08b Betrug (Zusatz) - Institut für Strafrecht und Kriminologie ...

STRAFRECHT BT
BETRUG StGB 146
Prof. Dr. H. Vest
Institut für Strafrecht und Kriminologie
Universität Bern
DAS GRUNDDELIKT Ziff. 1
4 Stadien:
> Arglistige Täuschung
> Irrtum Motivationszusammenhang
> Vermögensdisposition Motivationszusammenhang
> Vermögensschaden Kausalzusammenhang
DIE TÄUSCHUNG (I)
> Täuschung = jedes konkludente Verhalten mit falschem Erklärungswert
(BGE 113 Ib 170?; krit. Schmid, SAG 1988, 136 f.; “Züri
Gschnetzletes” Kalbfleisch?, BGE 99 IV 80 f.)
> Vorspiegelung von Tatsachen (BGE 96 IV 145: “Unfallfreiheit”)
— Äussere Tatsachen: Objektiv feststehende Geschehnisse/ Zustände:
– Vergangene und gegenwärtige (zukünftige nur, wenn von naturgesetzlicher
Art; d. h. nicht zukünftige Zahlungsfähigkeit oder Erfolgsaussichten
einer Baueinsprache: BGE 89 IV 74)
– Nicht: Prognosen, Wahrsagungen und reine Werturteile; anders bei
Tatsachenkern: Abgrenzungen schwierig (BGE 119 IV 210)
– Bei Insidergehabe ggf. bzgl. besonderer bestehender Kenntnisse, auch als
Grundlage eines Werturteils
— Innere Tatsachen (z.B. Vorspiegelung des Zahlungswillens beim
Kreditbetrug: BGE 102 IV 84; nicht bzgl. Kreditkarte: BGE 111 IV 134)
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DIE TÄUSCHUNG (II)
> Unterdrückung von Tatsachen
— Ebenfalls ein Fall des positiven Tuns und nicht des Unterlassens
— Täter erweckt den Anschein, dass vorhandene Tatsachen nicht
vorhanden sind (z.B. Übermalen einer schadhaften Stelle vor
dem Verkauf eines “Unfallautos”; ist aber auch Vorspiegeln)
> Bestärkung eines Irrtumes
— Früher: Benutzung des Irrtumes eines anderen genügte
— Neu: Aktives Handeln erforderlich (“Bestärken”)
— Strittig, unter welchen Voraussetzungen eine solche Handlung
arglistig ist, insb. wohl bei Machenschaften, einem
Lügengebäude oder einem Vertrauensverhältnis!?
BETRUG DURCH SCHWEIGEN (I)
> Theoretisch möglich, wenn durch Schweigen eine spezif. Rechtspflicht
verletzt wird; Garantenstellung kann sich – theoretisch! –
ergeben aus:
— positivem Recht BGer 6S.364/2005: Meldepflicht gem. WG 40 bei
Wiederauftauchen?
— freiwilliger Übernahme (z.B. vorvertraglich eingegangene
Aufklärungspflicht)
> Abgrenzung zum sog. qualifizierten Schweigen mit positivem
Erklärungsgehalt (Lehrbuchbsp.: “demonstratives” Nicht-Gemeint-
Sein auf Frage “noch zugestiegen?”
> BGE’s zu unechter Unterlassung sind meist keine Fälle eines rein
passiven Schweigens: BGE 127 IV 163: Sozialleistungen
BETRUG DURCH SCHWEIGEN (II)
> Betrug durch Unterlassen/Nichtabwägung eines bevorstehenden
Irrtums ist vom Fall der Nichtbeseitigung eines schon
bestehenden Irrtums abzugrenzen (vgl. zu letzterem BGE 76
IV 158; generell Volk, JuS 1981, 880)
> Betrug durch Schweigen kann demnach nur dadurch verübt
werden, dass trotz Aufklärungspflicht einem sich bildenden
Irrtum nicht entgegengetreten wird
> Auch beim Betrug durch Schweigen ist Arglist erforderlich:
Begehungsgleichheit i. S. sog. Modalitätenäquivalenz
(BSK-Arzt, Art. 146 N 61)
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DIE ARGLIST (I)
> Lügengebäude
— Nicht jede Summierung von Lügen ist ein Lügengebäude
— BGE 119 IV 36: “Lügen müssen von besonderer Hinterhältigkeit
zeugen und so raffiniert aufeinander abgestimmt sein, dass
dadurch auch ein kritisches Opfer getäuscht würde”, z.B.
