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Philipps-Universität Marburg WS 2012/2013
Polizei- und Ordnungsrecht
- 14 Doppelstunden -
Lehrbeauftragter RVGH i.R. Falko Jeuthe
Dienstag, 29. Januar 2013
(2 Doppelstunden)
E. Spezialbereiche behördlicher Gefahrenabwehr
I. Vorbemerkungen
Neben dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht gibt es eine Vielzahl sondergesetzlicher
Gefahrenabwehrregelungen. Diese sind mit ihren unterschiedlichsten
Verfahrensgestaltungen in weitem Umfang von erheblicher Klausurrelevanz. Zwar
sind sie teilweise Gegenstand eigener Veranstaltungen; soweit sie erfahrungsgemäß
häufig in Klausuren eine Rolle spielen, sollen sie hier aber jedenfalls in ihren Grundzügen
und einzelnen Besonderheiten kurz angesprochen werden.
Im Sinne der bereits im geschichtlichen Teil angesprochenen „Entpolizeilichung“
sind diese ausgegliederten Sonderbereiche i.d.R. allgemeinen Ordnungs- oder Verwaltungsbehörden
übertragen, weil die Gefahrenabwehr häufig vorsorgend „vom
Schreibtisch aus“ und nicht „vor Ort“ erfolgt. Diese Gesetze enthalten häufig keine
Aufgabenzuweisungsnormen zur Überwachung der „gefahrenträchtigen“ Bereiche.
In neueren Gesetzen - wie BImSchG, AtG, KrW-/AbfG oder BBodSchG – finden sich
dagegen sog. Zwecknormen, die sowohl der Verwaltung wie auch den beteiligten
Privaten (Anlagenbetreiber, Entsorgungspflichtige etc.) die Verwirklichung der gesetzlichen
Ziele auferlegen. Bei den Befugnisnormen findet sich oft keine Durchstrukturierung
wie im HSOG, sondern – im Sinne der preußischen Tradition – nur
eine Generalklausel (vgl. etwa § 53 Abs. 2 HBO; § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG;
§ 5 Abs. 1 BGastG, noch neun Bundesländer).
Eine wichtige Besonderheit dieser ausgegliederten Spezialbereiche besteht darin,
dass die Gefahrenabwehr weitgehend in den Bereich der Gefahrenvorsorge und
-vorbeugung vorverlagert ist, so dass – abgesehen von bloßen Anmeldepflichten –

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vornehmlich mit einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, auch Genehmigungs-
oder Zulassungsvorbehalt, gearbeitet wird. Dadurch sind hier neben der
zur Beseitigung einer konkreten Gefahr klassisch eingreifenden Gefahrenabwehrverfügungen
Fallgestaltungen typisch (und damit klausurrelevant), in denen es um
die Versagung oder Einschränkung einer solchen Erlaubnis oder um deren Rücknahme
bzw. Widerruf und/oder um die Untersagung einer nicht (mehr) genehmigten
bzw. nicht genehmigungsfähigen Tätigkeit geht oder um den Angriff eines Drittbetroffenen
gegen eine dem Bauherrn, Anlagenbetreiber, Gastwirt etc. erteilte Erlaubnis
bzw. um die Verpflichtung zum behördlichen Einschreiten.
Das Verständnis der Grundstrukturen solcher Fälle erleichtert die Bearbeitung auch
in anderen, hier nicht angesprochenen Rechtsbereichen.
II. Versammlungsrecht
1. Allgemeines
Das Versammlungsrecht weist eine geringere „Entpolizeilichung“ auf als die anderen
hier behandelten Sonderbereiche. Bei Versammlungen ist neben der „Schreibtischtätigkeit“
der Versammlungsbehörde häufig zur Abwehr konkreter Gefahren ein unmittelbares
Einschreiten „vor Ort“ erforderlich, das originäre versammlungsrechtliche
Befugnisse der Vollzugspolizei erfordert, die durch Standardbefugnisse des allgemeinen
Polizei- und Ordnungsrechts und dessen Vollstreckungsmöglichkeiten ergänzt
werden, insbesondere durch unmittelbaren Zwang. Wegen dieser Verknüpfungen
mit dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht soll das Versammlungsrecht
eingehender behandelt werden.
a) Obwohl die Gesetzgebungskompetenz im Zuge der Föderalismusreform im
Jahre 2006 durch Streichung des Versammlungsrechts in Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG auf
die Länder übergegangen ist, ist das bundesrechtliche Versammlungsgesetz
(VersG) nach der Übergangsregelung des Art. 125 a Abs. 1 Satz 1 GG solange als
Rechtsgrundlage heranzuziehen, bis es durch Landesrecht ersetzt wird. Das ist in
Hessen – anders als in einigen anderen Bundesländern – noch nicht erfolgt; inzwischen
liegt der Musterentwurf eines Arbeitskreises vor.
Das Bayerische Versammlungsgesetz vom 22. Juli 2008 ist vom Bundesverfassungsgericht
mit Beschluss vom 17. Februar 2009 in Teilen (Bußgeldvorschriften und
Datenerhebung) vorläufig außer Kraft gesetzt bzw. modifiziert worden; eine Nach-

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besserung ist mit Wirkung zum 1. Juni 2010 erfolgt.
Weitere Landes-Versammlungsgesetze sind in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Niedersachsen
ergangen; das Sächsische Gesetz vom 20. Januar 2010 ist vom Sächs-
VerfGH am 19. April 2011 aus formellen Gründen für nichtig erklärt worden.
Das in Hessen noch fortgeltende bundesrechtliche Versammlungsgesetz konkretisiert
den Gesetzesvorbehalt in Art. 8 Abs. 2 GG. Nach Art. 8 Abs. 1 GG haben alle
Deutschen das Recht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen
zu versammeln; nach Absatz 2 kann dieses Recht für Versammlungen unter freiem
Himmel durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden.
b) Für seinen Anwendungsbereich stellt das Versammlungsgesetz für gezielte
Eingriffe in das Versammlungsrecht zur Abwehr versammlungsspezifischer
Gefahren eine abschließende, spezielle Regelung dar, die einen Rückgriff auf Befugnisse
des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts, insbesondere auf die Generalklausel
ausschließt (sog. Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts). Das Versammlungsgesetz
dient nicht nur dem Schutz vor Gefahren, die von Versammlungen
ausgehen, sondern insbesondere umgekehrt auch dazu, die ordnungsgemäße, d. h.
in Ablauf und innerer Ordnung selbstbestimmte Durchführung der Versammlung zu
sichern.
Die Versammlungsfreiheit des § 1 Abs. 1 VersG steht „jedermann“ zu, während
Art. 8 Abs. 1 GG ein Deutschengrundrecht ist.
Der Anwendungsbereich des Versammlungsgesetzes beschränkt sich gemäß § 1
Abs. 1 VersG auf besonders störungsanfällige und störungsträchtige „öffentliche“
Versammlungen und privilegiert dabei – entsprechend der Einschränkung des Gesetzesvorbehalts
in Art. 8 Abs. 2 GG – die weniger gefährdeten bzw. gefährlichen
Versammlungen in geschlossenen Räumen gegenüber den Versammlungen unter
freiem Himmel.
Streitig ist, ob auf die durch Art. 8 GG ebenfalls geschützten „nichtöffentlichen“
Versammlungen das Versammlungsgesetz entsprechend anzuwenden oder ob auf
die weiterreichenden Eingriffsmöglichkeiten des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts
zurückzugreifen ist (so die überwiegende Rechtsprechung). Dagegen werden
in der Literatur u. a. Bedenken aus dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
hergeleitet, weil Art. 8 GG zwar in § 20 VersG, nicht aber in § 10 HSOG aufgeführt
ist. Da - öffentliche und nichtöffentliche - Versammlungen in geschlossenen Räumen
vom Vorbehalt des Art. 8 Abs. 2 GG nicht erfasst sind, dürfen insoweit nur Maßnah-

