Einmalige Eigeninitiative reicht nicht aus, um dauerhaft einen ...

Fortgeschrittenenübung im Strafrecht SoSe 2007
Prof. Dr. D. Klesczewski
RA Dr. R. Kauerhof (D.E.A.)
6. Stunde
Die Veranstaltung behandelte vertiefend Probleme zu § 263 StGB. In der letzten Stunde
wurde ein Auszug aus Fall 6 aus dem Klausurenkurs von Beulke besprochen. Dies führte zu
einigen positiven Rückmeldungen, da einmal eine ausführliche Lösungsskizze gelesen und
zum anderen weiterführenden Hinweisen aus dieser Lösungsskizze nachgegangen werden
konnte. Vor diesem Hintergrund wurde einweiterer Fall aus diesem Buch besprochen.
Zunächst waren jedoch wie immer die Kurzfälle aus der Rspr. Gegenstand der Veranstaltung,
diesmal bezugnehmend auf die vorige Stunde unter dem Motto:
Einmalige Eigeninitiative reicht nicht aus, um dauerhaft
einen Lernerfolg zu erzielen!
Es wurde zudem – vor allem im Hinblick auf die weitere Examensvorbereitung – darauf
hingewiesen, dass nicht nur im BT/2 interessante Fälle existieren, vielmehr klassische (und
manchmal trotz aller Tragik auch lustige) Urteile zur Lektüre zu empfehlen sind. Deshalb das
Untermotto:
Nur Vermögensdelikte sind auf Dauer langweilig!
Folgende „Klassiker“ wurden dann kurz vorgestellt und besprochen.
Rose-Rosahl-Fall – Preußisches Obertribunal aus dem Jahre 1859!
GA Bd 7, 332
BGHSt 37, 214 (Rose-Rosahl-Fall II)
BGHSt 32, 38 (Sirius-Fall)
Im Anschluss wurde folgender Sachverhalt ausgeteilt und besprochen:

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Ostfriesland in Not…
…S benötigt dringend Geld. Er hat sich deshalb einer im ostfriesischen Raum arbeitenden
„Drückerkolonne“ angeschlossen, die mit Wissen des Verlages V um jeden Preis Zeitschriften
an den Mann oder die Frau bringen will. Einer seiner Vermittlungsversuche führt ihn zur Villa
der wohlhabenden 78-jährigen gehbehinderten D. Dieser will er dort ein Jahresabonnement
der der FKK-Zeitschrift „Aktiv an der Nordsee“, die ausschließlich Hochglanzbilder und
keinen sinnvollen Text enthält, zum üblichen Abonnement-Preis aufschwatzen. S weiß, dass
die D damit nichts anfangen kann. Als D ausdrücklich nach dem Inhalt der Zeitschrift fragt,
versichert ihr der S aber, es handele sich um eine christlich geprägte Zeitschrift, die speziell
für ältere Generationen konzipiert sei, indem sie Anregungen für die Ausfüllung des
Lebensabends im Nordseeraum enthalte. Zudem behauptet S wahrheitswidrig, mit der
Provision würde der Hochseerettungsdienst unterstützt. Bei so vielen guten Argumenten
unterschreibt die D schließlich den Bestellauftrag und zusätzlich eine extra Belehrung über ihr
widerrufsrecht innerhalb von zwei Wochen, von dem sie jedoch keinen Gebrauch macht.
Nach drei Wochen flattert ihr das erste Nackedei-Heft ins Haus. D ist entsetzt. Um
Unannehmlichkeiten zu entgehen, lässt sie während des gesamten Bezugsjahres monatlich das
Entgelt für die Zeitung von ihrem Konto abbuchen, wirft aber die Hefte nach Erhalt ungelesen
in den Müll.
S trifft unterdessen den ihm bekannten Dealer G. Dieser bietet ihm ein Gramm Heroin in
Pulverform zum Dumpingpreis von 70,00 EUR an. Da S mittlerweile aufgrund der vom
Verlag ausgezahlten Provision wieder „flüssig“ ist, stimmt er zu. Er plant, die einmalige
Gelegenheit zu nutzen und das Heroin später selbst zu konsumieren, wozu es dann aber nicht
mehr kommt: Gegen Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises händigt G – wie von ihm von
vornherein beabsichtigt – dem ahnungslosen S ein in gesundheitlicher Hinsicht völlig
harmloses Zucker-Zimt-Gemisch (Gesamtwert: 0,10 mEUR) aus, welches jedoch in einer
Weise abgepackt und portioniert ist, wie es sonst nur mit Rauschgift geschieht…
Wie haben sich S und G nach dem StGB strafbar gemacht?
