§7-Kommunale Einrichtungen und

§ 7 Kommunale Einrichtungen und kommunale Unternehmen
– Zwei Normkomplexe
Art. 21 GO
Art. 15 LKrO
Art. 15 BezO
Art. 87 ff. GO
Art. 74 ff. LKrO
Art. 72 ff. BezO
– Kommunale Einrichtungen können zugleich kommunale Unternehmen sein;
kommunale Unternehmen umfassen jedoch auch Formen kommunaler Wirtschaftstätigkeit,
die keine öffentlichen Einrichtungen sind. In jedem Fall haben die beiden
Normkomplexe einen unterschiedlichen Blickwinkel/Regelungsansatz: Art. 21 GO regelt
das Rechtsverhältnis zum Benutzer/Leistungsempfänger; bei Art. 86 ff. GO geht es um
die Zulässigkeit bestimmter Organisationsformen, um den Schutz der Gemeinde vor
sich selbst sowie um den Schutz der Privatwirtschaft bzw. einer bestimmten
Marktstruktur.
I. Kommunale Einrichtungen, Art. 21 GO, 15 LKrO/BezO
1. Begriff
– Der Betrieb öffentlicher Einrichtungen ist eine Soll-/Pflichtaufgabe der
Gemeinde, Art. 57 Abs. 1, Abs. 2
– Definition
● Jede Einrichtung
●
●
im öffentlichen Interesse unterhalten
der Benutzung durch Gemeindeangehörige gewidmet
(Widmungsakt), Satzung oder – auch konkludenter –
Verwaltungsakt/Allgemeinverfügung
● tatsächliche Indienststellung / Zugänglichmachung
– Öffentliche Sachen im Anstaltsgebrauch im Gegensatz zu öffentlichen
Sachen im Verwaltungs- oder im Gemeingebrauch
2. Die Wahlfreiheit bzgl. Organisation und Benutzungsverhältnis
– Organisation
● Unter Umständen gar keine Organisation nötig bzw. voll in
Gemeindeverwaltung integriert (Regiebetrieb)
● Sofern bestimmte organisatorische Verselbständigung gewollt,
Wahlfreiheit zwischen öffentlich-rechtlichen (Eigenbetrieb, Art. 88,
selbständiges Kommunalunternehmen, Art. 89 ff.) und privatrechtlichen
(Art. 92 ff.) Organisationsformen. Für das Bestehen des
Zulassungsanspruchs (Art. 21 Abs. 1) ist die Organisationsform egal.
● Die Gemeinde kann die Einrichtung auch durch Private (echte und
unechte) betreiben lassen. Eine öffentliche Einrichtung ist die
Einrichtung aber nur insoweit, als sich die Gemeinde die
Verfügungsgewalt vorbehält, d.h. bezüglich der Zulassung zu
Weisungen imstande ist.

– Benutzungsverhältnis
● Wahlfreiheit nur bei öffentlich-rechtlicher Organisationsform,
privatrechtliche Organisationsform präjudiziert privatrechtliches
Nutzungsverhältnis.
● öffentlich-rechtliches (Satzung, VA, Gebühren) oder privatrechtliches
(AGB, Vertrag, Entgelt) Nutzungsverhältnis
● für den Zulassungsanspruch (Art. 21 Abs. 1) selbst ist die Art des
Benutzungsverhältnisses egal; in jedem Fall vorgelagerte öffentlichrechtliche
Entscheidung durch VA über das „ob“ der Benutzung
(2-Stufen-Theorie)
3. Der Zulassungsanspruch
– Anspruchsgrundlage: Art. 21 Abs. 1
– Prozessuale Durchsetzung
● Der Zulassungsanspruch ist – auch bei privatrechtlicher Ausgestaltung
des Benutzungsverhältnisses – stets öffentlich-rechtlich und vor den
Verwaltungsgerichten einzuklagen.
● Art. 21 Abs. 1 ist öffentlich-rechtliches Sonderrecht
● 2-Stufen-Theorie
● Grundsätzlich Verpflichtungsklage gegen Gemeinde (bzw. Kommunalunternehmen)
● Sofern Betrieb der Einrichtung durch Privaten: Verschaffungsanspruch,
d.h. Leistungsklage gegen Gemeinde auf Verschaffung der Zulassung
durch entsprechende Weisung
●
Ob eine öffentliche Einrichtung gegeben ist, wird zumeist bereits beim
Prüfungspunkt Verwaltungsrechtsweg abgehandelt.
– Träger des Anspruchs: Gemeindeangehörige (Art. 21 Abs. 1); juristische
Personen / Personenvereinigungen (Art. 21 Abs. 4); Forensen (Art. 21
Abs. 3); Gemeindefremde nur bei erweiterter Widmung (aus allgemeinem
Anstaltsrecht oder Art. 3 GG; stets: Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über Zulassung jenseits der Widmung oder Erweiterung der
Widmung)
– „nach den bestehenden allgemeinen Vorschriften“
– Grenzen: Kapazität, der Zulassungsanspruch reduziert sich auf einen
Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahl
– Typische Fallgruppen
● Märkte / Volksfeste (z.B. BayVGH BayVBl. 2004, 494; Donhauser,
NVwZ 2010, 931)
● Parteien und Stadthallen (z.B. SächsOVG, JK 02, SächsGO § 10/1)
– Bei Art. 21 Abs. 1 handelt es sich um einen derivativen Teilhabeanspruch,
nicht um einen originären Anspruch auf Schaffung/Erhaltung einer
Einrichtung (fragwürdig: BVerwG DVBl. 2009, 1382 zum kommunalen
Weihnachtsmarkt)
4. Anschluss- und Benutzungszwang, Art. 24 Abs. 1 Nr. 2, 3

