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480 Knops, Bankentgelte in der AGB-Kontrolle ZBB 6/10 3 . Wertpapierdienstleistungen 3.1 Depotpreise und Transaktionsleistungen 3.2 Freistellungsaufträge und Jahresabschlüsse IV. Umgehungsversuche und Generalklauseln V. Schlussbemerkung I. Einleitung Gerechtigkeit besteht nicht nur in austeilender Gerechtigkeit, I) sondern gleichermaßen in ausgleichender Gerechtigkeit.2) Sie bezeichnet die Gerechtigkeit unter den von Natur aus Unglei chen, aber vor dem Gesetz Gleichen und bedeutet Gleichheit von Leistung und Gegenleistung.3) Sie ist nicht nur Baustein, sondern tragendes Fundament einer gerechten Rechtsordnung, auch und gerade im Privatrechtsverkehr.4l Freier Wettbewerb und bloße Informationserteilung sorgen alleine nicht für ma terielle Vertragsgerechtigkeit, ohne Eingreifen des Staates als Regulato�) stellt sich eine Harmonie meist nicht ein. Entspre chend wird das Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Ge genleistung von der Rechtsprechung zu den wesentlichen Grundgedanken der fur schuldrechtliche Verträge geltenden Regeln gezählt.6) Maßvoll Preisgerechtigkeit herzustellen, ohne durch ein Preiskommissariat den Wettbewerb aufzuheben, ist eine schwierige, immer wieder neu zu bewältigende Aufgabe. 11. Grundsätze der klauselmäßigen Preiskontrolle Im Folgenden sollen nun zunächst kurz die Parameter der Entgeltkontrolle skizziert werden.7) Aus der bisher ergangenen Rechtsprechung, vor allem des BGH, aber auch der Oberge richte lassen sich verschiedene, zum Teil ineinander überge hende Grundsätze entnehmen, die jeweils zu einer unange messenen Benachteiligung des Kunden fuhren:8) 1. Kein Entgelt rur ohnehin geschuldete Leistungen Der wohl wichtigste Grundsatz besteht darin, dass eine Bank, soweit sie bei dem betroffenen Geschäft zur Erfullung be stimmter Pflichten verpflichtet ist, für ihre Tätigkeit kein über die ohnehin vereinbarte Vergütung hinausgehendes Entgelt verlangen kann.9) Dies betrifft sowohl die vertraglich geschul deten 10) als auch die gesetzlich vorgesehenen Leistungen, gleichgültig, ob Haupt- oder Nebenpflichten betroffen sind. 11) Maßstab des allgemeinen Schuldrechts ist insoweit § 241 BGB, insbesondere dessen Abs. 2 bezüglich der Vorbereitung, Durchführung und Sicherung der Hauptleistung, 12) wobei die se Nebenpflichten auch noch nach Beendigung des Schuld verhältnisses fortwirken können. Im besonderen Schuldrecht ist insbesondere § 675f Abs. 4 BGB zu nennen, wonach Ne benleistungen unter den dort genannten Voraussetzungen zu sätzlich bepreist werden dürfen. 2. Kein Entgelt ohne Dienstleistung rur den Kunden oder rur die ausschließliche Verfolgung eigener Zwecke Erbringt die Bank keine Dienstleistung für den Kunden oder nicht in dessen Interesse, sondern aus anderen Gründen, kann sie kein Entgelt verlangen.13) Dies gilt insbesondere, wenn die Bank lediglich zu ihrem eigenen Nutzen handelt. 