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men zur Verwirklichung der Grenzen „friedlich und ohne Waffen“ und in Vollziehung
der immanenten Grundrechtsschranken ergriffen werden, die dem Schutz der Grundrechte
Dritter oder sonstiger Verfassungsgüter dienen.
Weiterhin erfasst das Versammlungsgesetz – anders als Art. 8 Abs. 1 GG – nicht das
Vorfeld einer Versammlung (Planung, Vorbereitung, Werbung, Einladung, Anreise)
und endet sein Anwendungsbereich mit der Schließung durch den Versammlungsleiter
oder der rechtsgestaltenden behördlichen Auflösung, so dass es dann die
Eingriffsbefugnisse des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts nicht mehr sperrt.
c) Der Versammlungsbegriff umfasst eine vorübergehende Zusammenkunft mindestens
zweier, dreier bzw. von sieben Menschen zur Verfolgung eines gemeinsamen
Zwecks, der nach teilweise Ansicht auf kollektive Meinungsbildung und -
äußerung in beliebigen, nach anderer Ansicht allein in öffentlichen Angelegenheiten
gerichtet ist. Das Bundesverfassungsgericht versteht in neueren Entscheidungen
die Versammlungsfreiheit wegen ihrer historischen und aktuellen Bedeutung für die
Demokratie als Freiheit der Teilhabe an der Bildung der öffentlichen Meinung und hat
deshalb Veranstaltungen, die – wie etwa die „Love-Parade“ – „der bloßen Zurschaustellung
eines Lebensgefühls“ dienten, nicht als Versammlungen gemäß Art. 8 Abs. 1
GG angesehen; dies könnte auch auf den „Christopher-Street-Day“ übertragbar sein.
Teilweise werden traditionelle Veranstaltungen, wie etwa Prozessionen, Wallfahrten
oder Volksfeste, bei denen Teilnehmer selbst als Akteure und nicht als bloße Konsumenten
auftreten, dem Versammlungsbegriff zugeordnet und danach gemäß § 17
VersG nur von bestimmten Anforderungen ausgenommen.
(Beispiel: Fall „Die stummen Rechten“)
d) Die Zuständigkeiten des Versammlungsgesetzes sind auf zwei Aufgabenträger
verteilt, ohne dass ein klares System erkennbar wäre. Die nach Landesrecht zu bestimmenden
„zuständigen Behörden“ (Versammlungsbehörden) – in Hessen gemäß
§ 1 Satz 1 Nr. 2 HSOG-DVO die allgemeinen Ordnungsbehörden in Gemeinden
mit mindestens 7.500 Einwohnern, andernfalls die Kreisordnungsbehörden – sind
etwa für Verbot und Auflösung von Versammlungen unter freiem Himmel gemäß § 15
VersG zuständig, während für das Verbot von Versammlungen in geschlossenen
Räumen gemäß § 5 VersG kein Befugnisträger benannt ist und zur Auflösung einer
solchen Versammlung gemäß § 13 VersG nur die Polizei ermächtigt ist.
Die Eilzuständigkeit nach § 2 Abs. 1 HSOG besteht für Polizeibehörden nur dann,
wenn ein Eingreifen der Ordnungsbehörde nicht möglich ist.

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2. Befugnisse vor der Versammlung
a) Angesichts des hohen Ranges der Versammlungsfreiheit für die freiheitliche Demokratie
sind Versammlungen entsprechend Art. 8 Abs. 1 GG keinem präventiven
Erlaubnisvorbehalt unterworfen; und zwar grundsätzlich auch nicht nach anderen
Vorschriften, wie etwa dem Straßenrecht. Allein für die öffentlichen Versammlungen
unter freiem Himmel normiert § 14 VersG eine lediglich „Anmeldungspflicht“.
Die Anmeldepflicht dient nicht nur der behördlichen Gefahrenabwehr, sondern insbesondere
auch dem eigenen Interesse von Veranstalter und Leiter der geplanten Versammlung,
weil nur so die Versammlungsbehörde ihrer Kooperationspflicht nachkommen
kann.
Das Bundesverfassungsgericht hat schon im Brokdorf-Beschluss vom 14. Mai 1985
die Anmeldepflicht verfassungskonform dahin modifiziert, dass die Anmeldung bei
Spontanversammlungen, wie insbesondere auch Gegendemonstrationen, verzichtbar,
die Anmeldefrist bei Eilversammlungen verkürzbar und die Sanktion der Auflösung
wegen fehlender Anmeldung gemäß § 15 Abs. 3 VersG nicht anwendbar ist;
danach führt nicht die bloß formelle, sondern nur die materielle Rechtswidrigkeit zur
Unterbindung des Freiheitsgebrauchs. Die Anmeldepflicht wird deshalb teilweise
auch als bloße Obliegenheit angesehen.
b) Nach § 15 Abs. 1 VersG kann die Versammlungsbehörde dem Veranstalter einer
öffentlichen Versammlung unter freiem Himmel bestimmte Auflagen zur Abwendung
einer unmittelbaren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erteilen.
Da für Versammlungen keine Erlaubnis erteilt wird, handelt es sich nicht um Nebenbestimmungen
gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 HVwVfG, sondern um selbständige belastende
Verwaltungsakte (auch sog. beschränkende Verfügungen).
Anders als die bereits im Gesetz selbst geregelten Beschränkungen, wie die Verbote
des Mitführens von Waffen und sog. Schutzwaffen, des Tragens von Uniformen oder
von Vermummungen gemäß §§ 2 Abs. 3; 3 Abs. 1; 17 a Abs. 1 und 2 VersG, und
anders als anlassunabhängige allgemeine Verhaltensanweisungen, die ebenfalls nur
an abstrakte Gefahrentatbestände wie Straßenverkehr, Straßenbahnoberleitungen
etc. anknüpfen, setzen Auflagen gemäß § 15 Abs. 1 VersG in Bezug auf die fragliche
Versammlung unmittelbar drohende konkrete Gefahren voraus, die aufgrund einer
durch Tatsachen gesicherten Prognose und nicht aufgrund von Vermutungen oder
allgemeinen Erfahrungssätzen zu erwarten sind; dabei kommt einer drohenden Verletzung
von Strafgesetzen besonderes Gewicht zu, wie etwa Volksverhetzung, Be-

