom dispositiven Recht ab. Im
Versicherungsvertragsgesetz gibt es keine gesetzliche Regelung zur Fälligkeit von Folgeprämien.
Geregelt sind dort nur die Fälligkeit der Erst- oder Einmalprämie. Eine vertraglich festgelegte
unterjährige Zahlung von Folgeprämien entspreche dem maßgeblichen dispositiven Recht (§ 271 Abs.
1 BGB) über die frei zu vereinbarende Leistungszeit. Die Norm bestimme die sofortige Fälligkeit nur
subsidiär für den Fall, dass die Parteien eine vertragliche Regelung über die Fälligkeit nicht getroffen

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haben. Mit Vereinbarung unterjähriger Zahlungsweise würden aber Regelungen vereinbart, so dass
es sich nicht um einen Zahlungsaufschub zugunsten des Versicherungsnehmers handelt.
Einem Versicherungsnehmer könne deshalb in Allgemeinen Versicherungsbedingungen zunächst
eine Jahresprämie angeboten werden. Dann könne ihm abweichend die Möglichkeit eingeräumt
werden, eine unterjährige Zahlungsweise zu wählen, selbst wenn unterjährig zu zahlende Prämien mit
einem Aufschlag versehen sind.
Fazit
Dem vom BGH entschiedenen Fall kommt erhebliche praktische Bedeutung zu. Wäre eine
Kreditgewährung zu bejahen gewesen, wäre eine der Folgen, dass der effektive Jahreszins
anzugeben wäre (was in der Versicherungswirtschaft großteils nicht geschehen ist). Weitere Folge
wäre gewesen, dass einem Versicherungsnehmer ggf. ein Widerrufsrecht nach den für
Verbraucherdarlehensverträge geltenden Vorschriften zuzubilligen ist. Schließlich hätte ein Verstoß
gegen die Preisangabenverordnung vorgelegen. Der BGH hat anders geurteilt und darauf
hingewiesen, dass dieses Verständnis auch der entstehungsgeschichtlichen und europarechtlichen
Auslegung des Verbraucherkreditgesetzes und der Nachfolgeregelungen entspreche (§ 1 Abs. 2
VerbrKrG bzw. § 499 Abs. 1 BGB a.F. bzw. nunmehr § 506 Abs. 1 BGB).
§ § §
Zur Frage, ob, wann und durch wen gewinnunabhängige Ausschüttungen vom
Kommanditisten zurückgefordert werden können (BGH, Urt. v. 12.03.2013, II ZR 73/11 und II ZR
74/11)
Sachverhalt
Der BGH hatte über die Frage zu befinden, ob die Geschäftsführung einer in Schieflage geratenen
Fondsgesellschaft die Rückzahlung von an Anleger bezahlten Ausschüttungen verlangen kann. In den
Gesellschaftsverträgen verschiedener Fondsgesellschaften war übereinstimmend geregelt, dass die
Gesellschaft unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust für den
Fall, dass es die Liquiditätslage zulässt, in einem bestimmten Zeitraum nach Auflegen des Fonds
Beträge in bestimmter Höhe ausschüttet.
Diese Beträge sollten auf einem Darlehenskonto gebucht werden. Weiterhin war im
Gesellschaftsvertrag geregelt, dass für die Gesellschafter, die auf derartige Entnahmen verzichten,
auch keine Belastungen auf dem Darlehenskonto erfolgen.
Aufgrund von Beschlüssen der Gesellschafterversammlungen wurden in der Folgezeit
gewinnunabhängige Ausschüttungen bezahlt. Auf einer späteren Gesellschafterversammlung wurde

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im Rahmen eines Restrukturierungskonzeptes die Rückforderung der Ausschüttungen von den
Gesellschaftern gefordert, die zuvor nicht auf die Entnahme verzichtet hatten.
Entscheidung
Der BGH wies die Klagen ab. Bei Sachverhalten wie dem vorliegenden sei zwingend zwischen der
Haftung im Innenverhältnis und der Haftung im Außenverhältnis zu unterscheiden. Eine Haftung gem.
§ 172 Abs. 4 HGB bestünde primär gegenüber Gläubigern der Gesellschaft. Im Innenverhältnis seien
die Gesellschafter grundsätzlich frei, ob und mit welchen Rechtsfolgen sie Einlagen zurückgewähren.
