ZUR GESCHICHTE DER MEDIATION

Zur Geschichte der Mediation
FALK GmbH ● mastermediation.com
FALK, Gerhard
Manuskript zur Ausbildung der Österreichischen Rechtsanwälte
(Rechtsanwaltsakademie)
In:
Stand: 11/2008
6 Seiten

Gerhard Falk
im aktuellen Manuskript zur Ausbildung der Österreichischen Rechtsanwälte
(Rechtsanwaltsakademie)
Stand: November 2008
ZUR GESCHICHTE DER MEDIATION
Viele meinen Mediation stamme aus den USA und führen exemplarisch Beweis, dass z.B.
1947 dort dieser Begriff im Rahmen der Regulierung von Gewerkschaftskonflikten erwähnt
wird. 1 Näher untersucht verdeutlichst sich jedoch, dass der Begriff Mediation bereits
wesentlich früher im europäischen Raum verwendet wurde, er also in jüngerer Zeit
höchstens re-importiert worden sein konnte. Im Schlussdokument zum Westfälischen
Frieden 1648 etwa steht schon geschrieben, dass der von Papst Urban VIII entsandte
Diplomat Fabio Chigi als “Friedensmittler” (“mediator pacis”) 2 fünf Jahre “... ohne
Parteylichkeit mühevoll und unverdrossen ...” erfolgreich gearbeitet habe. 3 Bereits 30 Jahre
zuvor versuchte im “Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation” der Kurfürst von Sachsen
mit drei Co-Mediatoren an seiner Seite zwischen den böhmischen Ständen und Habsburg
als “Mediator” zu vermitteln. Im “Danske Lov”, einer dänischen Rechtskodifikation aus dem
Jahre 1683, findet sich der Originalbegriff ebenso. 4 In diesem Gesetz ist die Freiheit der
Streitparteien zur friedlichen Konfliktlösung durch “Mediation” festgehalten. Ein ergänzendes
dänisches Dekret aus dem Jahre 1795 enthält Richtlinien und detaillierte Gründe,
Mediationen an Stelle von Gerichtsprozessen durchzuführen. 5
Mediation ist also so neu nicht. Sie verkörpert vielmehr einen Sammelbegriff “archetypischer
Konfliktlösungsformen” 6 verschiedenster Völker und Kulturen der Welt. 7 Es finden sich
zahlreiche Vorläufer etwa auch in China und Japan, wo Religion und Philosophie, aber auch
das Rechtssystem 8 seit je her eine besondere Betonung auf Konsens, Kooperation und
Harmonie gelegt haben. In vielen Stämmen Afrikas besteht die Einrichtung der
Volksversammlung; jede(r)
1
Besemer, Christoph, 1993, S. 47.
2
Proksch, KON:SENS, (2), 1998, S. 114
3
Schwarz, Gerhard, unveröffentlichte Mitschrift seines Kongressvortrages: “Mediation: Evolution der Konfliktkultur” in Leipzig 1998.
4
Boserup, Hans, 1998, S. 54.
5
Die Methoden gerieten dort jedoch immer mehr in Vergessenheit, bis sie in den frühen 1950ern durch eine generelle Rechtsnorm ersetzt
wurden, die die Richterschaft autorisierte, während eines Prozesses Mediationen durchzuführen.
6
Duss-von Werdt / Mähler G. / Mähler H.-G., 1995, S. 15
7
Besemer, Christoph, 1994, S. 46.
8
Luhmann, Niklas, 1993, S. 167.
1

