Rechtsprechung 5/03 - Trex

Rechtsprechung
Jurisprudence
Verfassungsrecht
Droit constitutionnel
Art. 9 BV; Art. 81 Abs. 1 SchKG: Identität Betreibungsschuldner
Im Rechtsöffnungsverfahren ist einzig zu prüfen, ob
Identität des Beitreibungsschuldners mit dem aus dem
Rechtsöffnungstitel Verpflichteten bestand. ■
(BGer., 12.2.03, Pra. 2003 Nr. 141)
Art. 127 Abs. 3 BV, § 3 Abs. 1 StG ZH: Steuerrechtlicher
Wohnsitz im interkantonalen Verhältnis
Wenn sich eine Person abwechslungsweise an zwei
Orten aufhält, namentlich wenn ihr Arbeitsort und ihr
sonstiger Aufenthaltsort auseinander fallen, ist für die
Bestimmung des Steuerwohnsitzes darauf abzustellen,
zu welchem Ort sie die stärkeren Beziehungen unterhält.
Bei verheirateten Personen mit Beziehungen zu
mehreren Orten werden die persönlichen und familiären
Kontakte zum Ort, wo sich ihre Familie (Ehegatte
und Kinder) aufhält, als stärker erachtet als diejenigen
zum Arbeitsort, wenn sie in nichtleitender Stellung
unselbstständig erwerbstätig sind und täglich
oder an den Wochenenden regelmässig an den Familienort
zurückkehren. Demnach unterstehen verheiratete
Pendler oder Wochenaufenthalter grundsätzlich
ausschliesslich der Steuerhoheit desjenigen Kantons, in
dem sich ihre Familie aufhält. ■
(BGer., 17.3.03, ZStP 2003, S. 116)
Sozialversicherungsrecht
Assurances sociales
BVG: Gesundheitsdeklaration
Beim Eintritt in die berufliche Vorsorge sind in der
Gesundheitsdeklaration seitens des Arbeitnehmers ge-
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
sundheitliche Beschwerden, die über eine belanglose
vorübergehende Beeinträchtigung des Wohlbefindens
hinausgehen, anzugeben. In diesem Zusammenhang
steigende Arztbesuche sowie weitere Untersuchungen
sind vom Arbeitnehmer zu deklarieren. Bei Unterlassung
einer Deklaration liegt eine Verletzung der Anzeigepflicht
vor. Gemäss Reglement wie auch Rechtsprechung
ist die Vorsorgeeinrichtung diesfalls berechtigt,
innert sechs Monaten seit Bekanntwerden der
Anzeigepflichtverletzung die Todesfallleistungen auf
die gesetzlichen Mindestleistungen herabsetzen. ■
(EVG 28.6.02, SZS 2003, S. 362)
LPP: la déclaration de santé
Lors de l’entré dans la prévoyance professionnelle, doivent
dans la déclaration de santé être indiquées par le
travailleur les atteintes à la santé autres qu’une simple
diminution passagère et sans importance du bien-être.
Doivent être déclarées les consultations médicales et
autres examens les concernant. L’omission d’une telle
déclaration est constitutive de réticence. En vertu du
règlement et conformément à la jurisprudence, l’institution
de prévoyance est alors en droit, dans les six
mois après qu’elle a eu connaissance de la réticence, de
ramener les prestations assurées en cas de décès aux
minimums prévus par la loi. ■
(TFA, 28.6.03, SZS/RSAS 2003, p. 362)
Art. 2 BVG; Art. 1 Abs. 1 lit. c BVV 2; Art. 23, 24
und 46 Abs. 1 und 2 BVG: Obligatorische Versicherung
bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen
Wer zwei gleichwertige Erwerbstätigkeiten mit einem
Pensum von je 50% ausübt und in beiden den Grenzbetrag
(Art. 7 BVG) überschreitet, ist bei den Vorsorgeeinrichtungen
beider Arbeitgeber obligatorisch versichert.
Wird die versicherte Person zu rund 50% invalid
und gibt sie aus diesem Grund die eine Anstellung
auf, während sie die andere mit dem bisherigen Pensum
von 50% beibehält, ist die Vorsorgeeinrichtung
des verbleibenden Arbeitgebers nicht leistungspflichtig,
während die andere eine volle Rente auszurichten
hat. ■
(BGer., 18.2.03, BGE 129 V 132)
Art. 2 LPP; art. 1 al. 1 let. c OPP 2; art. 23, 24
et 46 al. 1 et 2 LPP: Assurance obligatoire auprès de
plusieurs institutions de prévoyance
Celui qui exerce deux activités lucratives équivalentes à
50% et dépasse dans chacune d’elles le salaire minimum
de l’art. 7 LPP est assuré obligatoirement auprès
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des institutions de prévoyance des deux employeurs. Si
l’assuré devient invalide à 50% et abandonne pour
cette raison l’un de ses emplois, conservant l’autre eu
même taux que précédemment. L’institution de
prévoyance de l’employeur restant n’est pas tenue à
prestations cependant que l’autre institution doit lui
allouer une rente entière. ■
(TF, 18.2.03, ATF 129 V 132)
Art. 18ss. LPP: sort des prestations de prévoyance
et de libre passage en cas de succession
Les prestations de la prévoyance professionnelle (2 e pilier
A et B) ne tombent pas dans la succession; elles ne
sont pas non plus sujettes à réduction (consid. 2.) Il n’en
va pas autrement pour les prestations de libre passage;
celles-ci sont versées aux bénéficiaires énumérés à
l’art. 15 OLP, selon l’ordre qui y est prévu. ■
(TF, 24.4.03, ATF 129 III 305)
(Urteil auf Deutsch: vgl. TREX 4.2003, S. 233)
Art. 27 Abs. 1 ELV; Art. 143 Abs. 2 OR i.V.m.
Art. 603 Abs. 1 ZGB: Rückerstattung von Ergänzungsleistungen
Macht die Verwaltung nach dem Tod einer Ergänzungsleistungen
empfangenden Person die Rückerstattung
zu Unrecht ausgerichteter Versicherungsleistungen
geltend, genügt es für die Rechtswirksamkeit
der Verfügung, wenn mit dieser nur eine einzelne
Erbin oder ein einzelner Erbe der verstorbenen Person
ins Recht gefasst wird. ■
(BGer., 8.10.02, BGE 129 V 70)
Art. 27 al. 1 OPC-AVS/AI; art. 143 al. 2 CO
en corrélation avec l’art. 603 al. 1 CC: restitution de
prestations complémentaires indues
La décision par laquelle l’administration demande la
restitution de prestations complémentaires indues
après le décès du bénéficiaire est valable même lorsqu’elle
ne vise qu’un seul héritier de ce dernier. ■
(TF, 8.10.02, ATF 129 V 70)
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Steuerrecht / Droit fiscal
Art. 16 Abs. 3 und Art. 18 DBG: Einkommen
aus Tätigkeit; gewerbsmässiger Wertpapierhandel;
Kriterien; Zwischenveranlagung?
Darstellung der Praxis des Bundesgerichts zum gewerbsmässigen
Wertpapierhandel. Ob der Steuerpflichtige
die Wertschriftengeschäft selber oder durch
einen bevollmächtigen Dritten abwickelt, ist nicht von
entscheidender Bedeutung. Das schematische Vorgehen
verschiedener kantonaler Steuerverwaltungen,
wonach beim Vorliegen bestimmter Kennzahlen auf
eine Gesamtwürdigung verzichtet werden könne bzw.
selbstständige Erwerbstätigkeit als ausgeschlossen gelten
könne, führt nur in denjenigen Fällen zu einem
sachgerechten Ergebnis, bei denen die Verhältnisse
klar und eindeutig sind. In den übrigen Fällen ist die
Tätigkeit jeweils in dem gesamten Erscheinungsbild
rechtlich zu beurteilen. Vorliegend wird die Gewerbsmässigkeit
bejaht. Entgegen der Vorinstanz ist bezüglich
dem als Nebenerwerbstätigkeit vorgenommen
gewerbsmässigen Wertschriftenhandel keine Zwischenveranlagung
durchzuführen. ■
(BGer. 31.3.03, StR 2003, S. 611)
Art. 16 al. 3 et art. 18 LIFD: commerce professionnel
de titres
Résumé de la pratique du Tribunal fédéral en matière
de commerce professionnel de titres. Que le contribuable
effectue lui-même les opérations de titres ou
qu’il le fasse par le biais d’un mandataire n’est pas décisif.
