Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft

Neue Zeitschrift für
Arbeitsrecht
Zweiwochenschrift für die betriebliche Praxis
NZA Online Aufsatz 3/2009
19. August 2009 · 26. Jahrgang · Seite 1–7
In Zusammenarbeit mit der Neuen Juristischen Wochenschrift herausgegeben von:
Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Rechtsanwalt, Stuttgart – Prof. Dr. Johannes Peter Francken, Präsident des LAG Baden-Württemberg
a. D., Freiburg – Edith Gräfl, Vorsitzende Richterin am BAG, Erfurt – Dr. Thomas Klebe, Justitiar der IG Metall, Frankfurt a. M. –
Wolfgang Koberski, Vorstand bei den Sozialkassen des Baugewerbes, Wiesbaden – Prof. Dr. Eckhard Kreßel, Leiter Personal- und
Arbeitspolitik der Daimler AG, Stuttgart – Prof. Dr. Klaus Neef, Rechtsanwalt, Hannover – Prof. Dr. Ulrich Preis, Universität zu Köln –
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Soziales, Berlin – Ingrid Schmidt, Präsidentin des BAG, Erfurt – Prof. Dr. Klaus Schmidt, Präsident des LAG Rheinland-Pfalz a. D.,
Heidelberg – Prof. Dr. Achim Schunder, Rechtsanwalt, Frankfurt a. M. – Prof. Dr. Ulrike Wendeling-Schröder, Universität Hannover –
Prof. Dr. Hellmut Wißmann, Präsident des BAG a. D., Erfurt
Schriftleitung: Prof. Dr. Klaus Schmidt, Prof. Dr. Achim Schunder und Dr. Jochen Wallisch
Beethovenstr. 7b, 60325 Frankfurt a. M.
Online-Aufsatz
Rechtsanwalt Eric Zimmermann, Freiburg im Breisgau*
Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft
Arbeiten im Ausland bedeutet immer auch Arbeiten in einer
fremden Rechtsordnung. Der nachfolgende Artikel stellt die
Rechtslage dar, die ein ausländischer Unternehmer beachten
muss, der seine Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet. Wer
sich nicht im Vorfeld mit dem schweizerischen Entsenderecht
beschäftigt, muss damit rechnen, dass ihm bei einer Kontrolle
Verstöße gegen die schweizerischen Arbeits- und Lohnbedingungen
nachgewiesen werden. Diese können zu hohen
Strafen und sogar zu einem Arbeitsverbot führen.
I. Einführung
Die EU und ihre 27 Mitgliedstaaten sind die mit Abstand
wichtigsten Partner der Schweiz 1 . Deutschland nimmt dabei
eine Sonderstellung ein. Denn Deutschland ist für die Schweiz
der Wirtschaftspartner Nummer 1, und der Schweizer Exportmarkt
ist einer der zehn wichtigsten für die deutsche
Wirtschaft 2 . Der Importanteil aus Deutschland lag in der
Schweiz im Jahr 2008 bei 34,6% 3 . Neben der Grenznähe
bestehen kulturelle, historische und politische Verwandtschaften.
Zudem gibt es in weiten Teilen der Schweiz auch
keine Sprachbarriere für deutsche Unternehmer. Angesichts
der engen Verflechtung verfolgt die Schweiz gegenüber der
EU eine Interessenpolitik auf bilateralem Weg 4 . Als großes
Hemmnis hat sich aber in der Vergangenheit trotz dieser
Interessenpolitik die Nichtzugehörigkeit der Schweiz in der
Europäischen Union herausgestellt. Das Verhältnis zwischen
der EG und der Schweiz wird dabei zunächst durch ein Freihandelsabkommen
aus dem Jahr 1972 geregelt 5 . Ein Beitrittsgesuch
der Schweiz in die EG ruht, da es von dem Schweizerischen
Bundesrat sistiert wurde 6 . Im Januar 1993 erklärte der
Schweizerische Bundesrat, dass die Schweiz bis auf Weiteres
auf die Eröffnung der Beitrittsverhandlungen verzichtet und
ihre Beziehungen zur Gemeinschaft auf bilateralem Weg weiter
zu entwickeln wünscht 7 . Inzwischen ist am 1. 6. 2002 ein
Paket mit sieben sektoralen Abkommen in Kraft getreten 8 .
Die Abkommen haben das Ziel, die wirtschaftlichen Nachteile
des Nichtbeitritts der Schweiz zum europäischen Wirtschaftsraum
auszugleichen 9 . Zu den sieben Sektoren zählt
auch der Personenverkehr, der in dem Freizügigkeitsabkommen
(FZA) geregelt wird.
Das Freizügigkeitsabkommen ist ein völkerrechtlicher Vertrag
zwischen der EG sowie ihren Mitgliedsstaaten auf der
einen Seite und der Schweiz auf der anderen Seite: wegen der
gleichzeitigen Beteiligung der EG und ihrer Mitgliedsstaaten
auf der europäischen Seite handelt es sich um ein so genanntes
gemischtes Abkommen 10 . Die Vertragsparteien verpflich-
* Der Autor ist Rechtsanwalt beim Berufsförderungswerk der Südbadischen
Bauwirtschaft, Freiburg im Breisgau.
1 EDA/EVD, Die Bilateralen Abkommen Schweiz – Europäische Union,
S. 5.
2 Bopp, CH-D Wirtschaft 2009, 2.
3 Bopp, CH-D Wirtschaft 2009, 2.
4 EDA/EVD, Die Bilateralen Abkommen Schweiz – Europäische Union,
S. 5.
5 Bourgeois, in:von der Groeben/Schwarze, Komm. zum EU-/EG-Vertrag,
6. Aufl. (2003), Art. 133 Rdnr. 153.
6 Weigell, IStR 2006, 190 (191) m. w. Ausführungen.
7 EDA/EVD, Die Bilateralen Abkommen Schweiz – Europäische Union,
S. 5.
8 Bourgeois, in: von der Groeben/Schwarze (o. Fußn. 5), Art. 133
Rdnr. 153.
9 Fehrenbacher, NVwZ 2002, 1344.
10 Fehrenbacher, NVwZ 2002, 1344.

2 NZA Online Aufsatz 3/2009 Zimmermann, Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft
ten sich im Freizügigkeitsabkommen unter anderem dazu, die
Arbeitsmärkte schrittweise zu öffnen.