hat dort das Recht, eine solche Versammlung, bei der eine angesehene Person als Mediator
dient, einzuberufen. Andere Beispiele von mediationsanalogen Verfahren wurden in Dörfern
in Jordanien, in Melanesien, in Lateinamerika und in Spanien vorgefunden. Auch für
Angehörige von religiösen Gruppierungen wie etwa den Quäckern (wie John Haynes), oder
den Mennoniten haben Formen von eigenständiger, von der Staatsgewalt unabhängiger
Konfliktregelung große Bedeutung. Hierher gehört auch die Vermittlungstätigkeit der
Rabbiner innerhalb der jüdischen Gemeinde. Breidenbach beschreibt für den englischen
Raum etwa den mittelalterlichen Begriff des “loveday”, als “a day appointed for the amicable
settlement of differences”, so eine Definition aus dem Jahre 1798. Und weiter: “Aus der Zeit
von Heinrich IV. 9 wird zum Beispiel eine letztlich erfolgreiche Vermittlung des chief of justice
of the King’s Bench, Sir William Gascoigne, beschrieben, die in einer ,regular English
jollifikation‘ endete, bei der die eine Entschuldigung akzeptierende Streitpartei neben
Mengen von Wein, zwei Ochsen und zwölf Schafe verzehren durfte.” 10
Im Matthäus-Evangelium (18, 15-17) steht nachzulesen, wie Jesus ebenfalls empfiehlt, einen
oder zwei Außenstehende hinzuzuziehen, wenn ein Regelverstoß nicht im direkten
Gespräch bereinigt werden kann. 11 Schon zuvor entwickelt Aristoteles 12 , gegründet auf das
prozedurale griechische Rechtssystem, einen Richterbegriff als “Vermittler” und nicht als
rechtsprechende Autorität. 13 Im antiken Griechenland wurden Konflikte zwischen den
Stadtstaaten durch Vermittlung anderer Städte beigelegt, ebenso, einige Jahrhunderte
später, zwischen den neu entstehenden mittelalterlichen italienischen Stadtstaaten.
Es ist also wohl nicht so weit hergeholt zu vermuten, dass es derartige informelle
Naturformen von Streitschlichtung und -vermittlung, wie immer auch benannt, seit je her
überall dort gegeben haben mag, wo Menschen waren. Wie aber verhält es sich mit den
formellen Möglichkeiten, ja mit so etwas wie einem Rechtsinstitut Mediation?
9 König von England 1399 bis 1413.
10 Breidenbach, Stephan, 1995, S. 9.
11 Besemer ebd., S. 47.
12 384-322 v. Chr.
13 Aristoteles, 1969.
2

Rechtgeschichte und Mediation
Individuelle Freiheit ist unabdingbare Voraussetzung für Mediation. Die mit ihr untrennbar
verbundene Autonomieentfaltung ist tatsächlich nur möglich im Rahmen einer Rechts- und
Freiheitsordnung (inkl. der Scheidungsfreiheit 14 ), die solches auch erlaubt. Wo Gleichheit,
Möglichkeit zur Kritik und veränderungsorientierter Gestaltungswille gewährleistet sind und
der gegebene Handlungsspielraum keinen nachfolgenden Eingriffen unterliegt. Garantierte
und für alle 15 rechtlich geschützte Grundfreiheiten, denen im Folgenden überblicksartig
nachgegangen werden soll, sind daher die zentrale Basis jeder mediativen Fragestellung.
Die heutige Privatautonomie vor allem der westlichen Welt, wird auf den Humanismus, die
Naturrechtslehre und die Freiheitsgarantien des frühen englischen Rechts zurückgeführt.
Europäisch-philosophische Strömungen zu Beginn des 17. Jahrhunderts – auch hier zeigt
sich schon die Wechselbezüglichkeit zwischen Psycho-sozialem und Juristischem – legten
zuvor den Grundstein zur nachfolgenden Rechtsentwicklung, indem sie zunehmend den
Menschen als “Individuum”, das von den Göttern und Kirchen unabhängig sei, begründete. 16
Persönliche Freiheitsrechte waren etwa in der “Bill of Rights” (1689), auch schon in der
älteren “Habeas-Corpus-Akte” (1679) bzw. der noch älteren “Magna Charta Libertatum”
(1215) manifestiert. In die US-amerikanische Verfassung flossen sie durch das “Bill of
Rights-Amendment” (1776) sowie im selben Jahr in die “Virginia Bill of Rights” ein.
Das 18. Jahrhundert, das in der Französischen Revolution mit ihrem Postulat nach “Freiheit -
Gleichheit - Brüderlichkeit” mündet, pflegt das aufklärerische Gedankengut, philosophisch
begleitet von Voltaire bis Immanuel Kant. Die Grundaussagen der “Declaration des droits de
l’homme et du citoyen” (1789) sind noch heute Basis jeder Demokratie. Die darauf folgenden
Entwicklungen der Verfassungsrechte und zivilrechtlichen Kodifikationen wie etwa das
deutsche Bundesgesetzbuch 17 oder der Theresianische Kodex vervollständigten diese
Freiheitstendenzen.
Im 19. Jahrhundert folgte der Kampf um das freie Wahlrecht und die Ablöse von Kaiser- und
Königshäusern 18 , daraufhin die Einrichtung von demokratischen anstelle von feudalistischen
Strukturen, die erst im 20. Jahrhundert geglückt und selbst dort von diktatorischen Regimen
bedroht war. Der Krieg im ehemaligen Jugoslawien hat in traurig-ernüchternder Weise
14
Duss-von Werdt, G. Mähler, H. G. Mähler, 1995, S. 25.
15
Freilich gab es schon viel früher, etwa in der altgriechischen oder römischen Kultur, “freie Bürger”; dort wurden auch ausgereifte Modelle
und Rechtsinstitute (etwa die “prätorische Ladung” zum Schlichtungsversuch des römischen Prätors mit richterlicher Gewalt, die es in
Österreich im Prinzip heute noch gibt) von Vermittlung entwickelt. Diese galten jedoch immer nur für bestimmte Schichten und nicht für alle
Konflikte zwischen “Ungleichen”, Leibeigenen, Rechtlosen haben also nur sehr bedingt Gegenstand von freiwilliger Vermittlung sein
können, da die Machtungleichgewichte, Abhängigkeiten und Willensmängel eklatant wirksam waren, oftmals so etwas wie eine
“Rechtsfähigkeit” überhaupt nicht gegeben war.
16
Vgl. etwa Weischedel, Wilhelm, 1997, S. 121: “... es ist die Autonomie des Ich, die in Descartes ihre erste und maßgebende
philosophische Begründung erhält.”
17
Vgl. Hegel, Georg Friedrich Wilhelm, 1986. Grundlegend seine Schriften aus 1821.
18
Vgl. etwa das österreichische “Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger” vom 21. Dezember 1868.
3

