NJW Neue Juristische Wochenschrift
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<strong>NJW</strong><br />
<strong>Neue</strong> <strong>Juristische</strong> <strong>Wochenschrift</strong><br />
Schriftleitung: Rechtsanwalt Prof. Dr. Hermann Weber, Palmengartenstr. 14, 60325 Frankfurt a. M.<br />
Entwicklung des Internet-Rechts<br />
Beilage zu Heft 14/2001<br />
Die <strong>NJW</strong> beginnt mit dem nachfolgend in dieser Beilage abgedruckten Aufsatz von<br />
Hoffmann die regelmåûige Berichterstattung zum Internet-Recht unter Ausschluss der<br />
strafrechtlichen Aspekte. In jåhrlichem Rhythmus werden umfassend Rechtsprechungstendenzen<br />
in strukturiertem Zusammenhang dargestellt und wird auf neue erkennbare<br />
Entwicklungen sowie auf Literaturmeinungen hingewiesen.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 3*<br />
Inhaltsverzeichnis<br />
Seite<br />
I. Einleitung .................................................................................................. 5<br />
II. Geschåftsabschlçsse çber das Internet (Electronic Commerce) ............................. 7<br />
1. Vertragsrechtliche Fragen .......................................................................... 7<br />
a) Angebot und Annahme çber das Netz ...................................................... 7<br />
b) Beweisprobleme ................................................................................... 8<br />
c) Irrtumsanfechtung ................................................................................ 8<br />
d) Datençbermittlungsfehler ....................................................................... 9<br />
e) Computerfehler .................................................................................... 9<br />
2. Verbraucher- und Kundenschutz ................................................................. 9<br />
a) AGB-Gesetz ......................................................................................... 9<br />
b) Schriftform-Erfordernisse ....................................................................... 11<br />
c) Fernabsatzgesetz ................................................................................... 11<br />
3. Digitale Signatur und Verschlçsselung .......................................................... 12<br />
a) Digitale Signatur ................................................................................... 12<br />
b) Verschlçsselung (Kryptographie) ............................................................. 13<br />
c) Signaturgesetz ...................................................................................... 13<br />
d) Regelungsmodell der Signatur-Richtlinie ................................................... 13<br />
e) Rechtsentwicklung im deutschen Recht .................................................... 14<br />
4. Online-Auktionen .................................................................................... 14<br />
a) Gewerberecht ...................................................................................... 14<br />
b) Wirksamkeit des Vertragsschlusses ........................................................... 14<br />
c) Wiederrufsrecht .................................................................................... 15<br />
5. Virtuelle Einkaufsgemeinschaften ................................................................ 15<br />
III. Die Internet-Domain .................................................................................... 16<br />
1. Einfçhrung .............................................................................................. 16<br />
a) Second-Level-Domains .......................................................................... 16<br />
b) IP-Nummern ........................................................................................ 16<br />
c) Sub-Domains ....................................................................................... 16<br />
d) Domain-Grabbing ................................................................................. 16<br />
e) Gleichnamigkeit ................................................................................... 16<br />
f) Branchenbezeichnungen ......................................................................... 17<br />
2. Namensfunktion ...................................................................................... 17<br />
a) Domain-Namen ................................................................................... 17<br />
b) Sub-Level-Domains ............................................................................... 18<br />
c) Prioritåt der Domain ............................................................................. 18<br />
d) BGB-Gesellschaft .................................................................................. 19<br />
3. E-Mail-Adressen ...................................................................................... 19<br />
4. Gleichnamigkeit ....................................................................................... 19<br />
a) Verkehrsgeltung ................................................................................... 19<br />
b) Prioritåtsgrundsatz ................................................................................ 19<br />
c) Branchençbergreifende Gleichnamigkeit ................................................... 19<br />
5. Kurzbezeichnungen .................................................................................. 20<br />
6. Markenrecht ........................................................................................... 20<br />
a) Drohende Kennzeichenverwendung ......................................................... 20<br />