II.
Kommunale Unternehmen, Art. 86 ff. GO, 74 ff. LKrO, 72 ff. BezO
1. Allgemeine Zulässigkeit gemeindlicher Unternehmen, Art. 87
– Unternehmen i.S.d. Art. 86 (Eigenbetrieb, Kommunalunternehmen,
Privatrechtsform, nicht: Regiebetrieb)
– Errichten / Übernehmen / wesentlich Erweitern (Abs. 1); Beteiligung (Abs. 4)
– Ein öffentlicher Zweck erfordert das Unternehmen (Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1,
S. 2)
● Gewinnerzielungsabsicht reicht nicht; keine rein fiskalische
Betätigung
● Mehr als jedes mittelbare öffentliche Interesse (z.B. Arbeitsplatzsicherung;
Kapazitätsauslastung)
● Die Tätigkeit des Unternehmens (Unternehmensgegenstand) an sich
muss eine öffentliche Aufgabe sein
●
●
ihrem Wesen nach (Art. 57 GO, 83 BV)
aufgrund einer besonderen öffentlichen Zweckbindung, d.h. einer
besonderen Art und Weise der Leistungserbringung, die sich von
privatwirtschaftlicher Dienstleistung unterscheidet.
● Gewinnmitnahme schadet dann nicht
– Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 3
– Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4: Subsidiarität
– Territorialer Wirkungskreis: Art. 87 Abs. 2, Abs. 3 S. 2
– Abs. 4: keine Bankunternehmen, Sonderregeln Sparkassengesetz
– Inwieweit sind diese Regeln drittschützend und haben Unterlassungsklagen
privater Konkurrenten Aussicht auf Erfolg?
●
●
●
●
Traditionelle Sichtweise: Schutz der Privatwirtschaft insgesamt bzw.
bestimmter Marktstrukturen, nicht jedoch Schutz individueller
Unternehmen; aus Art. 95 Abs. 2 GO folgt nichts anderes; die
Bedeutung von Art. 153 S. 1 BV ist strittig → kein Drittschutz
Die Grundrechte fordern nichts anderes (str.); Art. 12 GG schützt nicht
gegen Konkurrenz, auch nicht der öffentlichen Hand; wann aufgrund
besonderer Umstände ein Eingriff durch Konkurrenz beginnt, ist strittig;
das GG statuiert keine allgemeine Subsidiarität öffentlicher
Wirtschaftstätigkeit
Schutz durch UWG?
● OLG Hamm JZ 1998, 567; OLG München GewArch. 2000, 279
● BGH NJW 2002, 2645; BGH GewArch. 2003, 161
● Das neue UWG
Gerichte anderer Länder haben mittlerweile (z.T. nur bzgl.
Subsidiaritätsklausel, z.T. auch bzgl. öff. Zweck) verwaltungsrechtlichen
Drittschutz angenommen (VGH RHPf GewArch. 2000, 325; OVG
Münster NVwZ 2003, 1520; VGH BW DÖV 2006, 831; OVG NRW
DVBl. 2008, 919; dazu: Mann, DVBl. 2009, 817; Berger, DÖV 2010,
118); in Bayern bislang nicht; zusammenfassend: Jungkamp, NVwZ
2010, 546
2. Die Unternehmensformen im Einzelnen
a) Eigenbetriebe, Art. 88
b) Selbständige Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts, Art. 89 ff.
c) Unternehmen in Privatrechtsform, Art. 92 ff.
3. Sonstiges