Diverses administrations fiscales cantonales appliquent
une procédure schématique, selon laquelle on
peut renoncer à une appréciation globale ou considérer
une activité indépendante comme exclue sur la
base de chiffres déterminées. Un tel procédé ne conduit
cependant à un résultat probant que dans les
quelques cas où la situation est claire et sans équivoque.
Dans les autres cas, il est nécessaire d’apprécier
l’activité sur la base de l’ensemble des faits et circonstances.
Dans le cas d’espèce le commerce professionnel
de titres a été confirmé.
Au contraire de l’avis de l’instance précédente, une
taxation intermédiaire ne peut pas être effectuée, car
il s’agit ici d’une activité accessoire. ■
(TF, 31.3.03, RF 2003, p. 611)

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Art. 18 Abs. 1 i.V.m. Art. 40 und Art. 43 DBG,
Art. 21 Abs 1 lit. a i.V.m. Art. 41 Abs. 2 BdBST: Zeitpunkt
der Realisation von Liegenschaftsgewinnen
Das Bundesgericht bestätigte erneut, dass Kapitalgewinne
aus der Veräusserung von Geschäftsgrundstücken
realisiert sind, wenn der Veräusserungsvertrag
rechtsgültig abgeschlossen worden ist. In diesem Zeitpunkt
sei die Begründung eines festen Rechtsanspruchs
und damit der steuerrechtlich relevante Einkommenszufluss
erfolgt. Es sei deshalb mit der Besteuerung
des Liegenschaftsgewinns nicht bis zur Vertragserfüllung,
d.h. bis zur Eintragung der Handänderung
im Grundbuch, zuzuwarten. Mit den abweichenden
Stellungnahmen in der Doktrin hat sich das Bundesgericht
nicht auseinander gesetzt. ■
(BGer., 31.3.03, StE 2003 B 21.2 Nr. 17)
Art. 34, Art. 35 WUB; Art. 63 Abs. 1 und
Art. 64 Abs. 1 VwVG: Kalkulatorische Umsatzberechnung,
Vorgehen der kantonalen Steuerverwaltung,
Verfahrenskosten, Parteientschädigung
Anlässlich einer Kontrolle stellte die ESTV fest, dass die
in der Buchhaltung ausgewiesenen Bruttogewinne
über den ganzen Kontrollzeitraum hinweg weit unter
den Erfahrungswerten der ESTV lagen, ohne dass der
Steuerpflichtige dies hätte begründen können. Die
ESTV sah sich deshalb gezwungen, die tatsächlich erzielten
Umsätze nach pflichtgemässem Ermessen zu
schätzen. Hierzu ermittelte sie zunächst die im Betrieb
des Steuerpflichtigen angewandten Zuschläge auf
Material und produktiven Löhnen und berechnete
anschliessend die Nettoumsätze. Auf der Differenz zu
den verbuchten Nettoumsätzen belastete sie die Steuer
nach. Der Steuerpflichtige machte geltend, die sehr
niedrigen Bruttogewinne ergäben sich aus der besonderen
Situation (Emmental, viele Landwirte als Kunden,
Familienbetrieb, geringer Verrechnungslohn).
Vor der SRK wiederholte er die in der Einsprache gemachten
Argumente und reichte Unterlagen («Lohnbücher»)
ein, die weder anlässlich der Kontrolle noch
im Einspracheverfahren vorgelegen hatten. Gestützt
auf diese Unterlagen beantragte die ESTV in der Duplik,
die Steuernachforderung um Fr. xxx gutzuheissen,
im Übrigen aber abzuweisen.
Der Beschwerdeführer konnte mit dem Argument, sein
Betrieb sei ein Spezialfall, nicht durchdringen. Wie die
Erfahrungszahlen der ESTV zeigen würden, hätten
auch Betriebe aus der gleichen Gegend und mit ebenfalls
sehr niedrigen Verrechnungslöhnen deutlich
höhere Bruttogewinne erzielt als der Beschwerdefüh-
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
rer. Die Abweichung des Bruttogewinns von x% zum
bei ländlichen Betrieben im Durchschnitt ermittelten
Wert von y% habe die ESTV verpflichtet, eine Umsatzschätzung
vorzunehmen. Die kalkulatorische Umsatzberechnung
basiere zudem auf Zahlen, die dem Betrieb
des Beschwerdeführers entnommen worden seien
und welche damit die individuellen Verhältnisse
berücksichtigten. Die Veranlagung der kantonalen
Steuerbehörde sei für die ESTV bezüglich der Warenumsatzsteuer
nicht massgeblich. ■
(Eidgenössischen Steuerrekurskommission SRK, 7.5.03,
http://www.estv.admin.ch/data/mwst/d/urteile/srk/070503.pdf,
Jusletter, 25.8.2003)
Art. 34, art. 35 AchA; art. 63 al. 1 et art. 64 al. 1 PA:
Evaluation du chiffre d’affaires servant de base de
calcul, intervention de l’administration fiscale cantonale,
frais de procédure, indemnité allouée aux parties
A l’occasion d’un contrôle dans l’entreprise du contribuable,
l’AFC a constaté que le bénéfice brut ressortant
de la comptabilité était beaucoup trop faible par
rapport à ceux ressortant des chiffres d’expérience
pour l’ensemble de la période contrôlée et sans que
rien ne puisse l’expliquer. L’AFC s’est par conséquent
vue contrainte de procéder à l’évaluation des chiffres
d’affaires réalisés, dans les limites de son pouvoir d’appréciation.
Pour cela, elle a tout d’abord déterminé les
majorations appliquées dans l’entreprise de l’assujetti
sur les matières et les salaires productifs, et calculé ensuite
le chiffre d’affaires net. Elle a repris l’impôt sur la
différence avec les chiffres d’affaires nets comptabilisés.
L’assujetti a fait valoir que les bénéfices bruts très
faibles sont le résultat d’une situation particulière (Emmental,
de nombreux agriculteurs comme clients, entreprise
familiale, tarif horaire faible). Devant la CRC il
a repris les arguments avancés dans la réclamation et
fourni des documents («livres de salaires»), qui n’ont
été présentés ni au cours du contrôle, ni au cours de la
procédure de réclamation. Sur la base de ces documents,
l’AFC a proposé dans sa duplique d’admettre le
montant d’impôt de Fr. xxx, et de refuser le reste. La
CRC admet le recours dans le sens de la proposition de
l’AFC.
Le recourant n’a pas réussi à faire admettre que son
entreprise serait un cas spécial. Selon les chiffres d’expérience
de l’AFC, des entreprises de la même région et
également avec des tarifs horaire très bas auraient
réalisé des bénéfices bruts sensiblement plus élevés
que ceux du recourant. Avec un bénéfice brut de x%
pour le recourant et une valeur moyenne se situant à
y% pour des entreprises sises à la campagne, l’AFC a

été contrainte de procéder à une évaluation du chiffre
d’affaires. Cette évaluation a été basée sur des
données prélevées dans l’entreprise du recourant, qui
tiennent par conséquent compte des particularités individuelles
de l’entreprise.