Simulation eines Schleudertraumas (BGer 6S. 379/2004)
> Besondere Machenschaften/Kniffe
— Täuschung wird durch spezifische Massnahmen (z.B. Urkundenfälschung
bzw. Falschbeurkundung) abgesichert (vgl.
BGE 116 IV 25; 122 IV 205; 126 IV 165; liegt nur eine straflose
schriftl. Lüge vor, kann diese trotzdem ein Lügengebäude
konstituieren!)
DIE ARGLIST (II)
> Bloss falsche Angaben, sofern:
— Überprüfung unmöglich oder schwierig: z.B. innere Absichten,
Zahlungswille: BGE 119 IV 288; 118 IV 361 m.H. ; nur indirekte
Überprüfung der Zahlungsfähigkeit
— Überprüfung unzumutbar: z.B., sofern besondere Fachkenntnisse
vorausgesetzt (BGE 96 IV 147; Kilometerstand von Auto: BGE 119 IV
129; Gemeinnützlichkeit des Verkaufserlöses: BGE 72 IV 128 f.;
akadem. Titel: BGE 106 IV 362; Reh oder Antilope)
— Abhalten des Opfers von einer möglichen Überprüfung: z.B. Abhalten
von der Besichtigung des Kaufobjektes (BGE 72 IV 159 f:
Pferdehandel)
— Täter sieht voraus, dass das Opfer aufgrund eines besonderen
Vertrauensverhältnisses von einer Überprüfung absieht: z.B. persönl.
Beziehungen oder lange geschäftliche Zusammenarbeit; vgl. BGE 107
IV 171; 119 IV 37; nicht aber BGE 117 IV 142: Dealer-Partner
OPFERMITVERANTWORTUNG I
> Missachtung grundlegendster Vorsichtsmassnahmen i. S. von
grober Leichtfertigkeit: Gesamtabwägung aller Umstände; bei bes.
Arglist auch Fachleute geschützt: BGE 133 IV 171; krit. Bspr. AJP
2007, 1199
> nicht nur bei einfachen Lügen, auch bei Lügengebäude (BGE 126
IV 171 f.) und Machenschaften (BGE 128 IV 20 f.)
> Opfermitverantwortung führt zu Verneinung der Arglist; wird in der
bger Praxis selten bejaht (BSK-Arzt, Art. 146 N 57 ff.):
— geschäftl. (sehr) erfahrene Opfer: BGE 72 IV 12; 107 IV 169
— mögl. bei völlig unrealistischen Gewinnversprechungen: in
BGer 6S.168/2006 (Nigeria-Connection) verneint
— bei wiederholter Täuschung durch gleichen Täter
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OPFERMITVERANTWORTUNG II
> Prinzip. auch Dumme, Leichtgläubige und Schwache geschützt:
BGer 6S.168/2006
> Schutz besonderer Opferkategorien: Ausländer u. Fremde
(BGE 120 IV 186); Kranke (BGE 106 IV 358); Kinder, Betagte;
erkennbar intellektuell Unterlegene (BGE 109 IV 210);
emotional Abhängige. „Beziehungsbetrug“ (BGE 128 IV 255)
DER IRRTUM (I)
> Die Handlung des Täters muss beim Opfer ein auf dem
Irrtum beruhendes Motiv hervorrufen
> Definiton: Jede Diskrepanz zwischen Vorstellung und
Wirklichkeit, wobei unerheblich ist, ob sich der Getäuschte
eine konkrete unkorrekte Vorstellung bildet oder ob ihm
lediglich die richtige Vorstellung fehlt;
— d.h. Verkennen und Nichterkennen der Sachlage sind
gleichwertig)
> Diskrepanz besteht auch bei Zweifeln (BGE 118 IV 38), nicht
aber bei Gleichgültigkeit
DER IRRTUM (II)
> Tatbestandsmässig ist nur die Einwirkung auf die Vorstellung,