Auszug aus Fall 5 des Buches von Werner Beulke, Klausurenkurs im Strafrecht III, 2.
Auflage, Heidelberg 2006, Rn. 198 ff.
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Das Abonnement
I. Strafbarkeit des S
1. § 263 I StGB
… was fehlt?
Lösungsskizze
§ 263 I StGB (S gegenüber D, zulasten der D, zugunsten des S)
Obersatz (Beulke):
Durch den Verkauf des Abonnements der FKK-Zeitschrift an D könnte S einen Betrug
begangen haben.
In der Klausur besser und vor allem genauer:
Durch den Verkauf des Abonnements der FKK-Zeitschrift an D könnte sich S eines
Betruges zulasten der D und zu seinen Gunsten gemäß § 263 I StGB schuldig (oder
strafbar) gemacht haben.
a) obj. TB
aa)
Zunächst müsste S die D über Tatsachen getäuscht haben und D aufgrund
dieser Täuschung einem Irrtum erlegen sein.
Tatsachen…(Def.)
sind konkrete Vorgänge oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart, die
dem Beweis zugänglich sind. (Wessels/Hillenkamp, Rn. 494).
Die Täuschungshandlung des § 263 StGB besteht im Vorspiegeln falscher bzw.
Entstellen oder Unterdrücken wahrer Tatsachen.
Hier könnte das Vorspiegeln falscher Tatsachen in Betracht kommen. Dies
bedeutet,…(Def.)
…einen in Wirklichkeit nicht vorliegenden Umstand tatsächlicher Art einem
anderen gegenüber als vorhanden oder gegeben hinzustellen
(Wessels/Hillenkamp, Rn. 498).
Dies sind die Definitionen unter die der reale Sachverhalt
subsumiert werden muss!
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Einschub:
Was bedeutet eigentlich genau Subsumtion (also was genau ist das
Grundhandwerkzeug eines Juristen)?
Subsumption…
Quelle: http://de.wikipedia.org/wiki/Subsumtion
Die Subsumtion ist der Vorgang, bei dem man einen Begriff oder eine Struktur unter einen
bzw. eine andere ordnet. Das Wort stammt aus dem Lateinischen (sub, unter, und sumere,
nehmen, 2. Partizip sumptum), daher ist strenggenommen nur die Schreibweise
"Subsumption" korrekt. Das zugehörige Verb lautet subsumieren.
In der Rechtswissenschaft wird der Begriff als Anwendung einer Rechtsnorm auf einen
Lebenssachverhalt („Fall“), das heißt als Unterordnung des Sachverhaltes unter die
Voraussetzungen der Norm, verstanden.
Subsumierbare Rechtsnormen haben regelmäßig eine Wenn-Dann-Struktur. Sie zerfallen in
einen Tatbestand (Wenn-Teil) und eine Rechtsfolge (Dann-Teil). Der Tatbestand setzt sich
meist aus mehreren Tatbestandsmerkmalen (z.B. „fremd“, „Eigentum“) zusammen. Liegen
die erforderlichen Tatsachen vor, so ist das entsprechende Tatbestandsmerkmal erfüllt. Sind
alle Tatbestandsmerkmale gegeben, so greift die Rechtsfolge ein.
Um mittels Subsumtion zu einem Ergebnis zu gelangen, benötigt man eine genaue Definition
des Begriffs, den man als Oberbegriff verwenden möchte. Die Definition ist Ergebnis der
Auslegung des Gesetzestextes. Die Subsumtion ist für Juristen eine ständig gebrauchte
Methode um herauszufinden, ob ein Tatbestandsmerkmal (Anknüpfungspunkt eines Gesetzes)
durch einen konkreten Sachverhalt erfüllt ist und somit eine gesetzlich vorgesehene
Rechtsfolge eintritt. Wird zum Beispiel der Tatbestand eines Diebstahls festgestellt, dann ist
die Rechtsfolge die Bestrafung. Durch Subsumtion kann man erkennen, ob ein Diebstahl
vorliegt, oder nicht. In der Regel ist eine Wiederholung der Subsumtion für mehrere
Tatbestandsmerkmale nötig, um zur Rechtsfolge zu gelangen.