b) Øhnliche Bezeichnungen ........................................................................ 21<br />
c) Prçfungspflicht der Vergabestelle ............................................................. 21<br />
d) Sub-Domains ....................................................................................... 21<br />
e) Werktitel ............................................................................................. 21<br />
7. Spekulationsmarken ................................................................................. 22<br />
8. Gattungsbegriffe ...................................................................................... 22<br />
a) ¹Wirtschaft-Online`` ............................................................................. 22<br />
b) ¹Sat-Shop`` .......................................................................................... 22<br />
c) ¹Mitwohnzentrale`` ............................................................................... 22<br />
d) ¹Buecher.de`` ....................................................................................... 22<br />
e) ¹Lastminute`` ....................................................................................... 22<br />
f) ¹stahlguss.de`` ...................................................................................... 23<br />
g) Kennzeichnungskraft eines Gattungsbegriffs .............................................. 23<br />
h) ¹Versteigerungskalender`` ....................................................................... 23<br />
i) Ûbernahme eines Katalogs ins Netz .......................................................... 23<br />
j) ¹0800-rechtsanwalt`` ............................................................................. 23
4* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
9. Anspruchsinhalt .......................................................................................<br />
Seite<br />
23<br />
a) Einfçhrung .......................................................................................... 23<br />
b) Anspruchsarten .................................................................................... 23<br />
c) Verzicht .............................................................................................. 23<br />
d) Unterlassungsanspruch .......................................................................... 24<br />
e) Ûbertragungsanspruch ........................................................................... 24<br />
f) Einstweiliger Rechtsschutz ..................................................................... 24<br />
g) Herausgabeanspruch an Provider ............................................................. 25<br />
10. Pfåndung ................................................................................................ 25<br />
IV. Verantwortlichkeit ....................................................................................... 26<br />
1. Einfçhrung .............................................................................................. 26<br />
2. Der Fall ¹Radikal`` ................................................................................... 26<br />
a) Beihilfe durch Link ............................................................................... 26<br />
b) DFN-Verein ......................................................................................... 26<br />
3. Der Fall ¹CompuServe`` ............................................................................. 27<br />
4. Speichern von Raubkopien ......................................................................... 28<br />
a) Einfçhrung .......................................................................................... 28<br />
b) Der Fall ¹AOL`` .................................................................................... 28<br />
c) Markenrechtsverletzung ........................................................................ 28<br />
5. Hyperlinks .............................................................................................. 29<br />
a) Einfçhrung .......................................................................................... 29<br />
b) Portale ................................................................................................ 29<br />
c) Markt der Meinungen ........................................................................... 29<br />
d) Links auf wettbewerbswidrige Seiten ........................................................ 29<br />
e) Weitere Wettbewerbsfragen .................................................................... 30<br />
f) Markenrecht ........................................................................................ 30<br />
g) Frames ................................................................................................ 31<br />
h) Urheberrecht ........................................................................................ 31<br />
6. Meta-Tags ............................................................................................... 32<br />
7. Hosting .................................................................................................. 32<br />
8. Kontrolle des Host-Providers ...................................................................... 33<br />
9. Domain-Vergabestelle ............................................................................... 33<br />
a) Einfçhrung .......................................................................................... 33<br />
b) ¹Ambiente.de`` ..................................................................................... 33<br />