Nach Art. 8 lit. a FZA haben die Vertragsparteien insbesondere
die Gleichbehandlung zu gewährleisten. Damit ist unter
anderem auch die Dienstleistungsfreiheit gemeint, so dass die
Dienstleistungserbringer das Recht haben, in einem anderen
Vertragsstaat Dienstleistungen zu erbringen, deren tatsächliche
Dauer 90 Tage pro Kalenderjahr nicht überschreitet 11 .
Um Erwerbstätige in der Schweiz vor dem Risiko von Sozialund
Lohndumping, welches mit der Einführung des freien
Personalverkehrs zwischen der Schweiz und der Europäischen
Union eintreten konnte, zu schützen, wurden am 1. 6.
2004 so genannte „flankierende Maßnahmen“ in der
Schweiz eingeführt 12 . Unter flankierenden Maßnahmen versteht
man zum Teil gesetzliche, zum Teil institutionelle Vornahmen,
die dazu dienen, die Einhaltung der schweizerischen
Arbeits- und Lohnbedingungen abzusichern, so dass kein
Lohn- und Sozialdumping entstehen kann. Die in der Schweiz
geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen müssen demnach
von allen Erwerbstätigen und Arbeitgebern eingehalten werden
13 .
Wer in die Schweiz legal Arbeitnehmer entsenden will, muss
diese flankierenden Maßnahmen kennen und einhalten.
Dreh- und Angelpunkt der flankierenden Maßnahmen sind
die Regelungen des Entsendegesetzes (EntsG) und der Entsendeverordnung
(EntsV). Zu beachten ist, dass sich die flankierenden
Maßnahmen stets an dem Freizügigkeitsabkommen
und mittelbar an der Rechtsprechung des EuGH messen
lassen müssen. Die Vertragsparteien haben sich im Freizügigkeitsabkommen
gerade verpflichtet, keine neuen Beschränkungen
für Staatsangehörige der anderen Vertragsparteien
einzuführen (Art. 13 FZA). Flankierende Maßnahmen dürfen
daher nicht zu einer Abschottung und Benachteiligung ausländischer
Betriebe führen.
Die EuGH-Rechtsprechung wirkt durch Art. 16 FZA auf das
Abkommen durch. Gemäß Art. 16 II FZA ist die einschlägige
Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung
zu berücksichtigen, also bis zum 21. 6. 1999. Über
die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung
des Abkommens muss die Schweiz unterrichtet werden. Da
aber gem. Art. 16 I FZA die Vertragsparteien gleiche Rechte
und Pflichten herstellen wollen, wird es bei einer Fernwirkung
der EuGH-Rechtsprechung auch bei den Entscheidungen
nach dem 21. 6. 1999 bleiben, die die Themengebiete der
Abkommen betreffen.
II. Aufenthaltsrecht
Gemäß Art. 5 I FZA i. V. mit Art. 17 FZA Anhang I wird
einem Dienstleistungsbringer das Recht eingeräumt, Dienstleistungen
in der Schweiz bis zu 90 Arbeitstage lang ohne
Beschränkung zu erbringen. Hierfür benötigt der ausländische
Unternehmer keine Aufenthaltserlaubnis (Art. 20 I
FZA Anhang I), sondern muss allein die entsandten Personen
anmelden. Diese Regelung weicht vom Grundsatz des Art. 11
AuG ab, wonach Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit
ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer
eine Bewilligung benötigen. Bewilligungspflichtig sind
somit sämtliche Dienstleistungserbringungen, die länger als
90 Arbeitstage oder drei Monate im Kalenderjahr dauern,
denn Dienstleistungen über 90 Arbeitstage fallen nicht in den
Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens 14 .
Die Einführung der Einreise durch bloße Meldung hat die
Schweiz für ausländische Unternehmer deutlich attraktiver
gemacht. Das Meldeverfahren kann kostenlos und schnell im
Internet auf der Seite des Bundesamtes für Migration vorgenommen
werden 15 . Der Arbeitsaufnahme in die Schweiz
geht also allein eine Meldung voraus. Vor Beginn des Arbeitseinsatzes
muss der Arbeitgeber gem. Art. 6 I EntsG die entsandten
Personen, die ausgeübte Tätigkeit sowie den Arbeitsort
anmelden. Nach Art. 6 III EntsG darf die Arbeit frühestens
acht Tage, nachdem der Einsatz gemeldet wurde, aufgenommen
werden. Art. 6 I EntsV regelt, dass das
Meldeverfahren und auch die dort aufgeführte Acht-Tagefrist
für alle Arbeiten obligatorisch ist, die länger als acht Tage
pro Kalenderjahr dauern. Bei mehreren Einsätzen im Kalenderjahr
sind die Tage zusammenzuzählen 16 . Arbeiten, die
weniger als acht Tage dauern, bedürfen daher nicht einer
solchen Meldung.
Bei bestimmten Tätigkeiten, unter anderem im Bauhauptund
Baunebengewerbe, hat allerdings die Meldung immer
unabhängig von der Dauer der Arbeiten zu erfolgen. Die
Acht-Tagefrist ist daher selbst bei einem Arbeitstag in diesen
Branchen einzuhalten. In der Praxis entpuppte sich diese
Acht-Tagefrist als Handelshemmnis. Unternehmer beklagen
immer wieder, dass sie kurzfristige Arbeiten nicht durchführen
könnten und daher gegenüber ihren schweizerischen Mitbewerbern
benachteiligt wären. Die Schweiz entgegnet, dass
sie mit der Regelung in Art. 6 III EntsV einen ausreichenden
Dispens formuliert habe. Dort heißt es, dass in Notfällen, wie
Reparaturen, Unfällen, Naturkatastrophen oder anderen
nicht vorhersehbaren Ereignissen, die Arbeit ausnahmsweise
auch vor Ablauf der achttägigen Frist beginnen kann, frühestens
jedoch am Tag der Meldung. Die Geltendmachung eines
Notfalls wird von den kantonalen Behörden unter kumulativer
Erfüllung, insbesondere folgender Bedingungen anerkannt:
der Arbeitseinsatz dient der Behebung eines unvorhersehbaren
eingetretenen Schadens und hat zum Ziel, weiteren
Schaden zu verhindern 17 . Außerdem muss der Arbeitseinsatz
unverzüglich erfolgen, das heißt in der Regel
spätestens drei Kalendertage nach Eintritt des Schadens 18 .