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kenntnisbeschimpfung, Beleidigung oder Verunglimpfung gemäß §§ 130; 166; 185
ff.; 189 StGB oder Nötigung gemäß § 240 StGB bei Blockadeaktionen. Mit dem sog.
Wunsiedel-Beschluss vom 4. November 2009 hat das Bundesverfassungsgericht den
2005 eingeführten § 130 Abs. 4 StGB, der die Billigung, Verherrlichung oder Rechtfertigung
der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft unter Strafe stellt,
zwar als nichtallgemeines Gesetz, als besondere Ausnahme vom Verbot des Sonderrechts
für meinungsbezogene Gesetze angesehen, ihn aber trotzdem als mit
Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar erklärt
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erlaubt das Schutzgut der
öffentlichen Ordnung gegenüber inhaltlich anstößigen, insbesondere rechtsextremen
Demonstrationen keine Beschränkung von Meinungsinhalten (Art. 5 Abs. 1
GG), sondern allenfalls Beschränkungen in Bezug auf die Art und Weise (Art. 8 Abs.
1 GG) der Meinungsäußerung, wenn etwa durch das Auftreten einzelner Teilnehmer
oder das Gesamtgepräge der Versammlung ein Klima der Gewalt erzeugt wird.
c) Unter entsprechenden Voraussetzungen kann eine Versammlung unter freiem
Himmel nach der abschließenden Regelung des § 15 Abs. 1 VersG als „ultima ratio“
vor ihrem Beginn mit einem Verbot belegt werden, wenn Auflagen nicht ausreichen,
während dies bei der vorbehaltlos garantierten Versammlung in geschlossenen
Räumen gemäß § 5 VersG nur bei einer Kollision mit anderen verfassungsrechtlich
geschützten Gütern möglich ist.
Droht eine Gefährdung nicht von den Veranstaltern der Versammlung, sondern von
einzelnen Teilnehmern oder von sog. Gegendemonstranten, ist die Versammlung
durch die Behörde nach allgemeinem Polizei- und Ordnungsrecht zu schützen und
kann selbst allenfalls unter den engen Voraussetzungen des § 9 HSOG für die Inanspruchnahme
nicht verantwortlicher Personen verboten werden.
Fall: „Die blockierte NPD“.
Ein weiteres Versammlungsverbot ergibt sich für befriedete Bannkreise der Gesetzgebungsorgane
der Länder entsprechend den näheren Bestimmungen des jeweiligen
Bannmeilengesetzes unmittelbar aus § 16 VersG. Teilweise wird unter Hinweis
auf den hohen Rang der Versammlungsfreiheit gefordert, dieses repressive Verbot
mit Befreiungsvorbehalt in verfassungskonformer Auslegung auf ein präventives
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu reduzieren, wie dies seit 1999 für Bundesorgane
geregelt ist.

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d) Wenn in Bezug auf bestimmte Versammlungsteilnehmer Anhaltspunkte für eine
von ihnen konkret ausgehende Gefahr bestehen, können als Vorfeldmaßnahmen
mangels einer abschließenden Regelung in § 17a VersG nach der polizeilichen Generalklausel
Gefährdungsansprachen oder Meldeauflagen ergehen, Kontrollen nach
allgemeinem Polizeirecht mit Identitätsfeststellung, Durchsuchung und Sicherstellung,
etwa hinsichtlich des nach den §§ 2 Abs. 3; 17 a Abs. 1 und 2; 27 VersG verbotenen
Mitführens von Waffen und sog. Schutzwaffen oder Vermummungshilfen
durchgeführt werden. Unter der engen Voraussetzung tatsächlicher Anhaltspunkte
für eine erhebliche Gefahr kann die Polizei gemäß §§ 12 a; 19 a VersG Bild- und
Tonaufnahmen fertigen. Bei einem allgemeinen Verdacht kann sie nach der Standardbefugnis
des § 18 Abs. 2 Nr. 5 HSOG Kontrollstellen einrichten.
3. Befugnisse während und nach der Versammlung
a) Bei einer konkreten Gefahr, also nicht routinemäßig, kann „vor Ort“ eine polizeiliche
Überwachung durch die Entsendung von Polizeibeamten in eine Versammlung
in geschlossenen Räumen gemäß § 12 VersG und unter freiem Himmel gemäß § 18
Abs. 1 VersG erfolgen und können unter den Voraussetzungen der §§ 12 a und 19 a
VersG von der Polizei Bild- und Tonaufnahmen gefertigt werden. Der Rechtmäßigkeit
dieser Überwachungsmaßnahmen steht das unvermeidbare Betroffensein nicht störender
Dritter nicht entgegen.
b) Wenn ein Teilnehmer den Ablauf einer Versammlung gröblich stört, d. h. nicht nur
etwa Protest äußert, sondern die Versammlung sprengt oder ihren Zweck gefährdet,
kann er bei Versammlungen in geschlossenen Räumen vom Versammlungsleiter
gemäß § 11 Abs. 1 VersG ausgeschlossen und kraft seines Hausrechts nach Absatz
2 der Vorschrift der Räume verwiesen werden. Der Ausschluss eines einzelnen
Teilnehmers ist bei Versammlungen unter freiem Himmel gemäß § 18 Abs. 3 VersG
der Polizei vorbehalten, die zur Durchsetzung der Verlassenspflicht eine Platzverweisung
gemäß § 31 HSOG aussprechen und vollziehen kann, weil die Ausschließung
die Teilnahme an der Versammlung rechtsgestaltend beendet.
c) Eine Versammlung als solche „kann“ in geschlossenen Räumen von der Polizei
unter den engen Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 VersG aufgelöst werden und
eine Versammlung unter freiem Himmel „ist“ von der „zuständigen Behörde“ gemäß
§ 15 Abs. 4 VersG aufzulösen, wenn sie verboten ist, und „kann“ nach Absatz 3 aufgelöst
werden, wenn sie nicht angemeldet ist, von der Angaben der Anmeldung ab-

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gewichen oder den Auflagen zuwider gehandelt wird oder über die Verweisung auf
Absatz 1 wenn eine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit (oder Ordnung)
besteht. Nur die letztere Voraussetzung ist angesichts des hohen Ranges der Versammlungsfreiheit
verfassungsrechtlich unbedenklich, da die anderen Auflösungsgründe
an bloß formelle Mängel anknüpfen, es sei denn dadurch würden unmittelbare
Gefahren indiziert.
Streitig ist, ob eine Befugnis für geringschwelligere Eingriffe, für sog. Minusmaßnahmen
besteht und ob sie aus dem Versammlungsgesetz oder – jedenfalls hinsichtlich
der Rechtsfolgen – aus dem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht herzuleiten
sind (so die Rechtsprechung im Anschluss an das Bundesverwaltungsgericht).
Die behördliche Auflösung beendet die Versammlung und verpflichtet die Teilnehmer
gemäß § 13 Abs. 2 und § 18 Abs. 1 VersG, sich sofort zu entfernen.
Die Auflösung macht aus der Versammlung eine bloße Ansammlung, die nicht
(mehr) unter dem Schutz der Versammlungsfreiheit und des Regelungsbereichs des
Versammlungsgesetzes steht, sondern dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht
unterfällt, so dass eine vollstreckungsfähige Platzverweisung gemäß § 31 HSOG
ergehen kann, die versammlungsrechtliche Auflösung ist als rechtsgestaltender Verwaltungsakt
selbst nicht vollstreckungsfähig. Die Platzverweisung kann durch Ingewahrsamsnahme
gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 3 HSOG durchgesetzt werden, zu der auch
ein sog. Polizeikessel gehört.
Die rechtsgestaltenden Verfügungen eines Versammlungsausschlusses oder einer
Versammlungsauflösung können nicht konkludent, sondern müssen bestimmt und
unmissverständlich ausgesprochen werden,
Fall „Anscheinswaffen“.
III. Straßenverkehrsrecht
1. Allgemeines
Auch das Straßenverkehrsrecht weist noch eine deutliche Nähe zum allgemeinen
Polizei- und Ordnungsrecht auf, denn hier stehen der Polizei für den Einsatz „vor
Ort“ ebenfalls originäre Überwachungs- und Eingriffsbefugnisse zu.
a) Als bundesrechtliche Rechtsgrundlagen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG) enthält zunächst
das Straßenverkehrsgesetz (StVG) die Grundregeln u. a. über die Zulas-