c) Dresdner Bank ..................................................................................... 33<br />
d) ¹Foris.de`` ........................................................................................... 34<br />
e) ¹01 051.de`` ......................................................................................... 34<br />
V. Urheber-, Wettbewerbs- und Standesrecht; Sonstiges ......................................... 34<br />
1. Einleitung ............................................................................................... 34<br />
2. Suchmaschinen und Urheberrecht ............................................................... 34<br />
3. Elektronische Pressespiegel und Urheberrecht ................................................ 34<br />
4. Zweitverwertung ..................................................................................... 35<br />
5. Rechtsanwålte ......................................................................................... 35<br />
a) Domain-Namen ................................................................................... 35<br />
b) Banner-Tausch ..................................................................................... 35<br />
c) Hintergrundmusik ................................................................................ 35<br />
d) ¹Online-Anwalt`` .................................................................................. 35<br />
6. Berufsbezeichnung ¹Rechtsanwalt und Notar`` .............................................. 35<br />
7. Ørzte/Zahnårzte ....................................................................................... 35<br />
8. Internet-Apotheken .................................................................................. 36<br />
9. Unverlangte E-Mail-Werbung ..................................................................... 36<br />
10. Werbung mit Zugangspreisen ..................................................................... 38<br />
a) Festpreis .............................................................................................. 38<br />
b) Pauschaltarif ........................................................................................ 38<br />
c) ¹Internet umsonst`` ............................................................................... 38<br />
d) Freistunden .......................................................................................... 38<br />
e) Zwangsvollstreckung ............................................................................ 38<br />
11. Virtuelles Hausrecht ................................................................................. 38<br />
12. Gerichtsstand .......................................................................................... 39
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 5*<br />
Dr. Helmut Hoffmann, Ulm<br />
Die Entwicklung des Internet-Rechts*<br />
Mit diesem Bericht beginnt eine Aufsatzreihe, in der aktuelle<br />
Entwicklungen des Internetrechts dargestellt werden sollen. Der<br />
Beitrag zeichnet in erster Linie die Rechtsprechungsentwicklung<br />
zum Internetrecht nach. Viele Themenbereiche sind allerdings<br />
bisher in der Rechtsprechung noch nicht behandelt worden,<br />
werden aber zumindest kurz mit Hinweisen auf Literaturfundstellen<br />
skizziert, um eine angesichts des noch recht frçhen Stadiums<br />
der Rechtsentwicklung sich erst abzeichnende Strukturierung<br />
der Materie zu ermæglichen. Entscheidungen, in denen<br />
zwar das Internet erwåhnt wird, die aber keine hierfçr spezifischen<br />
Fragen behandeln, werden nicht oder nur am Rande erwåhnt.<br />
Die Gesetzgebungsorgane befinden sich in einem permanenten<br />
Kampf darum, mit der wirtschaftlichen und technischen<br />
Entwicklung mitzuhalten oder gar im besten Fall, diese in einer<br />
als sachgerecht empfundenen Weise zu steuern. Der Beitrag<br />
weist deshalb jeweils an geeigneter Stelle auf die aktuellen rechtspolitischen<br />
Entwicklungen und gesetzgeberischen Reformvorhaben<br />
einerseits des deutsches Gesetzgebers und andererseits der<br />
europåischen Institutionen hin.<br />
I. Einfçhrung<br />
Das Internetrecht stellt eine Querschnittsmaterie dar.<br />
Nahezu alle rechtlich relevanten Vorgånge im Zusammenhang<br />
mit dem ¹Netz der Netze`` und dessen Diensten wie<br />
zum Beispiel dem World Wide Web (WWW) oder dem E-<br />
Mail-Dienst lassen sich unter bisher schon bekannte juristische<br />
Kategorien einordnen. Andererseits sind damit erzielte<br />
Ergebnisse nicht stets sachgerecht, wenn die vorhandenen<br />
rechtlichen Rahmenbedingungen moderne Formen<br />
des Waren- und Dienstleistungsverkehr behindern oder<br />
gar rechtlich unmæglich machen. Hinzu kommt die Internationalitåt<br />
des Internet. Deshalb ist in der ersten Phase<br />
der Kommerzialisierung die Rechtsentwicklung dadurch<br />
geprågt, dass die Literatur und in Ansåtzen auch die<br />
Rechtsprechung sich mit den neuen Herausforderungen<br />
an die alte Rechtslage befassen. Sowohl die europåischen<br />
als auch die nationalen Gesetzgebungsorgane haben einen<br />
Handlungsbedarf fçr die Schaffung neuer rechtlicher Rahmenbedingungen<br />
erkannt. Dies fçhrte auf europåischer<br />
Ebene zu einer Anzahl neuer Richtlinien, die teilweise1 bereits verabschiedet sind. Erwåhnt seien an dieser Stelle:<br />
die Fernabsatzrichtlinie2 , die Signatur-Richtlinie3 und die<br />
E-Commerce-Richtlinie4 .<br />
Parallel hierzu låuft die Umsetzung in nationales Recht.<br />
Zugleich findet eine politische Diskussion darçber statt,<br />
ob bestehende nationale Rechtsvorschriften in Zeiten zunehmender<br />
Globalisierung von Geschåftsvorgången noch<br />