3. Zusätzliches Entgelt nur rur echte "Sonderleistungen" Grundsätzlich hat eine Bank den ihr entstehenden Aufwand (Betriebs- und Verwaltungskosten etc.) über das Entgelt für die Hauptleistung (Kreditzinsen, Kontogebühren etc.) abzude cken.14) Wenn sie hingegen für den Kunden eine echte ,,50nderleistung" erbringt, die nicht ohnehin vertraglich oder ge setzlich geschuldet ist und im Interesse des Kunden erfolgt und nicht nur eigenen Zwecken dient, ist das dafur verlangte Entgelt AGB-rechtlich dem Grunde nach nicht zu beanstan den.15) An sich einheitliche Leistungen können nach eindeuti gen Anknüpfungspunkten in ein Grundentgelt und ein Son dernutzungsentgelt aufgeteilt werden.16) 4. Weitere Grundsätze Darüber hinaus kann die Bank kein Sonderentgelt für die ver tragsgemäße Nutzung des Angebots verlangen, wenn dem Kunden keine kostenfreie Alternative zur Verfügung steht.'?) Für die Erfullung von Pflichten zur Vermeidung von sekundä ren vertraglichen Schadensersatzansprüchen oder wenn der Kunde ohne Verschulden haften soll, ist eine Vergütungs pflicht ebenso unzulässig wie es keinen Ausschluss zeitantei liger Erstattung bei vorzeitiger Vertrags beendigung geben darf.'8) Diese Grundsätze sind nicht als abschließend zu verste- 1) lustitia distributiva; dazu eingehend Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, passim sowie Tb. Raiser, Das lebende Recht, 3. Aufl., 1999,5.213 m. zahlr. w. N. 2) Iustitia commutativa; dazu in historischer Sicht Harke, Voremhaltung u ?- d Verpflichtung, Philosophische Ansichten der Austauschgerechngken und ihr rechtshistorischer Hintergrund, 2005, passim. 3) Kaufinann, in: Kaufmann/Hassemer, Rechtphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl., 2004, S. 36. 4) Vgl. bereits Fichte, Rechtslehre, 1912, S. 523. 5) Zur Ro lle der Gerichte K. Schmidt, DRiZ j 977, 97 ff. 6) BGHZ 96, 103, 109 m. w. N.=ZIP 1985, 1398 (m. Bespr. v. Westphalen, S.1436), dazu EWiR 1985, 923 (Grtifv. Westphalen); BGHZ 124,351,353 f.= ZIP 1994,461; BGHZ 176,191; BGH NJW-RR 1997, 304, 305; BGH VuR2007, 221 f.; OLG Köln VuR 2009, 437, 438; OLG Frankfurt MMR2010, 535 ff. 7) Ausfuhrlich dazu PaUas, Die Preisverzeichnisse der Kreditinstitute und ihre AGB-rechdichen Grundlagen, 2000, S. 188 ff. 8) Siehe dazu auch Nobbe, WM 2008, 185, 186 ff.; Roller, BKR 2008, 221, 224[. 9) BGHZ 114, 330=ZIP 1991, 857=WM 1991, 1113, dazu EWiR 1991,735 (Heinrichs). 10) Siehe BGH ZIP 2010, 1904 = NJW 2010,2719,2721 f. betreffend die Entgegennahme einer vom Vertragspartner geschuldeten Leistung. 11) BGHZ 146,377,382 ff. = ZIP 2001,504, dazu EWiR 2001,453 (ReiJl). 12) Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, § 2 III 4. 13) BGHZ 137, 43, 46f.=ZIP 1997,2151, dazu EWiR 1998, 49 (Canaris); BGHZ 141,380,383 ff. =ZIP 1999, 1090. 14) Vgl. schon BGHZ 124,254 =ZIP 1994, 21 =WM 1993,2237, dazu EWiR 1994, 105 (Hensen). 15) BGHZ 133, 10, 17 =ZIP 1996, 1079 = WM 1996, 1080, dazu EWiR 1996, 817 (Klaas); BGH ZIP 1998, 1391 = WM 1998, 1623 f., dazu EWiR 1998, 865 (Siller). 16) Siehe BGHZ 137, 27=ZIP 1997, 2118=WM 1997, 2244, dazu EWiR 1998,145 (Pfeiffer). 17) BGHZ 124,254=ZIP 1994, 21=WM 1993,2337, dazu EWiR 1994,105 (Hensen) bzgl. Barauszahlungen am Schalter. 18) Zusammenfassend Pallas/Knops, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., 2009, § 13 Rz.23 m.w.N.