Gleichwohl bleibt es bei einer indirekten Benachteiligung, da
der Dispens gerade nur besondere und ungewöhnliche Ausnahmen
regelt. In einer gleichen, diskriminierungsfreien Regelung
müsste ein ausländischer Betrieb genauso schnell seine
Arbeit in der Schweiz verrichten können wie ein einheimischer
Unternehmer. Der Dispens wäre somit gar nicht
notwendig. Zielsetzung des Abkommens ist gerade die Einräumung
der gleichen Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen
19 . In dieser Regelung kann man daher einen Verstoß
gegen Art. 2 FZA erkennen. Nach Art. 2 FZA dürfen Ausländer
nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert
werden. Eine solche Diskriminierung liegt aber auf
Grund der grundsätzlich zwingenden langen Meldefrist für
Ausländer vor. Es bleibt abzuwarten, ob sich der gem.
Art. 14 I FZA zuständige „Gemischte Ausschuss“, der für die
Verwaltung und ordnungsgemäße Anwendung des Freizügig-
11 Kahil-Wolff/Mosters, EuZW 2001, 5 (8).
12 Seco, Kommentar Flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit,
1. Aufl. (2008), Vorb., S. 7.
13 EDA/EVD, Die Bilateralen Abkommen Schweiz – Europäische Union,
S. 23.
14 Seco (o. Fußn. 12), Art. 6 EntsG, S. 25.
15 www.bfm.admin.ch; dort unter: Themen/Freier Personenverkehr/Meldeverfahren.
16 Seco (o. Fußn. 12), Art. 6 EntsG, S. 28.
17 Seco, Ergänzungen und Präzisierungen der VEP-Weisungen (April
2009), S. 3.
18 Seco, Ergänzungen und Präzisierungen der VEP-Weisungen (April
2009), S. 3.
19 EuGH, Urt. v. 22. 12. 2008 – C-13/08, BeckRS 2009, 70001 – Stamm
und Hauser.

Zimmermann, Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft NZA Online Aufsatz 3/2009 3
keitsabkommens zuständig ist, dieser Angelegenheit annimmt.
III. Arbeitsrecht
Um Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, wurde mit dem
Entsendegesetz ein Gesetz verabschiedet, das insbesondere
die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für aus dem
Ausland in die Schweiz entsandte Arbeitnehmer regelt. Einzuhalten
sind für ausländische Arbeitgeber gem. Art. 2 I
EntsG die minimale Entlohnung, die Arbeits- und Ruhezeit,
Mindestdauer der Ferien, Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz
am Arbeitsplatz, Schutz von Schwangeren, Wöchnerinnen,
Kindern und Jugendlichen sowie die Nichtdiskriminierung.
Ausländische Arbeitgeber der entsandten Arbeiter
müssen dabei mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen
garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates,
allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen
und Normalarbeitsverträgen vorgeschrieben sind.
Diese Regelung deckt sich mit der Rechtsprechung des
EuGH, die zu den Grundfreiheiten auf das Verhältnis zwischen
der EU und der Schweiz übertragen wird 20 . Der
EuGH 21 hat auch in einer aktuellen Entscheidung nochmals
hervorgehoben, dass es unter bestimmten Umständen gestattet
ist, Tarifverträge auf alle Personen, also auch auf entsandte
Arbeitnehmer, zu erstrecken. Die zwingende Anwendung
der Arbeits- und Lohnbedingungen auf entsandte Arbeitnehmer
verstößt daher vom Prinzip her nicht gegen das Freizügigkeitsabkommen.
1. Allgemeines
Gemäß Art. 2 I EntsG müssen die Arbeitgeber den entsandten
Arbeitnehmern mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen
garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen
des Bundesrates, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen
und Normalarbeitsverträgen i. S. des
Art. 360 a OR in bestimmten Bereichen vorgeschrieben sind.
Durch den Gesamtarbeitsvertrag stellen Arbeitgeber oder deren
Verbände und Arbeitnehmerverbände gem. Art. 356 I
OR gemeinsame Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und
Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse der beteiligten
Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf. Wenn kein Gesamtarbeitsvertrag
vorliegt, kann unter bestimmten Bedingungen
ein so genannter Normalarbeitsvertrag gem. Art. 360 a OR
erlassen werden, der nach Regionen und gegebenenfalls Orten
differenzierte Mindestlöhne vorsieht.
In vielen Branchen wurden Gesamtarbeitsverträge (GAV) geschlossen
22 , die deutschen Tarifverträgen vergleichbar sind.
Allerdings finden die Gesamtarbeitsverträge nur dann für
ausländische Betriebe Anwendung, wenn sie allgemeinverbindlich
erklärt werden. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung
gilt der GAV bzw. die allgemeinverbindlich erklärten
Passagen eines GAVs für alle Betriebe und nach Art. 2 I
EntsG auch für die ausländischen Unternehmen. Die Allgemeinverbindlicherklärung
wird auf Antrag aller betroffenen
Tarifvertragsparteien durch eine zuständige Behörde ausgestellt.
Der Allgemeinverbindlicherklärung geht eine umfangreiche
Prüfung voraus, die im Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung
von Gesamtarbeitsverträgen
geregelt ist.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) hat im Internet
alle allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträge abrufbar
aufgeführt 23 .
Häufig kommt es dabei vor, dass nicht sämtliche Normen des
Gesamtarbeitsvertrags allgemeinverbindlich erklärt wurden,
sondern nur einzelne Artikel. Der GAV für das Schreinergewerbe
beginnt daher erst mit Art. 5, da die Art. 1 bis 4
gerade nicht allgemeinverbindlich erklärt wurden. Beim GAV
für das Bauhauptgewerbe, der aus historischen Gründen Landesmantelvertrag
(LMV) genannt wird, sind die allgemeinverbindlich
erklärten Regelungen optisch fett gedruckt. So
kommt es dort vor, dass z. B. in Art. 52 LMV über die Lohnzuschläge
die Absätze 1 und 3 fett gedruckt sind, mithin als
allgemeinverbindlich auch für Ausländer gelten, Absatz 2
aber nicht und somit keine Anwendung für Ausländer findet.
Ausländische Betriebe müssen also nur dann einen Gesamtarbeitsvertrag
einhalten, wenn dieser allgemeinverbindlich
erklärt ist und auch dann nur die speziell allgemeinverbindlich
erklärten Normen.
Hinzu tritt, dass es regionale Unterschiede geben kann, die
stets zu berücksichtigen sind. Für das Gipsergewerbe im Kanton
Basel-Land z. B. gibt es einen eigenen GAV, der von dem
GAV für das Gipsergewerbe in Basel-Stadt abweicht. Der
ausländische Unternehmer schuldet dort natürlich auch unterschiedliche
Mindestlöhne. Es ist daher unablässig für einen
Unternehmer vorab zu prüfen, in welchem Kanton das Bauvorhaben
stattfindet, sodass er untersuchen kann, welchen
Mindestlohn er seinen Mitarbeitern in der Schweiz schuldet
und welche Normen Anwendung finden.
