8. § 98 GWB - Öffentliche Auftraggeber - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
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Zweifelsfrei hatten öffentliche Körperschaften während der Geltung des - inzwischen
aufgehobenen - § 1 Abs. 1 des II. WoBauG die Aufgabe, den Wohnungsbau unter
besonderer Bevorzugung des Baus von Wohnungen zu fördern, die je nach Größe,
Ausstattung und Miete oder Belastung für die breiten Schichten des Volkes bestimmt und
geeignet waren (Sozialer Wohnungsbau). An die Stelle des II. WoBauG ist das
Wohnraumförderungsgesetz (WoFG) getreten, welches die Förderung des Wohnungsbaus
und anderer Maßnahmen zur Unterstützung von Haushalten bei der Versorgung von
Mietwohnungen regelt (soziale Wohnraumförderung). Zielgruppe der sozialen
Wohnraumförderung sind Haushalte, die sich am Markt nicht angemessen mit Wohnraum
versorgen können und auf Unterstützung angewiesen sind (§ 1 Abs. 1 und 2 WoFG). Insoweit
kann man davon ausgehen, dass öffentliche Wohnungsbauunternehmen aus der
Vergangenheit Aufgaben der Verwaltung, Betreuung und Instandhaltung von
Wohnungen übernommen haben, die dem sozialen Wohnungsbau unterlagen. Allerdings ist
unübersehbar, dass insoweit auch bei kommunalen Wohnbaufirmen ein deutlicher
Wandel eingetreten ist. Insgesamt ist für die Beurteilung auf die Einzelfallumstände des
Einzelfalles abzustellen. Ist insoweit unbestritten, dass das Wohnungsbauunternehmen
entsprechend dem Gesellschaftszweck seiner Satzung praktisch keinerlei genuin staatliche
oder im allgemeinen Interesse liegende Aufgaben übernimmt, auch nicht eine Funktion
des sozialen Wohnungsbaus, und ist nicht ersichtlich, dass er sich von anderen als rein
wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, ist die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber
nicht zu bejahen (OLG Karlsruhe, B. v. 17.04.2008 - Az.: 8 U 228/06).
Bei staatlich kontrollierten Glücksspielunternehmen sollen, außer den Spieltrieb der
Bevölkerung zu kanalisieren, mit der Tätigkeit möglichst hohe Gewinne verbucht
werden, um die Bereiche Sport, Kunst, Kultur, Denkmalpflege und ausgesuchte Projekte
möglichst umfassend fördern zu können. Obwohl diese Unternehmen aufgrund des
Staatsvertrages zum Lotteriewesen und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen über
eine marktbezogene Sonderstellung verfügen, sind sie einem entwickelten Wettbewerb
ausgesetzt und handeln wie private im Wettbewerb stehende Unternehmen, sie handeln
nach wirtschaftlichen Grundsätzen. So ist es gerade Aufgabe, gegenüber anderen
Wettanbietern in Wettbewerb zu treten. Es ist hinlänglich bekannt, dass das Wettgeschäft,
auch das bezüglich Sportwetten, ein sich immer mehr ausbreitendes Geschäft darstellt. Diese
Wettbewerbssituation kann nicht damit in Abrede gestellt werden, dass die Durchführung
illegalen Glücksspiels kein zulässiger Wettbewerb darstelle. Maßgebend sein kann nicht, ob
die Wettbewerbssituation aufgrund illegaler oder gesetzeskonformer Konkurrenz besteht. Es
ist Aufgabe dieser Unternehmen, gerade auch gegenüber illegalen Veranstaltern in
Konkurrenz zu treten. Sie sollen und wollen auch Spieler an sich ziehen, um diese vor
Ausbeutung zu bewahren und der Gefahr, sich durch die Beteiligung an illegalen Spielen
wirtschaftlich zu ruinieren. Sie wollen das Betreiben von Lotterien und Wetten nicht einfach
dem unkontrollierten Markt überlassen, sondern solchen Anbietern gegenüber konkurrieren.
Sie erfüllen damit Aufgaben gewerblicher Art (VK Baden-Württemberg, B. v. 19.04.2005 -
Az.: 1 VK 11/05).
Die Tätigkeit der Ermöglichung des Luftverkehrs stellt eine gewerbliche Tätigkeit dar.
Zwischen den Flughäfen in Deutschland und Europa herrscht ein entwickelter Wettbewerb,
der zu einem Wettbewerb zwischen den Flughäfen um Passagiere und Fracht führt. Ein
Beispiel hierfür ist der rege Kampf der Flughäfen in der weiteren Region, von sog.
Billigfluglinien angeflogen zu werden und so Marktanteile zu gewinnen, um wirtschaftlich
arbeiten zu können. Dies rechtfertigt die Vermutung, dass auch ein öffentlich beherrschter
Flughafenbetreiber eine gewerbliche Tätigkeit entfaltet (VK Baden-Württemberg, B. v.
21.06.2005 - Az.: 1 VK 33/05; VK Düsseldorf, B. v. 24.11.2009 - Az.: VK – 26/2009 - L).