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sung von Kraftfahrzeugen und Personen zum Straßenverkehr und in § 6 StVG Ermächtigungen
zum Erlass von Ausführungsverordnungen sowie in weiteren Vorschriften
Regelungen zur Haftpflicht (Gefährdungshaftung) und Straf- und Bußgeldtatbestände.
Die auf § 6 StVG beruhende Straßenverkehrs-Ordnung (StVO) stellt im I. Teil allgemeine
Verkehrsregeln auf (z. B. Grundregeln zur Teilnahme am Straßenverkehr,
Geschwindigkeit, Abstand, Überholen, Vorfahrt, Ein- und Anfahren, Halten und Parken,
Sorgfaltspflichten beim Ein- und Aussteigen, übermäßige Straßenbenutzung,
Unfall) und enthält im II. Teil Ermächtigungen an Polizei- und Straßenverkehrsbehörden
zu Verkehrsregelungen durch Zeichen und Weisungen, Verkehrszeichen und
sonstigen Zeichen und Verkehrseinrichtungen (wie etwa Schranken, Parkuhren,
Parkscheinautomaten, Blinklicht- und Lichtzeichenanlagen).
Die Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung (StVZO) betrifft nur noch die Zulassung
von Kraftfahrzeugen, weil seit 1998 die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr
in der Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV) geregelt ist.
b) Besondere Bedeutung kommt der Abgrenzung zum Straßenrecht zu, das im
Bundesfernstraßengesetz und in den Straßengesetzen der Länder als öffentliches
Sachenrecht die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen
regelt. Dazu gehören Regelungen über Errichtung und Unterhaltung durch die jeweilige
Gebietskörperschaft als Träger der Straßenbaulast (in der Regel – mit Ausnahme
der Ortsdurchfahrten – entsprechend der jeweiligen Klassifizierung der Straßen,
nämlich Bundesautobahnen und -fernstraßen, Landes-, Kreis- und Gemeindestraßen),
weiterhin die Widmung für den öffentlichen Verkehr, die Umstufung oder
Einziehung und Regelungen über Sondernutzungen, die über den durch die Widmung
und die verkehrsrechtlichen Vorschriften bestimmten Gemeingebrauch hinausgehen
und erlaubnis- und gebührenpflichtig sind. Die Fragen der Abgrenzung
zwischen erlaubnispflichtiger Sondernutzung einerseits und Gemeingebrauch andererseits
und der Untersagung wegen bloß formeller Illegalität einer nicht erlaubten
Sondernutzung stellen sich in vielen Fallgestaltungen (etwa Informationsstand einer
politischen Partei in der Fußgängerzone oder Oldtimer-Straßenrennen).
Demgegenüber trifft das Straßenverkehrsrecht als besonderes Gefahrenabwehrrecht
Regelungen, die die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs gewährleisten
sollen. Es kann zu Überschneidungen dieser beiden Regelungsbereiche kommen.
So kann etwa das Dauerparken unzulässige straßenrechtliche Sondernutzung oder

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Teilnahme am ruhenden Verkehr darstellen; zur Abgrenzung dürfte auf den vorwiegend
verfolgten (gewerblichen oder verkehrlichen) Zweck der Nutzung abzustellen
sein (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 BFernStrG, Beispiele: Dauerhaft abgestellte Anhänger
mit Werbungsträger, Wohnwagen zur Prostitutionsausübung oder abgestellte Fahrzeuge
eines Pkw-Verleihs mit Werbeaufdruck).
Nach dem Grundsatz vom Vorrang des Straßenverkehrsrechts hält sich eine verkehrsrechtlich
erlaubte Nutzung immer im Gemeingebrauch und nach dem Vorbehalt
des Straßenrechts müssen situationsbedingte Verkehrsregelungen im Rahmen
der Widmung bleiben.
Ergänzend zum Straßenverkehrsrecht kann das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht
herangezogen werden, um Gefahren abzuwehren, die von außen auf
den Straßenverkehr einwirken (etwa verkehrsgefährdende Werbung innerhalb einer
Ortschaft, § 33 StVO nicht abschließend) oder wenn dazu Maßnahmen erforderlich
sind, die keine Regelung und Lenkung des Straßenverkehrs darstellen, wie etwa die
Sicherstellung von Fahrzeugen bzw. Fahrzeugpapieren, um die Fahrt einer fahruntüchtigen
Person zu verhindern oder um eine Verkehrsbehinderung durch ein ordnungswidrig
abgestelltes Fahrzeug zu beseitigen, oder etwa die Entfernung einer
Ölspur auf der Fahrbahn.
c) Zuständige untere Straßenverkehrsbehörden gemäß § 44 Abs. 1 StVO, § 68
Abs. 1 Satz 1 StVZO und § 73 Abs. 1 Satz 1 FeV sind in Hessen nach § 1 Abs. 1
Satz 1 Nr. 4 und 5 HSOG-DVO und nach der Verordnung zur Bestimmung verkehrsrechtlicher
Zuständigkeiten in der Regel die allgemeinen Ordnungsbehörden auf
der Kreisebene (Landrat und Oberbürgermeister). Die Polizei ist nach § 44 Abs. 2
StVO zuständig und befugt, den Verkehr durch Zeichen und Weisungen und durch
Bedienung von Lichtzeichenanlagen zu regeln und bei Gefahr im Verzug zur Aufrechterhaltung
der Sicherheit oder Ordnung des Straßenverkehrs anstelle der an sich
zuständigen Behörden tätig zu werden und vorläufige Maßnahmen zu treffen. Nach
§ 36 Abs. 5 StVO dürfen Polizeibeamte Verkehrsteilnehmer zur Verkehrskontrolle
einschließlich der Kontrolle der Verkehrstüchtigkeit und zu Verkehrserhebungen anhalten.
Die Polizei hat gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 OwiG Verkehrsordnungswidrigkeiten
zu verfolgen und kann zu diesem Zweck gemäß § 35 StVG Halteranfragen durchführen.
2. Verkehrsregelungen

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Neben den allgemeinen Verkehrsregeln der §§ 1 bis 35 StVO und den gemäß § 80
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO als unaufschiebbare Maßnahmen von Polizeibeamten sofort
vollziehbaren Zeichen und Weisungen gemäß § 36 Abs. 1 StVO können die
Straßenverkehrsbehörden nach der „verkehrsrechtlichen Generalklausel“ des § 45
Abs. 1 Satz 1 StVO durch Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen die Benutzung
bestimmter Straßen oder Straßenstrecken aus Gründen der Sicherheit oder
Ordnung des Verkehrs beschränken oder verbieten und den Verkehr umleiten; aufgrund
der weiteren Einzelbefugnisse können sie entsprechende Regelungen treffen,
etwa zur Durchführung von Arbeiten im Straßenraum, zur Verhütung außerordentlicher
Schäden an der Straße und auch zum Schutz der Wohnbevölkerung vor Lärm
und Abgasen und aus sonstigen besonderen Umweltschutzgründen. Sie können Anordnungen
im Zusammenhang mit der Schaffung von Parkmöglichkeiten und der Einrichtung
von Fußgängerbereichen oder Tempo 30-Zonen treffen. Derartige Verkehrszeichen
sind nach h. M. Verwaltungsakte in Form von Allgemeinverfügungen bzw.
dingliche Verwaltungsakte, die gemäß § 45 Abs. 3 StVO dadurch bekannt gemacht
werden, dass sie auf Anordnung der Straßenverkehrsbehörden von den Straßenbaubehörden
aufgestellt werden. Sie bestimmen den straßenverkehrsrechtlichen Zustand
eines bestimmten Straßenstücks und werden in Analogie zu § 80 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 VwGO ebenfalls als sofort vollziehbar angesehen. Straßenanlieger oder sonstige
Betroffene können gegebenenfalls einen Anspruch auf Aufstellung von Verkehrszeichen
oder Verkehrseinrichtungen haben. Räumlich weitergehende Anordnungen,
wie etwa Fahrverbote wegen Eisregens, können gemäß § 45 Abs. 4 i.V.m.
Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 StVO auch durch Rundfunk, Fernsehen, Tageszeitungen oder auf
andere Weise bekannt gegeben werden, sofern die Aufstellung von Verkehrszeichen
und -einrichtungen nach den gegebenen Umständen nicht möglich ist.
3. Zulassung zum Verkehr
Die grundsätzliche Zulassungspflicht für Kraftfahrzeuge mit einer Höchstgeschwindigkeit
von mehr als 6 km/h gemäß § 1 StVG und § 18 StVZO und die Fahrerlaubnispflicht
für das Führen eines Kraftfahrzeugs auf öffentlichen Straßen gemäß § 2
StVG und § 4 Abs. 1 FeV stellen präventive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt dar,
so dass beim Vorliegen der Voraussetzungen ein Anspruch auf Erteilung besteht.
Fallen die Voraussetzungen nachträglich weg, kann die Zulassungsbehörde gemäß
§ 17 StVZO die Behebung von Fahrzeugmängeln unter Fristsetzung fordern und andernfalls
den Betrieb im öffentlichen Verkehr untersagen oder beschränken. Die