En ce qui concerne l’impôt sur le chiffre d’affaires,
l’AFC n’a pas à tenir compte de la taxation des autorités
fiscales cantonales. ■
(Décision de la Commission fédérale de recours en matière
de contributions CRC, 7.5.03,
http://www.estv.admin.ch/data/mwst/f/urteile/srk/070503.pdf)
Art. 14 Ziff. 12, Art. 26 Abs. 6 MWSTV: Kulturelle
Dienstleistungen; Subventionen
Die Beschwerdeführerin ist eine Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB. Ihr Zweck besteht in der Organisation,
Finanzierung und Verwaltung von ständigen Orches-
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tern. Diese werden in verschiedenen Formationen den
Konzertveranstaltern sowie verschiedenen Institutionen
nach Massgabe von Benutzerverträgen zur Verfügung
gestellt, so u.a. auch der Schweizerischen Radio-
und Fernsehgesellschaft (SRG). Die ESTV vertrat
die Auffassung, dass die Abgeltung der SRG gemäss
Benutzervertrag keine Subvention oder ein anderer
Beitrag der öffentlichen Hand im Sinne von Art. 26
Abs. 6 MWSTV sei. Diese Gelder seien aufgrund von
Art. 14 Ziff. 12 MWSTV nur so weit von der Steuer ausgenommen,
als sie für Orchestereinsätze geleistet werden,
die unmittelbar dem Publikum erbracht werden.
Folglich sei der auf Radio- und Fernsehproduktionen
oder auf Produktionen von Tonträgern fallende Teil
der Abgeltung nicht befreit, wenn diese nicht (gleichzeitig)
unmittelbar vor Publikum erfolgen. Die Beschwerdeführerin
hielt dem entgegen, sie habe mit
der SRG, welche der öffentlichen Hand zuzuordnen sei,
einen «Subventionsvertrag» abgeschlossen. Sie selber
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handle im öffentlichen Interesse und die SRG im Rahmen
ihres Leistungsauftrages. Der Beitrag der SRG stelle
eine Pauschalabgeltung unabhängig der zu erbringenden
Leistungen dar; er sei nichts anderes als ein
Lohnbeitrag an die Orchestermusiker.
In der mit der SRG getroffenen Vereinbarung, bei der
es sich im Übrigen nicht um einen Subventionsvertrag
handelt, verpflichtet sich die Beschwerdeführerin zu
einer Vielzahl ganz konkreter Leistungen gegenüber
der SRG, wie z.B. Orchesterleistungen für alle Gattungen
der Musik und für alle Formen der Produktion, die
Einräumung von Nutzungsrechten an den Orchesterleistungen
usw. Im Gegenzug verpflichtet sich die SRG
zur Bezahlung der Gegenleistung in Form eines Pauschalbetrages.
Diese vertraglichen und tatsächlichen
Verhältnisse führen zum eindeutigen Schluss, dass zwischen
den Vertragsparteien ganz konkrete, individualisierte
Leistungen (der Beschwerdeführerin) und zuordenbare,
ebenfalls konkrete Gegenleistungen (der
SRG) vereinbart und auch ausgetauscht worden sind.
Es handelt sich bei der Abgeltung der SRG nicht lediglich
um Zahlungen zur Erreichung bestimmter, im
öffentlichen Interesse liegender Zwecke, sondern zur
Erlangung konkreter Leistungen. Die erforderliche innere
wirtschaftliche Verknüpfung zwischen den Leistungen
der Beschwerdeführerin und den Gegenleistungen
der SRG ist zweifelsfrei vorhanden. Es liegt ein
mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch vor, was
folglich die Annahme einer Subvention durch die SRG,
welche nicht zum Entgelt gehört, ausschliesst. Daran
ändert auch der Umstand nichts, dass die Leistungen
der Beschwerdeführerin pauschal abgegolten werden.
Mehrwertsteuerlich ohne Belang ist zudem, wie die
Beschwerdeführerin die Gelder der SRG verwendet
(z.B. für Lohnzahlungen an die Orchestermusiker). ■
(Eidgenössische Steuerrekurskommission SRK, 14.5.03,
http://www.estv.admin.ch/data/mwst/d/urteile/srk/140503.pdf,
jusletter, 25.8.2003)
Art. 14 ch. 12, art. 26 al. 6 OTVA: Prestations
de services culturelles; subventions
La recourante est une fondation au sens des art. 80 ss.
CC. Elle a pour objectif d’organiser, de financer et de
gérer des orchestres permanents. Ces orchestres, en
différentes formations, sont mis à la disposition des organisateurs
de concerts, ainsi qu’à diverses institutions
conformément à des contrats d’utilisation, par exemple
à la Société suisse de radiodiffusion et télévision
(SSR). L’AFC était d’avis que le versement de la SSR sur
la base du contrat d’utilisation ne constituait pas une
subvention ou une autre contribution des pouvoirs publics
au sens de l’art. 26 al. 6 OTVA. Elle affirme que ces
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
sommes d’argent sont exclues du champ de l’impôt en
vertu de l’art. 14 ch. 12 OTVA, uniquement si elles sont
versées pour les prestations que l’orchestre fournit
directement au public. Par conséquent, la partie du
versement qui est destinée à des productions radio-tv
ou à la production de supports son n’est pas exclue du
champ de l’impôt, si ces productions n’ont pas lieu
(simultanément) directement devant un public.
La recourante a objecté qu’elle avait conclu un «contrat
de subventionnement» avec la SSR, qui peut être
classée dans la catégorie des pouvoirs publics. Elle a affirmé
agir dans l’intérêt public et a précisé que la SSR
agissait dans le cadre de son mandat de prestations.
Elle a ajouté que la contribution versée par la SSR
représentait un versement forfaitaire indépendant des
prestations à fournir; pour elle, ce n’est rien d’autre
qu’une contribution au salaire des musiciens de l’orchestre.

Dans l’accord trouvé avec la SSR, qui n’est d’ailleurs pas
un contrat de subventionnement, la recourante s’oblige
à fournir à la SSR un grand nombre de prestations
tout à fait concrètes telles que les prestations d’orchestres
pour tous les genres de musique et pour toutes les
formes de production, l’octroi de droits d’utilisation
etc. En échange, la SSR s’engage à payer la contrepartie
sous forme d’un montant forfaitaire. Ces conditions
contractuelles et effectives permettent de conclure
que les deux parties contractantes se sont mises d’accord
sur des prestations très concrètes et individualisées
(de la recourante) et des contreparties tout aussi
concrètes (de la SSR), facilement attribuables, et que
ces prestations ont été échangées. L’argent versé par la
SSR ne constitue pas seulement des paiements effectués
pour atteindre certains objectifs d’intérêt public,
mais pour obtenir des prestations concrètes. Le lien
économique étroit nécessaire entre les prestations de
la recourante et la contrepartie de la SSR existe indubitablement.
Il y a échange de prestations sur le plan de
la TVA, ce qui exclut par conséquent l’hypothèse d’une
subvention versée par la SSR, subvention qui ne ferait
pas partie de la contre-prestation. Et le fait que les
prestations de la recourante ont été payées de façon
forfaitaire n’y change rien. En outre, la façon dont la
recourante utilise l’argent versé par la SSR n’est pas
importante du point de vue de la TVA (par ex. pour
payer le salaire des musiciens de l’orchestre). ■
(Commission fédérale de recours en matière de contributions CRC,
14.5.03, http://www.estv.admin.ch/data/mwst/f/urteile/srk/140503.pdf)
Genf: Gewinnsteuer, Pauschalabzüge
für Repräsentationsspesen
Nur effektive Ausgaben, welche mit der Realisierung
des besteuerten Gewinnes in einem natürlichen und
logischen Zusammenhang stehen, können vom Bruttogewinn
abgezogen werden. Es darf sich nicht bloss um
Ausgaben handeln, welche mit der Ausübung eines
Berufes verbunden sind, oder welche dazu bestimmt
sind, die Arbeit leichter und angenehmer auszugestalten,
während sie mit der ausgeübten Tätigkeit mehr
oder weniger im Verhältnis stehen. Der Beweis der
Notwendigkeit und des Betrages ist unerlässlich. Dieser
muss vom Steuerpflichtigen erbracht werden.
