Untitled - Freie Universität Berlin

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Art. 3 Abs. 1 VO Nr. 1/2003 erweitert den Vorrang des EG-Rechts bei kollektiven („zwei- und
mehrseitigen“) wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen; für die Zweischrankentheorie bleibt
kein Raum mehr. 3 Aufgrund der Zwischenstaatlichkeitsklausel in Art. 101 AEUV bleiben vom Vorrang
des EG-Rechts ausgenommen nur Vereinbarungen von lokaler und regionaler Reichweite, namentlich
im Einzelhandels- und Dienstleistungsbereich, da diese zwischenstaatlichen Handel i.S.
von Art. 101 Abs. 1 AEUV in aller Regel nicht berühren. 4 Angesichts der weiten Interpretation dieses
Tatbestandsmerkmals durch die vom Europäischen Gerichtshof 5 bestätigte Praxis der EG-
Kommission fallen ca. drei Viertel aller vertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen unter Art. 101
AEUV. Sie sind damit einer eigenständigen Beurteilung durch das nationale Recht entzogen. Vor
diesem Hintergrund wäre es unzweckmäßig gewesen, das deutsche System der Anmeldung und
Administrativfreistellung für lokale und regionale Wettbewerbsbeschränkungen aufrechtzuerhalten. 6
Ein vom deutschen Gesetzgeber fortgeführter Wettbewerb der Kartellrechtssysteme, der den kleineren
Unternehmen härtere bürokratische Fesseln auferlegt als den größeren Unternehmen, würde in
der Tat dem polemischen Vorwurf Nahrung geben: „Die Großen lässt man laufen, die Kleinen hängt
man.“ Das neue GWB gibt daher das bisherige System der §§ 2-13 GWB auf und übernimmt im
neuen § 2 GWB das dem deutschen Recht bislang unbekannte EG-rechtliche System der Gruppenfreistellungsverordnungen.
Die (verfassungsrechtlich allerdings nicht völlig bedenkenfreie) dynamische
Verweisung in § 2 GWB auf die jeweils geltenden EG-Gruppenfreistellungsverordnungen 7 unter
Verzicht auf die bisherige Kasuistik der §§ 2-8 GWB ist zu begrüßen. Ein Nebeneinander beider
Systeme wäre unter dem Aspekt der Rationalisierung und Europäisierung des Privatrechts unzweckmäßig
gewesen. 8
Umso mehr ist es zu bedauern, dass der Gesetzgeber den bisherigen Freistellungstatbestand für Mittelstandskartelle
(§ 4 GWB) systemwidrig in einem neuen § 3 GWB beibehält. Da § 1 GWB als
Folge der Angleichung an Art. 101 Abs. 1 AEUV gemäß der De-minimis-Bekanntmachung der
Kommission 9 ohnehin nur solche horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen erfasst,
die einen kumulierten Marktanteil von 10% bzw. 15% überschreiten, ist für eine weiterreichende
Legalisierung von Mittelstandskartellen, die nicht die Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB
erfüllen, kein wettbewerbspolitisch vertretbarer Spielraum. Obendrein ist § 3 legislatorisch verunglückt.
Die Norm arbeitet mit einer Fiktion, d.h. einer unwiderlegbaren Vermutung: Die Voraussetzungen
des § 2 Abs. 1 gelten auch dann als erfüllt, wenn sie von Mittelstandskartellen nicht erfüllt
werden; denn würden sie erfüllt, so gälte ja § 2 des Entwurfs; § 3 wäre überflüssig. Durch die Fiktion
wird verdeckt, dass für innerstaatliche Mittelstandskartelle ein Freiraum geschaffen werden soll,
der über die Freistellungsmöglichkeiten nach europäischem Recht hinausgeht.
3 Dazu Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 19 RdNr. 201ff.
4 Vgl. dazu die neue Bekanntmachung der EU-Kommission über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen
Handels, ABl. EG vom 27.04.2004 Nr. C 101/81.
5 Zwei Beispiele dazu: EuGH Slg. 1998, I-1983, 2003 Javico; EuGH Slg. 1997, I-4411 Ferrière Nord.
6 Dagegen Möschel, WuW 2003, S. 571: „Das europäische Einheitsrecht wird in Zukunft zu einer Fehlerpotenzierung
führen.“
7 GVO Nr. 2659/2000 (Forschung und Entwicklung); GVO Nr. 2658/2000 (Spezialisierungsvereinbarungen); GVO
Nr. 358/2003 (Versicherungssektor); GVO Nr. 2790/1999 (Vertikale Vereinbarungen); GVO Nr. 1400/2002 (Kfz.-
Sektor).
8 Dazu näher Säcker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2003, Einl. RdNr. 194.
9 Bekanntmachung der Kommission über die Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß
Artikel 81 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken, ABl. EG vom
22.12.2001 Nr. C 368/13.