Beim Abruf eines Tarifvertrags ist zu beachten, dass jedem
allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag noch der Allgemeinverbindlichkeitsbeschluss
vorsteht. Dieser Beschluss
ist deshalb für Arbeitgeber interessant, da in ihm meist die
sachliche und örtliche Zuständigkeit des Tarifvertrags geregelt
wird. In Art. 2 I AVE-Beschluss des LMV findet man
die Kantone aufgeführt, in denen der LMV Anwendung findet.
In Art. 2 IV AVE-Beschluss des LMV ist festgehalten,
dass der LMV z. B. auf Poliere oder das kaufmännische Personal
keine Anwendung findet. Bei mehreren konkurrierenden
Gesamtarbeitsverträgen soll das Prinzip der Tarifeinheit
Anwendung finden, so dass ein GAV alle Mitarbeiter eines
Betriebs erfasst 24 .
2. Mindestlohn
In der Praxis als wichtigste, aber sicherlich auch schwierigste
Verpflichtung hat sich die Zahlung des schweizerischen Mindestlohns
herausgestellt. Die Mindestvorschriften für die Entlohnung
und für die Ferien gelten gem. Art. 4 EntsG nicht für
Arbeiten von geringem Umfang. Ebenfalls nicht umfasst sind
Montagearbeiten oder der erstmalige Einbau, wenn die Arbeiten
weniger als acht Tage dauern und Bestandteil eines
Warenlieferungsvertrags bilden. Arbeiten geringen Umfangs
sind in Art. 3 EntsV definiert: Dies sind Arbeiten, die pro
Kalenderjahr maximal 15 Arbeitstage dauern.
Ausgenommen von diesem Dispens sind aber das Bauhauptund
das Baunebengewerbe sowie das Hotel- und Gastgewerbe.
Für diese Branchen sind somit alle Bestimmungen des
Entsendegesetzes anzuwenden (Ausnahme von der Ausnahme)
25 . In Art. 5 EntsV sind die Tätigkeiten aufgeführt, die
darunter fallen. Dazu zählen unter anderem Aushubarbeiten,
20 Weigell, IStR 2006, 190 (193).
21 EuGH (19. 6. 2008), NZA 2008, 865 (868) – Kommission/Luxemburg.
22 615 GAV für rund 1,7 Mio. Arbeitnehmer (ca. 40%); s. swissinfo.ch
vom 27. 3. 2009.
23 www.seco.admin.ch dort: Arbeit/Arbeitsrecht/Gesamtarbeitsverträge
Bund
24 Emmel, NZZ v. 6. 9. 2006, Dossiers.
25 Seco (o. Fußn. 12), Art. 4 EntsG, S. 21.

4 NZA Online Aufsatz 3/2009 Zimmermann, Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft
Erdarbeiten, aber auch Renovierungen, Reparaturen oder
Wartungen. Betriebe des Metallgewerbes, des Schreinergewerbes
sowie des Marmor- und Granitgewerbes, die nicht
ganz oder teilweise Arbeiten auf Baustellen bzw. an Gebäuden
oder deren Umgebung ausführen, fallen nicht unter das
Baunebengewerbe 26 .
Der Mindestlohn variiert von Branche zu Branche und zum
Teil von Kanton zu Kanton 27 . Ein Vorarbeiter des Bauhauptgewerbes
in Basel-Land erhält 35,35 CHF/h, im Tessin aber
nur 32,45 CHF/h. In anderen Gewerken wird noch nach
Erfahrungsjahren oder Lebensalter unterschieden.
Wichtig ist, dass in der Schweiz gem. Art. 1 lit. a EntsV der
Mindestlohn entsprechend der erworbenen Qualifikation gezahlt
wird. Das heißt, dass ein Vorarbeiter, der auf der Baustelle
ausschließlich Hilfstätigkeiten als Helfer ausführt, trotzdem
den Vorarbeiterlohn bekommt. Die Bezahlung erfolgt
folglich qualifikationsbezogen und nicht tätigkeitsbezogen.
Zu beachten ist außerdem, dass die in den allgemeinverbindlich
erklärten GAV enthaltenen Mindestlöhne jeweils Bruttolöhne
(vor Abzug der Arbeitnehmerbeiträge der Sozialversicherungen)
sind 28 .
In der Regel sind die schweizerischen Mindestlöhne höher als
z. B. die deutschen Löhne. Da auch die ausländischen Betriebe
den schweizerischen Mindestlohn zu zahlen haben, werden
Lohnvergleiche zwischen dem geforderten Mindestlohn
(Soll) und dem tatsächlich bezahlten Lohn (Ist) geführt. Deutsche
Arbeitgeber zahlen für die in der Schweiz geleisteten
Stunden meist eine Lohndifferenz, die auf der Lohnabrechnung
als „Auslandszulage“ oder „Schweizzuschlag“ geführt
wird, um den verlangten Mindestlohn einzuhalten. Werden
also 15 Euro/h gezahlt, sind aber 17 Euro/h als Mindestlohn
geschuldet, werden 2 Euro/h als Zulage gezahlt. Beim Lohnvergleich
ist dann der Mindestlohn eingehalten.
Problematisch beim Lohnvergleich sind die unterschiedlichen
Beiträge in die Sozialversicherung. Insbesondere deutsche
und österreichische Arbeitgeber führen beim Lohnvergleich
an, dass ihre Beitragszahlungen in die Sozialversicherung als
Lohnzuschlag berücksichtigt und zusätzlich auf den Lohn
angerechnet werden müssten.
Das Seco hatte in einer Weisung vom 20. 2. 2007 die unterschiedlichen
Beiträge in die Krankenversicherung als Lohnbestandteil
akzeptiert 29 . In der Schweiz besteht keine gesetzliche
Verpflichtung des Arbeitgebers, sich an den Beiträgen für
die Krankenversicherung des Arbeitnehmers zu beteiligen.
Da in Deutschland eine solidarische Finanzierung besteht,
nahm das Seco die Arbeitgeberzahlungen als indirekte Lohnzahlung
an. Pauschal wurde ein Wert von 7,4% als Lohnzuschlag
angenommen. Bei einer Zahlung von 10 Euro/h
wurde dies wie eine Zahlung von 10,74 Euro/h gewertet.