Die Abzugsfähigkeit von Pauschalkosten ist weder im
Gesetz noch in einem Reglement verankert, sie resultiert
aus der Praxis der Genfer Steuerverwaltung. Nach
dieser Praxis können Gesellschaften mit weniger als
150 Angestellten Pauschalkosten im Betrag vom 5%
der Bruttolöhne verbuchen. Da die Beschwerdefüh-
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
rerin mit der Steuerverwaltung keinen höheren Pauschalabzug
ausgehandelt hat, gibt es keinen Grund,
von der üblichen Praxis abzuweichen. ■
(Verwaltungsgericht GE, 29.10.02, StR 2003, S. 631)
Genève: Impôt sur le bénéfice des sociétés;
Déductions forfaitaires pour frais de représentation
Seuls les frais effectivement dépensés, naturellement
et logiquement liés à la réalisation du revenu taxé,
sont déductibles du revenu brut; il ne peut s’agir ni de
dépenses plus ou moins en corrélation avec l’exercice
d’une profession lucrative, ni de frais de convenance
personnelle ou destinés à rendre le travail plus facile et
plus agréable, tout en étant plus ou moins en rapport
avec l’activité exercée. La preuve de leur nécessité et de
leur montant est indispensable; elle incombe au contribuable.
Les déductions pour frais forfaitaires ne sont réglées ni
dans la loi ni dans un règlement, mais résultent de la
pratique de l’AFC. D’après cette dernière, les sociétés
employant moins de 150 personnes peuvent comptabiliser
des frais forfaitaires correspondant à 5% de la
rémunération brute. La recourante ne se prévalant
d’aucun forfait négocié avec l’AFC qui lui serait applicable,
il n’y a dès lors aucune raison de s’écarter du
taux usuel appliqué par l’AFC. ■
(Tribunal administratif GE 29.10.02, RF 2003, p. 631)
Art. 188d StG GR: Steuerbemessung bei Liegenschaftsveräusserung
durch Liegenschaftenhändler
Das von der Steuerverwaltung Graubünden aufgestellte
Abgrenzungskriterium bei gewerbsmässigen Liegenschaftshändlern,
wonach bei einer Besitz- und Haltedauer
einer eigenen Immobilie von mehr als zwei
Jahren grundsätzlich auf aperiodische und damit ausserordentliche
Einkünfte zu schliessen sei, ist weder
sachfremd noch willkürlich. ■
(Verwaltungsgericht GR, 21.01.03, StR 2003, S. 627)
Art. 188 d LI GR: Calcul de l’impôt; vente
d’un immeuble par un commerçant professionnel
d’immeubles
L’administration fiscale du canton des Grisons applique
dans le cas de commerçants professionnels d’immeubles
un critère, selon lequel, lors d’une durée de
possession d’un immeuble de plus de deux ans, il faut
considérer le revenu comme apériodique et par conséquent
extraordinaire. Ce critère n’est ni contraire à la
matière, ni arbitraire. ■
(Tribunal administratif GR, RF 21.1.03, RF 2003, p. 627)
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§ 25 Abs. 1 lit. d StG ZH: Kosten der HWV-Ausbildung
Die HWV-Ausbildung bewirkt keine Vertiefung oder
Aktualisierung spezifischer Kenntnisse im gelernten
Beruf. Sie vermittelt Allgemeinwissen als betriebswirtschaftlicher
Generalist. Die Aufwendungen erweisen
sich daher als nicht abzugsfähige Lebensunterhaltungs-
und nicht als Weiterbildungskosten. ■
(Verwaltungsgericht Zürich, 23.10.02, StE 2003 B 22.3 Nr. 75)
§ 26 Abs. 1 lit. b a StG ZH: Berufskosten;
Verpflegungskosten
Der Abzug der vollen Pauschalen von Fr. 2600.– ist nur
für die unselbstständige Erwerbstätigkeit vorgesehen.
Im vorliegenden Fall geht der Pflichtige je zu 50%
einer selbstständigen und einer unselbstständigen
Erwerbstätigkeit nach. Für die unselbstständige Erwerbstätigkeit
wird ihm die Hälfte des Verpflegungsabzugs
gewährt. Hingegen wird ihm für die selbstständige
Erwerbstätigkeit kein diesbezüglicher Abzug zugestanden,
da weder die Mehrkosten der auswärtigen
Verpflegung noch deren Notwendigkeit nachgewiesen
wurden. Kein Vertrauensschutz für zu Unrecht gewährte
Abzüge in früheren Steuerperioden. ■
(Verwaltungsgericht ZH, 27.2.02, ZStP 2003, S. 129)
§ 34 Abs. 1 lit. a und lit. g StG ZH: Kinderabzug
Die Gewährung des Kinderabzugs setzt voraus, dass die
volljährigen Kinder in Ausbildung stehen und ihr Unterhalt
zu Hauptsache durch den Steuerpflichtigen bestritten
wird. Ein solcher Unterhalt «zur Hauptsache» liegt
dann vor, wenn dieser mehr als 50% der Unterhaltskosten
für das Kind ausmacht, wobei dies zwecks Vereinfachung
de Einschätzungsverfahrens und im Sinn einer
widerlegbaren Vermutung dann als erfüllt gelten kann,
wenn Unterstützungsleistungen zumindest in der Höhe
des Kinderabzugs erbracht worden sind. ■
(Verwaltungsgericht ZH, 18.12.02, ZStB 2003, S. 140)
§ 65 Abs. 1 lit. b StG ZH: Zuwendungen
an Arbeitgeberbeitragsreserven
Neben den laufenden Prämien und Beiträgen des Arbeitgebers
an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge
sind – sofern sie in den Statuten vorgesehen sind – auch
einmalige oder ausserordentliche Zuwendungen für
den Ausbau der Versicherungsleistungen (Zuwendungen
an die freien Stiftungsmittel) sowie – unter Beach-
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
tung bestimmter Höchstwerte – Zuwendungen an die
Arbeitgeberbeitragsreserven als geschäftsmässig begründeter
Aufwand abzugsfähig. Beiträge für die
Arbeitgeberbeitragsreserven sind in den Büchern der
Vorsorgeeinrichtung separat auszuweisen und dürfen
beim Arbeitgeber nicht bilanziert werden. Bei der
Überweisung von freiwilligen Beiträgen des Arbeitgebers
aus seinen Mitteln an die Vorsorgeeinrichtung ist
ein Hinweis, diese seien der Beitragsreserve zuzuordnen,
unerlässlich. ■
(Steuerrekurskommission I ZH, 31.1.03, ZStP 2003, S. 147)
§§ 7 lit. a, 13 Abs. 1 ESchG ZH: Erbschafts- und
Schenkungssteuer; Würdigung von Liegenschaftsschätzungen;
Bewertung von Zwei-, Drei- und
Reiheneinfamilienhäusern
Die Schätzung einer Liegenschaft stellt eine Einheit
dar. Das Verwaltungsgericht hat daher nur zu prüfen,
ob die Bewertung eines Gebäudes bzw. eines Gebäudekomplexes
insgesamt vertretbar sei; hingegen
braucht es sich – unter Vorbehalt grober Irrtümer oder
Rechenfehler – mit Einwänden gegen einzelne Faktoren
einer Schätzung grundsätzlich nicht zu befassen.