ihre Daseinsberechtigung haben oder zu einer Bevorzugung<br />
auslåndischer Unternehmen bei Geschåftsvorgången<br />
im Inland fçhren, weil auslåndische Firmen wegen des<br />
grundsåtzlich geltenden Herkunftslandprinzips nach<br />
Art. 3 E-Commerce-Richtlinie von ihrem Heimatland aus<br />
ohne entsprechende gesetzliche Einschrånkungen international<br />
wirtschaftlich tåtig sein kænnen.<br />
Mit dem Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz5 wurde ein erster Schritt zur Schaffung einheitlicher Rahmenbedingungen<br />
fçr die verschiedenen Nutzungsmæglichkeiten der<br />
elektronischen Dienste geschaffen6 . Es beansprucht, dem tiefgreifenden<br />
Wandel der Informations- und Kommunikationstechnologie<br />
Rechnung zu tragen7 . Es handelt sich um ein sog. Artikelgesetz,<br />
das neue Gesetze schuf, nåmlich das TDG8 , das<br />
TDDSG9 und das SigG10 , sowie eine Reihe bestehender Gesetze,<br />
nåmlich das StGB, das OWiG, das GjS, das UrhG, das PangG<br />
sowie die PAngV, ånderte. Es trat mit Ausnahme der Ønderungen<br />
des Urheberrechts, die erst zum 1. 1. 1998 in Kraft getreten sind,<br />
am 1. 8. 1997 in Kraft 11 , zeitgleich mit dem Mediendienste-<br />
Staatsvertrag der Bundeslånder 12 .<br />
Die Rechtsprechung hat sich im Berichtszeitraum bereits<br />
in einer Reihe von Entscheidungen mit dem TDG<br />
befassen mçssen, insbesondere mit der grundsåtzlichen<br />
Regelung der Verantwortlichkeit von Diensteanbietern<br />
nach § 5, zusåtzlich mit der Definition des Geltungsbereichs<br />
dieses Gesetzes in Abgrenzung zu den Mediendiensten<br />
nach dem MDStV einerseits 13 und den Telekommunikationsdiensten<br />
nach dem Telekommunikationsgesetz 14<br />
andererseits 15 .<br />
Das TDDSG hat fçr die Teledienste bereichsspezifische<br />
Bestimmungen eingefçhrt. Der MDStV enthålt åhnliche<br />
*Dr.Helmut Hoffmann ist Richter am Oberlandesgericht Stuttgart.<br />
1) Noch nicht verabschiedet ist die Richtlinie zur umsatzsteuerlichen<br />
Behandlung elektronisch erbrachter Dienstleistungen, vgl. Richtlinienvorschlag<br />
der EU-Kommission v. 7. 6. 2000 ± KOM (2000) 349 endg.<br />
Hierzu Roettger, K&R 2000, 442.<br />
2) Richtlinie 97/7/EG des Europåischen Parlaments und des Rates v.<br />
20. 5. 1997 çber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlçssen im<br />
Fernabsatz (ABlEG Nr. L 144 S. 19).<br />
3) Richtlinie des Europåischen Parlaments und des Rates çber gemeinsame<br />
Rahmenbedingungen fçr elektronische Signaturen v. 13. 12.<br />
1999, ABlEG Nr. L 13 v. 19. 1. 2000, 12; Abdruck in Beilage zu <strong>NJW</strong><br />
2000, H. 36, 13. Die Umsetzungsfrist låuft bis 19. 7. 2001. Die Richtlinie<br />
ist in Ansåtzen durch das Fernabsatzgesetz (§ 361 a BGB i. d. F.<br />
von Art. 2 Nr. 3 sowie § 11 Nr. 15 lit. b S. 2 AGBG i. d. F. von Art. 3<br />
Nr. 2) bereits umgesetzt worden und soll im Ûbrigen durch das Gesetz<br />
çber Rahmenbedingungen fçr elektronische Signaturen (GesE d. BReg.<br />
v. 18. 8. 2000; BR-Dr 496/00) und das Formvorschriftengesetz umgesetzt<br />
werden. Im Berichtszeitraum wurde der RegE. v. 6. 9. 2000 eines<br />
Ges. z. Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer<br />
Vorschriften an den modernen Rechtsverkehr vorgelegt, abrufbar unter<br />
www. bmj. bund.de/inhalt.htm, dort als ¹bgbrege1.pdf``; BR-Dr 535/00<br />
v. 8. 9. 2000. Vgl. zum GesE: Dressel, CR 2000, 378; Redeker, CR<br />
2000, 455. Der BR hat am 20. 10. 2000 die Einfçhrung der ¹Textform``<br />
abgelehnt und bezçglich der ¹elektronischen Form`` die Prçfung<br />
angeregt, ob Regelungen çber den Zugang sowie çber die Beståtigung<br />
des Empfangs notwendig sind (BR-Dr 535/00 [Beschluss]).<br />
4) Richtlinie 2000/31/EG des Europåischen Parlaments und des Rates<br />
v. 8. 6. 2000 çber bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft,<br />
insbesondere des elektronischen Geschåftsverkehrs,<br />
im Binnenmarkt (¹Richtlinie çber den elektronischen Geschåftsverkehr``),<br />
ABlEG Nr. L 178/1 v. 17. 7. 2000. Die Richtlinie ist bis 17. 1.<br />
2002 umzusetzen.<br />
5) Ges. z. Regelung der Rahmenbedingungen fçr Informations- und<br />
Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienste-<br />
Gesetz ± IuKDG) v. 22. 7. 1997, BGBl I, 1870.<br />
6) Gesetzeszweck nach Art. 1 § 1 IuKDG.<br />
7) Begr. des RegE zum IuKDG, BT-Dr 13/7385, 1.<br />
8) Ges. çber die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz ±<br />
TDG), Art. 1 IuKDG.<br />
9) Ges. çber den Datenschutz bei Telediensten (Teledienstedatenschutzgesetz<br />
± TDDSG), Art. 2 IuKDG.<br />
10) Ges. zur digitalen Signatur (Signaturgesetz ± SigG), Art. 3<br />
IuKDG. Das Gesetz wird mit dem Inkrafttreten des Gesetzes çber Rahmenbedingungen<br />
fçr elektronische Signaturen (s. Fuûn. 3) auûer Kraft<br />
treten.<br />
11) Art. 11 IuKDG.<br />
12) Staatsvertrag çber Mediendienste vom 20. 1./12. 2. 1997, Baden-<br />
WçrttGBl. 1997, 181; BayGVBl 1997, 226; BerlGVBl 1997, 360;<br />
BgbGVBl 1997, 75; MVGVBl 1997, 242; NdsGVBl 1997, 280;<br />
NWGVBl 1997, 158; RhPfGVBl 1997, 235; SaarlABl 1997, 318;<br />
SachsGVBl 1997, 500; SachsAnhGVBl 1997, 572; SchlHGVBl 1997,<br />
318; ThçrGVBl 1997, 258.<br />
13) Zum MDStV vgl. einfçhrend Gounalakis, <strong>NJW</strong> 1997, 2993.<br />
14) Telekommunikationsgesetz (TKG) v. 25. 7. 1996, BGBl I, 1120.<br />
15) Zum TKG vgl. einfçhrend Scherer, <strong>NJW</strong> 1996, 2953; zur Entwicklung<br />
des Telekommunikationsrechts vgl. ders., <strong>NJW</strong> 1998, 1607<br />
sowie <strong>NJW</strong> 2000, 772. Allg. zum TKG: Beck'scher TKG-Kommentar,<br />
2. Aufl. (2000), sowie Holznagel/Enaux/Nienhaus, Grundzçge des TelekommunikationsR,<br />
2001.
6* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
Regelungen fçr die Mediendienste. Allerdings enthålt<br />
§ 20MDStV einen umfangreichen Katalog von Ordnungswidrigkeiten-Tatbestånden,<br />
die Datenschutzverletzungen<br />
sanktionieren, wåhrend entsprechende Vorschriften<br />
im TDDSG fehlen. Dies wird von datenschutztreu<br />
arbeitenden Unternehmen und von Wirtschaftsverbånden<br />
als Wettbewerbsbenachteiligung gegençber solchen Unternehmen<br />
empfunden, die sich an die Bestimmungen des<br />
TDDSG halten 16 . Rechtsprechung zur Frage, in wieweit<br />
das Wettbewerbsrecht hier greifen kann, fehlt allerdings<br />
bislang. Das TDDSG ist nicht nur vom MDStV, sondern<br />
auch von der TDSV 17 und vom BDSG 18 abzugrenzen. Die<br />
seit långerem anstehende Novellierung des BDSG 19 soll<br />
der Forderung nach græûerer Transparenz und Vereinheitlichung<br />
des Datenschutzrechts Rechnung tragen; åhnliche<br />
Bestrebungen existieren auf der Ebene der Lånder bei der<br />
Vereinheitlichung der Landesdatenschutzgesetze. Mangels<br />
einer spezifischen Datenschutz-Rechtsprechung zum Internetrecht<br />
und wegen der zu erwartenden gesetzlichen<br />
Neuregelungen enthålt diese Rechtsprechungs-Ûbersicht<br />
keinen eigenen Abschnitt zum Datenschutzrecht.<br />
Das Signaturgesetz wurde bereits kurz nach seinem Inkrafttreten<br />
durch die Signaturverordnung 20 ergånzt. Wesentliche<br />
Ønderungen sind erforderlich im Zug der Harmonisierung<br />
des EU-Binnenmarktes in diesem Bereich<br />
aufgrund der Signaturrichtlinie vom 13. 12. 1999. 21 Eine<br />
erste Umsetzung in deutsches Recht findet sich in der Ausgestaltung<br />
des Widerrufsrechts nach § 316 a BGB (neu)<br />
durch das FernAbsG 22 .<br />
Das im Gesetzgebungsverfahren befindliche Gesetz zur<br />
Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen<br />
Verfahren (Zustellungsreformgesetz ± ZustRG) 23 sieht in<br />
§ 174 III ZPO-E die Zustellung u. a. an Anwålte durch<br />
mit elektronischer Signatur versehenes elektronisches Dokument<br />
(also wohl vor allem E-Mail) sowie das Empfangsbekenntnis<br />
durch elektronisches Dokument ohne<br />
vorgeschriebene elektronische Signatur vor. Ein erster Ansatz,<br />
Mittel elektronischer Kommunikation fçr Gerichtsverfahren<br />
einzusetzen, stellt ein seit 2. 8. 1999 beim FG<br />
Hamburg laufender Feldversuch mit digitaler Schriftsatz-<br />
Ûbermittlung und elektronischer Akte dar 24 .<br />
Die technische Entwicklung fçhrt immer mehr zu einer<br />
Konvergenz der Medien 25 . So lassen sich Radio- und<br />
Fernsehsendungen komplett oder çberarbeitet 26 çber das<br />
Internet çbertragen, was durch wachsende Ûbertragungsgeschwindigkeiten<br />
erleichtert wird; die Musikindustrie<br />
beklagt die leichte Mæglichkeit, aus Musik-CDs komprimierte<br />
MP3 27 -Dateien mit Hilfe von im Internet kostenlos<br />
erhåltlichen Programmen herzustellen und weltweit çber<br />
das Internet jedermann çber Diensteanbieter wie Napster.com<br />
zum privaten Tausch durch Download 28 zur Verfçgung<br />
zu stellen 29 . Øhnlich erhebliche Auswirkungen<br />
sind aufgrund neuer Mæglichkeiten der Komprimierung<br />
digitaler Videodateien im neuen Mpeg-4-Format auf die<br />
Filmindustrie zu erwarten, wenn ganze Kinofilme in Fernsehqualitåt<br />
oder zumindest in einer bei VHS-Videorecordern<br />
çblichen Qualitåt çber das Internet illegal zum Abruf<br />
angeboten werden kænnen.<br />
Das Telefonieren çber das Internet wird eine ståndig<br />
zunehmende Bedeutung gewinnen; in einigen Jahren wird<br />