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Fahrerlaubnisbehörde kann die Fahrerlaubnis wegen fehlender Eignung gemäß § 3
StVG und §§ 46 f. FeV entziehen mit der Folge, dass die Fahrerlaubnis erlischt und
der Führerschein abzuliefern ist. Der Polizei kann die Entscheidung übermittelt werden,
soweit dies im Einzelfall für die polizeiliche Überwachung im Straßenverkehr
erforderlich ist. Für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis nach behördlicher oder
strafgerichtlicher Entziehung kann gemäß § 20 Abs. 2 FeV innerhalb von zwei Jahren
auf eine erneute Fahrerlaubnisprüfung verzichtet und kann gemäß § 11 Abs. 3 Nr.
5 FeV die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens (MPU) verlangt
werden, wenn die Fahrerlaubnis wiederholt oder wegen einer bestimmten Straftat
entzogen worden war; die Aufforderung zur Beibringung eines solchen Gutachtens
ist als bloße Vorbereitungshandlung kein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt.
IV. Bauordnungsrecht
1. Allgemeines
Das früher als Baupolizeirecht bezeichnete Bauordnungsrecht der Länder ist trotz
erforderlicher Ortstermine eher „bürokratisch“ durchzuführen, in vollem Umfang „entpolizeilicht“
und weist deshalb keine Aufgaben- oder Befugnisnormen für die Polizei
und auch nicht für Ordnungsbehörden auf.
a) Es ist das Recht der Gefahrenabwehr auf dem Gebiet des Bauens und enthält
Bestimmungen über den konkreten Standort von Bauwerken auf dem Grundstück,
ihre technische und gestalterische Ausführung, das Verfahren der Genehmigung o-
der Anzeige und die Sanktionen gegen rechtswidriges Bauen oder Nutzen.
Das in den Bauordnungen der Länder geregelte und gegenüber dem allgemeinen
Gefahrabwehrrecht als „lex specialis“ vorrangige Bauordnungsrecht ist vom Bauplanungsrecht
abzugrenzen, das im Wesentlichen durch Bundesrecht in Form des
Baugesetzbuchs (BauGB), der Baunutzungsverordnung (BauNVO) und auch des
Raumordnungsgesetzes geregelt ist und neben Vorschriften über die Nutzbarkeit
und die rechtliche Qualität des Bodens insbesondere die Bauleitplanung durch Flächennutzungs-
und Bebauungspläne betrifft.
b) Für die Durchführung der staatlichen Bauaufsicht, die als Pflichtaufgabe zur Erfüllung
nach Weisung wahrzunehmen ist, vgl. § 53 Abs. 1 und 2 der Hessischen Bauordnung
(HBO), ist grundsätzlich die untere Bauaufsichtsbehörde sachlich zustän-

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dig. Dies sind in Hessen gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 1 HBO der Gemeindevorstand
(Magistrat) in den kreisfreien und den sog. privilegierten Städten und den mit dieser
Aufgabe versehenen Gemeinden sowie der Kreisausschuss in den Landkreisen;
der Behördenaufbau ist dreistufig.
Die Aufgabe der Bauaufsichtsbehörden umfasst im Wesentlichen die der Gefahrenvorsorge
dienende Durchführung des Baugenehmigungsverfahrens (präventives
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) einschließlich der Erteilung von Befreiungen, Ausnahmen
und Abweichungen sowie die eingreifende Gefahrenabwehr zur Beseitigung
baurechtswidriger Zustände in Form von Nutzungsuntersagungen, Stilllegungsverfügungen
und Beseitigungs- oder Abbruchanordnungen.
2. Regelungsgegenstände
Das Bauordnungsrecht unterteilt sich in zwei große Regelungsbereiche.
a) Der materiell-rechtliche Teil beginnt in § 2 HBO mit Begriffsbestimmungen etwa
über bauliche Anlagen, Gebäude, Wohngebäude oder bauliche Anlagen und Räume
besonderer Art oder Nutzung etc. und stellt in § 3 Abs. 1 HBO als „bauordnungsrechtliche
Generalklausel“ allgemeine Anforderungen. Danach sind bauliche Anlagen
sowie andere Anlagen und Einrichtungen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern
und in Stand zu halten, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere
Leben, Gesundheit und die natürlichen Lebensgrundlagen nicht gefährdet werden.
Dabei handelt es sich nicht um eine Befugnis-, sondern um eine Zwecknorm,
die der Bauaufsichtsbehörde und den am Bau Beteiligten die Verfolgung der gesetzlichen
Ziele auferlegt. Dem folgen Regelungen über die sicherheitsrechtlichen, sozialen
und gestalterischen Anforderungen an bauliche Anlagen und das Baugrundstück,
wie etwa eine ausreichende Zugänglichkeit, Abstandsflächen, Standsicherheit,
Brandschutz etc.
b) Im formell-rechtlichen Teil werden in den §§ 47 ff. HBO die am Bau Beteiligten
aufgeführt, also Bauherrschaft, Entwurfsverfasser, Unternehmer und Bauleitung; damit
ist die Frage der bauordnungsrechtlich Verantwortlichen speziell geregelt.
Danach wird das der Gefahrenvorsorge dienende Verwaltungsverfahren mit dem in
§ 54 Abs. 1 HBO niedergelegten Grundsatz geregelt, dass die Errichtung, Aufstellung,
Anbringung und Änderung, die Nutzungsänderung, der Abbruch und die Beseitigung
von baulichen Anlagen oder von Teilen der Baugenehmigung bedürfen. In