Werden Einlagen aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung der Gesellschafter
zurückbezahlt, entsteht ein Rückzahlungsanspruch der Fondsgesellschaft nicht automatisch, sondern
nur bei einer entsprechenden vertraglichen Absprache. Eine solche Absprache sahen die Verträge der
betroffenen Fondsgesellschaften nicht vor.
Fazit
Auch wenn die Klagen gegen die Gesellschafter und Treugeber erst einmal abgewiesen wurden,
dürfte die Freude über diesen Prozessgewinn getrübt bleiben. Sofern nämlich das Sanierungskonzept
der Fondsgesellschaften - es handelte sich um Schiffsfonds - scheitert, droht die Insolvenz der
Fondsgesellschaften. Im Insolvenzfall wird der Insolvenzverwalter bei den Gesellschaftern, die
Einlageverpflichtungen haben, diese Beträge einfordern. Die Haftung kann sogar ausgeschiedene
Gesellschafter treffen, denn eine vollständige oder teilweise Rückzahlung der Einlage liegt auch vor,
wenn die Fondsgesellschaft dem aus der Gesellschaft ausgeschiedenen Anleger sein
Abfindungsguthaben oder bei Auflösung der Gesellschaft sein Auseinandersetzungsguthaben
ausgezahlt hat.
§ § §
Zur Frage, ob ein unerfahrener Kapitalanleger (fehlerhafte) Empfehlungen des Anlageberaters
auf Richtigkeit überprüfen muss (OLG Hamm, Beschl. v. 03.01.2013, I-34 W 173/12)
Sachverhalt
Eine in Anlagedingen gänzlich unerfahrene Anlegerin beteiligte sich im März 2004 an einem
geschlossenen Leasingfonds. Das eingesetzte Kapital hatte sie geerbt. Die Anlegerin selbst war 19
Jahre alt und erwerbslos. Empfohlen wurde ihr die Beteiligung durch einen selbstständig tätigen
Finanzdienstleister. Der Leasingfonds war als „Blind-Pool“ ausgestaltet. Es wurde mit hohen
steuerlichen Verlustzuweisungen geworben. Die Anlage führte zum Totalverlust des eingesetzten
Kapitals. Die Anlegerin beantragte Prozesskostenhilfe, um den Finanzdienstleister wegen fehlerhafter
Anlageberatung auf Schadenersatz in Anspruch zu nehmen.

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Dieser erhob die Einrede der Verjährung. Das Landgericht Hagen hatte den Antrag auf
Prozesskostenhilfe zurückgewiesen, weil die Anlegerin wegen der behaupteten Beratungsfehler seit
2004 Kenntnis oder jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis gehabt habe. Mit ihrer Unterschrift auf dem
Zeichnungsschein habe sie bestätigt, die Risikohinweise im Prospekt zur Kenntnis genommen zu
haben. Außerdem ergäbe sich aus dem Zeichnungsschein, dass es sich nicht um eine mündelsichere
Anlage gehandelt habe.
Entscheidung
Das OLG Hamm gab dem Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe statt. In
Kapitalanlagesachen sei grobe Fahrlässigkeit nicht bereits dann anzunehmen, wenn sich die für die
Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Pflichtverletzung notwendigen Informationen
aus dem Emissionsprospekt ergeben und der Anleger dessen Lektüre unterlassen hat. Ein Anleger,
der dem Rat seines Beraters oder auch Vermittlers vertraut und deshalb davon absieht, einen ihm
übergebenen Anlageprospekt durchzusehen, begeht keinen subjektiv schlechthin unentschuldbaren
Obliegenheitsverstoß. Entsprechend ist es nicht als grob fahrlässig anzusehen, wenn ein Anleger bei
gründlicher Lektüre eines Zeichnungsscheins oder des ihm vorliegenden Prospektes ohne weiteres
hätte erkennen können, dass die vom Berater als angeblich sichere und renditeträchtige Anlage
bezeichnete Beteiligung ungenannte Risiken birgt und im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser
Erklärungen die Lektüre der schriftlichen Unterlagen unterblieben ist.