Fehlen Vergleichspreise in der Standort- wie in dem
Nachbargemeinden, dürfen mit der gebotenen
Zurückhaltung statistisch belegt Durchschnittswerte
aus der Region herangezogen werden. ■
(Verwaltungsgericht ZH, 26.9.01, ZStP 2003, S. 179)
Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht
Droit de la poursuite
pour dettes et la faillite
Art. 8a al 3 let. c LP: retrait d’une poursuite par la
créancier
Les poursuites concernant des créances comprises dans
le concordat, et qui tombent avec l’homologation de
celui-ci, peuvent être retirées si la déclaration nécessaire
en est faite par le créancier. ■
(TF, 21.3.03, ATF 129 III 284)
(Urteil auf Deutsch: vgl. TREX 4.2003, S. 236)

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Art. 41 Abs. 1bis SchKG: Mit dem Hinweis auf eine
mietrechtliche Sicherheitsleistung nach Art. 257e OR
begründete Einrede der Vorausverwertung des
Pfandes
Der Betriebene, der auf dem Beschwerdeweg unter
Berufung auf das beneficium excussionis realis die Aufhebung
der gegen ihn eingeleiteten gewöhnlichen
Betreibung verlangt, hat in liquider Weise darzutun,
dass die Betreibung gesetzte Forderung durch ein
Pfand im Sinne von Art. 37 SchKG gesichert ist. Letzteres
ist bei einer mietrechtlichen Sicherheitsleistung
nach Art. 257e OR der Fall. ■
(BGer., 20.2.03, BGE 129 III 360)
Art. 41 al. 1bis LP: Exception du beneficium excussionis
realis fondée sur une garantie de loyer fournie en
vertu de l’art. 257e CO
Le poursuivi qui conclut par la voie de la plainte à l’annulation
de la poursuite ordinaire introduite contre lui
en excipant du beneficium excussionis realis doit démontrer,
de façon claire, que la créance en poursuite
est garantie par un gage défini par l’art. 37 LP. Tel est le
cas d’une garantie de loyer fournie en vertu de
l’art. 257e CO. ■
(TF, 20.2.03, ATF 129 III 360)
Art. 219 SchKG: Konkursprivileg für Personalvorsorgeeinrichtungen
Das Konkursprivileg erster Klasse geniessen alle Forderungen
von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber
den angeschlossenen Arbeitgebern, unabhängig
von ihrer rechtlichen Grundlage. ■
(BGer., 6.6.2003, 5C.264/2002 und 5C.269/2002)
Art. 283 SchKG, Art. 268 OR: Retentionsrecht;
Aufnahme einer Retentionsurkunde
Auch zur Sicherung ausschliesslich laufender, noch
nicht fälliger Zinsen darf das Retentionsverzeichnis nur
aufgenommen werden, wenn Anzeichen dafür glaubhaft
gemacht werden, dass der Mieter wegzuziehen
oder die fraglichen Sachen fortzuschaffen gedenkt.
Der Vermieter von Geschäftsräumen hat ein Retentionsrecht
an den beweglichen Sachen in den vermieteten
Räumen, die zu deren Einrichtung oder Benutzung
gehören (Art. 268 Abs. 1 OR).
Das Retentionsrecht dient der Deckung eines verfallenen
Jahreszinses und des laufenden Halbjahreszinses
(Art. 268 Abs. 1 OR). Zur einstweiligen Wahrung dieses
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Rechts kann der Vermieter die Hilfe des Betreibungsamtes
in Anspruch nehmen und die Aufnahme eines
Verzeichnisses der vom Retentionsrecht erfassten Gegenstände
verlangen (Art. 283 Abs. 1 und 3 SchKG).
Für die Abgrenzung zwischen verfallenem und laufendem
Zins ist auf den letzten Zinstermin vor Einreichung
des Begehrens um Aufnahme des Retentionsverzeichnisses
abzustellen. Was davor liegt, gehört zum verfallenen
(Jahres-), was folgt zum laufenden (Halbjahres-)Zins.
Das Betreibungsamt hat sich aber, unabhängig davon,
ob das Retentionsrecht für einen laufenden Mietzins
allein oder in Verbindung mit verfallenen Zinsen beansprucht
wird, darüber zu vergewissern, ob Gefahr besteht,
dass die in Frage stehenden Gegenstände weggeschafft
werden sollen. Bei der Retentionsurkunde
geht es um die Vermeidung einer Gefährdung des Retentionsrechts,
und nicht um die Gefahr für die Einbringlichkeit
der (künftigen) Mietzinsansprüche. ■
(BGer., 26.6.2003, 7B.65/2003)
Art. 283 al. 1 et 3 LP: Inventaire pour sauvegarde des
droits de rétention
L’inventaire pour sauvegarde des droits de rétention
ne peut être pris que s’il y a des indices qui tendent à
prouver que le locataire a l’intention de déménager ou
d’emporter les objets en question, et cela même si l’on
agit dans un but de garantir des loyers (exclusivement
à venir, mais non encore exigibles. ■
(TF, 26.6.03, SJZ 2003, p. 412)
Zivilrecht / Droit civil
Art. 169 ZGB: Schutz der Familienwohnung
Die Erhöhung der Pfandsumme eines Grundpfandrechts
zulasten der Familienwohnung bedarf der ausdrücklichen
Zustimmung des Ehegatten. ■
(Obergericht SO, 5.9.01, ZGBR 2003, S. 239)
Art. 169 CC: protection du logement de famille
L’augmentation du capital d’un droit de gage, grevant
le logement familial, nécessite le consentement exprès
du conjoint. ■
(Tribunal cantonal SO, 5.9.01, ZGBR 2003, p. 239)

Art. 751 ZGB und Art. 261 OR: Tod der Nutzniesserin
Mit dem Tod der Nutzniesserin, welche zugleich Vermieterin
war, tritt der Eigentümer in die Vermieterstellung
ein. ■
(Obergericht ZH, 1.2.02, ZBGR 2003, S. 248)
Art. 751 CC et Art. 261 CO: Décès de l’usufruitière
Avec le décès de l’usufruitière, qui était à la fois bailleresse,
le nu-propriétaire devient de plein droit bailleur
(application analogique de CO 261). Le (nouveau)
bailleur peut toutetois mettre un terme au contrat
dans les conditions de l’art. 261 al. 2 let. a CO: ■
(Tribunal cantonal ZH, 1.2.02, ZBGR 2003, p. 248)
Obligationenrecht
Droit des obligations
Art. 19 ff. OR: Vertragsrechtliche Auswirkungen einer
Beamtenbestechung
Verträge, die durch Schmiergelder bewirkt werden,
haben nicht ohne weiteres einen rechts- oder sittenwidrigen
Inhalt (Bestätigung der Rechtssprechung).
Der durch Bestechung eines Beamten bewirkte Vertrag
fällt nur dann unter die Verbotsnormen von Art. 19
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
und 20 OR, wenn das strafbare Verhalten sich auf den
Vertragesinhalt erstreckt. Zustandekommen des Vertrages
trotz Korruption? Unverbindlichkeit des Vertrages
wegen absichtlicher Täuschung?
Folgen der Vertragsanfechtung wegen eines Willensmangels.
Grundsatz: Dahinfallen des Vertrages ex
tunc. Bei ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnissen:
Kündigung ex nunc. Unterschied
zum faktischen Vertragsverhältnis. Vergütung der erbrachten
Leistungen und Schadenersatz. ■
(BGer,. 21.2.03, BGE 129 III 320)
Art. 19ss. CO: Effets juridiques de la corruption
d’un fonctionnaire en matière contractuelle
Des contrats obtenus par le versement de pots-de-vin
n’ont pas de ce simple fait un contenu illicite ou contraire
aux mœurs (confirmation de jurisprudence). Le contrat
obtenu par la corruption d’un fonctionnaire ne
tombe sous le coup des normes prohibitives des art. 19 et
20 CO que si le comportement répréhensible s’étend au
contenu de la convention. Venue à chef du contrat malgré
la corruption? Invalidité du contrat pour dol?
Conséquences de l’invalidation du contrat pour vice du
consentement. Principe: caducité du contrat ex tunc.
Dans le cadre des obligations de longue durée complètement
ou partiellement exécutées: résiliation ex nunc.