Um mittels Subsumtion zu einem Ergebnis zu gelangen, benötigt man eine genaue Definition
des Begriffs, den man als Oberbegriff verwenden möchte. Die Definition ist Ergebnis der
Auslegung des Gesetzestextes. Die Subsumtion ist für Juristen eine ständig gebrauchte
Methode um herauszufinden, ob ein Tatbestandsmerkmal (Anknüpfungspunkt eines Gesetzes)
durch einen konkreten Sachverhalt erfüllt ist und somit eine gesetzlich vorgesehene
Rechtsfolge eintritt. Wird zum Beispiel der Tatbestand eines Diebstahls festgestellt, dann ist
die Rechtsfolge die Bestrafung. Durch Subsumtion kann man erkennen, ob ein Diebstahl
vorliegt, oder nicht. In der Regel ist eine Wiederholung der Subsumtion für mehrere
Tatbestandsmerkmale nötig, um zur Rechtsfolge zu gelangen.
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Zurück zum Fall (und weiter im Text der Klausur):
S behauptet, dass es sich bei der abonnierten Zeitschrift um eine solche handelt, die
christlich geprägte Lebenstipps für das Älterwerden im Nordseeraum enthält. Zudem
behauptet es, dass ein Teil seiner Provision an die Hochseerettungshilfe gehe.
Diese Behauptungen entsprechen nicht den tatsächlichen Umständen. Indem D dem S
jedoch glaubte, erlag sie einer der Wirklichkeit nicht entsprechenden Fehlvorstellung
(vgl. Wessels/Hillenkamp, Rn. 508), mithin einem Irrtum i.S.d. § 263 StGB.
bb)
D müsste hierdurch zu einer Verfügung über ihr Vermögen veranlasst wurden
sein, welche zu einem Vermögensschaden geführt hat.
2 Probleme:
- Widerrufs- bzw. Anfechtungsrecht
und
- Schadenskompensation
Wie handelt man diese Probleme ab?
Widerrufs- bzw. Anfechtungsrecht
Vorfrage klären: Wann ist der Betrug vollendet?
hier: Eingehungsbetrug (Wessels/Hillenkamp, Rn. 539)
Besonderheit: Eingehen einer Verbindlichkeit stellt sich wirtschaftlich
gesehen als ein negativer Bilanzposten dar, der bereits zu einer
Vermögensminderung führt. Also Vermögensverfügung (+) bei Abschluss
des Vertrages.
Zum Zeitpunkt der Vollendung bestand aber Widerrufsrecht – Frage:
Sorgt das bestehende Widerrufsrecht für einen Ausschluss des Schadens, da die
Vertragbindung innerhalb der Frist problemlos wieder aufgehoben werden
kann?
Widerrufsrecht nach § 312 I 1 Nr. 1 BGB (Haustürsituation)
Aber: Bereits abgelaufen!
Anders beim Anfechtungsrecht, dass…
weiterhin besteht.
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Aber:
Prozessrisiko (Beweislast des Anfechtenden)
Folge:
Schaden unter diesen Gesichtspunkten nicht
ausgeschlossen.
Vgl.: BGHSt 34, 199, 202
Problem bei Beulke auf Seite 142: Vermischung der Argumentation hinsichtlich
Widerrufs- und Anfechtungsrecht! (Nachlesen!)
cc) Schadenskompensation
Problem: D hat gleichwertiges Äquivalent erhalten!
Lehre vom subjektiven Schadenseinschlag:
(Melkmaschinenfall, BGHSt 16, 321 ff.)
Schaden trotz Gegenleistung in drei Fällen anerkannt:
1. …wenn die Gegenleistung für das Opfer nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem
vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwendet
werden kann, wobei dies aus Sicht eines sachliches Beobachters zu beurteilen ist oder
2. wenn der Getäuschte durch die eingegangene Verpflichtung zu
vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird oder
3. wenn das Opfer infolge der Verpflichtung nicht mehr über Mittel verfügen kann, die
zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen
persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- und Lebensführung unerlässlich
sind.
Vertiefung: Wesels/Hillenkamp, Rn. 547
Vorliegender Fall:
zu 1.