dies weltweit çber Internet-Technologien çblcih sein, geeignete<br />
Geråte sind bereits im Handel. Zeitungen und<br />
Zeitschriften haben långst umfangreiche Online-Abteilungen,<br />
und es spricht wenig gegen die Annahme, dass Zeitungen<br />
in wenigen Jahren çber das Internet verbreitet<br />
werden. Erste Beispiele wie die Financial Times Deutschland<br />
existieren bereits 30 ; gleiches gilt fçr nur noch elektronisch<br />
publizierte Bçcher 31 Erste Internet-Radiosender sind<br />
im Berichtszeitraum schon gegrçndet worden. Auch werden<br />
heute schon Internet-Angebote und E-Mails auf moderne<br />
Handys çbermittelt. Nur erste Anfånge erlaubt die<br />
gegenwårtig vorhandene WAP-Technik 32 bei Verwendung<br />
entsprechend ausgestatteter Handys. <strong>Neue</strong> wesentlich<br />
schnellere Techniken mobiler Datençbertragung ± man<br />
denke an die im Sommer 2000 fçr knapp 100 Mrd. DM<br />
versteigerten UMTS 33 -Lizenzen 34 ± werden diese Entwicklung<br />
forcieren. Mobiltelefone entwickeln sich damit<br />
zu Internet-fåhigen Geråten, worauf sich die Geråtehersteller<br />
und der Versandhandel mit dem Schlagwort ¹M-<br />
Commerce`` 35 einstellen. Auch Fernsehgeråte und sogar<br />
Kçhlschrånke sind bereits mit Internet-Technologie lieferbar.<br />
Moderne Faxgeråte haben bereits E-Mail Funktionen<br />
eingebaut, um Telefaxe an E-Mail Empfånger senden und<br />
eingegangene E-Mails ausdrucken zu kænnen. Dies alles<br />
zeigt, dass mit der Konvergenz der Medien eine Konvergenz<br />
der Geråte einher geht, beides mit weit gehenden<br />
rechtlichen Fragestellungen wie zum Beispiel Lizenzierungspflichten<br />
im Fernmeldebereich und Rundfunkgebçhrenpflichten<br />
fçr Internet-fåhige Endgeråte. Der Gesetzgeber<br />
wird hieraus einschneidende Konsequenzen ziehen<br />
mçssen. Die gegenwårtige Aufteilung in Tele- und Mediendienste<br />
auf der einen Seite und die durch das TKG<br />
geregelte Telekommunikation auf der anderen Seite wird<br />
16) Vgl. BT-Dr 14/1191, 15.<br />
17) Verordnung çber den Datenschutz fçr Unternehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen<br />
erbringen (Telekommunikationsdienstunternehmen-Datenschutzverordnung<br />
± TDSV) v. 12. 7. 1996, BGBl I,<br />
982. Die Novellierung der TDSV unter Berçcksichtigung der ISDN-<br />
Richtlinie v. 15. 12. 1997 ist am 21. 12. 2000 in Kraft getreten (TDSV<br />
vom 18. 12. 2000, BGBl I, 1740). Zur neuen TDSV vgl. Koenig/Neumann,<br />
K&R 2000, 417.<br />
18) BDSG v. 21. 1. 1977, BGBl I, 201.<br />
19) Hierbei soll die Hierbei soll die Richtlinie 95/46/EG des Europåischen<br />
Parlaments und des Rates vom 24. 10. 1995 zum Schutz natçrlicher<br />
Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum<br />
freien Datenverkehr (EG-Datenschutzrichtlinie) umgesetzt werden.<br />
20) Verordnung zur digitalen Signatur (Signaturverordnung ± SigV) v.<br />
22. 10. 1997, BGBl I, 2498, nach § 19 in Kraft getreten am 1. 11. 1997.<br />
21) Ein kçnftiges ¹Gesetz çber Rahmenbedingungen fçr elektronische<br />
Signaturen`` sowie eine darauf beruhende neue Signaturverordnung<br />
werden federfçhrend vom BMWi erarbeitet.<br />
22) Vgl. hierzu Kap. II 2 c.<br />
23) RegE v. 18. 8. 2000, BR-Dr 492/00.<br />
24) Vgl. hierzu Beckmann, Anwalt 2000, 36.<br />
25) Vgl. auf der Ebene der EU: Grçnbuch zur Konvergenz der Branchen<br />
Telekommunikation, Medien und Informationstechnologie und ihren ordnungspolitischen<br />
Auswirkungen ± Ein Schritt in Richtung Informationsgesellschaft,<br />
KOM (97) 623, 10; hierzu Bartosch, ZUM 1998, 209; Scheja,<br />