Diese Regelung wurde von vielen schweizerischen Institutionen
kritisiert. Zudem weigerten sich bestimmte Kontrollorgane
die Weisung umzusetzen, da das Seco nicht weisungsbefugt
sei. Mit Weisung vom 11. 11. 2008 nahm das Seco
seine frühere Weisung zurück und stellte nun fest, dass die
Krankenversicherungsbeiträge nicht weiter zu berücksichtigen
sind 30 . Somit werden die unterschiedlichen Sozialversicherungsbeiträge
bei einem Lohnvergleich nicht weiter mit
einfließen.
Die Rücknahme der Weisung ist rechtlich nicht haltbar: Arbeitgeberzahlungen
in die Sozialversicherung kommen auch
dem Arbeitnehmer zugute. Es ist nicht einzusehen, warum
diese Zahlungen nicht auch als indirekte Lohnzahlung bei
einem Lohnvergleich berücksichtigt werden. Vielmehr ist die
bloße Betrachtung des Lohns gegenüber Unternehmen aus
Staaten mit hohen Sozialversicherungsbeiträgen diskriminierend.
Der tatsächliche Lohnaufwand des Arbeitgebers ist um
ein Vielfaches höher als der Bruttolohn. Schweizerische Arbeitgeber
mit hohen Löhnen und niedrigeren Sozialversicherungsbeiträgen
werden dadurch bevorzugt. Die Krankenversicherungskosten,
die der deutsche Arbeitgeber zur Hälfte
trägt, muss der schweizerische Arbeitnehmer vollständig
selbst begleichen. Somit sind die Zahlungen in die Krankenversicherungen
wie Lohnzahlungen anzusehen. Zielführend
wären hier bilaterale Verträge zwischen Deutschland und der
Schweiz, bei denen beide Staaten den jeweiligen Mindestlohn
des anderen Staates pauschal als ausreichend akzeptierten, so
dass ein Lohnvergleich gar nicht vorgenommen werden muss.
Der jetzt vorgenommene Weg bevorzugt einseitig die einheimischen
Arbeitgeber und wird den unterschiedlichen Sozialversicherungssystemen
nicht gerecht. Durchgesetzt hat sich
weitgehend, dass bestimmte Zahlungen, wie vermögenswirksame
Leistungen, Mehraufwandswintergeld oder Spesenzahlungen
auch auf den Lohn als Zuschlag berücksichtigt und
angerechnet werden.
3. 13. Monatsgehalt
Obligatorisch ist in den Gesamtarbeitsverträgen die Zahlung
eines vollständigen 13. Monatsgehalts. Auch diese Regelungen
sind meist allgemeinverbindlich erklärt und werden gem.
Art. 1 lit. e EntsV von ausländischen Betrieben geschuldet. Es
reicht folglich nicht aus, allein den schweizerischen Mindestlohn
zu zahlen. Häufige Verfehlungen stellen deshalb die
Nichtbeachtung des 13. Monatsgehalts dar. Das 13. Monatsgehalt
muss dabei lediglich anteilig („pro rata“) bezahlt werden.
Dies beträgt 8,33% (z. B. Art. 31 III GAV Holzbau)
bzw. 8,3% (z.B. Art. 50 II LMV). Mittlerweile werden Urlaubs-
und Weihnachtsgeld als Gegenstück zum 13. Monatsgehalt
anerkannt und entsprechend angerechnet 31 .
4. Ferienlohn und Feiertagsentschädigung
Gemäß Art. 329 a I OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer
für jedes Dienstjahr wenigstens vier Wochen, dem Arbeitnehmer
bis zum vollendeten 20. Altersjahr wenigstens
fünf Wochen Ferien zu gewähren. Üblich sind 25 Arbeitstage
(z. B. Art. 34 I LMV). Die Feiertage sind kantonal unterschiedlich
geregelt. Die Gesamtarbeitsverträge haben häufig
eigene Regelungen bezüglich der Feriendauer. Im Allgemeinen
bekommen deutsche Arbeitnehmer mehr Urlaub und
haben mehr Feiertage. Dies macht sich bei der Berechnung
und dem Vergleich des Ferien- und Feiertagslohns bemerkbar.
Für die Berechnung und den Vergleich des Ferienlohns und
der Feiertagsentschädigung, die gem. Art. 1 lit. d und lit. f
EntsV zu zahlen sind, hat das Seco eine Tabelle herausgegeben
32 . Für jeden Ferien- oder Feiertag gibt es eine entsprechende
Prozentangabe, die vom Arbeitgeber zu begleichen
ist.
5. Arbeits- und Ruhezeit
Generelles zur Arbeitszeit ist im Bundesgesetz über die Arbeit
in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG) ge-
26 Seco (o. Fußn. 12), Art. 4 EntsG, S. 21 (Fußn. 11).
27 Seit Juni 2009 gibt es einen Lohnrechner auf www.entsendung.ch (dort
unter: Lohn und Arbeit).
28 Seco (o. Fußn. 12), Art. 1 EntsG, S. 15.
29 Seco, Weisung v. 20. 2. 2007, S. 4 f.
30 Seco, Weisung v. 11. 11. 2008, S. 9.
31 Seco, Weisung v. 11. 11. 2008, S. 8 f.
32 Seco, Weisung v. 11. 11. 2008, S. 6 f.

Zimmermann, Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft NZA Online Aufsatz 3/2009 5
regelt. Gemäß Art. 9 I lit. a ArG beträgt die wöchentliche
Höchstarbeitszeit 45 Stunden für Arbeitnehmer in industriellen
Betrieben sowie für Büropersonal, technische und andere
Angestellte mit Einschluss des Verkaufspersonals in Großbetrieben
des Detailhandels; 50 Stunden beträgt die Höchstarbeitszeit
für übrige Arbeitnehmer. Ebenfalls im Arbeitsgesetz
sind Ausführungen zu Überstunden aufgeführt. Viele
Gesamtarbeitsverträge haben allerdings eigene Regelungen
zur Arbeitszeit. Im Bauhauptgewerbe beträgt z. B. die
Höchstarbeitszeit 45 Stunden in der Woche (Art. 25 II lit. b
LMV). Die Arbeit ist durch Pausen zu unterbrechen. Bei einer
täglichen Arbeitszeit von mehr als sieben Stunden beträgt die
Mindestdauer der Pause eine halbe Stunde, bei einer täglichen
Arbeitszeit von mehr als neun Stunden eine Stunde (Art. 15 I
ArG). Die Pausen gelten dann als Arbeitszeit, wenn die Arbeitnehmer
ihren Arbeitsplatz nicht verlassen dürfen (Art. 15
II ArG). Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass in der Regel
die Pausen nicht mit dem schweizerischen Mindestlohn zu
vergüten sind.