D konnte die Zeitschrift unter keinen Umständen verwenden. Sie war unbrauchbar, was S
(aufgrund der Nachfragend er D) auch bekannt war. (+)
zu 2. und 3.
Vermögensschädigende Maßnahmen bzw. pers. Verarmung (-), da D laut SV wohlhabend ist.
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dd)
Schaden durch soziale Zweckverfehlung?
Bettelbetrug:
1. Fehlleitung zweckgebundener öff. Mittel
2. Fehlgehen subj. Zwecksetzung (h.M. objektivierbare Zwecksetzung notwendig – Vgl.
BGH NJW 1995, 539)
Schaden liegt darin, dass Spende oder Zuwendung ihren sozialen Zweck verfehlt.
Bsp.: Wessels/Hillenkamp, Rn. 553 f.)
Unterschied:
Hier liegt ein Austauschgeschäft vor!
Übertragbarkeit der Grundsätze?
h.M. Bsp.: Wessels/Hillenkamp, Rn. 557 ff.
Fallbeispiel:
A bietet an der Tür Künstlerpostkarten, sortiert zu je 10 Stück, zum Preis von 10 EUR an. Ihr
wirklicher Wert beträgt allenfalls 5 EUR. Die Höhe des Preises rechtfertigt A stets mit dem
wahrheitswidrigen Hinweis, der Erlös komme behinderten Kindern zugute, von denen die
Karten „mit dem Mund gemalt“ seien. Alle Karten tragen auf der Rückseite einen
Stempelaufdruck dieses Inhalts, den A zu Töäuschungszwecken jedoch selbst angebracht hat.
Betrug gegenüber dem gutgläubigen Käufer?
Ändert sich die Beurteilung, wenn die Karten ihren Preis von 10 EUR vollauf Wert sind und
A nur in der Absicht schwindelt, nicht abgewiesen zu werden und seinen Umsatz zu steigern.
Lösung Wessels/Hillenkamp, Rn. 559 f.
Also (Argumente):
- Wenn sozialer Zweck zu einer Erhöhung des Preises führt (die Karten kosten nur 5 EUR,
aber aufgrund des Fertigung durch Behinderte mit dem Mund sollen sie angeblich 10,00 EUR
kosten) – Schaden (+)
- Wenn sozialer Zweck nur der Erhöhung des Absatzes dient (Mitleid erregen usw.) aber der
Gegenwert ein wirtschaftliches Äquivalent darstellt (Karten stammen zwar nicht von
Behinderten, die mit dem Mund malen, sind aber trotzdem 10,00 EUR wert, dann Schaden (-).
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a.A. OLG Düsseldorf, NJW 1990, 2397
Steht im Zeitpunkt der Vermögensverfügung fest, dass der verfolgte soziale Zweck nicht
erreicht werden kann, wird die eingegangene Verpflichtung nicht voll ausgeglichen. Ein
Vermögensschaden liegt vor.
Übertragung auf den vorliegenden Fall….
Hochseerettungsspende als sozialer Zweck,
aber...
Zeitschriftenabonnement ist den Preis tatsächlich wert…
Also, unter diesem Gesichtspunkt Schaden nach h.M. (-), nach OLG Düss (+)
b) subj. TB
S müsste vorsätzlich gehandelt haben.
Vorsatz….
ist der Wille zur Tatbestandsverwirklichung in Kenntnis aller objektiven Tatumstände.
S wusste, dass das Zeitschriftenabonnement für D unbrauchbar war. Indem er über den Inhalt
der Zeitschrift täuschte und einen dementsprechenden Irrtum bei D erregte, woraufhin dieses
die Zeitschrift abonnierte, handelte er mit dolus directus 1. Grades.
Weiterhin handelte er in der Absicht, sich rechtswidrig um die Provision zu bereichern.
Zudem müsste der bei S eingetretene Vermögensvorteil stoffgleich mit dem
Vermögensnachteil der S gewesen sein.
S erhielt seinen in der Provision liegenden Vermögensvorteil erst durch eine weitere
Handlung des Verlages V. Der im Abschluss des Abonnementenvertrages liegende Schaden
der D – sie muss die Zeitschrift monatlich bezahlen – ist daher nicht die Kehrseite des
Vermögensvorteils bei S, der erst mit der Zahlung der Provision eintritt.