ZBB 6/10 Knops, Bankentgelte in der AGB-Kontrolle 481 hen, sondern die kurzgefasste Essenz der verschiedenen, über die Jahre ergangenen Einzeljudikate des BGH. 5. Prüfungsreihenfolge: Transparenzgebot, Angemessenheitskontrolle und Übermaßverbot Prinzipiell lässt sich die Prüfung von Entgeltklauseln in drei Schritte unterteilen. Vor allem geht es darum festzustellen, ob die verlangten Entgelte überhaupt verlangt werden dürfen. Da rin liegt bisher der Schwerpunkt der Prüfung durch die Gerich te. Gegenstand ist hier zunächst die Frage, ob die Entgeltklau sel den Geboten des in § 307 Abs.l Satz 2 BGB normierten Transparenzgebots entspricht, das aber selbst keine Vorgaben für einen gewichteten Interessenausgleich von Leistung und Gegenleistung macht. Insoweit unterliegen auch Preishaupt abreden einer Kontrolle. Hinsichtlich Preisnebenabreden ist weiter zu prüfen, ob bestimmte Tätigkeiten durch das Haupt entgelt abzudecken sind19) oder eine Sonderleistung zu guns ten des Kunden vorliegt, die extra zu honorieren ist, was nach den o. g. Kriterien als Maßstab für die klauselmäßige Überprü fung nach den §§ 305 ff. BGB abzuwägen ist.20) Liegt danach eine solche Sonderleistung vor, ist in einem dritten Schritt zu prüfen, in welcher Höhe ein entsprechendes Entgelt angemes sen ist. Dies ist weitaus schwieriger zu überprüfen, wirkt doch bei wirksamer Einbeziehung in der Tat die vertragliche Verein barung der Parteien, womit rür vergütungspflichtige Tätigkei ten und Dienstleistungen die vor oder bei Vertragsschluss ein bezogenen Preisvereinbarungen durch Preis- und Leistungsver zeichnisse oder Preisaushänge maßgeblich sind. Allerdings ist auch hier das Übermaßverbot zu wahren, so dass eine Kon trolle nach den §§ 134, 138 BGB weiterhin möglich bleibt, aber auch den äußeren Rahmen bildet. Denn eine Prüfung der Angemessenheit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus, wenn keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzenden Regelungen, also primär gesetzliche Vergütungs regelungen vorliegen. Insoweit bleibt es angesichts fehlender Steuerungsnormen wie etwa in § 21 Abs. 1 En WG bei dem Vertrauen, der Markt werde hier für einen angemessenen Preis sorgen, womit kostenorientierte Ansätze, Vergleichsmarktbe dingungen oder sog. Revenue-cap-Verfahren wie im Energie wirtschaftsbereich21) oder die gesonderten Grundsätze zur Kontrolle von Preisänderungsldauseln22) nicht zur Anwendung kommen. Im Recht der Zahlungsdienste ist hingegen auf § 675f Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 zu verweisen. III. Einzelne Bankentgelte Exemplarisch sollen nun einzelne Entgeltbestimmungen einer Überprüfung unterzogen werden,23) wobei der Schwerpunkt nicht auf einer Zusammenstellung von bereits höchstrichter lich entschiedenen,24) sondern beispielhaft auf solchen Entgel ten liegt, über die derzeit streitig diskutiert wird oder die zu künftig in den Fokus der Rechtsprechung geraten könnten. Außen vor bleiben die stark in die Kritik geratenen Preisände rungsklauseln und notwendigen Anpassungen vor allem im Dispositionskreditbereich, die einer zusätzlichen Kontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterliegen.25) 1. Kredit und Kreditsicherheiten 1.1 Bearbeitungsentgelte und Abschlussgebühren, insbesondere bei Bausparverträgen Schon lange umstritten sind Gebühren oder anders bezeichne te Entgelte, die die Kreditwirtschaft ihren Kunden für den Ab schluss von Verträgen abverlangt.26) Während in den 80er J ah ren noch Bearbeitungsgebühren