6. Überstundenzuschläge, Nachtzuschläge
Gemäß Art. 10 I ArbG gilt die Arbeit von 6 Uhr bis 20 Uhr
als Tagesarbeit, die Arbeit von 20 Uhr bis 23 Uhr als Abendarbeit.
Nachtarbeit und Sonntagsarbeit sind grundsätzlich
untersagt. Zu beachten ist, dass bei der Abendarbeit und bei
der ausnahmsweise von der Behörde genehmigten Nachtoder
Sonntagsarbeit ein entsprechender Zuschlag zu bezahlen
ist, der sich wiederum meist aus den Gesamtarbeitsverträgen
ergibt. Für Überstunden ist im Bauhauptgewerbe gem.
Art. 53 II LMV ein Zuschlag von 25%, bei Sonntagsarbeit
sogar von 50% (Art. 56 LMV) zu zahlen. Es sei aber nochmals
darauf hingewiesen, dass Sonntagsarbeit grundsätzlich
untersagt ist und Ausnahmen vom Verbot einer Bewilligung
bedürfen.
7. Reisezeit
Als ein in der Praxis großes Problem hat sich die Behandlung
der Reisezeit herausgestellt. In Art. 13 I V1ArG ist festgehalten,
dass der Weg zu und von der Arbeit nicht als Arbeitszeit
gilt. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Arbeit
außerhalb des Arbeitsortes zu leisten ist, an dem der Arbeitnehmer
normalerweise seine Arbeit verrichtet. In diesem Fall
läge nach Art. 13 II V1ArG eine vergütungspflichtige Reisezeit
vor. Arbeitsort ist normalerweise der Stammbetrieb, der
Anstellungsort oder im Baugewerbe etwa der Werkhof 33 . Die
vorliegende Bestimmung regelt aber allein den Fall jenes Arbeitnehmers,
der grundsätzlich einen festen Arbeitsort hat
und andere Einsatzorte aufsuchen muss 34 . Dies ist aber gerade
in der Bauwirtschaft problematisch, da die Arbeitnehmer
von Baustelle zu Baustelle ziehen. Der Werk- oder Bauhof ist
dort nicht der feste Arbeitsort, sondern die Baustelle. Nach
der Auslegung dieser Regelung ist die Reisezeit in der Bauwirtschaft
nicht zu vergüten, sofern die Mitarbeiter nicht
regelmäßig auf dem Bauhof arbeiten.
Im LMV findet sich aber für die Reisezeit eine speziellere
Regelung. Nach Art. 54 II LMV ist die Reiszeit dann mit dem
Grundlohn zu vergüten, wenn die tägliche Reisezeit 30 Minuten
übersteigt. Diese Regelung ist aber nicht allgemeinverbindlich
erklärt, gilt also gerade nicht für ausländische Bauunternehmer.
Eine schweizerische Kontrollstelle hat die
Norm analog anwenden und dies damit rechtfertigen wollen,
dass ansonsten die einheimischen schweizerischen Unternehmer
schlechter stünden. In Konsequenz wurde dann die vollständige
Reisezeit mit Verlassen des Bauhofs in Deutschland
als vergütungspflichtige Zeit angesehen. Diese Ansicht fand
aber auch in der Schweiz wenig Unterstützung. Zum einen
widerspricht eine Analogie der Regelung der Allgemeinverbindlichkeit.
Könnte man durch eine Analogie die nicht allgemeinverbindlich
erklärten Regelungen praktisch hinterrücks
doch allgemeinverbindlich machen, bedürfte es des
komplizierten Allgemeinverbindlichkeitserklärungsverfahrens
nicht weiter. Zum anderen kann das schweizerische
Recht nicht auf deutschem Boden Anwendung finden. Die
schweizerischen Tarifverträge gelten bereits örtlich nicht in
Deutschland, so dass der schweizerische Mindestlohn nicht
schon in Deutschland geschuldet wird.
Das Seco dürfte dieser Diskussion nun mit seiner Weisung
vom 11. 11. 2008 ein Ende bereitet haben. Dort stellte das
Seco fest, dass ein Lohnvergleich erst mit Grenzübertritt möglich
ist, folglich der Einsatz erst mit dem Grenzübergang
beginnt 35 . Die befremdliche Ansicht, dass der schweizerische
Mindestlohn bereits mit Verlassen des deutschen Bauhofs zu
zahlen wäre, ist somit obsolet. Weiterhin ungeklärt ist freilich
die Analogiefähigkeit nicht allgemeinverbindlich erklärter
Regelungen.
8. Auslösung
Ein ebenfalls wichtiger Bestandteil in den schweizerischen
Tarifverträgen ist die Auslösung. Mittagessen oder Übernachtungskosten
müssen vom Arbeitgeber bezahlt werden
oder aber Unterkunft und Verpflegung gestellt werden. Werden
Unterkunft oder Verpflegung vom Unternehmer gestellt,
so sollte dieser alle Rechnungen, Belege und Quittungen sorgsam
aufbewahren, da er dies in einem Kontrollverfahren
gegebenenfalls nachzuweisen hat.
9. Tagesrapporte
Die Führung von Tagesrapporten ist in der Schweiz Pflicht.
Auch in Deutschland besteht gem. § 2 II a AEntG z. B. für die
Bauwirtschaft eine Verpflichtung den Beginn, das Ende und
die Dauer der täglichen Arbeitszeit aufzuzeichnen. Während
in Deutschland diese Vorschrift in der Praxis häufig nicht
angewandt wird, auch weil es an entsprechenden Rechtsfolgen
fehlt, werden in der Schweiz die Tagesrapporte bei Kontrollen
regelmäßig verlangt und überprüft. Dabei rekurriert
diese Forderung auf Art. 73 I ArgV1 i. V. mit Art. 46 ArG.
Umstritten ist hier wie ausführlich diese Tagesrapporte zu
führen sind. Einzelne Kontrollstellen verlangen den Beginn
und das Ende der Arbeitszeit, sowie eine genaue zeitliche
Angabe, wann die Pausen lagen (Bsp.: 8-12 Uhr, 12-13 Uhr
Pause, 13-17 Uhr). In Art. 73 I lit. c ArgV1 heißt es, dass aus
den Unterlagen die geleistete tägliche und wöchentliche Arbeitszeit
hervorgehen muss. Dieser Anforderung kommt meines
Erachtens aber schon der Unternehmer nach, wenn er auf
den Tagesrapport als Zeitangabe „8 Stunden“ notiert, also
nicht individuell den Anfang und das Ende. Gänzlich abzulehnen
ist die Forderung, dass die Tagesrapporte unterschrieben
sein müssen. Ein solches Erfordernis ist gesetzlich
nicht geschuldet und – sofern ein GAV es nicht explizit verlangt
– nicht notwendig.