Stoffgleichheit (-)
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2. § 263 StGB (S gegenüber D, zulasten der D, zugunsten des V)
Obersatz?
a) obj. TB
S hat D getäuscht. Hierdurch hat S bei D eine positive Fehlvorstellung über Tatsachen,
mithin einen Irrtum, erregt. Durch den in ihr erregten Irrtum hat S die getäuschte D zu
einer Verfügung über ihr Vermögen veranlasst. Der D ist aufgrund der
Vermögensverfügung ein Vermögensschaden entstanden.
b) subj. TB
S handelte hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale absichtlich.
Darüber hinaus müsste er in der Absicht stoffgleicher rechtswidriger Bereicherung
zugunsten des Verlages V gehandelt haben.
Bereicherung des Verlages als „notwendiges Zwischenziel“, so dass sie von der
eigennützigen Bereicherungsabsicht umfasst ist.
Stoffgleichheit
Zudem ist wiederum die Stoffgleichheit fraglich. Die Unmittelbarkeitsbeziehung soll von
der Funktion her das Wesen des Betruges als Vermögensverschiebungsdelikt
herausstellen. Daher muss ein Vermögensvorteil in der Weise erstrebt werden, dass er
unmittelbar zulasten des geschädigten Vermögens geht. Der Vorteil muss gewissermaßen
die Kehrseite des Schadens darstellen, braucht aber nicht mit diesem identisch zu sein. In
den Fällen des subjektiven Schadenseinschlages und des Bettelbetruges ist es zweifelhaft,
ob Vor- und Nachteil korrespondieren, soweit es um einen nichtwirtschaftlichen Schaden
des Opfers geht. Das Merkmal der Stoffgleichheit oder Unmittelbarkeit könnte verneint
werden. Unproblematisch ist die Stoffgleichheit aber zu bejahen, sofern der Schaden in
der Eingehung einer Zahlungsverpflichtung liegt. Es reicht, dass Schaden und Vorteil
durch ein und dieselbe Verfügung vermittelt werden. Damit ist im Verhältnis D-V die
Stoffgleichheit zu bejahen, da aus der Vermögensverfügung der D (Unterschreiben des
Vertrages und spätere Zahlung) unmittelbar der Vorteil des Verlages V
(Abonnement/Gelderhalt) resultierte.
c) Rechtswidrigkeit und Schuld (+)
d) Strafantrag?
Kein Bearbeitervermerk?
Erfordernis des Strafantrages?
§§ 263 IV, 248a?
Wertangabe im SV?
….mindestens 100 EUR, weil S für 70,00 EUR Heroin kauft (SV geht noch weiter und
S vertelefoniert noch 30,00 EUR bei Sexanbieter)
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3. § 263 I StGB (S gegenüber V, zulasten des V, zugunsten des S)
Anfechtungsrecht des Kunden gemäß § 123 BGB
Problem: Provisionsauszahlung an S, obwohl D anfechtet (anfechten könnte!)
Aber hier…
…kein Irrtum, da V über Methoden Bescheid weiß.
II. Zwischenergebnis
S ist strafbar wegen Betruges gemäß § 263 I StGB gegenüber D, zulasten der D und
zugunsten des V.
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Das Heroinpulver
I. Strafbarkeit des S gemäß
§§ 29 I 1 Nr. 1 BtMg (-)
§§ 29 I 1 Nr. 1, II BtMG i.V.m. §§ 22, 23 I Alt. 2 StGB (29 V – keine geringe Menge) (+)
§ 29 a I Nr. 2 BtMG i.V.m. 22, 23 I Alt. 2 StGB (-)
(nach Fragestellung [Strafbarkeit nach dem StGB] ausgeschlossen, aber im Originaltext nicht
ausgeschlossen, deshalb hier kurze Erwähnung)
II. Strafbarkeit des G
BtMG-Strafbarkeit
§ 263 StGB
Problem:
Vermögensbegriffe – Hier sollte (ohne den SV ausführlich zu lösen) nur kurz auf die
Problematik des Falls hingewiesen werden, nämlich die unterschiedliche Beurteilung der
Strafbarkeit des G; je nach vertretenen Vermögensbegriff.
Anregung:
Ausführliche Lösungsskizze (zzgl. weiteren SV bei Beulke nachlesen)
Ende
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