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den folgenden Vorschriften sind bestimmte kleinere Vorhaben genehmigungsfrei
gestellt, § 56 Abs. 3 HBO normiert aber eine Vorlagepflicht, die keine Prüfpflicht der
Gemeinde und der Bauaufsichtsbehörde nach sich zieht und einen Monat nach Eingang
der erforderlichen Bauvorlagen den Baubeginn zulässt; damit liegt die materielle
Rechtmäßigkeit der Bauausführung im Risikobereich des Bauherrn. Für andere
Vorhaben ist in § 57 HBO ein vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren vorgesehen
mit einer beschränkten behördlichen Prüfungspflicht und der Fiktion einer
Baugenehmigung nach Ablauf einer – um bis zu zwei Monate verlängerbaren –
Frist von drei Monaten.
Eine erforderliche Baugenehmigung ist gemäß § 64 Abs. 1 HBO zu erteilen, wenn
dem Vorhaben keine im Baugenehmigungsverfahren zu prüfende öffentlichrechtlichen
Vorschriften entgegenstehen, so dass ihr in Hessen keine Konzentrationswirkung
zukommt. Andere gegebenenfalls vorgeschriebene Prüfungsverfahren
für das Vorhaben sind bei den dafür jeweils zuständigen Behörden durchzuführen.
Da es sich nur um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt handelt, besteht
beim Vorliegen der Voraussetzungen auch im Hinblick auf Art. 14 GG ein Anspruch
auf Erteilung der Baugenehmigung. In dieser ist zugleich – im Wege der Ermessensausübung
– über Befreiungen und Ausnahmen von planungsrechtlichen Vorschriften
gemäß § 31 Abs. 1 und 2 BauGB oder Abweichungen von bauordnungsrechtlichen
Vorschriften gemäß § 63 Abs. 1 HBO zu entscheiden.
Zum formell-rechtlichen Teil gehören weiter die Vorschriften über die Bauüberwachung
gemäß § 73 HBO und die – im Ermessen stehenden - Maßnahmen gegen
illegale bauliche Anlagen in Form von Baueinstellung, Nutzungsverbot und Beseitigungsanordnung
gemäß §§ 71 und 72 HBO.
Bei einer genehmigten, aber materiell rechtswidrigen baulichen Anlage ist vor einer
derartigen Maßnahme die Baugenehmigung zurückzunehmen, und zwar gemäß § 48
Abs. 4 HVwVfG innerhalb eines Jahres ab Kenntnis der Rechtswidrigkeit. Bei genehmigungsfreien
Vorhaben genügt die materielle Illegalität.
Bei ausschließlich formeller Illegalität, aber Übereinstimmung des „Schwarzbaus“
mit materiellem Recht ist eine Beseitigungsanordnung im Hinblick auf den Eigentumsschutz
und die Genehmigungsfähigkeit des Bauwerks unverhältnismäßig, was in
§ 72 Abs. 1 Satz 1 HBO dadurch zum Ausdruck kommt, dass diese nur zulässig ist,
„wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können“.
Danach ist für eine Beseitigungsanordnung sowohl die formelle wie auch die ma-

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terielle Illegalität Voraussetzung. Andernfalls kommen allenfalls eine Baueinstellungsverfügung
oder ein vorläufiges Nutzungsverbot in Betracht, um das erforderliche
Genehmigungsverfahren durchzuführen; diese Maßnahmen dienen damit der
Durchsetzung des präventiven, gefahrvorsorgenden Erlaubnisverfahrens. Streitig ist,
ob bei bereits fertiggestellten Schwarzbauten die formelle Illegalität für (dauerhafte)
Nutzungsverbote ausreicht.
Solchen Maßnahmen kann schließlich noch der baurechtliche Bestandsschutz entgegenstehen,
wenn eine bauliche Anlage zwar ohne Genehmigung, aber zu einem
früheren Zeitpunkt für nicht ganz unerhebliche Zeit materiell rechtmäßig errichtet
worden ist.
Bei dem Vorgehen gegen illegale Bauten darf die Bauaufsichtsbehörde auch gemäß
Art. 3 Abs. 1 GG nicht willkürlich handeln, sondern muss ein sachlich gerechtfertigtes
System verfolgen. Ihre Befugnis zum Einschreiten auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr
kann grundsätzlich nicht verwirkt werden.
Da die HBO keine speziellen vollstreckungsrechtlichen Vorschriften enthält, erfolgt
die Verwaltungsvollstreckung nach dem (allgemeinen) Hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetz.
c) Von besonderer Bedeutung im bauordnungsrechtlichen Verfahren ist der Nachbarschutz,
denn eine Baugenehmigung ist insoweit ein Verwaltungsakt mit Doppelwirkung.
Der Nachbar kann dagegen mit Widerspruch und Anfechtungsklage
gegenüber der Bauaufsichtsbehörde vorgehen, wobei allerdings den Rechtsbehelfen
gemäß § 212 a BauGB keine aufschiebende Wirkung zukommt, so dass gegebenenfalls
ein Eilantrag gemäß § 80 a VwGO erforderlich ist. Möglich ist auch die Fallgestaltung
eines nachbarlichen Anspruchs auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen
einen „Schwarzbau“ oder ein erlaubnisfreies Vorhaben. Voraussetzung ist allerdings,
dass sich der Nachbar zu seinen Gunsten auf drittschützende Vorschriften berufen
kann. Nach der sog. Schutznormtheorie setzt das voraus, dass eine möglicherweise
verletzte Vorschrift auch seinem individuellen Schutz dienen soll. Dabei sind
im beplanten Gebiet nach § 30 BauGB die Festsetzungen der Gebietsart und das
baurechtliche Rücksichtnahmegebot zu berücksichtigen, das in § 15 Abs. 1 BauNVO
als „Gebietserhaltungsanspruch“ oder „plangebietsübergreifender Abwehranspruch“
enthalten ist. § 34 BauGB ist hinsichtlich der in Abs. 2 geregelten Gebietsart generell
und hinsichtlich des Einfügens nach Abs. 1 partiell bei konkreter Unzumutbarkeit

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drittschützend. Nachbarschützend sind auch bauordnungsrechtliche Vorschriften
über seitliche Grenzabstände, Baulinien und Abstandsflächen. Nachbarschutz setzt
weiter voraus, dass der Nachbar in qualifizierter und individualisierter Weise betroffen
ist.
Der Bauherr ist in einem derartigen Drittanfechtungsverfahren notwendig zu beteiligen.
V. Gewerberecht
1. Allgemeines
Auch in diesem Rechtsbereich, der auf die Abwehr spezifischer Gefahren für die Allgemeinheit
und den Einzelnen im Zusammenhang mit gewerblicher Betätigung gerichtet
ist, ist eine völlige „Entpolizeilichung“ eingetreten, obwohl er früher als
„Gewerbepolizei“ bezeichnet wurde.
Zunehmend ist in diesem Bereich das vorrangige Europarecht zu beachten, etwa
die Diskriminierungsverbote, die Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln.
a) Spezielle und abschließende Regelungen des nationalen Gewerberechts gehen
dem allgemeinen Gefahrabwehrrecht vor, das gleiche gilt für Sonderregelungen, wie
etwa des Gaststättenrechts im Verhältnis zur Gewerbeordnung; der Rückgriff auf die
Gewerbeordnung ist aber zulässig, soweit die speziellere Regelung keinen abschließenden
Charakter hat. In diesem Fall kann etwa auch das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht
Anwendung finden. Auf der Grundlage des allgemeinen Polizei- und
Ordnungsrechts können zwar vorläufige Gefahrenabwehrmaßnahmen getroffen,
nicht aber die Gewerbetätigkeit als solche dauerhaft untersagt werden. § 1 Abs. 1
GewO lässt Einschränkungen der Gewerbefreiheit nur „durch dieses Gesetz“ zu. Der
auf der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
beruhenden bundesrechtlichen Regelung kommt insoweit gemäß Art. 72 Abs. 1 GG
Sperrwirkung für eine landesrechtliche Untersagung der Gewerbeausübung zu.
Da die gewerberechtlichen Vorschriften in der Tradition des preußischen Polizeirechts
keine eigenen Aufgabenzuweisungsnormen enthalten, ist von den Befugnissen
auf die Gefahrenabwehraufgabe zu schließen.
b) Da die Ausführung von Bundesgesetzen im Regelfall den Ländern als eigene Angelegenheit
obliegt, weisen § 155 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) und § 30 des