CR 1998, 358; allg. zur Konvergenz Holznagel, MMR-Beilage 9/1998,<br />
12; Knothe, K&R 1998, 95; Ulbrich, K&R 1998, 100; Koenig, K&R<br />
2000, 1; Callies/Jaecks, K&R 2000, 185; Beese/Merkt, MMR 2000, 532.<br />
26) Zur Nutzung einer Fernsehproduktion im Internet aus urheberrechtlicher<br />
Sicht vgl. LG Mçnchen I, <strong>NJW</strong>-RR 2000, 1148 = MMR<br />
2000, 291 m. Anm. Castendyk.<br />
27) Kurzform von: MPEG-1, Layer 3; dieses Komprimierungsverfahren<br />
eignet sich ganz besonders, um Musik Platz sparend zu speichern<br />
und/oder Zeit sparend zu çbermitteln. Bei einer Tonqualitåt, die nahe<br />
der Musik-CD liegt, kænnen etwa acht bis zehn Stunden Musik auf einer<br />
CD-Rom gespeichert werden.<br />
28) Zu Rechtsfragen der Musikpiraterie im Internet vgl. Mænkemæller,<br />
GRUR 2000, 663; Cichon, K&R 1999, 547.<br />
29) Mæglicherweise wird die urheberrechtliche Problematik durch<br />
Umstellung von Napster und anderen auf kostenpflichtige Angebote auf<br />
vertraglicher Grundlage mit der Musikindustrie gelæst.<br />
30) Jungermann/Heine, CR 2000, 526, 530 Fn. 47.<br />
31) Erstes Beispiel des ¹eBook``: der Roman ¹Riding the Bullet`` von<br />
Stephen King.<br />
32) Abkçrzung fçr: Wireless Application Protocol. Nåhere Informationen:<br />
www.wap-forum. de.<br />
33) Abkçrzung fçr: Universal Mobile Telecommunication System.<br />
34) Zu Rechtsfragen im Zusammenhang mit UMTS vgl. Heilbock,<br />
MMR 1999, 23; Impfing, in: Spindler (Hrsg.), Vertragsrecht der TK-<br />
Anbieter (2000), Teil II Rdnr. 11.<br />
35) Abkçrzung fçr ¹Mobile Commerce`` in Abgrenzung zum per PC<br />
abgewickelten E-Commerce.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 7*<br />
auf Dauer keinen Bestand haben kænnen, sondern es wird<br />
zu einer Konvergenz der Rechtsgrundlagen kommen mçssen.<br />
II. Geschåftsabschlçsse çber das Internet (Electronic<br />
Commerce)<br />
Geschåftsabschlçsse çber Fernkommunikationsmittel<br />
sind nichts <strong>Neue</strong>s. Schon in den 80er Jahren waren sie im<br />
Wege der Datenfernçbertragung çber das Btx-System36 auch mit Verbrauchern37 mæglich. Sie waren Gegenstand<br />
juristischer Diskussion in der Literatur38 , aber auch ± vor<br />
allem unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten ± der<br />
Rechtsprechung39 . Fçr Geschåftsabschlçsse çber das Internet<br />
gilt nichts grundsåtzlich <strong>Neue</strong>s, lediglich die Bedeutung<br />
der Thematik nimmt wegen des ståndigen rasanten<br />
Wachstums des E-Commerce erheblich zu.<br />
Neben Vertrågen çber den Bezug von Waren spielen,<br />
ohne dass die Probleme grundsåtzlich unterschiedlich wåren,<br />
entgeltliche Dienstleistungen, die online erbracht<br />
werden, eine zunehmende Rolle, seien es Datenbankbzw.<br />
Recherchedienstleistungen oder auch Beratungen<br />
einschlieûlich Finanzdienstleistungen.<br />
1. Vertragsrechtliche Fragen<br />
a) Angebot und Annahme çber das Netz. Die Pråsentation<br />
von Waren im Internet zum Zwecke des Verkaufs<br />
stellt nach h. M. kein Angebot i. S. von § 145 BGB dar,<br />
sondern lediglich eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten<br />
(invitatio ad offerendum). Øhnlich dem klassischen<br />
Versandhandel wird sich der Anbieter in der Regel<br />
rechtlich nicht durch die Warenpråsentation binden, sondern<br />
sich nach Eingang einer Bestellung die Ûberprçfung<br />
seiner Lieferfåhigkeit und/oder der Bonitåt des Bestellers<br />
vorbehalten wollen. Nach anderer Auffassung liegt ein<br />
rechtlich bindendes Angebot ¹ad incertas personas`` vor,<br />
wenn kein einschrånkender Zusatz bei der Warenpråsentation<br />