nicht diejenige auf die Wirklichkeit, durch welche eine
Vorstellung falsch wird (z.B. blinder Passagier (=Art. 150);
— falsch deshalb BGE 96 IV 188 f.: Computermanipulation)
> Falls eine motivierende Einwirkung vorliegt, ist es unerheblich,
ob auch noch andere Beweggründe zur Vermögensverfügung
geführt haben (z.B. Altersschwachsinn, Kritiklosigkeit
oder leichte Beeinflussbarkeit)
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DIE VERMÖGENSVERFÜGUNG (I)
Voraussetzungen:
> Unmittelbar vermögensmindernde Wirkung
– Gesetzliche Umschreibung zu weit (“Verhalten”)
– Nur Vermögensdisposition stellt sicher, dass der Betreffende
sich selbst oder seiner Verfügung unterliegendes Vermögen
schädigt (Gegenbeispiel: überlisteter Arzt)
– Unmittelbar vermögensmindernde Wirkung liegt nicht vor,
wenn der Eingriff ins Vermögen erst durch eine weitere
Handlung des Täters oder eines Dritten geschieht
> Wahlfreiheit
– Das Veranlassen einer Vermögensverfügung setzt eine
gewisse Wahlfreiheit voraus (nicht gegeben im Falle des
falschen Polizisten, der eine Beschlagnahme vortäuscht =
Diebstahl: BGHSt 18, 233)
DIE VERMÖGENSVERFÜGUNG (II)
> Verfügungsmacht:
— Der Verfügende und der Geschädigte brauchen nicht
identisch zu sein (“Dreiecksbetrug”; BGE 126 IV 113)
— Der Verfügende muss jedoch in Bezug auf das fremde
Vermögen eine gewisse Verfügungsmacht besitzen:
Ermächtigungstheorie
— Umstritten ist, ob eine tatsächliche Verfügungsmacht
genügt (Stratenwerth), oder ob eine rechtliche
Verfügungsbefugnis zu fordern ist (Schubarth/Albrecht)
— Vorzugswürdig: sog. “Lagertheorie”: Vest, AJP 2001,
1464
DIE VERMÖGENSVERFÜGUNG (III)
Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, ist es gleichgültig,
worin die Vermögensverfügung besteht; Möglichkeiten
sind:
> Verpflichtungsgeschäft, Verpflichtungserklärung
> Erfüllung (Verfügungsgeschäft) bzw. Unterlassung der Geltendmachung
einer Forderung
> Tatsächlich vermögensvermindernde Handlung (z.B.
Übergabe des Besitzes; Erbringen einer Arbeitsleistung)
> dass Opfer die Vermögensverfügung überhaupt erkennt, ist
nicht notwendig (BGE 100 IV 273: Abschluss einer
Lebensversicherung)
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DIE VERMÖGENSVERFÜGUNG (IV)
> Sonderfall des Prozessbetruges
— Täuschung des Richters in der Absicht, ihn zum Nachteil des
Prozessgegners zu einem unrichtigen Urteil zu veranlassen
(Sonderfall des Dreieckbetrugs)
— Entgegen seiner früheren Auffassung hat das BGer in BGE 122
IV 197 die Strafbarkeit wegen Betruges anerkannt (davor nur
Strafbarkeit i.S.v. Art. 306, 307 StGB)
DER MOTIVATIONSZUSAMMENHANG
> Zwischen Täuschung, Irrtum und Vermögensdisposition
muss ein Motivationszusammenhang bestehen
(Kausalzusammenhang genügt nicht; vgl. BGE 119 IV 214)
> Diese Anforderung fehlt etwa bei der Benutzung einer Kreditoder
Checkkarte durch ihren insolventen Inhaber (BGE 112
IV 81 f.)
