8. § 98 GWB - Öffentliche Auftraggeber - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 19.04.2010
Beherrschung durch eine staatliche Stelle, entweder in finanzieller oder personeller Hinsicht.
Dieses Ergebnis entspricht auch dem Wortlaut des § 98 Nr. 2 GWB. Im Gegensatz zu § 98
Nr. 5 GWB stellt Nr. 2 nicht auf das Aufgabengebiet, sondern auf den Rechtsträger als
solchen ab (BayObLG, B. v. 24.05.2004 - Az.: Verg 006/04, B. v. 10.9.2002 - Az.: Verg
23/02; VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 08.05.2007 - Az.: 3 VK 04/07).
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Die Feststellung einer überwiegenden Finanzierung ist auf jährlicher Basis
vorzunehmen. Das Haushaltsjahr, in dem das Verfahren zur Vergabe eines bestimmten
Auftrags ausgeschrieben wurde, ist der für die Berechnung der Finanzierung dieser
Einrichtung am besten geeignete Zeitpunkt (VK Düsseldorf, B. v. 18.06.2007 - Az.: VK -
14/2007 – L; VK Nordbayern, B. v. 23.07.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 25/09).
8.6.6.1.3 Unmittelbare Finanzierung
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Unter einer staatlichen Finanzierung im Sinne des Art. 1 Abs. 9, 2. Unterabsatz lit. c), 1.
Alternative der Richtlinie 2004/18 EG ist jedenfalls eine direkte (unmittelbare)
Finanzierung durch den Staat oder die Gebietskörperschaften zu verstehen (OLG
Düsseldorf, B. v. 21.07.2006 - Az.: VII - Verg 13/06).
8.6.6.1.4 Mittelbare Finanzierung
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Fraglich ist, ob auch eine mittelbare, verfassungsrechtlich garantierte und kraft
Staatsvertrag und kraft Gesetzes ermöglichte Finanzierung über Zahlungen des Bürgers
ausreicht, um die im vergaberechtlichen Sinne geforderte Finanzierung zu bejahen. Zum
Teil wird in der deutschen Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, Art. 1 Abs.
9, 2. Unterabsatz, lit. c), 1. Alternative der Richtlinie 2004/18/EG verlange seinem Wortlaut
nach ("vom bzw. durch den Staat") ein direktes Kausalverhältnis zwischen der
Finanzierung und dem Staat. Eine verfassungsrechtlich abgesicherte mittelbare
Finanzierung über eine durch Bund und Länder garantierte Zwangsabgabe genügt nach dieser
Auffassung nicht, das Tatbestandsmerkmal zu bejahen. Diese Auffassung stellt allein auf die
staatliche Herkunft bzw. Quelle der Mittel (Staatshaushalt) ab. Sie verneint dann das
Vorliegen einer staatlichen Finanzierung, wenn die Gebühren bei den Bürgern erhoben
werden. Die gesetzliche Begründung von Zahlungspflichten der Bürger und die Übertragung
hoheitlicher Befugnisse zur Einziehung der Gebühren stellt keine Finanzierungsmaßnahme
durch den öffentlichen Auftraggeber dar (OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2006 - Az.: VII - Verg
13/06; LSG Baden-Württemberg, B. v. 28.10.2008 - Az.: L 11 KR 4810/08 ER-B; VK
Hamburg, B. v. 25.07.2007 - Az.: VK BSU-8/07).
Andere Stimmen halten das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage, die private Dritte zur
Zahlung von Gebühren oder Beiträgen verpflichtet, zur Annahme des
Tatbestandsmerkmals der Finanzierung durch den Staat bzw. die
Gebietskörperschaften für ausreichend. Nach dieser Auffassung ist es ohne Bedeutung, ob
die Gebietskörperschaften selbst die Gebühren einziehen und sie danach an die betreffenden
Einrichtungen übergeben oder sie der Einrichtung unmittelbar das Recht zur
Gebührenerhebung einräumen (OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2006 - Az.: VII - Verg 13/06; im
Ergebnis ebenso EuGH, Urteil v. 11.06.2009 - Az.: C-300/07; LSG Baden-Württemberg, B.
v. 28.10.2008 - Az.: L 11 KR 4810/08 ER-B für die gesetzlichen Krankenkassen (inzwischen
geändert); VK Bremen, B. v. 01.02.2006 - Az.: VK 1/06 – für die öffentlich-rechtlichen
Rundfunkanstalten; 1. VK Bund, B. v. 09.05.2007 - Az.: VK 1 - 26/07 – für die gesetzlichen