IV. Vollzug
Die Einhaltung des Entsenderechts wird in der Schweiz auf
zwei Schultern getragen: Zum einen gibt es die staatlichen
kantonalen Arbeitsämter und zum anderen gibt es paritätische
Kommissionen. Die paritätischen Kommissionen sind
Einrichtungen der Tarifparteien und haben die Aufgabe die
33 Seco, Wegleitung zur Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz, 4. Aufl. (2009),
Art. 13 V 1 ArG, S. 113-1.
34 Seco (o. Fußn. 33), S. 113-2.
35 Seco, Weisung v. 11. 11. 2008, S. 3.

6 NZA Online Aufsatz 3/2009 Zimmermann, Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft
Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge zu überwachen. Im
Bauhauptgewerbe sind die lokalen paritätischen Kommissionen
als Verein gesellschaftsrechtlich organisiert (Art. 76 I
LMV). Es handelt sich also um privatrechtliche Kontrollstellen.
Der schweizerische Gesetzgeber hat aber diesen privatrechtlichen
Kontrollstellen eine sehr weit reichende Kontrollbefugnis
eingeräumt. In Art. 7 I lit. a EntsG heißt es, dass die
Einhaltung der Anforderungen des Entsendegesetzes bezüglich
der Bestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten
GAV den paritätischen Kommissionen eingeräumt wird. Wie
weitreichend diese Regelung geht, lässt sich an Art. 7 II
EntsG feststellen: Danach muss der Arbeitgeber den paritätischen
Kommissionen auf Verlangen alle Dokumente zustellen,
welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen
der entsandten Arbeitnehmer belegen.
Freilich wenden die paritätischen Kommissionen in ganz unterschiedlicher
Weise diese Bestimmung an. Während es bei
einigen Kontrollstellen ausreicht, die Tagesrapporte sowie die
Lohn- und Gehaltsabrechnungen einzureichen, verlangen andere
Kontrollstellen die Vorlage sämtlicher Arbeitsverträge
und Qualifikationszeugnisse der Arbeitnehmer sowie der
Werkverträge. Insbesondere diese weite Ausnutzung der Vorlagepflicht
macht deutschen Bauunternehmern zu schaffen.
Zum einen bestehen bei vielen Betriebe keine schriftlichen
Arbeitsverträge, die vorgelegt werden können, zum anderen
gibt kein deutscher Unternehmer gerne Firmeninterna an eine
paritätische Kommission, die von dem schweizerischen Arbeitgeberverband
und den schweizerischen Gewerkschaften
besetzt werden. Die Angst, sich gegenüber den einheimischen
Wettbewerbern quasi gläsern darzustellen, treibt viele Unternehmer
um. Hier wäre eine Regelung, die verhältnismäßig
und datenschutzrechtlich unangreifbar wäre, immer noch
wünschenswert. Freilich hat sich der schweizerische Gesetzgeber
selbst in die Bredouille gebracht, in dem er ausgerechnet
die Tarifparteien für die Kontrolle auf den Baustellen
einsetzt. Eine unabhängige Institution wäre hier sicherlich
angebrachter.
Als solche unabhängige Institution bestehen die kantonalen
Arbeitsämter, die wiederum Schwarzarbeitsinspektoren beschäftigen.
Gemäß Art. 16 c EntsV haben auch diese Inspektoren
die Möglichkeit zur Kontrolle der Arbeitsbedingungen
und zur Kontrolle der Lohnbücher. Nach Art. 7 a I EntsG ist
die Aufgabe der Inspektoren eigentlich auf Bestimmungen
eines Normalarbeitsvertrags beschränkt, also gerade auf die
Branchen, bei denen es keinen Gesamtarbeitsvertrag gibt.
Die paritätischen Kommissionen haben jeden Verstoß gegen
das Entsendegesetz gem. Art. 9 I EntsG der zuständigen kantonalen
Behörde zu melden, so dass diese Verstöße gegen das
Entsenderecht prüfen und ahnden. Ausländische Arbeitgeber
haben zu beachten, dass sie jährlich von den Kontrollstellen
zur Zahlung von Kontroll- und Vollzugskosten herangezogen
werden, sofern dies ein Gesamtarbeitsvertrag regelt (Art. 8 a
EntsV).
V. Sanktionierung
In Branchen mit allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen
sind die eingesetzten paritätischen Kommissionen
zuständig detaillierte Kontrollen der Lohn- und Arbeitsbedingungen
durchzuführen; die Sanktionskompetenz
gemäß des Entsendegesetzes bleibt aber ausschließlich bei
den Kantonen 36 .
Statt einer staatlichen Geldbuße kann die paritätische Kommission
allerdings Konventionalstrafen aussprechen, sofern
dies der Gesamtarbeitsvertrag vorsieht (Art. 2 II quarter
EntsG). Freilich haben die meisten Tarifparteien in ihren
Gesamtarbeitsverträgen davon Gebrauch gemacht – allein
schon um den hohen Personalaufwand der paritätischen
Kommissionen finanzieren zu können. Im Bauhauptgewerbe
ist die paritätische Kommission z. B. gem. Art. 79 II LMV
berechtigt eine Verwarnung auszusprechen, eine Konventionalstrafe
bis zu 50 000 CHF zu verhängen (in Fällen vorenthaltener
geldwerter Ansprüche darf die Konventionalstrafe
bis zur Höhe der geschuldeten Leistung gehen) und die
Neben- und Verfahrenskosten der fehlbaren Partei auferlegen.
In der Praxis ist ein recht zurückhaltender Gebrauch der
Verwarnungen festzustellen; die Verhängung von Konventionalstrafen
zuzüglich der Auferlegung der Verfahrenskosten
ist die Regel.
