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482 Knops, Bankentgelte in der AGB-Kontrolle ZBB 6/10 die Hauptleistung und seien deswegen nach den §§ 307 ff BGB nicht kontrollfähig.34) Dagegen steht, dass Kosten oder Gebüh ren für den Abschluss eines Vertrags dem allgemeinen Schuld recht fremd sind. Nach § 488 BGB ist der Darlehensgeber zur Valutaüberlassung, der Darlehensnehmer zur Zinszahlung und Rückerstattung nach Fälligkeit verpflichtet. Nichts anderes gilt über das Bausparkassengesetz für Bausparverträge.35) Auch für andere Bankverträge sehen die gesetzlichen Leitbilder wie auch die dortige Festlegung des Pflichten programms eine Bepreisung allein für den Abschluss des entsprechenden Vertrags nicht vor. Eine Hauptleistung der Bank ist deswegen nicht erkennbar. Für Bausparkassen wird hingegen reklamiert, dass der Bausparer die Möglichkeit erhalte, am Bausparsystem teilzunehmen. T atsäch lich verpflichtet sich beim Bausparvertrag zunächst vor allem der Bausparer, vorab der Bausparkasse seinerseits ein Darlehen durch die Ansammlung des Bausparguthabens zu gewähren. An dererseits verpflichtet sich die Bausparkasse, ihrerseits dem Bau sparer ein Darlehen zu gewähren, wenn dieser die Bausparleis tung erbracht hat und wenn weitere in einem typisierten Vertrag festgehaltene Verpflichtungen von ihm erfüllt sind. Der "Ein tritt" in das System gibt dem Kteditnehmer also keinen mit Ver tragsschluss fälligen und durchsetzbaren Anspruch, sondern le diglich eine Aussicht. Erst wenn zum Zeitpunkt der Zuteilungs reife beispielsweise auch die Bonität des Kteditnehrners ausrei chend ist, hat er einen Anspruch auf Bewilligung zu einem im Marktvergleich günstigen Zinssatz, was das System fur einen Teil der Kteditsuchenden attraktiv macht. Insoweit ist zu ent scheiden, ob dies alleine ausreichend sein kann, Abschlussent gelte zu den Preishauptabreden zu zählen und - abgesehen vom Transparenzgebot - kontrollfrei zu stellen. Für andere Kreditver träge ist diese Argumentation von vornherein nicht einschlägig. Ohne einklagbaren Anspruch auf eine Leistung ist nicht erkenn bar, wofür der Vertragspartner seinerseits eine Geldleistung er bringen soll. Zudem ist eine Beschränkung auf eine klauselmäßige Kontrol le der Preisnebenabreden europarechtlich auch nicht determi niert, wie der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 3.6.2010 zur Rechtssache C-484/08 festgestellt hat.36) Denn nach der Klauselrichtlinie 93/13/EWG unterliegen Preis hauptabreden nur dann nicht der Kontrolle, wenn der Mit gliedsstaat dafür in Umsetzung von Art. 4 Abs.2 der Richt linie optiert hat. Das haben etwa Spanien wie auch andere Mitgliedsstaaten nicht getan. Auch Deutschland hat nach dem Erlass der Klauselrichtlinie keine Bestimmung in das AGBG a. F. oder in die §§ 305 ff BGB aufgenommen, wonach Preishauptabreden überhaupt nicht kontrollfähig seien?7) Dies ergibt sich nach hiesiger Lesart nur mittelbar über § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (§ 8 AGBG a. F.), womit aber offensichtlich noch keine tragfähige Grundlage gefunden ist. Angesichts des Vor behalts des Gesetzes dürfte für einen Ausschluss der Kontrolle von Preishauptabreden auch keine diesbezügliche höchstrich terliche Rechtsprechung ausreichend sein. 1.1.2 Angemessenheit Klauseln über Abschlussgebühren weichen mithin vom dis positiven Recht ab. Derartige Gebühren - wie beispielsweise in den Musterbedingungen der privaten wie auch öffentlichen Bausparkassen unisono vorgesehen - widersprechen