DAS GESCHÜTZTE VERMÖGEN (I)
> Strafrechtlicher Vermögensbegriff:
— Juristischer Vermögensbegriff
– “Rechtsraub”: Vermögen als Summe aller Vermögensrechte und -
pflichten
– Problem:
– Besitz und gesicherte Anwartschaften sind nicht geschützt,
wohl aber gänzlich wertlose Gegenstände und Forderungen
– zirkuläre “Begründung”
— Wirtschaftlicher Vermögensbegriff
– Summe aller geldwerten Güter
– Problem: Aspekt der juristischen Schutzwürdigkeit der betreffenden
Vermögenswerte wird ausgeblendet (z.B. Killerlohn)
– Wertungswiderspruch zum Zivilrecht
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DAS GESCHÜTZTE VERMÖGEN (II)
> Strafrechtlicher Vermögensbegriff (Forts.):
— Juristisch-wirtschaftlicher Vermögensbegriff
– Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte
– Ausgangspunkt ist die Existenz eines wirtschaftlichen Werts;
danach ist zu prüfen, ob dieser auch rechtlich geschützt ist
— Personaler Vermögensbegriff
– personal strukturierte Ressourcen, die Gegenstand eines
Rechtsgeschäfts “Tausch gegen Geld” bilden können
VERMÖGENSSCHADEN (I)
> Vermögensbestand
— entgangener Gewinn nur, wenn Anwartschaftsrecht oder
Exspektanz mit aktuellem wirtschaftlichem Wert
— alle subjektiven (dinglichen, obligatorischen und immateriellen)
Vermögenswerte
— Arbeitsleistung (als versachlichtes Substrat der Arbeitskraft)
— Nutzungsmöglichkeiten (z.B. Besitz)
— handelbare Berufs- und Geschäftsgeheimnisse
nicht: reines Affektionsinteresse; wertlose Forderungen;
höchstpersönliche Rechte
VERMÖGENSSCHADEN (II):
BERECHNUNG
> Differenzmethode
> „Gesamtsaldierung“ (Vergleich des Gesamtvermögens vor
und nach der Vermögensverfügung)
> Praxis:
1. Feststellung, ob Verminderung der Aktiven bzw. Vermehrung der
Passiven; wenn ja
2. Feststellung, ob voller Ausgleich durch unmittelbaren
Wertzuwachs; wenn nein
3. Existenz vollwertiger Kompensationsansprüche
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BEISPIEL 1: BGE 96 IV 145 -
OCCASIONSWAGEN
Der betrügerische Kaufvertrag über einen angeblich unfall
freien Personenwagen zu einem übersetzten Kaufpreis war
nichtig, weil die gesetzlich vorgeschriebenen
Formvorschriften für den Abzahlungsvertrag (OR 226a Abs.
2) irrtümlich nicht eingehalten worden waren. Der Käufer
hatte im übrigen den Kaufpreis noch nicht beglichen. Das
Bger verurteilte wegen versuchten Betruges.
DER VERMÖGENSSCHADEN (III)
> Subjektive Konzeption (Bundesgericht)
Vermögensschaden liegt vor, wenn die Leistung und die Gegenleistung in
einem ungünstigeren Verhältnis stehen als vorgespiegelt; d.h. wenn die
Leistung
- den subjektiven Erwartungen des Opponenten; (BSK-Arzt, Art. 146
N 106);
oder
- den vertraglichen Zusicherungen;
oder
- den individuellen Bedürfnissen widerspricht
> Objektive Konzeption
Vermögensschaden liegt vor, wenn kein objektives Gleichgewicht zwischen
Leistung und Gegenleistung besteht
BEISPIEL 2: BGE 99 IV 80 -
HIRSCHPFEFFER!
