Offenlegung von Beteiligungen im Falle eines ... - Lenz & Staehelin

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62 Kurzbeiträge GesKR 1 2007 Peter Max Gutzwiller /Patrick Schleiffer – Offenlegung von Beteiligungen im Falle eines Trusts (Trustees) als Aktionär Beteiligungen an derselben Gesellschaft zum Vermögen mehrerer Trusts mit gemeinsamem Trustee gehören? Die folgenden Ausführungen gehen davon aus, dass die grundlegenden Voraussetzungen von Art. 20 BEHG erfüllt sind, d.h. • • dass es sich bei den betreffenden Beteiligungen um Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz handelt, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, und dass durch den Erwerb oder die Veräusserung von Aktien einer der offenlegungspflichtigen Grenzwerte erreicht, unter- oder überschritten wird. Bevor wir uns der Beantwortung der gestellten Fragen zuwenden, werden zunächst die Grundzüge der Offenlegungspflicht (Ziff. II.) und allgemeine Aspekte des Trustrechtes (Ziff. III.) behandelt, soweit diese im Rahmen des Themas relevant sind. II. Grundzüge der Offenlegungspflicht Die Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen ist in Art. 20 und 21 BEHG geregelt und auf Verordnungsstufe in Art. 9–23 BEHV-EBK präzisiert. Art. 20 BEHG regelt die Meldepflicht des Erwerbers bzw. Veräusserers von offenlegungspflichtigen Beteiligungsveränderungen, Art. 21 BEHG die Veröffentlichungs- bzw. Informationspflicht der Gesellschaft, deren meldepflichtige Titel erworben bzw. veräussert werden. Die Meldepflicht besteht unabhängig von Nationalität und Wohnsitz bzw. Sitz der meldepflichtigen Person 8 . Art. 20 Abs. 1 BEHG schreibt vor, dass derjenige, welcher direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind 9 , für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 5, 10, 20, 33 1 / 3 , 50 oder 66 2 / 3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die 8 Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 172 ff.; Patrick Schleiffer, Offenlegungs- und übernahmerechtliche Aspekte bei Kapitalmarkttransaktionen, in: Reutter/Watter/Werlen, Kapitalmarkttransaktionen, Zürich 2006, 129; Rolf H. Weber, in: Vogt/ Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Art. 20 BEHG N 83. 9 Da die an der virt-x gehandelten Aktien schweizerischer Gesellschaften an der SWX kotiert bleiben (entweder im Hauptsegment der SWX, falls die Aktien im UK Exchange Regulated Market Segment der virt-x gehandelt werden, oder im «EU-kompatiblen» Segment der SWX, falls die Aktien im EU Regulated Market Segment der virt-x gehandelt werden), finden die Offenlegungsvorschriften von Art. 20 f. BEHG auch auf Schweizer Gesellschaften Anwendung, deren Aktien an der virt-x gehandelt werden. Vgl. hierzu Schleiffer (FN 8), 129, mit weiteren Hinweisen. Beteiligungspapiere kotiert sind, melden muss 10 . Die Meldung an die Börse und an die Gesellschaft hat innert vier Börsentagen nach Entstehen der Meldepflicht 11 zu erfolgen 12 . Die Gesellschaft muss die ihr zugegangene Meldung innert zwei Börsentagen sowohl im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) als auch in mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, die Börseninformationen verbreiten, veröffentlichen 13 . Die Offenlegungsregeln von Art. 20 f. BEHG verfolgen im Wesentlichen zwei Ziele: Zum einen sollen sie Transparenz schaffen und den Anlegern den Zugang zu Informationen über die Veränderung von bedeutenden Beteiligungen ermöglichen, welche die Kursentwicklung potentiell beeinflussen können. Zum anderen sollen sie im Sinne eines Frühwarnsystems den Übernahmeinteressenten bei schrittweisen Zukäufen zwingen, seine Absichten frühzeitig offen zu legen 14 . Nach Art. 20 Abs. 1 BEHG untersteht neben dem direkten Erwerb bzw. der direkten Veräusserung auch der indirekte Erwerb oder die