8. § 98 GWB - Öffentliche Auftraggeber - Oeffentliche Auftraege

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010 8.2 Abschließende Aufzählung der öffentlichen Auftraggeber 1138 § 98 GWB enthält eine enumerative und abschließende Aufzählung derjenigen Auftraggeber, die zur Anwendung des Vergaberechts des GWB verpflichtet sind. Damit regelt § 98 GWB abschließend den subjektiven (persönlichen) Anwendungsbereich des Vergaberechts (VK Brandenburg, B. v. 11.03.2009 - Az. VK 7/09). 8.3 Funktionaler Auftraggeberbegriff des EuGH 8.3.1 Rechtsprechung des EuGH 1139 1140 1141 Aus der Rechtsprechung des EuGH kann heute der sog. funktionale Auftraggeberbegriff abgeleitet werden (u. a. EuGH, Urteil v. 10.04.2008 - Az.: C-393/06; Urteil v. 1.2.2001 - Az.: C-237/99, Urteil v. 15.5.2003 - Az.: C-214/00; OLG Rostock, B. v. 15.06.2005 - Az.: 17 Verg 3/05; LSG Baden-Württemberg, B. v. 17.02.2009 - Az.: L 11 WB 381/09; B. v. 23.01.2009 - Az.: L 11 WB 5971/08; B. v. 28.10.2008 - Az.: L 11 KR 4810/08 ER-B; VK Arnsberg, B. v. 10.11.2008 - Az.: VK 22/08; VK Brandenburg, B. v. 11.03.2009 - Az. VK 7/09; 2. VK Bund, B. v. 08.06.2006 - Az.: VK 2 - 114/05). Der EuGH zeigt auf, dass eine Anwendung des Vergaberechts nicht nur auf die formal staatlichen oder staatsnahen Stellen beschränkt ist, sondern eine transparente und diskriminierungsfreie Beschaffung nur dann sicherzustellen ist, wenn auch solche Vergabestellen eingebunden werden, die hinsichtlich ihrer Funktion staatliche Aufgaben wahrnehmen, die in formaler Hinsicht aber eben keine staatlichen Stellen im engeren Sinne sind. Es ist also nicht mehr möglich, die Eigenschaft als ein öffentlicher Auftraggeber an die öffentlich-rechtliche Organisationsform zu knüpfen (EuGH, Urteil v. 15.5.2003 - Az.: C-214/00). Hintergrund ist eine doppelte Zielsetzung, nämlich eine Öffnung der Vergaberichtlinien für den Wettbewerb und die Transparenz, die mit den Richtlinien zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge verfolgt wird. Der Europäische Gerichtshof hat mit Blick auf diese doppelte Zielsetzung auch klargestellt, dass dieser Begriff in einem weiten Sinne aufzufassen ist (Urteil v. 27.2.2003 - Az.: C- 373/00). Die privatrechtliche Rechtsform einer Einrichtung stellt also kein Kriterium dar, das für sich allein deren Einstufung als öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinien ausschließen könnte (EuGH, Urteil v. 13.01.2005 - Az.: C-84/03). Auch in der Bundesrepublik Deutschland geht die Tendenz dahin, immer mehr Aufgaben aus dem Bereich der klassischen Hoheitsverwaltung auf andere selbständige Rechtsträger zu übertragen, wobei nicht alle neuen Rechtsträger, die im Rahmen der sog. Privatisierung geschaffen wurden, denknotwendig auch öffentliche Auftraggeber im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sein müssen. Andererseits ist die bloße Organisationsprivatisierung nicht ausreichend, um den vergaberechtlichen Status eines öffentlichen Auftraggebers ablegen zu können (VK Münster, B. v. 24.6.2002 - Az.: VK 03/02).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010 8.3.2 Literatur 1142 • Behr, Volker, Zur vergaberechtlichen Relevanz von Privatisierungen, VergabeR 2009, 136 • Crass, Normen, Der öffentliche Auftraggeber: Eine Untersuchung am Beispiel der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute und Energieversorgungsunternehmen, Dissertation, München, 2004 • Heuvels, Klaus, Mittelbare Staatsverwaltung und Begriff des funktionalen Auftraggebers, NZBau 2008, 167 • Hüser, Christian, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts, Dissertation, Berlin, 2005 • Koman, Angelika, Die Funktionalität des Auftraggeberbegriffes neuerlich bestätigt durch den EuGH, ZfBR 2003, 127 • Kristoferitsch, Hans, Eine "vergaberechtliche Interpretation" des Bietverfahrens bei Privatisierungen? - Zum Rechtsschutz für unterlegene Bieter in Privatisierungsverfahren, EuZW 2006, 428 • Mestwerdt, Thomas / v. Münchhausen, Moritz, Die Sozialversicherungsträger als Öffentliche Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB, ZfBR 2005, 659 • Pöcker, Markus / Michel, Jens, Vergaberecht und Organisation der öffentlichen Verwaltung: Vom Formalismus der juristischen Person zur Anpassung an sich verändernde Handlungs- und Organisationsrationalitäten, DÖV 2006, 445-453 • Schimanek, Peter, Die Ausschreibungspflicht von Privatisierungen, NZBau 2005, 304 8.4 Verzeichnis der öffentlichen Einrichtungen im Anhang III der Vergabekoordinierungsrichtlinie 1143 1144 1145 Dem Verzeichnis der öffentlichen Einrichtungen im Anhang I der Baukoordinierungsrichtlinie kommt für die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber keine konstitutive, sondern eine erhebliche Indizwirkung zu (OLG München, B. v. 07.06.2005 - Az.: Verg 004/05; BayObLG, B. v. 24.05.2004 - Az.: Verg 006/04; VK Arnsberg, B. v. 10.11.2008 - Az.: VK 22/08; VK Berlin, B. v. 26.08.2004 - VK - B 1 - 36/04; VK Brandenburg, B. v. 23.07.2007 - Az.: 1 VK 26/07; 1. VK Bund, B. v. 09.05.2007 - Az.: VK 1 - 26/07; VK Lüneburg, B. v. 21.09.2004 - Az.: 203-VgK-42/2004; VK Mecklenburg- Vorpommern, B. v. 08.05.2007 - Az.: 3 VK 04/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.11.2004 - Az.: VK-SH 28/04; im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe, B. v. 17.04.2008 - Az.: 8 U 228/06). In Art. 1 lit. b Abs. 3 nimmt ebenso die Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie auf dieses Verzeichnis Bezug (1. VK Bund, B. v. 5.9.2001 - Az.: VK 1 - 23/01). Es bedarf also stets einer Einzelfallprüfung, ob tatsächlich die Begriffsmerkmale des öffentlichen Auftraggebers vorliegen (OLG Karlsruhe, B. v. 17.04.2008 - Az.: 8 U 228/06; VK Brandenburg, B. v. 23.07.2007 - Az.: 1 VK 26/07; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 01.02.2005 - Az.: VK 01/05). Das Verzeichnis der öffentlichen Einrichtungen ist nun in Anhang III der Vergabekoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 2004/18/EG) enthalten; die o.a.
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