Ein Wirt serviert unter der Bezeichnung "Rehfleisch"
ausgebeintes Hirschfleisch, weil seinen Gästen das nicht
ausgebeinte Rehfleisch nicht schmeckte. Das ausgebeinte
Hirschfleisch kostete gleichviel wie Rehfleisch mit Knochen
und wurde zum Marktpreis abgegeben, ausgebeintes
Rehfleisch wäre dagegen erheblich teurer gewesen.
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VERMÖGENSSCHADEN (IV):
OBJ.-INDIVIDUELLE KONZEPTION (h.L.)
> Vermögensschaden, wenn die Gegenleistung objektiv zwar
gleichwertig ist,
— aber für die zumutbaren individuellen Zwecke des Betroffenen
unbrauchbar ist
oder
— zu weiteren vermögensschädigenden Massnahmen zwingt
oder
— die Aufrechterhaltung einer angemessenen Lebensführung
verunmöglicht
BEISPIEL 3: BGE 71 IV 138 –
VERSCHNITTENER ROTWEIN
Ein Weinhändler verkaufte ca. 40'000 Liter mit gewöhnlichem
Burgunder bzw. billigem portugiesischen Wein verschnittenen
Rotwein teilweise unter der Bezeichnung eines für den Vertrieb
erstklassiger französischer Weine bekannten Händlers, teilweise
mit der Phantasiebezeichnung "grand crus du Mâconnais" unter
eigenem Namen zu einem übersetzten Preis.
Selbst wenn der Wein zu einem marktgängigen Preis für einen
solchen Verschnitt verkauft worden wäre, hätte der Käufer immer
dann einen Schaden erlitten, wenn er eine relevante Mindestmenge
Qualitätsburgunder hätte erwerben wollen, etwa zwecks
Weiterverkauf oder Lagerung
BEISPIEL 4: BGE 100 IV 273 -
LEBENSVERSICHERUNG
Ein Versicherungsvertreter schloss mit einer Anzahl junger Leute
Lebensversicherungen ab, indem er ihnen vorspiegelte, ihre
Unterschrift diene nur der unverbindlichen Anforderung weiterer
Unterlagen. Das BGer rekurriert in seinem Urteil explizit auf den
objektiv-individuellen Schadensbegriff, versteht diesen aber
subjektiv, wenn es ausführt, "dass der Geschädigte eine
Gegenleistung von geringerem Wert erhält, als ihm versprochen
wurde". Objektiv entsprach die Versicherungsleistung dem Wert der
dafür geforderten Prämienzahlungen. Zum Kern der Sache stösst
der Kassationshof dagegen vor, wenn er feststellt, die finanzielle
Verpflichtung, 30 Jahre Prämien zu bezahlen, komme angesichts
der damit verbundenen Beschränkung der vermögensrechtlichen
Verfügungsfreiheit einem Schaden gleich.
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VERMÖGENSSCHADEN (V): ZEITPUNKT
> Wertvergleich des Vermögens durch „Gesamtsaldierung“
vor und
nach
der eingegangenen Verpflichtung (Eingehungsbetrug) bzw.
erfolgten Verfügung (Erfüllungsbetrug)
> Spätere Veränderung des Vermögens sind irrelevant (BGE
120 IV 122, 135)
DER VERMÖGENSSCHADEN (VI):
EINGEHUNGS- & ERFÜLLUNGSBETRUG
> Eingehungsbetrug:
Begründung von Ansprüchen oder Verbindlichkeiten:
Schadensermittlung durch Vergleich der einander
gegenübertretenden Ansprüche
> Erfüllungsbetrug:
Zu- oder Abgang von stofflichen Vermögensbestandteilen:
Schadensermittlung durch Vergleich zwischen der
eingegangenen schuldrechtlichen Verpflichtung und der
erbrachten/empfangenen Leistung
BEISPIEL 5: BGE 74 IV 146 – FAULES
DARLEHEN (vgl. 102 IV 84)
Die getäuschte Person geht einen ungesicherten
Darlehensvertrag in Höhe von Fr. 30‘000.- zugunsten einer
konkursreifen Firma ein. Der Schaden ist bereits im Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses eingetreten, da der
Darlehensnehmer die Auszahlung jederzeit erwirken kann
(Klage, Betreibung). „Die Einrede wegen Täuschung, die ihm
zustand, konnte ihm erst vom Augenblick an nützen, wo er
vom Betruge Kenntnis hatte“ (153).