Des Weiteren sind pauschale Hinweise schon für sich genommen inhaltlich wenig aussagekräftig und
insgesamt nicht geeignet, einem durchschnittlichen Anleger die Anlagerisiken verständlich vor Augen
zu führen. Dies gilt umso mehr, wenn ein Anleger in Anlagefragen gänzlich unerfahren ist. Auch die
der Anlegerin abgerungene Bestätigung, die Risiken im Prospekt zur Kenntnis genommen zu haben,
können den Vorwurf der nicht objektgerechten Beratung entkräften, da mit Ausnahme von
Empfangsbekenntnissen Tatsachenbestätigungen, die die Beweislast zum Nachteil des Kunden
umkehren oder faktisch verschieben, unwirksam sind.
Fazit
Der Anleger darf dem Wort seines Beraters vertrauen. Im Regelfall bleibt für diesen Anleger aber die
Beweisnot, jedenfalls wenn es um den Vorwurf einer individuellen Pflichtverletzung geht und der -
rechtzeitig übergebene - Emissionsprospekt richtig und vollständig ist.
§ § §
Verjährungsbeginn und Zurechnung von Wissen eines Dritten (BGH, Urt. v. 13.12.2012, III ZR
298/11)

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Sachverhalt
Ein Anleger beteiligte sich 1995 als atypisch stiller Gesellschafter an einer Aktiengesellschaft. Die
Mindestvertragsdauer sollte 12 Jahre betragen. Neben einer Einmalzahlung sollten weitere Einlagen
in 144 Monatsraten entrichtet werden. Nachdem die regelmäßigen monatlichen Ausschüttungen aus
der Beteiligung im Jahr 2001 endeten, stellte der Anleger die Ratenzahlung ab Februar 2002 ein. Der
Anleger nimmt den seinerzeitigen Vermittler in Anspruch und behauptet, über bestimmte Nachteile
und Risiken der Beteiligung nicht aufgeklärt worden zu sein. Der Vermittler hat u.a. die Einrede der
Verjährung erhoben. Unstreitig hatte die Ehefrau des Anlegers den Anlageprospekt durchgelesen,
nachdem die Ausschüttungen im Jahr 2001 eingestellt worden waren.
Entscheidung
Der BGH hob die die Klage abweisende Entscheidung des Berufungsgerichts auf. Die subjektiven
Voraussetzungen, die vorliegen müssten, damit die Verjährungsfrist zu laufen beginne, könnten
jedenfalls derzeit nicht angenommen werden.
Was die Person des Ersatzpflichtigen anbelangt, ist die erforderliche Kenntnis nur dann anzunehmen,
wenn außer dem Namen des Schädigers auch dessen ladungsfähige Anschrift bekannt ist. Von der
Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der Anschrift kann dann ausgegangen werden, wenn zur
Erlangung der Kenntnis nur eine einfache Anfrage oder ein Telefongespräch erforderlich sind.
Letzteres darf aber nicht vorausgesetzt werden, sondern muss vom Tatrichter festgestellt werden.
Hierbei ist zu beachten, dass der Anspruchsgegner die Darlegungs- und Beweislast für den Beginn
und den Ablauf der für die Verjährung maßgeblichen Umstände trägt.
Des Weiteren verneinte der BGH die Rechtsauffassung, ein Anleger müsse sich die Lektüre des
Anlageprospekts durch seine Ehefrau und die hieraus gewonnenen Erkenntnisse als eigene Kenntnis
zurechnen lassen. Grundsätzlich kommt es auf die Person des Anspruchsinhabers selbst an. Der
Anspruchsinhaber muss sich das Wissen eines Dritten dann als eigenes Wissen zurechnen lassen,
wenn er den Dritten mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut
hat. In diesen Fällen ist der Dritte als „Wissensvertreter des Anspruchsinhabers“ zu behandeln.
Für die Annahme einer Wissensvertretung eines Anlegers durch seine Ehefrau genügt es nicht, dass
die Kapitalanlage unter Mitwirkung der Ehefrau und im gemeinsamen Interesse der Altersvorsorge
beider Ehegatten eingegangen wurde. Erforderlich ist vielmehr, dass der Anleger seine Ehefrau im
Zusammenhang mit der Verfolgung der streitgegenständlichen Schadenersatzansprüche mit der
Kenntnisnahme oder der Ermittlung von Tatsachen betraut hatte. Ist die Prospektlektüre ohne Wissen
und Wollen des Anlegers geschehen, kommt auch keine Zurechnung in Betracht.
