Rechtsprechung FamRB-Beratungspraxis

110 Rechtsprechung 4/2010
Vater des Kindes ist, wäre ein konkreter Interessenwiderstreit
nicht erkennbar. Demzufolge wurde die Anordnung
der Pflegschaft aufgehoben.
Die vom Senat mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung
der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen
Frage, inwieweit im Vaterschaftsanfechtungsverfahren
nach §1600 Abs. 1Nr. 5BGB die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft
geboten ist, zugelassene Rechtsbeschwerde
ist nicht eingelegt worden.
Konsequenzen für die Praxis: Da eine gesetzliche
Grundlage, wie sie für das gerichtliche Verfahren nach
§1598a Abs. 2BGB in §1629 Abs. 2a BGB normiert
ist, im Fall der Vaterschaftsanfechtung durch die Behörde
nicht besteht, kommt eine Entziehung des gesetzlichen
Vertretungsrechts der Eltern oder eines Elternteils nur in
Betracht, wenn diese nach §1796 BGB geboten ist. Insoweit
muss eine konkrete Interessenkollision gegeben
sein. Der Interessengegensatz müsste auch erheblich
sein. Ist zu erwarten, dass der Sorgerechtsinhaber trotz
des Interessengegensatzes im Interesse des Kindes handelt,
ist voneiner Entziehung abzusehen (OLG Karlsruhe
v. 27.3.2003 –16UF25/03, FamRZ 2004, 51). Zu dem
erheblichen Interessengegensatz müsste zudem hinzukommen,
dass nicht zuerwarten ist, dass die Eltern
trotz des Interessengegensatzes im Interesse des Kindes
handeln (Palandt/Diederichsen, 69. Aufl., §1629 BGB
Rz. 24). Dies alles verneint das OLG im vorliegenden
Fall der Vaterschaftsanfechtung nach §1600 Abs. 1Nr. 5
BGB.
Beraterhinweis: Das Verfahren wurde vor dem
1.9.2009 eingeleitet. Damit waren nach Art. 111 FGG-
RG die bis zum 31.8.2009 geltenden Vorschriften anzuwenden.
Nach jetziger Rechtslage kämen die Vorschriften
des FamFG zum Tragen: Nach §174 FamFG hat das
Gericht dem minderjährigen Kind einen Verfahrensbeistand
zu bestellen, sofern dies zur Wahrung seiner Interessen
erforderlich ist. Durch seine Bestellung wird der
Verfahrensbeistand Beteiligter im Verfahren. Seine
Funktion besteht in der Wahrnehmung der Interessen des
Kindes im Verfahren (Hoppenz/Müller, Familiensachen,
9. Aufl., FamFG §174 Rz. 3). Dabei verweist das Gesetz
auf die entsprechende Anwendung von § 158 Abs. 2
Nr. 1 sowie Abs. 3 bis 7 FamFG. Nach §158 Abs. 2
Nr. 1FamFG ist ein geeigneter Verfahrensbeistand zu bestellen,
wenn das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen
Vertreter inerheblichem Gegensatz steht. Diese
Regelung entspricht den Voraussetzungen, unter denen
nach §§ 1629 Abs. 2Satz 3, 1796 Abs. 2BGB die Vertretungsmacht
der Eltern entzogen werden konnte. Maßgeblich
ist somit allein die vom Gericht festzustellende
konkrete und erhebliche Gefährdung des Kindeswohls
bei Fortbestehen der elterlichen Vertretungsmacht. Ist insoweit
eine Gefährdung und ein konkreter Interessengegensatz
anzunehmen, muss ein Verfahrensbeistand eingesetzt
werden.
RA Dr. Lothar Müller, FAFamR, Rastatt
Verfahrensrecht
Prozesskostenvorschuss und Kostenerstattung
Bei der Kostenfestsetzung ist ein Prozesskostenvorschuss
zu beachten, wenn der zu erstattende
Betrag niedriger ist. Zu berücksichtigen ist die
Differenz zwischen den gesamten Kosten des
Empfängers und der Summe des erhaltenen Vorschusses
zzgl. der zu erstattenden Kosten.
BGH, Beschl. v. 9.12.2009 –XII ZB 79/06
(OLG Naumburg –3WF38/06)
BGB §1360a Abs. 4; ZPO §§ 104, 106 Abs. 1
Bestell-Nr.: FE-02960
Das Problem: In einem Unterhaltsverfahren zahlte der
Beklagte 2.100 Prozesskostenvorschuss. Die Kosten
des Beklagten in der ersten Instanz betrugen 3.205,38 .
Nach Abschluss der Instanz (teilweise verlor die Klägerin
das Verfahren) wurden die vom Beklagten der Klägerin
grundsätzlich zu erstattenden Kosten mit 1.525,86
ermittelt. Der Beklagte machte geltend, erhabe wegen
des geleisteten Prozesskostenvorschusses keine Kosten
mehr zu erstatten. Das OLG setzte die zu erstattenden
Kosten mit 1.105,38 fest.
Die Entscheidung des Gerichts: Der BGH schließt sich
der Entscheidung des OLG an. Grundsätzlich handele es
sich bei der Frage, obein geleisteter Prozesskostenvorschuss
auf den Kostenerstattungsanspruch anzurechnen
sei, um eine materiell-rechtliche Einwendung. Diese sei
vorrangig im Wege der Vollstreckungsklage geltend zu
machen. Ausnahmsweise gelte anderes aus verfahrensökonomischen
Gründen, wenn die Zahlung des Vorschusses
unstreitig sei, weil sich die übrigen Tatsachen
aus der Akte ergeben. Dies dürfe im Ergebnis aber nicht
dazu führen, dass im Kostenfestsetzungsverfahren eine
Verpflichtung zur Rückzahlung des Prozesskostenvorschusses
angeordnet wird. Deshalb könne eine Berücksichtigung
des Prozesskostenvorschusses nur dann erfolgen,
wenn die dem Empfänger zu erstattenden Kosten
niedriger sind als der erhaltene Vorschuss. Da im entschiedenen
Fall 1.525,86 zu erstatten waren und 2.100
Vorschuss geleistet worden war, lag diese Konstellation
vor.
Somit kam eine Anrechnung des Vorschusses in Betracht.
Hinsichtlich der Frage, wie die Anrechnung vorzunehmen
ist, schließt sich der BGH folgender Ansicht
an: Der Vorschuss werde nichtimHinblick auf einen späteren
Kostenerstattungsanspruchs bezahlt bzw. geschuldet,
sondern nach §1360a BGB als Sonderbedarf. Ein
Rückzahlungsanspruch bestehe nur ausnahmsweise und
materiell-rechtlich, was außerhalb des Kostenfestsetzungsverfahrens
geltend zu machen sei. Es dürfe deshalb
im Kostenfestsetzungsverfahren nur berücksichtigt werden,
dass der Empfänger keinen kostenmäßigen Gewinn
erzielen dürfe. Gewinn erziele er, wenn er über die Summe
aus Prozesskostenvorschuss und Kostenerstattung