gezeigt, dass am Ende des 20. Jahrhunderts, nationaler Friede wie individuelle Freiheit
selbst in Europa noch keine Selbstverständlichkeit sind.
Am 10. Dezember 1948 verabschiedeten die Vereinten Nationen die “Allgemeine Erklärung
der Menschenrechte”, die bei uns jedoch erst 1976 - nach der erforderlichen Ratifizierung
durch die Mitgliedsstaaten - in Kraft getreten ist. Am 4. November 1950 trat die Europäische
Menschenrechtskonvention - EMRK, die auch in Österreich verfassungsrechtliche
Konsequenzen hervorbrachte, in Geltung. Es folgte eine Vielzahl von weiteren international
verbindlichen Grundrechtserklärungen, die Mediation moderner Prägung und deren
Rahmenbedingungen erst ermöglichen.
Die gegenwärtige Wiedergeburt bzw. der US-amerikanische Re-Import der Mediation sind
daher wohl kein Zufall, sondern direktes Resultat dieser historischen Entwicklung. Erst die
Möglichkeit, Eigentum allgemeingültig juristisch zu formulieren, gepaart mit den
neudefinierten Personenrechten, also mit der “Erfindung des Ich” (Heintel), brachte die
bürgerliche Gesellschaft des 19. Jahrhunderts, die die geradezu explosionsartige
Entwicklung der modernen Privatorganisationen 19 mit ihrem “freien” Unternehmertum samt
all seinen Rechtsgestaltungsmöglichkeiten hervorbrachte, zu ihrer Blüte. Das Familienrecht
erlaubte selbst bestimmtes Eingehen einer Ehe für jede(n), es brachte später auch Auswege
aus dieser Verbindung auf “ewig”, wie zunehmend liberaler gewordene
Scheidungsregulative, verbunden mit einer Entkriminalisierung, hervor. Im Hinblick auf die
Gleichberechtigung der Geschlechter wurden wenigstens die juristischen Grundsteine
gelegt.
Rechtsnormen auf nationaler und europäischer Ebene
Ein Entwurf des Europarates über Familienmediation aus 1998 empfiehlt z.B. den
Mitgliedsstaaten, dieselbe einzuführen und zu unterstützen. 20 Österreich entsprach, nach
einem erfolgreichen „Modellprojekt“ 1995 im Rahmen des Familien-Lasten-Ausgleichsfonds
(FLAG), prompt mit dem EheRÄG 1999. Bereits 1998 wurde EU-weit der erste akademisch
zertifizierte Master-Universitätslehrgang zum Thema “Mediation und Konfliktmanagement”,
basierend auf ministerieller Verordnung 21 , eingerichtet.
19 So gesehen ist die Entwicklungsgeschichte der Vielzahl heutiger Unternehmen und deren Organisation noch eine äußerst junge im
Vergleich zur Menschheitsgenese. Vielleicht haben wir noch nicht gelernt, die Organisationsdynamiken, die Mitverursacher für eine Unzahl
von Konflikten und der horrenden Zeitbeschleunigungsprozesse sein könnten, adäquat zu handhaben. Theoriebildung und Aufklärung in
diese Richtung tut not, jedenfalls bei professionell in diesen Bereichen tätigen Managern und Mediatoren.
20 Nr. R (98) vom 21.01.1998
21 Verordnung des Wissenschaftsministeriums, GZ 68.309/134-I/B/5A/98, vom 20. 8. 1998 über den bis 2005 erfolgreich laufenden Master
Universitätslehrgang “Mediation und Konfliktmanagement in Wirtschaft und öffentlichem Bereich”, mit dem Autor als Leitungsmitglied
veranstaltet von der Universität Klagenfurt in Kooperation mit der Falk GmbH – www.mastermediation.com.
4