Fazit

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Die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis eines Beratungsfehlers lässt sich nicht schon daraus
herleiten, dass der Ehegatte des Anlegers den Anlageprospekt nach Einstellung prospektierter
Ausschüttungen genau durchgelesen hat. Die bei der Lektüre des Prospektes gewonnenen
Erkenntnisse muss sich der Anleger nur dann zurechnen lassen, wenn der Ehegatte als
Wissensvertreter des Anlegers tätig geworden ist.
§ § §
Zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Widerrufs einer Fondsbeteiligung, die als sog.
Haustürgeschäft abgeschlossen worden ist (OLG Hamm, Urt. v. 21.01.2013, I-8 U 281/11)
Sachverhalt
Ein Anleger-Ehepaar hatte sich über einen Treuhandkommanditisten an einer Publikums-
Personengesellschaft beteiligt. Einige Zeit später widerrief das Ehepaar die Beteiligung und
begründete dies mit einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung. Im vom OLG Hamm zu entscheidenden
Verfahren ging es nur noch um die Frage, ob den Anlegern ein Widerrufsrecht zustand und ob die
Fondsgesellschaft trotz mittelbarer Beteiligung die „richtige“ Beklagte sei.
Entscheidung
Das Gericht bejaht sowohl die Passivlegitimation als auch das Widerrufsrecht. Nimmt ein Treugeber
im Innenverhältnis die Stellung eines direkten Gesellschafters ein, kann ein Widerruf jedenfalls auch
gegenüber der Gesellschaft erklärt werden.
Die Regeln über den Haustürwiderruf können auch auf den Beitritt zu einem Fonds in der Form einer
Publikums-Personengesellschaft Anwendung finden. Dies gilt immer dann, wenn der Zweck eines
solchen Fondsbeitritts vorrangig darin besteht, Kapital anzulegen.
Dabei genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss
ursächlich ist. Die im Zeichnungsschein vorgesehene Widerrufsfrist von zwei Wochen hatte nicht zu
laufen begonnen, da der Anleger und seine Ehefrau über ihr gesetzliches Widerrufsrecht nicht
ordnungsgemäß belehrt worden waren. Die in dem Beitrittsformular enthaltene Widerrufsbelehrung
genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Da sich die Rechte des Anlegers im Falle des
Widerrufs seiner Beteiligung nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft richten, bedarf
es eines Hinweises in der Widerrufsbelehrung, dass der Anleger im Fall des Widerrufs lediglich einen
Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben hat.
Fazit
Im vom OLG Hamm entschiedenen Fall ging es nur um die Frage, ob ein Widerrufsrecht besteht und
welche Rechtsfolgen damit verbunden sind. Für die Zukunft musste der Anleger des Ansparfonds

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keine weiteren Raten mehr entrichten. Für die Vergangenheit war der Beitritt zunächst wirksam. An
die Stelle des einem Gesellschafter nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf
Rückzahlung der geleisteten Einlage trat deshalb ein Anspruch auf das Abfindungsguthaben. Dessen
Höhe bemisst sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt.
§ § §
Zur Wahrung der Schriftform bei Abschluss eines Mietvertrages mit einer GbR (BGH, Urt. v.
23.01.2013, XII ZR 35/11)
Sachverhalt
Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mietete Gewerberäume. Nach dem schriftlich abgefassten
Mietvertrag sollte die feste Laufzeit zehn Jahre betragen. Unterschrieben ist der Mietvertrag auf
Mieterseite nur von einem der Gesellschafter. Der Unterschrift beigefügt ist ein Firmenstempel der
GbR. Vor Ablauf der 10-Jahresfrist kündigte die Mieterin den Mietvertrag. Die Kündigung
unterzeichneten sämtliche 15 Gesellschafter der GbR. Die GbR klagte auf Feststellung, dass das
Mietverhältnis zum erklärten Kündigungszeitpunkt beendet sei. Die GbR berief sich darauf, das
Schriftformerfordernis gem. § 550 BGB sei nicht eingehalten, da der Mietvertrag nur von einem GbR-
Gesellschafter unterzeichnet worden sei. Deshalb gelte das Mietverhältnis als für unbestimmte Zeit
geschlossen und hätte durch ordentliche Kündigung beendet werden können.