Neben der Verhängung einer Konventionalstrafe und der
Verfahrenskosten durch die paritätische Kommission wird
bei einem Verstoß zusätzlich eine Geldbuße als Sanktion
durch den Kanton verhängt. Bei geringfügigen Verstößen
kann die kantonale Behörde eine Verwaltungsbuße bis zu
5 000 CHF aussprechen. Bei Verstößen, die nicht mehr als
geringfügig angesehen werden, kann die Behörde ein Berufsverbot
zwischen einem und fünf Jahren auferlegen (Art. 9
EntsG). Zudem ist die Sanktion der Bundesbehörde zu melden,
die eine öffentlich einsehbare Liste der sanktionierten
Betriebe führt 37 . Dieser „Internetpranger“ wurde seit seiner
Freizeichnung heftig kritisiert. Neben datenschutzrechtlichen
und rechtsstaatlichen Bedenken wurde insbesondere die Verhältnismäßigkeit
beklagt, da ein solcher Eintrag reputationsschädigende
Auswirkungen hat. Die Schweiz kam diesen Bedenken
nun insoweit entgegen, als dass sie nur noch schwere
Verstöße, also Verstöße, die zu einem Berufsverbot führten,
dort auflistet. Ein generelles Unbehagen gegen eine solche
öffentliche Bloßstellung kann aber auch dieses Entgegenkommen
nicht beseitigen.
Es ist nach dem Schweizer Entsenderecht möglich, dass einer
Firma wegen Verletzung des Gesamtarbeitsvertrags durch die
paritätische Kommission eine Konventionalstrafe auferlegt
wird und gleichzeitig z. B. wegen Meldeverstößen aber auch
eine Geldbuße verhängt wird wegen Verletzung der allgemeinverbindlich
erklärten Mindestlöhne 38 . In der Praxis
kommt es sogar zu Verfahren, bei denen derselbe Verstoß
gegen den Mindestlohn sowohl von der paritätischen Kommission
(mit einer Konventionalstrafe), als auch von der kantonalen
Behörde (mit einer Geldbuße) geahndet wird.
Das Seco erkennt hierin keinen Verstoß von dem Rechtsgrundsatz
„ne bis in idem“, da zwei unterschiedliche Organe
auf Grund von unterschiedlichen Vorschriften vorgehen 39 .
Bei der Konventionalstrafe handle es sich um ein privatrechtliches
Instrument, das auf privatrechtlichem Wege durchzusetzen
ist; dass die Möglichkeit der Verhängung einer Konventionalstrafe
in einem öffentlich-rechtlichen Erlass erwähnt
wird, würde nichts an dem privatrechtlichen Charakter ändern
40 .
Das Verbot von „ne bis in idem“ knüpft an das Vorliegen
derselben Straftat an und ist z. B. auch in Art. 50 der Charta
der Grundrechte der EU geregelt. Eine Doppelbestrafung läge
dann vor, wenn es sich kumulativ um einen identischen Sachverhalt,
also dieselbe strafbare Handlung im Sinne des der
Anklage zu Grunde liegenden konkreten Lebenssachverhalts,
36 Seco (o. Fußn. 12), Art. 9 EntsG, S. 42.
37 www.seco.admin.ch dort: Arbeit/Flankierende Maßnahmen/Entsendung
– Rechtskräftige Sanktionen.
38 Seco (o. Fußn. 12), Art. 9 EntsG, S. 43.
39 Seco (o. Fußn. 12), Art. 9 EntsG, S. 43.
40 Seco (o. Fußn. 12), Art. 9 EntsG, S. 44.

Zimmermann, Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft NZA Online Aufsatz 3/2009 7
einen einzigen Täter, denselben Rechtsverstoß und damit
dasselbe geschützte Rechtsgut handelt 41 . Die Sperrwirkung
tritt dann für künftige Strafverfahren ein, die auf Grund
derselben Vorschrift oder auf Grund unterschiedlicher, materiell
jedoch mindestens teilweise identischer Vorschriften eingeleitet
werden 42 . Nicht nur der Begriff des Strafverfahrens,
sondern auch die „Strafe“ ist in einem weiten Sinn zu verstehen,
so dass auch Ordnungswidrigkeiten und andere Verwaltungsmaßnahmen
mit strafähnlichem Charakter erfasst
sind 43 .
Wenn aber die kantonale Behörde einen Verstoß gegen den
Mindestlohn mit einer Geldbuße bestraft, ist es nicht einzusehen,
dass derselbe Verstoß nochmals von der paritätischen
Kommission als Konventionalstrafe geahndet werden kann.
Es liegt der identische Sachverhalt und der identische Rechtsverstoß
vor, so dass eine Sperrwirkung eintreten muss. Letztlich
hat die Konventionalstrafe auch keinen privatrechtlichen
Charakter, sondern einen Strafcharakter. Entsprechend ist
der Art. 79 LMV auch mit dem Wort „Sanktionen“ bezeichnet,
so dass ein Verstoß des „ne bis in idem“-Grundsatzes
vorliegt. Eine Überarbeitung der Sanktionierungen erscheint
daher dringend geboten.
VI. Ergebnis
Die bilateralen Verträge haben die wirtschaftlichen Beziehungen
zwischen der EU und der Schweiz erheblich vereinfacht
und dadurch auch verbessert. Nie zuvor war es für ausländische,
zumal deutsche Betriebe so einfach in der Schweiz
Dienstleistungen anzubieten. Allerdings sind die praktischen
Ausführungen noch verbesserungswürdig. Insbesondere das
Sanktionswesen bedarf einer umfassenden Überarbeitung.
Zudem machen sich immer wieder Zeichen eines Protektionismusses
breit. Schon wurde im Kanton Basel-Land als
Pilotprojekt eine Kaution von 20 000 CHF für Betriebe des
Ausbaugewerbes eingeführt, an der sich die paritätischen
Kommissionen im Fall eines Verstoßes und der Verhängung
einer Konventionalstrafe unter bestimmten Umständen bedienen
dürfen. Solche Änderungen stehen mit dem Freizügigkeitsabkommen
nicht im Einklang. Dort wurde in Art. 13
FZA ein „Stand still“ vereinbart, so dass sich die Vertragsparteien
verpflichten, keine neuen Beschränkungen für die
Staatsangehörigen der anderen Vertragspartei einzuführen.
Jede neue Beschränkung verstößt aber nicht nur gegen das
Freizügigkeitsabkommen, sondern verhindert einen funktionierenden
Wettbewerb. Statt sich abzuschotten, sollten die
bestehenden Probleme konstruktiv und im Sinne eines liberalen
und offenen Wettbewerbs gelöst werden. Denn von einem
Dienstleistungswettbewerb profitieren am Ende alle. &
41 Blanke, in: Callies/Ruffert, VerfassungsR der EU, 3. Aufl. (2007),
Art. 50 GRCh Rdnr. 4.
42 Blanke,in:Callies/Ruffert (o. Fußn. 41), Art. 50 GRCh Rdnr. 4.
43 Blanke,in:Callies/Ruffert (o. Fußn. 41), Art. 50 GRCh Rdnr. 4.