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VERMÖGENSSCHADEN (VII)
> „echter“ Erfüllungsbetrug:
Verplichtungsgeschäft ist ausgeglichen; Täter entschliesst
sich nachträglich zur vertragswidrigen Leistung
> „unechter“ Erfüllungsbetrug:
Täter ist von Anbeginn an hinsichtlich vertraglich zugesicherter
Eigenschaften nicht erfüllungswillig bzw. -fähig
VERMÖGENSSCHADEN (VIII):
VERMÖGENSGEFÄHRDUNG
> Vermögensgefährdung genügt nicht
> Vorübergehender Schaden reicht aus
> Schadensgleiche Vermögensgefährdung: Gefährdungsschaden
— bei erheblicher Gefährdung gilt das Vermögen – aus
wirtschaftlicher Sicht – als bereits vermindert; da
— buchhalterische Wertberichtigung bzw. Rückstellung
erforderlich
INTENSITÄT DES SCHADENS (IX)
> Beispiele:
— Kreditbetrug = Erwerb einer dubiosen Forderung;
— Kauf einer gestohlenen Sache (vgl. Art. 934 ZGB);
— grundsätzlich nicht: Erwerb einer veruntreuten Sache (Art.
933 ZGB: strittig);
— grundsätzlich nicht: Verkauf ertrogener Sachen (strittig: a. A.
BGE 121 IV 26)
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VERMÖGENSSCHADEN (X): EINSEITIGE
VERMÖGENSHINGABE
> Subj. Schadenskonzeption (BGer) funktioniert auch bei Spenden-
(BGE 72 IV 126; 106 IV 26), Bettelbetrug (BGE 80 IV 193) etc .
> Obj. Schadenskonzeption scheidet aus, da Zweckverfolgung nicht
quantifizierbar
> Ausweichen auf Lehre von der sozialen Zweckverfehlung:
Zweckverfehlungskonzeption
> Zweckverfehlungslehre ist keine allg. Schadenskonzeption
> Spezialfälle:
— Subventionsbetrug: Art. 14 VStrR (Leistungs-/Abgabebetrug)
— Steuerbetrug: Art. 59 StHG; Art. 186 DBG (Urkundenmodell!)
SUBJEKTIVER TATBESTAND
> Vorsatz (dolus eventualis genügt)
> Bereicherungsabsicht
— Erstrebung eines Vorteiles für sich oder einen anderen (nicht
bei eigenmächtiger Darlehensaufnahme mit Bereitschaft und
Fähigkeit rechtzeitiger Rückzahlung)
— Stoffgleichheit, d.h. der erstrebte Vermögensvorteil muss
den verschobenen Vermögensbestandteilen entsprechen
(BGE 134 IV 210; Bspr.: Häring, AJP 2008, 1596)
— direkte Absicht (strittig)
> Unrechtmässigkeit
— Betrug entfällt, wenn der Täter einen Anspruch auf die
Bereicherung hat
BETRUG – KONKURRENZEN
> nach h.L. stets echte Konkurrenz mit Urkundenfälschung
(probl.; vgl. bei Art. 251)
> Sicherungsbetrug nach Aneignungsdelikt mitbestrafte Nachtat,
da/soweit er sich g. das Vermögen des Erstgeschädigten
richtet
> Verwertungsbetrug: echte Konkurrenz, sofern er sich g. das
Vermögen einer Drittperson richtet, so z.B. bei Verkauf einer
gestohlenen Sache; sonst mitbestrafte Nachtat (z.B. Abhebung
von gestohlenem Sparheft)
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