Am Beginn des dritten Jahrtausends fließt nunmehr der weltweit sich entwickelnde
Mediationsbegriff, durch das Europäische Parlament auch in die europäischen
Rechtsordnungen ein. Es finden sich zur Mediation Leitbestimmungen und Empfehlungen
unter dem Label „ADR“ (Alternative Dispute Resolution) in Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires
Verfahren), Empfehlungen Nr. R (98) 1 des Europarates vom 21.1.1998, 98/257/EG vom
30.3.1998 und 2001/310/EG vom 4.4.2001. Am 19.4.2002 hat die Kommission ein
„Grünbuch“ über alternative Verfahren in Zivil- und Handelssachen vorgelegt.
Von 2003 bis 2004 wurden ein „Verhaltenscodex“ (code of conduct) sowie ein
„Richtlinienvorschlag“ seitens der EU-Kommission für EU-MediatorInnen erarbeitet. 22
Die Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des rates vom 21. Mai 2008
„über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen“ reguliert Mediation in
diesen rechtsbereichen bei „grenzüberschreitenden Streitigkeiten“.
Die Anwaltschaft reagierte als erste freie Berufsgruppe in Österreich mit der Anpassung der
Rechtsanwaltsordnung (RAO) und Erstellung von Richtlinien zu Berufsausübung in
Mediation, die mit 12.04.2000 in Geltung traten. Per 1.7.2001 fand Mediation auch in das
Pflegschaftsverfahren Eingang (BGBl. 135/2000, Art. XVI KindRÄG). Im
Umweltverträglichkeitsprüfungsverfahren (UVP-Verfahren), BGBL I Nr. 89/2000 ist Mediation
ausdrücklich in den §§ 16 und 24a UVP-G 2000 vorgesehen. Diese Bestimmung führte
unter anderem zur bis dahin weltweit umfangreichsten Mediation am Wiener Flughafen (Falk
et. al. 2006).
Per 1.6.2004 normiert aufgrund des Zivilrechts-Änderungsgesetzes 2004
§ 364 Abs. 3 ABGB ein Schlichtungsverfahren im Zusammenhang mit Entzug von Licht oder
Luft durch fremde Bäume oder Pflanzen.
Das Zivilrechts-Mediations-Gesetz 2003, dessen verfahrensrechtliche Konsequenzen in den
§§ 320 ZPO, 152 StPO und 182e AußStrG, berücksichtigt wurden, verkörpert zweifellos den
bisherigen Höhepunkt dieser rasanten Entwicklung (Falk/Koren 2005). Dieses europaweit –
ausser Ungarn – einzigartige weil nationale Mediationsgesetz, hat sich bisher in der Praxis
recht gut bewaehrt. Es haben sich fast 6000 Mediatorinnen und Mediatoren eintragen
lassen. 2009 wird die erste 5-Jahresfrist vorueber sein und man wird sehen, wieviele weiter
eingetragen bleiben werden.
22 vgl. ZKM 4/04, S. 148 ff.
5

Literatur:
Aristoteles, Nicomarchische Ethik, Buch V, Reclam, ergänzte Auflage, Stuttgart 1992
Boserup, Hans, The Mediation Process - possibilities and limitations, Universität Aarhus
1998
Breidenbach, Stephan, Mediation, Otto-Schmidt, Frankfurt 1995
Duss-von Werdt, Josef / Mähler Gisela, Mähler / Hans-Georg, (Hrsg.), Die andere
Scheidung, Klett-Cotta, Stuttgart 1995
Falk, Gerhard; Mediation - Die Entwicklung von Konfliktregelungsmodellen unter
sozialphilosophischen Aspekten; Erziehung Heute 4/1995
ders.; Die Entwicklung der Mediation, in: Töpel / Pritz (Hrsg.), Orac, Wien 2000
Falk, Gerhard / Heintel, Peter / Krainz, Ewald (Hrsg.); Mediation und Konfliktmanagement,
Leske & Budrich, Stuttgart 2004
Falk, Gerhard / Koren, Gernot; Kommentar Mediationsgesetz, Österreich, Wien 2005
Falk, Gerhard / Heintel, Peter / Krainer, Larissa; Das Mediationsverfahren am Flughafen
Wien Schwechat, Deutscher Universitätsverlag, Wiesbaden 2006
Friedman, Gary J., Die Scheidungsmediation, Co-Autor des 1. Teils: Jack Himmelstein
Rowohlt, Hamburg 1996
Haynes, John M. / Bastine, Reiner / Link, Gabriele / Mecke, Axel, Scheidung ohne Verlierer,
Kösel, München 1993
Schwarz, Gerhard, Konfliktmanagement, 6. Auflage, Westdeutscher Verlag, Stuttgart 2000
Weiterführende Literatur auf www.mastermediation.com - Literatur
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