indirekte Veräusserung der Meldepflicht, bei denen die formelle und die wirtschaftliche Berechtigung an den Beteiligungspapieren auseinander fallen. In Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK wird der jeweils wirtschaftlich Berechtigte zum melderechtlich Verpflichteten erklärt, womit klargestellt wird, dass es bei der Offenlegungspflicht um die Offenlegung der tatsächlichen Kontrollverhältnisse bei einer Gesellschaft geht 15 . Aus Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK kann ferner abgeleitet werden, dass lediglich der wirtschaftlich berechtigte Erwerber oder Veräusserer von Beteiligungspapieren offenlegungspflichtig ist; der formelle Halter ist nicht Subjekt der Offenlegungspflicht 16 . Allerdings ist im Rahmen der Offenlegungsmeldung auch die Rechtsbeziehung zwischen dem wirtschaftlich Berechtigten und dem formellen Erwerber bzw. Veräusserer offen zu legen 17 . Als indirekter Erwerb bzw. indirekte Veräusserung gelten gemäss Art. 9 Abs. 3 BEHV-EBK der Erwerb bzw. die Veräusserung über einen rechtlich im eigenen Namen auftretenden Dritten, der auf Rechnung des 10 Zur Berechnung der Grenzwerte vgl. Schleiffer (FN 8), 130 ff. 11 Massgebend ist gemäss Art. 10 Abs. 1 BEHV-EBK der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts, nicht der Zeitpunkt des Vollzugs. 12 Art. 18 Abs. 1 BEHV-EBK. 13 Art. 20 BEHG und Art. 19 Abs. 1 BEHV-EBK. 14 Vgl. statt vieler Georg G. Gotschev, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht – Eine ökonomische und rechtsvergleichende Analyse der organisierten Gruppe gemäss Börsengesetz, Diss. Zürich 2005 (= SSHW 240), § 2 N 240; Mettier (FN 3), 38 ff.; Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 2. Aufl., Bern 2004, § 11 N 250; Schleiffer (FN 8), 130; Dieter Zobl/Stefan Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, § 3 N 341. 15 Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 65 und 175. 16 Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 65, 183 und 194. 17 Art. 17 Abs. 2 BEHV-EBK.
Peter Max Gutzwiller /Patrick Schleiffer – Offenlegung von Beteiligungen im Falle eines Trusts (Trustees) als Aktionär GesKR 1 2007 wirtschaftlich Berechtigten handelt. Damit werden vor allem Rechtsverhältnisse angesprochen, deren Grundlage ein Treuhandvertrag mit einem Weisungsrecht des wirtschaftlich berechtigten Treugebers gegenüber dem formellen Eigentümer und Treuhänder bildet 18 . Als indirekte Erwerbs- bzw. Veräusserungstransaktion wird ausserdem der Erwerb bzw. die Veräusserung durch direkt oder indirekt (d.h. über eine oder mehrere Stufen) beherrschte juristische Personen behandelt (Art. 9 Abs. 3 lit. b und c BEHV-EBK). Schliesslich stellt Art. 9 Abs. 3 lit. d BEHV-EBK im Sinne eines Auffangtatbestands alle anderen Vorgänge einer indirekten Erwerbs- bzw. Veräusserungstransaktion gleich, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Nach allgemeiner Auffassung greift diese Bestimmung jedoch nur, wenn das Stimmrecht durch den indirekten Erwerber nach seinem freien Ermessen ausgeübt werden kann, weil nur dann eine Kontrolle über die Stimmrechte und damit die Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft möglich ist 19 . III. Aspekte des Trustrechtes 1. Rechtsnatur des Trusts Der Trust im Sinne des common law und von Art. 2 des Übereinkommens bzw. Art. 149a rev. IPRG 20 ist – wir gestatten uns eine im Rahmen der vorliegenden Untersuchung erlaubte Vereinfachung – ein auf einem besonderen Rechtsverhältnis beruhendes Sondervermögen 21 innerhalb des Vermögens des Trustees, das dieser zu Gunsten des Begünstigten hält, verwaltet und verwendet. Der Trust ist keine Rechtsperson 22 . Er ist nicht prozessfähig; Prozesse werden aktiv und passiv vom Trustee geführt, nicht als Vertreter des Trusts, sondern im eigenen Namen 23 . 