Différence par rapport à la relation contractuelle de
fait. Remboursement des prestations effectuées et
réparation du dommage. ■
(TF, 21.2.03, ATF 129 III 320)
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Art. 23 ff. OR und Art. 132a SchKG:
Irrtum in Bezug auf die überbaubare Fläche eines
durch Steigerung verwerteten Grundstücks
Der Pfandgläubiger, der ein Grundstück an einer
öffentlichen Steigerung erwirbt, kann den Zuschlag
nicht unter Berufung auf einen Grundlagenirrtum im
Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR aufheben lassen,
wenn die kleinere überbaubare Fläche durch eine im
Lastenverzeichnis aufgenommene Bauverbotsdienstbarkeit
begründet ist. ■
(BGer., 11.2.03, BGE 129 III 363)
Art. 23ss. CO et art. 132a LP: erreur sur
la constructible d’un immeuble vendu aux enchères
Le créancier gagiste qui acquiert un immeuble lors d’enchères
publiques ne peut faire annuler l’adjudication
pour erreur essentielle au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO,
si la réduction de la surface constructible est due à une
servitude de non-bâtir inscrite à l’état des charges. ■
(TF, 11.2.03, ATF 129 III 363)
Art. 98 und Art. 108 OR: Ersatzvornahme
im Mietrecht
Lässt der Vermieter am Mietobjekt Ausbauarbeiten
ausführen, zu deren Vornahme der Mieter vertraglich
verpflichtet ist, kann er die aufgrund einer Ersatzvornahme
nach Art. 98 OR entstandenen Baukosten
zurückfordern. Allerdings setzt eine Ersatzvornahme
eine richterlichte Ermächtigung voraus. Wurde diese
nicht eingeholt, so kann der Vermieter die Kosten nur
dann zurückfordern, wenn er dem Mieter vergeblich
eine Nachfrist zur Ausführung der Arbeiten ansetzte
oder wenn die Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von
Art. 108 OR unnötig war. Fehlt es an einer Fristenansetzung
und war diese nötig, so kann der Vermieter seinen
Rückforderungsanspruch nicht auf Geschäftsführung
ohne Auftrag stützen. ■
(Urteil des Mietgerichts 3.5.99, ZMP 1/03, S. 25, vorne Nr. 4, dort E. III.
6. und 7.
Art. 217 und 67 Abs. 1 OR: Bedingter Immobilienkauf;
Verjährung des Bereicherungsanspruchs
Ein mit einem Kaufsrecht verbundenes Verkaufsversprechen
wurde im konkreten Fall als bedingter Immobilienverkauf
qualifiziert. Leistungen, die aufgrund
eines suspensiv bedingten Vertrages erbracht wurden,
sind nach den Regeln über die ungerechtfertigte
Bereicherung zurückzuerstatten, wenn die Bedingung
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
nicht eingetreten ist. Der Bereicherungsanspruch verjährt
mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Käufer von
seinem Rückerstattungsanspruch Kenntnis erhalten
hat. ■
(BGer, 28.3.03, BGE 129 III 264)
Art. 217 et art. 67 al. 1 CO: prescription de l’action
en répétition de l’indu
Promesse de vente d’un immeuble, assortie d’un droit
d’emption, considérée en l’espèce comme une vente
immobilière conditionnelle. Les prestations effectuées
sur la base d’un contrat soumis à une condition suspensive
qui ne s’est pas accomplie doivent être restituées
conformément aux règles sur l’enrichissement
illégitime. L’action en restitution de ces prestations se
prescrit par un an à compter du jour où l’acheteur a eu
connaissance de son droit de répétition. ■
(TF, 28.3.03., ATF 129 III 264)
Art. 253 OR: Begriff der Mietsache
Damit Räumlichkeiten zur Mietsache gehören ist vorausgesetzt,
dass diese dem Mieter zur Benutzung
überlassen werden. Wenn der Restaurantmieter berechtigt
und verpflichtet ist, bei Veranstaltungen in
den sich im gleichen Gebäude befindlichen Sälen auf
Wunsch der Veranstalter die Bewirtung zu übernehmen,
ist diese Voraussetzung hinsichtlich der Säle nicht
erfüllt. Die Säle gehören auch dann nicht zum Mietobjekt,
wenn die Parteien neben einem Mindestmietzins
auch eine Umsatzmiete abmachten, in welcher auch
die Saalumsätze eingerechnet wurden. ■
(Mietgericht ZH, 14.6.00, ZMP 1/03 S. 2)
Art. 259b lit. a und Art. 266g OR; Art. 2 Abs. 2 ZGB:
Fristlose Kündigung bei Mängeln
Die fristlose Kündigung wegen Mängeln geht der Kündigung
aus wichtigen Gründen vor. Wiederholte Verschmutzungen
des Schaufensters eines Modegeschäftes
durch Benutzer einer benachbarten Bar (gleicher
Vermieter) stellen einen schweren Mangel dar und berechtigen
den Mieter des Ladens zu einer fristlosen
Kündigung. Der Mieter darf mit dem Auszug einige
Monate zuwarten, bis er ein Ersatzobjekt gefunden
hat. Wenn der Vermieter mit der fristlosen Kündigung
des Mieters nicht einverstanden ist, handelt er rechtsmissbräuchlich,
wenn er dies dem Mieter erst nach seinem
Auszug mitteilt. ■
(Appellationsgericht Kt. TI, 1.3.02, mp 2003, S. 64)

RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Art. 259d OR: Mietzinsherabsetzung wegen
lärmender Türe
Eine schwere Türe, die sich nur mit grösster Sorgfalt
ohne übermässigen Lärm schliessen lässt, berechtigt
den benachbarten Mieter, der unmittelbar neben der
Verankerung der Tür sein Schlafzimmer hat, zu einer
Mietzinsherabsetzung um 5%. ■
(Appellationsgericht Genf, 18.2.02, mp 2003, S. 75)
Art. 259d OR: Mietzinsherabsetzung wegen Baustelle
Ein von einem Nachbarn während mehreren Monaten
vor einem Schaufenster aufgestellter Brettertunnel,
ein Krangestell und eine Baumulde stellen einen Mangel
dar und berechtigen den Geschäftsmieter zu einer
Mietzinsherabsetzung von 20%. ■
(Appellationsgericht Basel-Stadt, 6.1.01, mp 2003 S. 71)
Art. 264 OR: Vorzeitiger Auszug
Primär ist es Sache des ausziehenden Mieters, einen
Ersatzmieter zu suchen. Der Vermieter hat sich erst
dann an der Suche zu beteiligen, wenn ihm die
Untätigkeit als Verstoss gegen Treu und Glauben vorgeworfen
werden könnte. ■
(BGer., 19.8.02, Pra. 2003, S. 587)
Art. 269c und Art. 269d OR: Mietzinserhöhung
oder Staffelmiete
Vereinbaren die Parteien im Mietvertrag, dass der
Mietzins für die ersten vier Monate der Vertragsdauer
dem vom Vormieter bezahlten Mietzins entspricht und
verabreden sie in Berücksichtigung der zwischenzeitlich
gestiegenen Kosten (z.B. höherer Hypothekarzins)
ab dem fünften Monat einen höheren Mietzins, liegt
eine einvernehmliche Festlegung des Anfangsmietzinses
vor. Eine derartige Festsetzung des Mietzinses in
zwei Phasen ist weder als Mietzinserhöhung im Sinne
von Art. 269d OR noch als Staffelmiete gemäss
Art. 269c OR zu erachten. Der für die zweite Phase verabredete
Mietzins muss daher weder auf amtlichem
Formular angezeigt werden, noch sind die für die Staffelung
geltenden Voraussetzungen (insbesondere
dreijährige Mindestdauer) einzuhalten. ■
(Mietgericht ZH, 9.12.02, ZMP 1/03 S. 28)
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Art. 270 OR: Missbräuchliche Mietzinse
Es ist zulässig, dass die Parteien beim Vertragsabschluss
bereits bekannte Hypothekarzinsveränderungen
berücksichtigen und den neuen Hypothekarzins als
massgebende Basis für die Mietzinsberechnung erklären.