der Maß gabe, dass klauselmäßig keine Entgelte verlangt werden kön nen, wenn die entsprechende Leistung nicht im Interesse des Kunden erbracht wird. Denn eine (Dienst-)Leistung für den Kunden oder Bausparer liegt nicht vor. Der Vertragsschluss liegt im Interesse der Bank. Anderenfalls lehnt sie ihn ab. Ihr geht es nach dem gesetzlichen Leitbild des Vertrags darum, für die Valutaüberlassung Zinsen zu erhalten, nicht durch den Vertragsschluss ohne eigene Leistung selbst Gewinn zu erzie len oder ihren Aufwand zu decken. Dass der Vertragsschluss auch im Interesse des Kunden liegt, ist unerheblich. Seine Ent scheidung ist von der des Kreditinstituts unabhängig. Wenn das Institut aber ein Angebot des Kunden annimmt, liegt sei ne Vergütung im Darlehenssynallagma, nicht in Zusatzgebüh ren. Eine Gegenleistung fiir den Abschluss selbst erbringt es nicht. Denn die Bank ist auch nicht zum Abschluss verpflich tet. Sie kann sich ihren Vertragspartner zu Beginn frei auswäh len. Selbst wenn eine Bausparkasse insoweit eigene gesetzliche Auf gaben wahrnehmen würde, kann sie dafiir kein Entgelt vom Bausparer verlangen.38) Dass die ehemalige Bundesaufsichts anstalt für das Kreditwesen vor gut einem Vierteljahrhundert eine Abschlussgebühr in den Tarifen gefordert hat,39) ändert daran nichts. Bei einer Überprüfung von Bausparbedingungen ist lediglich hinreichend zu berücksichtigen,40) dass die ent sprechenden Verträge in ein System der kollektiven Verbun denheit der Bausparer eingebunden sind,41) womit der Fortfall einer Bedingung dem einzelnen Bausparer zum Vorteil, der Gemeinschaft der Bausparer aber zum Nachteil gereichen kann.42) Eine entsprechende Gebühr liegt aber auch nicht im Interesse des Bausparerkollektivs. Kollektivmittel müssen für die genannten Kosten offensichtlich nicht in Anspruch genom men werden.43) Kosten zur Beratung von Bausparern oder rur die Akquise zur Erhaltung des Bausparsystems etc.44) recht fertigen schon wegen fehlender Kausalität keine pauschalen Zusatzgebühren, sondern sind in die Allgemeinkosten und damit in die Zinsbemessung einzupreisen. Vielmehr war das Bausparsystem auch vor Einfiihrung der Abschlussgebühr ein Erfolgsmodell, das im Übrigen angesichts der vergleichs- 34) Betreffend Kreditverträgen im Baussparkassensystem OLG Hamm WM 2010,702; OLG Stuttgart ZIP 2010, 74=ZfIR 2010, 179 (m. Bespr. Frey/ Schindele, S.176); LG Heilbronn ZIP 2009, 609 (m. Bespr. Haertlein/Thümmler, S. 1197) = ZfIR 2009,418 = WM 2009, 603; Habersack, WM 2008, 1857 ff. 35) Kronenburg, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., 2009, § 17 Rz. 5. 36) EuGH VuR 2010,311 (m. Anm. Maier). 37) Vielmehr geht der deutsche Gesetzgeber damit offensichtlich davon aus, dass Preisabreden schlechthin der AGB Kontrolle unterliegen. 38) Treffend Kronenburg, in: Derleder/Knops/Bamberger (Fußn. 35), § 17 Rz.1O unter Hinweis auf BGH WM 2005, 274 betreffend die Übertragung von Wenpapieren in ein anderes Depot. 39) BAKred, Rundschreiben vom 29. 10. 1986. 40) Siehe Kronenburg, in: Derleder/Knops/Bamberger (Fußn. 35), § 17 Rz. 9. 41) JYeiJJer, in: von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand: 10/2009, Allg. Bausparbedingungen, Rz. 14. 42) Schäjer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 5. Aufl., 1999, § 5 BSpkG Anm. 26a ff.; Fuchs, in: Ulmer/Brandnerl Hensen, AGBG, 9. Aufl., 2001, Anh. § 310 BGB Rz.171. 43) Kronenburg, in: Derleder/Knops/Bamberger (Fußn. 35), § 17 Rz.IO. 44) Vgl. Schäjer/Cirpka/Zehnder (Fußn. 42), § 5 BSpKG Anm. 31.