Entscheidung
Nach § 550 BGB gilt ein Mietvertrag für unbestimmte Zeit abgeschlossen, wenn er nicht in schriftlicher
Form geschlossen ist und ein Zeitraum von mehr als einem Jahr umfasst ist. Das gesetzliche
Schriftformerfordernis ist nicht erfüllt, wenn eine GbR einen Mietvertrag abschließt und der Mietvertrag
nur von einem einzelnen Gesellschafter unterzeichnet ist. Für die Einhaltung der Schriftform ist es
erforderlich, dass alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Unterzeichnet für eine
Vertragspartei ein Vertreter den Mietvertrag, muss dies in der Urkunde durch einen das
Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Ein
Vertretungsverhältnis für eine Gesellschaft kann jedoch bereits durch den der Unterschrift beigefügten
Stempelabdrucks erfolgen. Die Erklärung eines Bevollmächtigten ist im Namen der Gesellschaft
wirksam abgegeben, wenn sie mit einem das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz versehen ist.
Nimmt nach dem Erscheinungsbild einer Urkunde der die Urkunde Unterzeichnende für sich allein die
Berechtigung zum Abschluss des fraglichen Rechtsgeschäfts in Anspruch und macht er dies durch
einen die alleinige Vertretung der Gesellschaft anzeigenden Zusatz kenntlich, liegt ein wirksames
Vertreterhandeln vor. Eine so in den Verkehr gegebene Erklärung erfüllt deshalb das
Schriftformerfordernis des § 550 BGB. Die Feststellungsklage der klagenden Mieterin war mithin
abzuweisen.

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Fazit
Der Geschäftsverkehr misst einem Firmen- oder Betriebsstempel eine Legitimationswirkung bei. Die
Abgabe einer unterschriebenen und mit Stempelzusatz abgeschlossenen Erklärung dokumentiert
deshalb, dass der Unterzeichnende das Geschäft als Vertreter der Gesellschaft abschließen möchte
und zum Abschluss berechtigt ist.
§ § §
Vermieter kann auch bei Ausübung des Vermieterpfandrechts (zusätzlich) Schadenersatz
fordern (KG, Beschl. v. 06.12.2012, 8 U 220/12)
Sachverhalt
Der Vermieter von Gewerberäumen hatte das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos
gekündigt. Er machte an den eingebrachten Gegenständen des Mieters das Vermieterpfandrecht
geltend. Die Räume wurden zwangsgeräumt. Anschließend standen sie zwei Monate leer. Der
Vermieter beansprucht für die Zeit bis zur Räumung und für die Zeit des Leerstands
Nutzungsentschädigung in Höhe des zuvor geschuldeten Mietzinses. Der Mieter meint, aufgrund des
Vermieterpfandrechts keine Nutzungsentschädigung zu schulden. Am Leerstand sei der Vermieter
selbst oder zumindest überwiegend schuld.
Entscheidung
Das Landgericht Berlin hatte der Klage des Vermieters stattgegeben. Trotz Vermieterpfandrecht
könne eine Nutzungsentschädigung gefordert werden. Die Ausübung des Vermieterpfandrechts hätte
lediglich die vollständige Räumung der Mietsache gehindert. Dieser war nicht zur Räumung
verpflichtet. Die Pflicht, die Mietsache an den Vermieter herauszugeben, blieb hiervon unberührt. Da
der Mieter infolge des Zahlungsverzugs die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses zu vertreten
hatte und der Mieter den Nachweis, dass die Mietsache zu vergleichbaren Konditionen früher wieder
hätte vermietet werden können, nicht erbracht hatte, schuldete er Nutzungsentschädigung auch für
die Zeit des Leerstandes. Das Kammergericht bestätigte diese Rechtsauffassung und wies die
Berufung als offensichtlich unbegründet zurück.
Fazit
Auch der Mieter, der wegen geltend gemachten Vermieterpfandrechts die Mietsache nicht räumen
darf, ist verpflichtet, den Besitz an der Mietsache zurückzugeben und dem Vermieter die Schlüssel zu
übergeben. Anderenfalls ist die Rückgabe der Mietsache entgegen dem Willen des Vermieters
unterblieben und ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung gegeben.