Dies gilt auch dann, wenn der neue Hypothekarzins
erst nach Mietbeginn in Kraft tritt. ■
(Mietgericht ZH, 15.5.02, ZMP 1/03 S. 25)
Verbindung von Arbeits- und Mietvertrag
Auslegung der Klausel eines Mietvertrags, die bestimmt,
dass die Beendigung des Arbeitsvertrags zugleich
auch die Kündigung («dénonciation») des Mietvertrags
innert der gleichen Frist mit sich bringt. Da der
Begriff «dénonciation» (Kündigung) und nicht «extinction»
(Dahinfallen) verwendet wurde, ist der Mietvertrag
bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht
automatisch dahingefallen. Der Vermieter hat somit
die gesetzlichen Regeln über die Mietzinserhöhung
einzuhalten, wenn er mit dem Mieter vereinbart, dass
dieser die fragliche Wohnung weiterhin, aber zu
einem höheren Mietzins mietet. ■
(BGer., 6.1.03, ARV 2003 S. 89)
Lien entre un contrat de travail et un contrat de bail
Interprétation d’une clause d’un contrat de bail
prévoyant que la résiliation du contrat de travail entraîner
également la dénonciation du contrat de bail
pour la même échéance. Comme les parties ont utilisé
le mot «dénonciation» et non pas «extinction», le contrat
de bail n’a pas automatiquement pris fin en même
temps que le contrat de travail. Le bailleur doit respecter
les dispositions légales sur l’augmentation du loyer
lorsqu’il convient avec le locataire que le bail se poursuit
moyennant un loyer plus élevé. ■
(TF, 6.1.03, DTA 2003 p. 89)
Art. 322, 322d et 328 CO: Gratification facultative,
gratification convenue ou salaire?
Généralités sur la délimitation. Signification du rapport
entre montant du salaire et versement d’une gratification.
Circonstances dans lesquelles une réserve sur
le caractère facultatif, constamment formulée dans le
but d’éviter la naissance d’un droit à une gratification
versée régulièrement pendant de nombreuses années,
peut devenir inefficace. ■
(TF, 17.12.02, ATF 129 III 276)
(Urteil auf Deutsch: vgl. TREX 4.2003, S. 239)
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Art. 330a OR: Vollzeugnis oder Arbeitsbestätigung?
Gemäss Art. 330 a OR kann ein Arbeitnehmer jederzeit
vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, dass sich über
die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über
seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (sog.
Vollzeugnis). Auf besonderes Verlangen des Arbeitnehmers
hat sich das Zeugnis auf Angaben über Art
und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken
(sog. Arbeitsbestätigung). In einem Grundsatzentscheid
äusserte sich das Bundesgericht zu diesen Bestimmungen
wie folgt:
Das Wahlrecht – Vollzeugnis oder blosse Arbeitsbestätigung
– steht nur dem Arbeitnehmer zu. Die
Annahme einer gegen seinen Willen ausgestellten
Arbeitsbestätigung kann er somit verweigern. Ausserdem
wird mit der Ausübung des Wahlrechts der Zeugnisanspruch
nicht konsumiert: Der Arbeitnehmer kann
nach Erhalt eines Vollzeugnisses noch eine Arbeitsbestätigung
verlangen. Begründet wird diese Auffassung
u.a. damit, dass dem Arbeitnehmer das wirtschaftliche
Fortkommen weitmöglichst erleichtert werden soll. ■
(BGer., 2.5.2003, BGE 129 III 177 vzh Nr. 669)
Strafrecht
Droit pénal
Art. 137 Ziff. 2 StGB: Unrechtmässige Aneignung
Wer als Köchin beim Verlassen des Betriebs Lebensmittel
zum Zweck des Konsums nach Hause mitnehmen
will, manifestiert seinen Aneignungswillen. Nicht erst
der allfällige Konsum der Lebensmittel zu Hause ist die
tatbestandsmässige Aneignung, sondern bereits die
Mitnahme der Lebensmittel. ■
(BGer., 19.6.03, SJZ 2003, S. 413)
Art. 137 lit. 2 CP: Appropriation illégitime
La cuisinière qui en quittant l’entreprise veut emporter
chez elle des denrées alimentaires à des fins de consommation
manifeste sa volonté d’appropriation. L’appropriation
en tant qu’élément constitutif de l’infraction
est déjà réalisée au moment où les denrées sont
emportées, et non seulement par leur consommation
éventuelle à la maison. ■
(TF, 19.6.03, SJZ 2003, p. 413)

Art. 26 Abs. 2 SVG: Der Misstrauensgrundsatz im
Strassenverkehr; Vom Verhalten gegenüber Kindern
in Begleitung Erwachsener
Wo ein Kind im Strassenverkehr von einer erwachsenen
Person fest an der Hand gehalten wird, muss ein
Fahrzeuglenker nicht mit unvorhersehbaren Spontanreaktionen
rechnen, wie sie sonst für die jüngsten Verkehrsteilnehmer
üblich sind. Das geht aus einem neuen
Urteil des Bundesgerichts hervor, das sich erstmals
seit über 50 Jahren grundsätzlich zur Vorsichtspflicht
des Autofahrers gegenüber Kindern in Begleitung
Erwachsener äussert (vgl. BGE 77 IV 35).
Gemäss dem Vertrauensprinzip darf jeder Strassenbenützer
sich darauf verlassen, dass die anderen Verkehrsteilnehmer
sich ordnungsgemäss benehmen,
solange es keine Anzeichen für ein gegenteiliges Verhalten
gibt. Gegenüber Kindern allerdings (sowie gebrechlichen
und älteren Personen) ist die Berufung auf
den Vertrauensgrundsatz selbst dann unzulässig,
wenn nichts auf die Möglichkeit eines Fehlverhaltens
schliessen lässt. Es gilt in diesem Zusammenhang gewissermassen
ein Misstrauensgrundsatz, und es bedarf
besonderer Umstände, die positiv ein begrenztes Vertrauen
rechtfertigen.
Zwar muss ein Autolenker laut dem einstimmig gefällten
Urteil des Kassationshofs in Strafsachen nicht beim
Auftauchen jedes Kindes abbremsen und hupen, wie
dies in der Verkehrsregelnverordnung vorgesehen ist
(Art. 4 und 29). Das ist beispielsweise nicht erforderlich,
wenn ein Kind auf dem Trottoir ruhig seines Weges
geht. Steht es indes am Trottoirrand, um die Strasse
zu überqueren, darf ein Fahrzeuglenker sich nur dann
auf sein Vortrittsrecht verlassen, wenn Gewissheit besteht,
dass das Kind die Gefahr erkannt und zu verstehen
gegeben hat, dass es sich richtig verhalten wird.
Andernfalls hat der Fahrer zu bremsen, zu hupen und
nötigenfalls sogar anzuhalten.
Diese erhöhte Vorsichtspflicht gegenüber Kindern
(Art. 26 Abs. 2 Strassenverkehrsgesetz) entfällt aus
Sicht des Bundesgerichts nicht schon allein deshalb,
weil das Kind von einer erwachsenen Person begleitet
wird. Vielmehr muss erkennbar sein, dass die Begleitperson
das Kind «faktisch kontrolliert und beherrscht».
Wird das Kind etwa fest (an der Hand) gehalten, muss
nicht mit unvorhersehbaren, sprunghaften Reaktionen
gerechnet werden.
Konkret zu beurteilen war in Lausanne der Fall eines
Autolenkers, der auf einer wenig befahrenen Strasse innerorts
ein Kind tödlich angefahren hatte, das sich mit
einer erwachsenen Begleiterin am linken Strassenrand
befunden hatte. Der Fahrer verlangsamte und erstellte
Bremsbereitschaft, konnte aber den Unfall nicht mehr
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
vermeiden, als das Kind überraschend auf die Strasse
rannte. Der Fahrer wurde auf kantonaler Ebene von der
Anklage der fahrlässigen Tötung freigesprochen, doch
hat das Bundesgericht jetzt auf eine Beschwerde der
Staatsanwaltschaft hin den Freispruch aufgehoben.