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Gaststättengesetzes (GastG) diesen die Befugnis zur Regelung der Behördenzuständigkeit
zu. Davon hat das Land Hessen in der Gewerbe- und Gaststättenrechts-
Zuständigkeitsverordnung (GewZustVO) Gebrauch gemacht und die sachliche Zuständigkeit
für die jeweils wahrzunehmenden Aufgaben differenziert geregelt. So sind
gemäß § 1 Abs. 3 GewZustVO der Magistrat in kreisfreien Städten und im Übrigen
der Kreisausschuss für einzeln aufgeführte Erlaubnisse und u. a. für die Untersagung
der Benutzung einer gewerblichen Anlage gemäß § 51 GewO, das Regierungspräsidium
nach Absatz 4 Nr. 2 für die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO, der Gemeindevorstand
gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 GewZustVO für den Vollzug des Gaststättengesetzes
zuständig und gemäß Abs. 9 der Vorschrift die Erlaubnisbehörde für die
Verhinderung der Fortsetzung eines nicht zugelassenen Gewerbebetriebes nach
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO. Daneben sind auch Selbstverwaltungsträger der Wirtschaft,
wie etwa die als Zwangskörperschaft ausgestalteten Industrie- und Handelskammern,
mit der Wahrnehmung vielfältiger Aufgaben betraut.
Danach sind weder Polizeibehörden noch allgemeine Ordnungsbehörden, sondern
allein allgemeine Verwaltungsbehörden für die Durchführung des Gewerberechts
sachlich zuständig.
2. Gewerbeordnung
a) In den allgemeinen Bestimmungen ist besonders die Gewerbefreiheit gemäß
§ 1 Abs. 1 GewO von Bedeutung, die danach „jedermann“ zusteht, während die damit
umgesetzte Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG nur „Deutschen“ gewährleistet
ist.
Unter den Schutz der Gewerbefreiheit fallen nur solchen Tätigkeiten, die den - gesetzlich
nicht definierten – Gewerbebegriff erfüllen. Darunter fällt jede erlaubte, auf
Gewinnerzielung gerichtete, nachhaltige, selbständige und nach außen gerichtete
Tätigkeit mit Ausnahme der sog. Urproduktion (Land- und Forstwirtschaft), der freien
Berufe (Rechtsanwälte, Steuerberater, Ärzte, Künstler etc.) und der Verwaltung eigenen
Vermögens sowie sonstiger persönlicher Dienstleistungen höherer Art. In § 6
GewO sind Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung – nicht abschließend
- aufgeführt.
Da die Einschränkung der Gewerbefreiheit im Licht des Grundrechts gemäß Art. 12
Abs. 1 GG zu sehen ist, ist die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte sog. Stufentheorie
zu berücksichtigen, nach der nicht nur eine Beschränkung der Berufsausübung
aus vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls, sondern auch eine Be-

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schränkung der Freiheit der Berufswahl zulässig ist, soweit der Schutz besonders
wichtiger Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert.
b) Das maßgeblich vom Grundsatz der Gewerbefreiheit geprägte gewerberechtliche
Instrumentarium unterwirft die jeweiligen Gewerbeausübungen je nach ihrer Gefährlichkeit
abgestuften Beschränkungen. So setzt das Reisegewerbe grundsätzlich
eine vorherige Erlaubnis (Reisegewerbekarte gemäß § 55 Abs. 2 GewO) voraus,
während das stehende Gewerbe gemäß § 14 GewO in der Regel nur anzeigepflichtig
ist und nur für bestimmte, konkret genannte Gewerbe (Privatkrankenanstalten,
Schaustellungen von Personen, Aufstellung von Gewinnspielgeräten, Betrieb einer
Spielhalle, Pfandleih -, Bewachungs-, Versteigerer-, Makler- und Bauträgergewerbe)
eine Erlaubnispflicht besteht. Der Veranstalter von Messen, Ausstellungen und Märkten
muss eine Festsetzung, also eine Erlaubnis beantragen, während eine Teilnahme
daran weitgehend genehmigungs- und anzeigenfrei und gegenüber dem Veranstalter
zu beantragen ist.
c) Die Gewerbeüberwachung erfolgt – abgesehen von präventiven Erlaubnisverfahren
– durch repressive Maßnahmen, und zwar neben Auskunfts- und Nachschaurechten
gemäß § 29 GewO durch Untersagungsverfügungen, etwa wegen überwiegender
Gemeinwohlgefahren gegen Entschädigung gemäß § 51 GewO und
insbesondere gemäß § 35 GewO bei erlaubnisfreien Gewerbetätigkeiten wegen
Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden. Daneben können - als Folgemaßnahme
zu einer vorangegangenen Untersagungsverfügung nach § 35 GewO oder nach
Rücknahme oder Widerruf einer erforderlichen Erlaubnis oder bei von vornherein
konzessionslosem Betrieb gemäß § 15 Abs. 2 GewO - Betriebsschließungen angeordnet
werden; auch hier kann sich – wie schon im Bauordnungsrecht – die Frage
stellen, ob die bloß formelle Illegalität angesichts des grundrechtlichen Schutzes
aus Art. 12 Abs. 1 GG und des Übermaßverbotes für eine Betriebsschließung ausreicht.
Bei gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit sind alle gewerberechtlichen Erlaubnisse
zu versagen und muss ein erlaubnisfreies Gewerbe gemäß § 35 GewO
untersagt werden. Die Feststellung der Unzuverlässigkeit setzt eine auf konkreten
Tatsachen beruhende und auf die Zukunft gerichtete Prognose über die fehlende
persönliche Eignung des Gewerbetreibenden voraus, was etwa anzunehmen ist bei
gewerbebezogenen Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit
und – der häufigste Fall – steuerrechtlichen Verstößen, bei denen
es weder auf die Rechtmäßigkeit der Steuerforderung noch auf etwaiges Verschul-