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KURZ UND BÜNDIG
Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens - Kritische Würdigung der richterrechtlichen
Beweislastumkehr im Kapitalanlageberatungsrecht
Der XI. Zivilsenat des BGH hat im Urteil vom 08.05.2012 (XI ZR 262/10) die
Anwendungsvoraussetzungen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens weiter gesenkt. Die
Vermutung wird von der Rechtsprechung in Kapitalanlagerechtsfällen seither auch dann angewendet,
wenn dem Anleger bei ordnungsgemäßer Beratung mehrere gleich sinnvolle Handlungsalternativen
offen gestanden hätten. Bassler setzt sich mit dieser Rechtsprechung in seinem Beitrag in Heft
12/2013 der Zeitschrift WM kritisch auseinander. Die unterlassene, unvollständige oder fehlerhafte
Aufklärung über ein Anlageprodukt stelle kein pflichtwidriges Unterlassen dar, sondern ein
pflichtwidriges positives Tun. Dieses konkretisiere sich in der Empfehlung einer ungeeigneten
Kapitalanlage. Deshalb gerate der Anleger nicht in Beweisnot, so dass es einer Beweislastumkehr
nicht bedürfe. Dem Kunden kämen beim Kausalitätsnachweis die Beweiserleichterungen zugute,
wonach es genüge, die haftungsausfüllende Kausalität lediglich wahrscheinlich zu machen. In diesem
Falle obläge dem Aufklärungsverpflichteten, den Gegenbeweis im Sinne des Einwandes
rechtmäßigen Alternativverhaltens dafür anzutreten, dass der Kunde auch bei ordnungsgemäßer
Beratung dasselbe Produkt erworben hätte. In Kapitalanlagerechtsfällen fehle aufgrund der nicht
vorhandenen Beweisnot das die richterrechtlich geprägte Beweislastumkehr legitimierende
Fundament. Deshalb sei diese Rechtsprechung abzulehnen.
* * *
Auskunftsanspruch des mittelbar an einer Publikumsgesellschaft beteiligten „Quasi-
Gesellschafters“
Altmeppen bespricht in Heft 12/2013 der Zeitschrift ZIP das BGH-Urteil vom 05.02.2013 (II ZR
134/11). Es ging in dieser Entscheidung um den Auskunftsanspruch mittelbar beteiligter
Fondsgesellschafter, Name und Anschrift der Mittreugeber zu erfahren. Altmeppen stimmt der
Entscheidung zu, soweit die Gesellschafter eine Innengesellschaft bilden und sie selbst „ihre Rechte“
in der Gesellschaft aufgrund der Vertragsgestaltung wahrnehmen. Altmeppen weist aber auf eine
andere Konstellation hin, bei der mittelbar beteiligte Investoren keine Gesellschafterrechte ausüben
wollen und auch nicht müssen. Sie wollen „anonym“ bleiben. In diesen Fällen betont Altmeppen das
Recht der Privatautonomie, welches grundsätzlich Vorrang genießen müsse. Eine genaue Analyse
des Einzelfalls sei deshalb nach wie vor erforderlich. Wolle ein Anleger ein Rechtsverhältnis nur mit
dem mittelbaren Stellvertreter (Treuhänder) begründen, habe sein Geheimhaltungsinteresse Vorrang
vor dem Interesse anderer Gesellschafter/Treugeber, den Anspruch auf Anonymität zu durchbrechen.
* * *

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Bewertungsspielraum des Sachverständigen bei Verkehrswertermittlung
Brinkmann bespricht in Heft 4/2013 der Zeitschrift IMR das Urteil des OLG Köln vom 20.12.2002 (10
U 12/12). Es ging um einen Anspruch auf Schadenersatz des Käufers einer Immobilie. Der Verkäufer
hatte den Gutachtenauftrag erteilt. Der Gutachter ermittelte den Wert des Objektes mit 825.000,00 €.