ZBB 6/10 Knops, Bankentgelte in der ACB-Kontrolle 483 weise niedrigen Eigenheimquote in Deutschland seine öko nomischen Grenzen offensichtlich noch längst nicht erreicht hat. Abschlussentgelte sind im gesamten Banksektor, abgesehen von Bausparkrediten, vollkommen unüblich. Lediglich im Be reich von Anschaffungsdarlehen, also zumeist bei verbunde nen Geschäften, im Kleinkreditsektor und bei Avalkrediten, teilweise auch im Immobiliarkreditsektor kommen Bearbei tungsgebühren vor, sind aber auch dort immer umstritten ge wesen. Dabei geht es nicht zuerst um maßvolle absolute Beträ ge, die den Aufwand des Kreditinstituts für die Angebots- und Vertragserstellung, auch die Werbung und anderen Aufwand abdecken, also um Zahlungen von bis zu mehreren hundert, im Einzelfall gar tausend Euro.45) Als besonders anstößig emp funden werden regelmäßig vor allem proportionale Preisfest legungen, also solche, die prozentual an die Kreditvaluta ge bunden sind. In der Tat ist nicht einzusehen, dass die Kosten für die genannten Positionen (Vertragserstellung, Werbung etc.) vom Kreditvolumen abhängen sollen. Denn der Auf wand für den Vertragsschluss ist für die Bank regelmäßig im mer derselbe, unabhängig davon, ob etwa ein Kreditvertrag in Höhe von 100.000 € oder 300.000 € zustande kommt.46l In beiden Fällen verwendet die Bank dasselbe Vertragsmuster, hat denselben Aufwand für die Bereitstellung von Sach- und Personalmitteln, Werbung, Prüfung und Hereinnahme der Si cherungsmittel etc. Doch kostet den Kunden bei der genann ten niedrigeren Kreditsumme der Abschluss bei einer Gebühr von beispielsweise 3 %4 7) 3.000 €, bei der höheren Valuta 9.000 €, also 300% mehr. Wenn dann solche Gebühren auch noch wie regelmäßig mitfinanziert werden, ist die dem Kun den abverlangte Zahlung noch höher. Ihre Marge erzielt die Bank jedoch schon über die für das Darlehen vertraglich ver einbarten Zinsen, die natürlich mit Ansteigen der Valuta eben so steigt wie das üblicherweise hinzukommende Disagio. Ab schlussgebühren gehören mangels Abhängigkeit von der Lauf. zeit des Darlehens aber nicht zu den Zinsen48) und können sinnvollerweise damit auch nicht von der Höhe des Darlehens abhängig sein. Gerade bei vorzeitiger Kredittilgung - ein auch vom Gesetz über § 490 Abs. 2 BGB anerkannt typischer Fall würde eine derartige Gebühr mithin vollständig beim Kredit geber verbleiben, was mangels Gegenleistung nicht zu recht fertigen ist. Der entscheidende Einwand gegen Klauseln über Abschlussgebühren mit prozentualer Bemessung in Abhängig keit von der Kreditsumme liegt in der Entkoppelung von den tatsächlichen Kosten des Vertragsschlusses auf Anbieterseite und der Verletzung des Grundsatzes, dass Allgemeinkosten in die Preisbemessung der Hauptleistung einzubeziehen sind. Wenn sogar noch neben der Abschlussgebühr eine eigene Be arbeitungsgebühr verlangt wird, ist ihre Erhebung überhaupt nicht mehr zu rechtfertigen, sondern schlicht dem Streben nach einem ungerechtfertigten Zusatzgewinn zuzuordnen. Schließlich dient die Prüfung der Bewilligungsvoraussetzun gen eines Kredits ausschließlich dem Interesse der Bank und rechtfertigt kein zusätzliches Entgelt.49) Hinzu kommt, dass Kreditgeber, die ihre Kosten auf die Bear beitungsgebühr verlagern, einen besonders günstigen Nominalzins suggerieren,50) was dem Transparenzgebot nach § 307 Abs.l Satz 1 BGB widerspricht. Ein Preisvergleich mit Kredi ten anderer Institute wird so wenigstens erschwert, wenn nicht gar unmöglich, insbesondere, wenn es