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den ankommt, da es sich um eine präventive Gefahrenabwehrmaßnahme handelt.
Für die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ist trotz ihres Charakters als
Dauerverwaltungsakt auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen,
weil später eingetretene positive Änderungen im Wiedergestattungsverfahren
gemäß § 35 Abs. 6 GewO zu berücksichtigen sind; in Hessen ist die letzte Behördenentscheidung
nicht mehr der Widerspruchs-, sondern der ursprüngliche Gewerbeuntersagungsbescheid,
nachdem § 16 a Abs. 2 HAGVwGO das Widerspruchsverfahrens
bei Gewerbeuntersagungen gemäß § 35 GewO ausgeschlossen hat.
Das Anwendungsverbot des § 12 GewO steht einer vor einem Insolvenzverfahren
erfolgten Gewerbeuntersagung nicht entgegen; das Insolvenzverfahren führt auch
nicht zu einer Verschiebung des Beurteilungszeitpunkts oder einer Verfahrensunterbrechung,
sondern allenfalls zu einer Vollzugshemmung.
3. Gaststättengesetz
a) Das 1930 aus der Gewerbeordnung ausgegliederte bundesrechtliche Gaststättengesetz
(BGastG) regelt spezielles Gewerberecht. Es hat neben der Bekämpfung
des Alkoholmissbrauchs die Überwachung dieses besonderen Gewerbezweigs zum
Schutz der Gäste, Beschäftigten und der Nachbarn zum Ziel.
Nach der Föderalismusreform ist das Gaststättenrecht Ländersache geworden, da
es in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG nicht mehr aufgeführt ist. Das bundesrechtliche Gaststättengesetz
gilt aufgrund der Übergangsregelung in Art. 125 a Abs. 1 GG inzwischen
nur noch in 9 der 16 Bundesländer, u.a. auch nicht mehr in Hessen.
b) Zum Gaststättengewerbe zählen gemäß § 1 BGastG im stehenden Gewerbe
Schank- und Speisewirtschaften und die zeitlich begrenzte Verabreichung von Getränken
oder Speisen an einer „für die Dauer der Veranstaltung ortsfesten Betriebsstätte“.
Der Gaststättenbetrieb muss jedermann oder zumindest einem bestimmten
Personenkreis zugänglich sein. Der Betrieb eines Gaststättengewerbes unterliegt
noch in 10 Bundesländern gemäß § 2 Abs. 1 BGastG bzw. nach dem BremGastG –
mit Ausnahme der in Absatz 2 aufgeführten Verabreichung alkoholfreier Getränke,
unentgeltlicher Kostproben, zubereiteter Speisen oder von Getränken und zubereiteten
Speisen an Hausgäste in Verbindung mit einem Beherbergungsbetrieb – der Erlaubnispflicht.
Die Gaststättenerlaubnis bezieht sich – außer in Bremen - als gemischte
Konzession auf eine bestimmte Person, konkrete Räume und eine bestimmte
Betriebsart. Dementsprechend stellen die Versagungsgründe in § 4 Abs. 1

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Nr. 1 bis 4 BGastG auf die persönliche Zuverlässigkeit des Gastwirts mit negativen
Regelbeispielen, auf die Eignung der Betriebsräume, auf die Lage des Betriebs und
die Verwendung der Räume sowie auf den Nachweis der notwendigen lebensmittelrechtlichen
Kenntnisse ab. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist die Erlaubnis
zwingend zu versagen; sind keine Versagungsgründe gegeben, muss die Erlaubnis
erteilt werden.
Nachbarn können sich gegen die Erlaubniserteilung unter Berufung auf nachbarschützende
Normen bei möglicher Verletzung des § 4 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BGastG
wehren. Rücknahme und Widerruf einer Gaststättenerlaubnis sind gemäß § 15
Abs. 1 und 2 BGastG zwingend vorgeschrieben, wenn der Versagungsgrund der Unzuverlässigkeit
gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 BGastG nachträglich bekannt wird oder eintritt.
Da andere – Ermessen eröffnende – Rücknahmegründe im Gaststättengesetz
nicht genannt sind, ist insoweit ein Rückgriff auf § 48 HVwVfG zulässig. Für den Widerruf
hingegen trifft das Gaststättengesetz mit dem zwingenden Widerruf gemäß
Abs. 2 und dem in das behördliche Ermessen gestellten Widerruf nach Absatz 3 des
§ 15 BGastG eine umfassende abschließende gaststättenrechtliche Sonderregelung,
so dass der Rückgriff auf § 49 HVwVfG versperrt ist.
Auch von der zwingend vorgeschriebenen Aufhebung der Erlaubnis darf wegen des
Grundsatzes des Übermaßverbotes nur Gebrauch gemacht werden, wenn kein anderes
geeignetes, weniger einschneidendes Mittel zur Verfügung steht, wie etwa eine
Auflage nach § 5 oder § 21 Abs. 1 BGastG.
Der Begriff der Auflage ist untechnisch zu verstehen und schließt andere Nebenbestimmungen
nicht aus. Bei erlaubnisfreien Gaststättenbetrieben können Auflagen
gemäß Absatz 2 der Vorschrift als selbständige Verwaltungsakte – wie im Versammlungsgesetz
– verfügt werden.
Eine Betriebsuntersagung kann bei einem von vornherein ohne die erforderliche
Konzession betriebenen oder nach einer sofort vollziehbaren Aufhebung der Gaststättenerlaubnis
gemäß § 31 BGastG i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO erfolgen. Wird
dagegen ein erlaubnisfreier Teil eines Gaststättenbetriebs gemäß § 31 BGastG
i.V.m. § 35 GewO untersagt, soll dafür nach einem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs
vom 1. Juli 2010 nicht der für den Vollzug des Gaststättengesetzes
zuständige Gemeindevorstand, sondern das für Gewerbeuntersagungen gemäß
§ 35 GewO zuständige Regierungspräsidium zuständig sein; wegen der Doppelzuständigkeit
sei ein koordiniertes Zusammenwirken beider Behörden erforderlich.

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c) Diese Entscheidung ist mit Inkrafttreten des neuen Hessischen Gaststättengesetzes
vom 28. März 2012 (HGastG) am 1. Mai 2012 überholt.
Auch für den Ausschank alkoholischer Getränke ist im Sinne der Deregulierung
und Anpassung an die EU-Dienstleistungsrichtlinie das präventive Erlaubnisverfahren
in Hessen abgeschafft worden. An seine Stelle ist gemäß § 3 HGastG i.V.m. § 14
Abs. 1 GewO eine vorweggenommene Anzeige (sechs Wochen vor Beginn des
Gaststättengewerbes) mit einer präventiven behördlichen Prüfung nur der persönlichen
Zuverlässigkeit getreten. Dafür müssen mit der Anzeige bestimmte Unterlagen
vorgelegt und kann bei entsprechendem Ergebnis eine amtliche Bescheinigung
der Zuverlässigkeit verlangt werden. Da im Sinne der Deregulierung gewerbe-, bauund
immissionsrechtliche Fragen nicht mehr überprüft werden, ist die Gaststättenbehörde
zur Datenübermittlung an diese Fachbehörden verpflichtet.
Ergibt sich aus den Unterlagen die Unzuverlässigkeit des zukünftigen Gastgewerbetreibenden,
ist bereits der Beginn des Ausschanks alkoholischer Getränke gemaß
§ 4 Abs. 1 Satz 2 HGastG zu untersagen. Im Übrigen besteht nach Satz 1 der Vorschrift
u.a. bei Unzuverlässigkeit eine (nachträgliche) Untersagungspflicht und nach
Abs. 2 bei formell unzureichender Anzeige eine Untersagungsmöglichkeit nach Ermessen.
Für den Ausschank alkoholfreier Getränke bedarf es gemäß § 2 HGastG nur einer
nachträglichen Gewerbeanzeige gemäß § 14 Abs. Satz 1 GewO.
Aber auch in diesem Fall gilt die besondere landesrechtliche Untersagungsvorschrift
des § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 HGastG, die deshalb trotz § 2 HGastG die
Anwendbarkeit des § 35 GewO generell ausschließt.
Für den Vollzug ist gemäß § 16 HGastG nur eine Behörde zuständig, nämlich gemäß
§ 1 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 GewZustVO der Gemeindevorstand, so dass die Entscheidung
des Hess.VGH vom 1. Juli 2010 überholt ist (vgl. Hess.VGH, Beschluss
vom 4. Sept. 2012, LKRZ 2012 S. 508 = GewArch 2013 S. 39).
Die repressiven Eingriffsbefugnisse in § 10 HGastG beziehen sich in Abs. 2 neben
dem Schutz der Gäste auch auf den Schutz der Nachbarschaft, so dass es durch
diese Modifikation des Trennungsgrundsatzes bei einer Drittschutzmöglichkeit verbleibt.