Verkauft wurde es zu einem Preis von 700.000,00 €. Ein vom Käufer rund ein Jahr später beauftragter
Sachverständiger veranschlagte den Wert auf 560.000,00 €. Zwar sei ein Vertrag mit Schutzwirkung
auch zugunsten des Käufers denkbar, jedoch könne die Fehlerhaftigkeit eines
Verkehrswertgutachtens (nur) dann angenommen werden, wenn der Sachverständige bei der
geschuldeten Verkehrswertermittlung der Immobilie nicht zutreffende Tatsachen zugrunde legt
und/oder anerkannte Bewertungsgrundsätze missachtet. Soweit Bewertungen eines
Sachverständigen ohne eindeutige und zwingende Vorgaben vorzunehmen sind, könne es auch bei
sehr sorgfältigem Vorgehen zu erheblichen Abweichungen kommen.
* * *
Quo vadis, Kapitalmarktinformationshaftung? Folgt aufgrund des IKB-Urteils nun doch die
Implementierung des KapInHaG?
In seinem IKB-Urteil hat der BGH die Haftung der IKB mit einem Unterlassen begründet. Das
Unternehmen habe es unterlassen, den wahren Umfang seines Engagements in Subprime-Titeln im
Wege einer ad-hoc-Mitteilung zu publizieren. Das führe zu einem Schadenersatzanspruch wegen
unterlassener unverzüglicher Veröffentlichung von Insiderinformationen gem. § 37b WpHG. Hannich
setzt sich in seinem Beitrag in Heft 10/2013 der Zeitschrift WM noch einmal kritisch mit den
Urteilsgründen auseinander. Er plädiert für eine Kodifikation, mit der sowohl der Funktionsfähigkeit
des Kapitalmarktes als auch dem Anlegerschutz Geltung verschafft werden könnte. Die Einführung
einer allgemeinen Kapitalmarktinformationshaftung auf dem Sekundärmarkt würde im Ergebnis zu
einer Stärkung des Finanzplatzes Deutschland führen.
* * *
Das Ende des Kick-Back-Jokers im Kapitalanlagerecht
Die Rechtsprechung zu sog. „Kick-Backs“ ist seit der BGH-Entscheidung vom 19.12.2006 kaum
zählbar. Während vor allem der XI. Zivilsenat des BGH, der diese Rechtsprechung prägte, viele Jahre
die Grundsätze ausdehnte, sind in jüngerer Zeit gegenläufige Tendenzen festzustellen. Zoller fasst in
seinem Beitrag in Heft 10/2013 der Zeitschrift Betriebs-Berater die Kick-Back-Rechtsprechung der
letzten Jahre zusammen. Er meint, das „Schreckgespenst der Aufklärungspflicht über Vergütungen“
sei nun wieder auf dem Boden der Realität angelangt. Es gäbe nur wenige Fallgruppen, bei denen

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dieser Joker noch ziehe. Zum einen gehöre die Fallgruppe der Zinswetten dazu, bei denen der
Anfangswert bewusst zu Lasten des Kunden strukturiert wird. Des Weiteren gehört die Täuschung des
Anlegers über den Erhalt echter Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Provisionen dazu. Nach
Ansicht von Zoller soll über die Höhe von Innenprovisionen nur dann aufgeklärt werden müssen, wenn
sie eine bestimmte Höhe überschreiten. Erhalte die Bank von dritter Seite eine Vergütung, müsse
unterschieden werden, ob es sich um eine echte Rückvergütung oder eine verdeckte Rückvergütung
handele. Nur die echte Rückvergütung sei wegen des damit verbundenen Interessenkonfliktes
aufklärungspflichtig. Bei verdeckten Rückvergütungen gelte dies nur, wenn die Werthaltigkeit des
Investitionsobjektes betroffen ist.
