Themen dieser Ausgabe Editorial - Schultze & Braun GmbH

Infobrief Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2010
2. Risiken beim Cash Pooling –
Teil I
Um vorhandene Liquidität optimal nutzen zu können
und Kosten externer Kreditaufnahme zu vermeiden,
setzen mittlerweile viele Konzerne auf Finanzmanagement
mittels Cash-Pooling. Grundsätzlich werden
hierbei zum Tagesende sämtliche Salden der am
Cash-Pool teilnehmenden Gesellschaftskonten miteinander
verrechnet und einem zentralen Konto gutgeschrieben.
Rechtlich betrachtet handelt es sich hierbei
jeweils um gegenseitig gewährte Darlehen.
Zu unterscheiden ist zwischen physischem und virtuellem
Cash-Pooling: Beim virtuellen Cash-Pooling
(auch: „notional pooling“) findet lediglich eine
fiktive Verrechnung der valutarischen Salden statt,
ohne dass diese tatsächlich auf einem Zentralkonto
zusammenfließen. Beim in Deutschland überwiegend
praktizierten physischen Cash-Pooling hingegen werden
die Gesellschaftskonten am Ende des Tages nach
Zuführung der Salden auf das Zielkonto entweder auf
null gestellt (sog. „zero-balancing“) oder aber bis zu
vereinbarten Beträgen ausgeglichen. Bei diesen Zahlungen
werden entweder die Gesellschaftskonten oder
aber das Zielkonto ausgeglichen. Befindet sich also
beispielsweise das Konto einer Tochtergesellschaft
im Soll, so wird dieses durch ein von der Muttergesellschaft,
oder kontentechnisch gesprochen durch
das Zielkonto, gewährtes Darlehen ausgeglichen
(„downstream loan“/absteigendes Darlehen). Andersherum
gewähren die Tochtergesellschaften der Muttergesellschaft
Darlehen auf deren Zielkonto, soweit
die Tochterkonten Überschüsse aufweisen, bzw. das
Zielkonto eines Ausgleichs bedarf („upstream loan“/
aufsteigendes Darlehen).
Grundsätzlich gelten auch in einem Cash-Pool-
Verbund die zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung
entwickelten Rechtsprinzipien. Spezielle
Probleme ergeben sich vornehmlich daraus, dass
die Saldierung, welche im Rahmen des Cash-Pools
und unter Einbeziehung oft zahlreicher Konten von
Tochtergesellschaften und unzähliger Einzeldarlehen
einmal täglich stattfindet, auf die gesetzliche Regelung,
welche nur eine Momentaufnahme darstellt
(eine Darlehensgewährung des Gesellschafters an die
Gesellschaft), nicht so recht passt.
Durch die Neuregelungen des MoMiG wollte der
Gesetzgeber das weltweit praktizierte Cash-Pool-System
auch für Deutschland rechtlich absichern. Wie
neuere Urteile des Bundesgerichtshofes indizieren,
dürfte er dieses Ziel aber zumindest nicht uneingeschränkt
erreicht haben.
Im ersten Teil der Darstellung beschäftigen wir uns
mit den Auswirkungen der Rechtsgrundsätze der
Kapitalaufbringung auf das Cash-Pooling. In einem
zweiten Teil der Darstellung in der nächsten Ausgabe
des Infobriefes werden wir dann die Regelungen zur
Kapitalerhaltung auf ihre Auswirkungen zum Cash-
Pool untersuchen.
Zunächst zur Kapitalaufbringung. Das Recht der
Kapitalaufbringung regelt, wie das Stammkapital bei
Gründung der Kapitalgesellschaft aufzubringen ist,
so dass es den Geschäftsführern/Vorständen für den
Gesellschaftszweck tatsächlich zur Verfügung steht.
Gesellschafter versuchen nicht selten, die Regeln über
die Kapitalaufbringung zu umgehen, beispielsweise
durch ein nur kurzfristiges Einzahlen der Stammeinlage
auf das Gesellschaftskonto, gefolgt von einem
sofortigen Abbuchen auf Grund eines Darlehensvertrages
nach Eintragung (sog. Hin- und Herzahlen).
Nach altem Recht führte die Praxis des Hin- und
Herzahlens regelmäßig nicht zu einer Befreiung des
Gesellschafters von seiner Einlagepflicht. Mit dem
MoMiG kehrte der Gesetzgeber zur sog. „bilanziellen
Betrachtungsweise“ zurück, sodass Hin- und Herzahlen
bei positivem Saldo des Gesellschaftskontos nach
reformiertem Recht völlig unbedenklich praktiziert
werden kann, sofern „die Leistung durch einen vollwertigen
Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit
fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die
Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung
oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der
Anmeldung nach § 8 anzugeben“ (§ 19 V GmbHG).
Diese drei in der Norm genannten Kriterien sind allerdings
nicht leicht zu erfüllen, daher ist für die verschiedenen
Anforderungen v.a. Folgendes zu beachten: Der
Rückgewähranspruch ist dann vollwertig, wenn im
Zeitpunkt der Rückgewähr beim Gesellschafter nach
dessen Befriedigung aller übrigen fälligen Forderungen
an andere Gläubiger noch genug Rücklagen zur
Rückzahlung der Gesellschaftsforderung bestehen.
Die sich später verschlechternde Bonität des Gesellschafters
führt nicht zu einer rückwirkenden Unwirksamkeit
der Kapitalaufbringung. Es besteht jedoch
möglicherweise ein Haftungsrisiko für die Geschäftsführer,
wenn diese nicht auf eine rechtzeitige Rückforderung
des Darlehens bestehen.
Die gewährten Darlehen müssen sofort und ohne
Angabe von Gründen jederzeit kündbar sein. Ebenso
wie bei der Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs
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