18 Gotschev (FN 14), § 2 N 346; Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 71; Mettier (FN 3), 110. 19 Gotschev (FN 14), § 2 N 357. Vgl. auch Meier-Schatz (FN 3), Art. 20 N 95. 20 Vgl. zum Folgenden statt vieler die massgeblichen Darstellungen in den Standardwerken Underhill/Hayton (FN 7), 3 ff.; David J. Hayton, The Law of Trusts, 4. Aufl., London 2003, 3 ff. Überdies aus zivilistischer Sicht Gutzwiller (FN 5), Allgemeine Einleitung, N 9 ff., und Kommentar zu Art. 2 des Haager Trust Übereinkommens und Art. 149a rev. IPRG. 21 Underhill/Hayton (FN 7), S. 36 f., 76 f. et passim; Hayton (FN 20), 16, 42; weitere Literaturhinweise bei Gutzwiller (FN 5), N 2–28 ff. 22 Für Hayton (FN 20), 3, ist es geradezu zwingend, dass der Trust keine juristische Person ist; Underhill/Hayton (FN 7), 1014, FN 7. 23 Gutzwiller (FN 5), N 11–16 ff. Die Aktiven und Passiven des Trusts sind jedoch nicht Aktiven und Passiven in der Vermögensaufstellung bzw. Bilanz des Trustees; sie bilden einen spezifischen Vermögenskomplex, der z.B. gemäss Art. 284a rev. SchKG der eigenständigen Konkursbetreibung bzw. im Sinne von Art. 284b rev. SchKG im Konkurs des Trustees der Aussonderung unterliegt. 2. Die beteiligten Personen Der Trust wird durch einseitigen Rechtsakt 24 des Settlors 25 geschaffen, schriftlich, mündlich oder durch konkludentes Handeln. Die beim rechtsgeschäftlich errichteten «express trust» 26 übliche Schriftform dient nicht der Gültigkeit des Trusts, sondern dessen Nachweis 27 . Der Settlor kann sich einzelne Kompetenzen vorbehalten; deren einschneidendste ist das Recht zum Widerruf des Trusts (man spricht vom «revocable trust») 28 . Unerlässlich ist die Übertragung des Eigentums an der «initial trust property» durch den Settlor an den Trustee 29 . Der Trustee 30 ist der Eigentümer des Trustvermögens; seine umfassenden Kompetenzen und deren Schranken ergeben sich im Einzelnen aus den vom Settlor festgelegten Trustbestimmungen, ergänzend aus dem common law bzw. aus dem im Einzelfall subjektiv gewählten oder objektiv bestimmten nationalen oder gliedstaatlichen 31 materiellen Trustrecht. Der Begünstigte 32 hat das Recht, die Einhaltung der Bestimmungen des Trusts vom Trustee, gegebenenfalls durch den zuständigen Richter, zu verlangen. Dem Begünstigten mögen gewisse im equity Recht des common law fussende Ansprüche zukommen – stark geprägt vom anwendbaren nationalen oder gliedstaatlichen materiellen Recht – aber er hat typischerweise nicht das Recht, dem Trustee hinsichtlich der Verwaltung des Trustvermögens Weisungen zu erteilen 33 . Im Sinne des schweizerischen Offenlegungsrechtes ist deshalb typischerweise der Trustee, nicht der Begüns- 24 Underhill/Hayton (FN 7), 4, FN 9, 144 ff. 25 Underhill/Hayton (FN 7), 268 ff. 26 Underhill/Hayton (FN 7), 53 ff., 73 ff. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich nicht ausdrücklich mit den sog. «implied trusts» (d.h. dem «resulting trust» und dem «constructive trust», dazu Underhill/Hayton [FN 7], 329 ff. und 379 ff.); allerdings besteht nach Ansicht der Verfasser kein Grund, weshalb die in Ziff. IV.1.1.4 festgehaltenen Schlussfolgerungen nicht auch auf die implied trusts anzuwenden wären. 27 Underhill/Hayton (FN 7), 144 ff.; weitere Literaturhinweise bei Gutzwiller (FN 5), N 3–9 ff. 28 Underhill/Hayton (FN 7), 60, 144. 29 Underhill/Hayton (FN 7), 144 f. 30 Underhill/Hayton (FN 7), 268 ff. 31 Man denkt insbesondere an die USA und Kanada. 32 Underhill/Hayton (FN 7), 272 f. Der sog. «purpose trust» hat keinen Begünstigten; er dient, analog unserer Stiftung (Art. 80 ZGB), einem spezifischen Zweck. Die Feststellungen in Ziff. IV. hiernach gelten für den purpose trust a fortiori. 33 Underhill/Hayton (FN 7), 729 ff.; Hayton (FN 20), 164 ff. 63 Kurzbeiträge
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