* * *
Beratung durch Banken bei Abschluss von Swap-Geschäften
Swap-Geschäfte bergen Risiken in sich. Vor allem seit dem BGH-Urteil zum CMS-Spread-Ladder-
Swap wird darüber diskutiert, welche Beratungs- und Aufklärungspflichten im Einzelnen erfüllt werden
müssen. Mit dieser Thematik setzt sich Kropf in seinem Beitrag in Heft 9/2013 der Zeitschrift ZIP
auseinander. Er geht auf die verschiedenen Arten von Swaps und ihre Funktionsweise ein und widmet
sich dann einzelnen Anforderungspflichten beratender Banken. Kropf meint, Banken seien nicht
verpflichtet, über das Vorhandensein und die Höhe eines anfänglichen negativen Marktwertes
aufzuklären. Dagegen spreche die fehlende Pflicht zur Offenlegung von Gewinnmargen. Banken
müssten des Weiteren ihre öffentlichen Kunden nicht darüber beraten, dass nach haushaltsrechtlichen
Vorschriften der Gemeindeordnungen ein Spekulationsverbot besteht. Die Durchsetzung des
kommunalrechtlichen Spekulationsverbots sei eine Aufgabe der staatlichen Rechtsaufsicht.
* * *
Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Cross-Currency-Swaps
Auch im Beitrag von Ruland und Wetzig in Heft 2/2013 der Zeitschrift BKR geht es um das
umstrittene und viel diskutierte Thema der Aufklärungspflichten bei Swaps. Ruland und Wetzig
wenden sich der Struktur von Cross-Currency-Swaps zu. Der Begriff wird erläutert, rechtlich
eingeordnet und mit seinen Chancen und Risiken kurz vorgestellt. Im weiteren Teil geht es um die
verschiedenen im Rahmen eines Beratungsvertrages zu beachtenden Aufklärungs- und
Beratungspflichten (Beachtung der Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes,
Kundenkategorisierung, anleger- und objektgerechte Beratung sowie sonstige Aufklärungspflichten,
insbesondere betreffend Kick-Backs etc.).
* * *

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Keine Erkundigungspflicht des Anlegers nach Vertriebsvergütungen für die beratende Bank
Deblitz bespricht in Heft 6/2013 der Zeitschrift EWiR den BGH-Beschluss vom 20.11.2012 (XI ZR
444/11). Es ging in diesem Beschluss wieder einmal um die Frage der Aufklärungspflicht einer Bank
über Rückvergütungen und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Bank hatte versucht,
die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens mit dem Argument zu entkräften, dem Anleger sei es
gar nicht auf etwaige Provisionen angekommen, sondern allein auf die Möglichkeit der
Steuerersparnis, allenfalls noch auf Renditechancen. Die Bank drang mit der Rüge der Verletzung
rechtlichen Gehörs durch. Deblitz prognostiziert, dass Banken künftig vermutlich immer ausführen
werden, dass der einzelne Anleger ausschließlich von dem Verlangen motiviert gewesen ist, eine
Investition alleine zum Zwecke der Steuerersparnis zu tätigen. Pauschaler und schematischer
Standardvortrag könne aber nie ausreichen, um die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu
widerlegen.
* * *
Status und Haftung des Treugebers bei der Personengesellschaft-Treuhand
Wertenbruch analysiert in seinem Beitrag in Heft 8/2013 der Zeitschrift NZG die jüngere
Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Treugebers. Wertenbruch
legt zugleich dar, welche Einwendungen des Treugebers nach dem mittelbar anwendbaren § 129
HGB zulässig sind. Prospekthaftungsansprüche und sonstige Schadenersatzansprüche des
Treugebers gegen einen Treuhandgesellschafter, die ihren Ursprung in der Treuhandbeziehung
haben, sind keine derartigen Einwendungen. Vorbringen kann ein Treugeber hingegen, dass die
Gesellschaftsschuld nicht besteht oder mit einer Einrede behaftet ist, solange nicht die
Rechtskraftwirkung eines Titels des Gläubigers gegen die Gesellschaft diese Einwendung
ausschließt.
IN EIGENER SACHE
Nachdem die von der Kanzlei in den Vorjahren herausgegebenen Rechtsprechungsübersichten über
die Rechtsprechung zum Kapitalanlage- und Vertriebsrecht sehr gut aufgenommen waren, haben wir
auch die Rechtsprechung des Jahres 2012 in einer Übersicht zusammengefasst. Die Urteilsübersicht
kann beim wmd-brokerchannel als pdf-Ausgabe heruntergeladen werden oder gegen Bezahlung des
Druckkostenzuschusses erworben werden. Wenn Sie Interesse an einer gedruckten Ausgabe haben

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sollten: Wir verfügen über einige Autorenexemplare, die wir Ihnen zuleiten können. Natürlich nur,
solange der Vorrat reicht.
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