Ausschlaggebend dafür war der Umstand, dass das Kind
sich lediglich selber an der Tasche seiner Begleiterin
festgehalten hatte und nicht etwa von dieser an der
Hand gehalten wurde, wie der Autolenker fälschlich
glaubte. Wie es sich genau verhielt, vermochte er aus
seinem Blickwinkel nicht zu erkennen. ■
(BGer., 26.5.03, 6S.471/2002, NZZ, 6.9.2003, S. 17, Jusletter, 8.9.2003)
Verwaltungsrecht
Droit administratif
Art. 32 USG: Beanstandete Abfallregelung in Arosa
Eine Abfallentsorgungsgebühr, die sich nach dem
Frischwasserverbrauch richtet und sich nicht – gewissermassen
über den Sack – an der Abfallmenge orientiert,
verstösst laut einem neuen Urteil des Bundesgerichts
gegen das Umweltschutzgesetz des Bundes. Dieses
verlangt eine verursachergerechte Finanzierung,
die Art und Menge des anfallenden Mülls berücksichtigt
(Art. 32a).
Laut Urteil «muss die Kehrichtentsorgungsgebühr
nicht zwingend in Form einer Sackgebühr, das heisst
ausschliesslich proportional zur effektiv produzierten
Abfallmenge, erhoben werden». Eine Kombination
von fester Grundgebühr mit mengenabhängiger Einzelabgabe
ist zulässig, und es darf auch eine gewisse
Schematisierung erfolgen. Welche Lösungsmöglichkeiten
die Rechtsprechung im Alltag erlaubt, will das Bundesgericht
nicht erörtern. Sicher nicht zulässig ist es,
auf den Frischwasserverbrauch abzustellen, da kein
zwingender Zusammenhang besteht: Wer einen grossen
Garten bewässert oder ein Schwimmbad unterhält,
braucht viel Wasser, ohne dass deswegen mehr Kehricht
anfällt. Und umgekehrt kann auf einer Liegenschaft
bei geringem Wasserverbrauch sehr viel Müll
entstehen. Daher verträgt sich eine Bemessung der
variablen Kehrichtentsorgungsgebühr nach dem
Frischwasserverbrauch nicht mit dem Umweltschutzgesetz,
und das Bundesgericht meldet auch mit Blick
auf das Gebot der Gleichbehandlung und das Verbot
der Willkür Bedenken an.
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Konkret beanstandet wurde in Lausanne die Regelung
in der Bündner Gemeinde Arosa, wo bisher eine
Grundgebühr in Abhängigkeit vom Neuwert des Gebäudes
und eine Mengengebühr entsprechend dem
jeweiligen Frischwasserkonsum erhoben wurden. Die
Kantonsregierung hatte der Gemeinde auf dem Weg
der Ersatzvornahme eine Regelung mit Sackgebühr
vorgeschrieben, als die Stimmbürger Arosas eine solche
ausdrücklich und mit klarer Mehrheit abgelehnt
hatten. Das Bundesgericht verneint eine Verletzung
der Gemeindeautonomie, da in dieser Frage das
Umweltschutzrecht des Bundes Vorrang hat. Dieses ermächtigt
allerdings eine Kantonsregierung nicht,
gegen säumige Gemeinden einzuschreiten. Das kantonale
Recht Graubündens dagegen erlaubt es dem
Regierungsrat, gegen «ordnungswidrige Gemeindeverwaltungen»
einzuschreiten und Ersatzregelungen
zu erlassen, solange diese sich wie im beurteilten Streit
als verhältnismässig erweisen. ■
(BGer., 7.7.03, 2P.31/2003, NZZ 20.8.2003, S. 14, Jusletter, 25.8.2003)
Kanton haftet trotz Amtspflichtverletzung nicht;
Verantwortlichkeitsklagen wegen Finanzdebakel in
Leukerbad
Der Kanton Wallis hat zwar im Zusammenhang mit
dem Finanzdebakel in der Gemeinde Leukerbad seine
Amtspflicht verletzt, doch nimmt er gegenüber den
Gläubigern seiner Gemeinden keine sogenannte
Garantenstellung ein und kann daher von einem geschädigten
Kreditgeber nicht haftbar gemacht werden.
Das geht aus der schriftlichen Begründung der vier
Urteile hervor, mit denen das Bundesgericht Verantwortlichkeitsklagen
der Emissionszentrale der Schweizer
Gemeinden (ESG), der Aargauer Gemeinden Rheinfelden
und Oftringen, der Gemeinde Leukerbad selber
sowie der Basler Kantonalbank abgewiesen hatte (NZZ
vom 8.7.03).
Die Walliser Verfassung sieht eine Aufsicht des Kantons
über die Gemeinden vor, doch ist die gesetzliche
Regelung dazu im Bereich der Finanzen aus Sicht des
Bundesgerichts mit Rücksicht auf die Gemeindeautonomie
«vom Wortlaut her eher knapp ausgestaltet»
worden. Die Walliser Gemeinden sollen nach dem Willen
des kantonalen Gesetzgebers «insbesondere in
finanzieller Hinsicht über einen weit reichenden Handlungsspielraum
verfügen, was bedingt, dass sich der
Kanton bei seinen aufsichtsrechtlichen Eingriffen möglichst
zurückhält».
RECHTSPRECHUNG / JURISPRUDENCE
Laut den Urteilen «kommt den Gemeinden in finanzieller
Hinsicht eine weitgehende Autonomie zu». Der
Kanton hat zwar das finanzielle Gleichgewicht zu beaufsichtigen,
aber weder Jahresrechnungen noch
Bilanzen zu genehmigen. Auch kennt das Walliser
Recht keine Obergrenze für die Verschuldung einer
Gemeinde. Soweit der Kanton einzugreifen hat, geht
es um den Schutz der Gemeinde und ihres Vermögens.
«Dass die Gemeindeaufsicht darüber hinaus den
Schutz der Gläubiger, die und deren Vermögen im Gesetz
nicht erwähnt werden, bezweckt, geht aus den
Bestimmungen des Gesetzes über die Gemeindeordnung
nicht hervor.»
Den Kreditgebern einer Gemeinde steht es frei, sich
über die finanzielle Situation des Schuldners zu informieren,
was im Falle einer öffentlichrechtlichen Körperschaft
viel einfacher ist als bei einem privaten Kreditnehmer.
Wohl läge ein Gläubigerschutz im (öffentlichen)
Interesse an einer Erleichterung des Gemeindekredits,
doch müsste ein solcher Zweck klar aus dem
Gesetz hervorgehen, was im Kanton Wallis nicht der
Fall ist. Auch die besonderen bundesrechtlichen Betreibungsvorschriften
für Gemeinden sehen eine Haftung
des Kantons für kommunale Verbindlichkeiten nicht
vor.
Aus diesen Gründen können die Gläubiger der Gemeinde
Leukerbad den Kanton Wallis aus einer allfälligen
Verletzung seiner Aufsichtspflichten nicht haftbar
machen. Anders verhält es sich mit der Klage der Munizipalgemeinde
Leukerbad selbst. Nach Auffassung
des Bundesgerichts hätte der Kanton nämlich tatsächlich
intervenieren müssen, nachdem er im August 1996
durch das Finanzinspektorat auf die Situation in Leukerbad
aufmerksam gemacht worden war. Indes hat
auch hier die vom Bundesgericht bejahte Amtspflichtverletzung
keine Haftung des Kantons zur Folge, weil
das Selbstverschulden der Gemeinde – insbesondere
das Verhalten des Gemeindepräsidenten und des Gemeindeschreibers
– so schwer wiegt, dass der Kausalzusammenhang
zwischen dem Versagen des Kantons
und einem allfälligen Schaden unterbrochen wurde. ■
(BGer., 3.7.03, 2C.1/2001, 2C.4/1999, 2C.4/2000 und 2C.5/1999, NZZ,
26. August 2003 (Nr. 196), S. 13, Jusletter, 1.9.2003)