8. § 98 GWB - Öffentliche Auftraggeber - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Einrichtungen erbrachten Dienstleistungen darstellt, erwerben die gesetzlich
Krankenversicherten einen Schutz gegen das Risiko einer Krankheit. Die Gegenleistung
besteht nicht in der Gewährung bestimmter Dienst-, Sach- oder Geldleistungen, sondern wie
bei jeder anderen Risikoversicherung in der Abdeckung eines bestimmten versicherten
Risikos und wird deshalb auch dann erbracht, wenn ein Versicherungsfall gar nicht eintritt.
Der Umstand, dass die Beitragserhebung bei den Pflichtversicherten nicht auf einer
vertraglichen Vereinbarung der Versicherten mit den Krankenkassen beruht, sondern auf einer
gesetzlichen Regelung, zwingt nicht dazu, eine staatliche Finanzierung anzunehmen. So muss
z.B. ein bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen gegen Krankheit Versicherter
eine private Pflegeversicherung abschließen (§§ 1 Abs. 2 Satz 2, 23 Sozialgesetzbuch Elftes
Buch - Soziale Pflegeversicherung - SGB XI), wobei der Gesetzgeber zudem noch bestimmte
Versicherungsbedingungen vorgegeben hat (§ 110 SGB XI), ohne dass das private
Versicherungsunternehmen dadurch zu einem öffentlichen Auftraggeber i. S. des § 98 Nr. 2
GWB wird (LSG Baden-Württemberg, B. v. 17.02.2009 - Az.: L 11 WB 381/09; B. v.
23.01.2009 - Az.: L 11 WB 5971/08; B. v. 28.10.2008 - Az.: L 11 KR 4810/08 ER-B).
8.6.8.1.2 Staatsnähe und Aufsicht
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Was die "Staatsnähe" durch Aufsicht betrifft, ist zunächst streitig, ob nicht eine
Rechtsaufsicht nach deutschem Recht für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals
"Aufsicht" ausreicht. Vielfach wird geltend gemacht, wegen einer Beschränkung der
Aufsicht auf Rechtsfehler weise sie nicht die notwendige Intensität für eine Zurechnung
der Tätigkeit der beaufsichtigten Einrichtung, die ein Selbstverwaltungsrecht für sich in
Anspruch nehmen könne, zum Staat auf. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die
Rechtsaufsicht im deutschen Gesundheitswesen nicht auf eine bloß nachprüfende
Kontrolle im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 27.02.2003, C-373/00 Rdnr.
70) beschränkt. Stellt die staatliche Aufsichtsbehörde fest, dass die Krankenkasse
Rechtsverletzungen begeht, kann die Aufsichtsbehörde die Krankenkasse anweisen, diese
Rechtsverletzung zu beheben; dies ist mit Hilfe des Verwaltungszwangs durchsetzbar (§ 89
Abs. 1 SGB IV). Dies bedeutet, dass die staatliche Aufsichtsbehörde bei drohenden
Verstößen gegen das Vergaberecht die Einhaltung der Rechtsvorschriften verlangen
kann. Das betrifft nicht nur die Einhaltung nationaler Rechtsvorschriften, die in Umsetzung
der Richtlinie ergangen sind (sollten die Krankenkassen der Richtlinie und der
Umsetzungsgesetzgebung unterfallen), sondern auch von Art. 43 EG und Art. 49 EG (die
nach der Rechtsprechung des EuGH auch bei nicht unter die Richtlinie fallenden Aufträgen
bei einer Binnenmarktrelevanz eine Auftragsvergabe nach den Grundsätzen der
Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verlangen), von
Ausschreibungspflichten nach dem SGB V oder haushaltsrechtlichen
Ausschreibungspflichten. Darüber hinaus wird streitig diskutiert, ob nicht in Anlehnung an
die Äußerungen des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 27.02.2004 (C-373/00 unter
Rdnrn. 71 ff.) zumindest die Rechtsaufsicht in Zusammenschau mit weiteren
Eingriffsbefugnissen der Aufsichtsbehörden eine hinreichende Aufsicht im Sinne der
Richtlinie gewährleistet. Bestimmte Maßnahmen der gesetzlichen Krankenkassen bedürfen
der Genehmigung der Aufsichtsbehörden; dies betrifft Satzungsänderungen (einschließlich
der Bestimmung des Beitragssatzes, §§ 195 Abs. 1, 220 Abs. 2, 241 SGB V), Bau- und
Grundstücksgeschäfte und die Beschaffung von Datenverarbeitungsunterlagen (OLG
Düsseldorf, B. v. 26.05.2008 - Az.: VII - Verg 14/08; B. v. 20.02.2008 - Az.: VII - Verg 7/08;
B. v. 17.01.2008 - Az.: VII - Verg 57/07; B. v. 19.12.2007 - Az.: VII - Verg 51/07; B. v.
23.05.2007 - Az.: VII - Verg 50/06; VK Hessen, B. v. 21.04.2008 - Az.: 69 d VK - 15/2008).