zwischen 5 % und 6 % die gerichtliche Kontrolle anstandslos passierten,2 7 ) wurden solche im Zuge der Änderung der Rechtsprechung zum Disagio zu Begirm der 90er Jahre vom BGH nur noch in Höhe von 2 % bis 3 % akzeptiert.28) In der Literatur sind derartige Ab schlussgebühren - aus verschiedenen Gründen - für unzuläs sig gehalten worden;29) jüngst wurde für Bausparverträge ver treten, dass Gebühren für den Abschluss solcher Verträge in Höhe von 1 % vom Nettokreditbetrag einer Angemessenheits kontrolle nicht standhalten,30) was nach zwischenzeitlicher Ruhe um derartige Entgelte erstaunlich schnell zu einigen Ge genstimmen geführt hat.3l) Bislang sind zwar die vor allem durch verschiedene Verbraucherzentralen angestrengten Pro zesse gegen entsprechende Klauseln in Bausparverträgen vor den Land- und Oberlandesgerichten gescheitert.32) Doch dürf te indes eine diesbezüglich mittlerweile beim BGH anhängige Revision33) nicht ohne Erfolgschancen sein. 1.1.1 Kontrollfähigkeit Streitig ist zunächst, ob Gebühren rür den Abschluss eines Ver trags überhaupt der AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB un terliegen. Der Haupteinwand gegen die Inhaltskontrolle von Ab schlussentgelten liegt in der Annahme, solche Klauseln beträfen 19) - und deshalb formularmäßig nicht zum Gegenstand gesonderter En tge ltrege lungen gemacht werden können (Pallas (Fußn. 7), S. 235; Horn, WM 1997, Sonderbeil. 1, S. 16). 20) Ein Kriterium ist etwa auch ein berechtigtes Rationalisierungsinteresse des Klauselvetwenders, BGH ZIP 2010, 1904 = NJW 2010, 2719, 2721. 21) Siehe dazu nur Martini, DVBI 1998,21,25. 22) Siehe dazu zuletzt BGHZ 180, 257 ff. =ZIP 2009, 1106, dazu EWiR 2009, 393 (Fornasier) und BGH ZIP 2010, 1023 = WM 2010,933, dazu EWiR 2010, 559 (Rösler) und BGH WM 2010, 1762. 23) Vgl. auch die Ü bersichten bei DerlederlMetz, ZIP 1996, 621 ff.; Metz, in: Festschrift Schimansky, 1999, S. 83 ff.; Steppeler, Bankentgelte, 2003, S. 104 ff.; Nobbe, WM 2008, 185 ff. ; Roller, BKR 2008,221 ff. und für Bausparbe dingungen BrüggemeierlFriele, ZBB 2002, 137 ff. 24) Siehe dazu PallaslKnops, i n: Derleder/Knops/Bamberger (Fußn. 18), § J3 Rz. I, 14,24 ff. 25) Vgl. nur BGHZ 180, 257=ZIP 2009, 1106=NJW 2009, 2051, dazu EWiR 2009,393 (Fornasier). 26) Zur Entwicklung und Kritik siehe Steppeler (Fußn. 23), Rz. 424 ff. 27) Vgl. BGHZ 81, 124=ZIP 1981, 841 und BGH ZIP 1981,839 = WM 1981, 838. 28) BGHZ 111, 287 =ZBB 1990, 211 (KöndgenIBusse, S. 214) =ZIP 1990, 848=WM 1990, 1150, dazu EWiR 1990,767 (Westermann). Zur Unzulässigkeit der "Flucht in die Bearbeitungsgebühr" KöndgenlBusse, ZBB 1990, 214, 221. 29) VgL etwa Steppeler (Fußn. 23), Rz. 424 ff.; a. A. Reifner, VuR 2005,470,471 m.w.N. 30) Siehe Nobbe, WM 2008, 185. 31) Siehe etwa Habersack, WM 2008, 1857; HaertleinlTbümmler, ZIP 2009, 1157. 32) LG Heilbronn ZIP 2009, 609 (m. Bespr. HaertleinlTbümmler, S. 1197) = ZflR 2009, 418, dazu EWiR 2009, 261 (Hoeren); LG Hamburg WM 2009, 1315; OLG Stuttgart ZIP 20 10, 74 =ZflR 2010, 179 (m. Bespr. FreylSchindele, S.176), dazu EWiR2010, 71 (HaertleinITbümmler). 33) Die gegen das Urteil des OLG Stuttgart ZIP 2010,74 gerichte te Revision ist beim BGH unter dem Az. XI ZR 3/10 anhängig.
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