sich nicht um Verbrau cherdarlehen handelt. Soweit solche Gebühren noch nicht einmal in die Berechnung des Zinses unter Maßgabe des § 138 BGB einzubeziehen wären, könnte eine solche Verschiebung darüber hinaus zu einem systematischen Unterlaufen der Wu cherzinsrechtsprechung führen. Sicher ist aber, dass prozen tuale Abschlussgebühren selbst ab einer bestimmten Kredit summe einem Sittenwidrigkeitsvergleich mit den im herkömm lichen Immobiliarkreditbereich verlangten Bearbeitungsgebüh ren von üblicherweise bis zu 300 € nicht standhalten, womit wenigstens eine Kontrolle der Höhe nach eingreift. 1.2 Sicherheitenfreigabe und Treuhandverwaltung Im Bereich besicherter Kredite kommt es häufig zum Streit mit Kunden bei der Sicherheitenfreigabe. Zum einen weigern sich Kreditinstitute oft, Teile von Grundschulden, die aufgrund von Tilgungen nicht mehr zur Sicherung benötigt werden,51l freizugeben, obwohl es dafür einer ausdrücklichen Freigabe klausel nicht bedarf.52l Zum anderen verlangen Banken für die Freigabe nicht selten Entgelte, die angesichts der gerade ge nannten Verpflichtung gänzlich unberechtigt sind.53) Daneben gibt es andere Fälle, in denen zulässigerweise eine Entgeltpflicht besteht, wie etwa bei Rangrücktrittserldärungen, die zugunsten anderer Gläubiger, letztlich aber zugunsten des Kreditnehmers abgegeben werden,54) nicht aber für einen vom Kunden zulässi gerweise beanspruchten Sicherheitenaustausch, wo lediglich ein Aufwendungsersatzanspruch infrage kommt.55) Umstritten sind auch die Fälle, in denen die Bank als treuhän derische Verwaltung von Grundpfandrechten tätig wird. Wäh rend teilweise Entgelte zur Treuhandverwaltung grundsätzlich für zulässig erachtet werden,56l können solche nicht anerkannt werden, wenn es sich um eine Verwaltung zur endgültigen Ab wicldung der Finanzierung handelt. Insbesondere dann, wenn es beim Immobiliarkredit nach Auslaufen der Zinsbindungs- 45) Selten gewähren Bausparkassen ihren Kunden eine vollständige Rück erstattung bei Verzicht auf das Bauspardarlehen oder nach einer Mindestvertragslaufzeit von sieben bis zehn Jahren. 46) In der Praxis besteht wohl kaum ein Unterschied in der Sorgfaltigkeit der Kreditentscheidung selbst innerhalb derartig hoher Spannen. 47) Bei Bauspardarlehen werden bis zu 1,6 Ofo der Bausparsumme als Abschlussgebühren verlangt. 48) V gl. BGH WM 1986, 9 fur echte Bearbeitungs- und Verwaltungsentgelte, aber auch BGHZ 104, 102 105=ZIP 1988, 630, dazu EWiR 1988, 543 (Bülow) hinsichtlich einer einmalige Bearbeitungsgebühr beim Teilzahlungskredit. 49) BGHZ 114, 330=ZIP 199 1, 857=WM 1991, 1113, dazu EWiR 1991, 735 (Heinrichs). 50) Reifter, VuR 2005,470,471, der aber Bearbeitungskosten in Höhe von 2 Ofo - 3 Ofo fur unproblematisch hält. 51) Vgl. BGHZ 124, 371 ,375 ; BGHZ 110, 241=ZIP 1990, 439, dazu EWiR 1990, 341 (Serick); BGHZ 133, 25=ZIP 1996, 1164=WM 1996, 1128, 1130 m. w. N., dazu EWiR 1996, 1009 (Rehbein); Clemente, ZfiR 1997, 127, 128 m.w.N. 52) BGH ZIP 1994, 939 = NJW 1994, 1796, 1797, dazu EWiR 1994, 627 Oohlke); Prütting, in: Festschrift Gaul, 1997, S. 525, 53 1. 53) Vgl. BGHZ 114,330,335 =ZIP 1991,857 zur löschungsbewilligung. 54) Vgl. OlG Frankfurt WM 1990, 2036, dazu EWiR 1991, 3 (Vortmann); LG Frankfurt WM 1988, 1664, dazu EWiR 1989,215 (Parthe). 55) Siehe dazu Knops, in: Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Handbuch der Sanierungs finanzierung, 2006, § 11 B Rz. 1 ff., 18 f. 56) AG Freiburg WM 1981,446.
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