erfolgt 40 . Eine Pråsentation von Waren oder<br />
Dienstleistungen kann in der Tat so gestaltet sein, dass der<br />
Kunde von der sofortigen Lieferbereitschaft ausgehen<br />
darf, z. B. wenn Formulierungen wie ¹bei Bestellung bis<br />
15 Uhr Auslieferung noch am gleichen Tag`` enthalten<br />
sind oder prinzipiell beliebig vermehrbare Leistungen angeboten<br />
werden, vor allem also Dienstleistungen oder<br />
auch der Verkauf von Standardsoftware per Download.<br />
Offenbar gibt es nur wenige Klagen von Kunden auf<br />
Erfçllung oder auf Schadensersatz wegen Nichterfçllung<br />
per Internet abgeschlossener Vertråge, so dass Judikatur<br />
hierzu bislang nicht vorliegt.<br />
Nach Art. 11 I erster Spiegelstrich E-Commerce-Richtlinie<br />
41 haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen 42 , dass im<br />
Fall der Bestellung durch den Nutzer der Diensteanbieter<br />
den Eingang der Bestellung unverzçglich auf elektronischem<br />
Weg zu beståtigen hat. Die Richtlinie geht somit<br />
vom Regelfall der invitatio durch den Diensteanbieter aus.<br />
Erklårung unter Anwesenden oder unter Abwesenden.<br />
Bei der elektronischen Bestellung einer Ware oder Dienstleistung<br />
per E-Mail bzw. Antwortseite des Diensteanbieters<br />
liegt nach herrschender Meinung eine Willenserklårung<br />
unter Abwesenden gemåû § 147 II BGB vor 43 ,da<br />
keine unmittelbare Kommunikation stattfindet und deshalb<br />
ein wesentlicher Unterschied zur telefonischen Erklårung<br />
gemåû § 147 I S. 2 BGB besteht. Die Erklårung gilt<br />
danach als zugegangen, sobald mit dem Abruf der Nachricht<br />
gerechnet werden kann 44 . Der Mail-Server des Empfånger-Providers,<br />
in der die Nachricht bis zum Abruf<br />
zwischengespeichert wird, låsst sich zwanglos mit dem<br />
herkæmmlichen Briefkasten oder Postfach vergleichen 45 .<br />
Mail-Server sind Rechner, auf deren Festplatte fçr den<br />
jeweiligen Kunden Speicherplatz zur Zwischenspeicherung<br />
eingegangener Mails vorgehalten wird. Sie sind rund<br />
um die Uhr in Betrieb und ermæglichen deshalb die permanente<br />
Erreichbarkeit des Kunden fçr beliebige Dritte,<br />
auch wenn dieser keine Standleitung zum Provider unterhålt.<br />
Im Privatbereich und bei kleineren gewerblichen<br />
Teilnehmern wåhlt sich der Nutzer mit seinem çblicherweise<br />
als E-Mail Client bezeichneten Kommunikationsprogramm<br />
beim Mail-Server nach Bedarf ein und veranlasst<br />
den Download 46 eingegangener E-Mails nebst deren<br />
Anlagen. Teilweise sind aber auch technische Mæglichkeiten<br />
realisiert, wonach auch ohne das Schalten einer Wåhlleitung<br />
vom Kunden zu dessen Provider entweder die Betreff-Zeile<br />
eingegangener E-Mails sofort automatisch auf<br />
den PC oder gar das Handy des Kunden weitergeleitet<br />
oder die Nachricht zum Client komplett çbertragen wird.<br />
Letzteres ist beispielsweise fçr Kunden von Anbietern<br />
schneller Satellitençbertragungssysteme realisiert, bei denen<br />
die Telefon-Wåhlleitung nur fçr den Rçckkanal vom<br />
Kunden zum Provider benætigt wird.<br />
Ob bei Systemen, die den Empfånger durch Ûbermittlung<br />
der Betreff-Zeile sofort çber den Eingang einer<br />
Nachricht informieren, der Zugang zu einem frçheren<br />
Zeitpunkt anzunehmen ist als bei technisch einfacheren<br />
Systemen, ist ungeklårt. Die Situation ist in diesem Fall<br />
derjenigen beim Einwurf einer Sendung in den Hausbriefkasten<br />
sehr åhnlich, da in beiden Fållen ohne weitere Kosten<br />
und mit nur geringer Mçhe im ¹virtuellen`` bzw. im<br />
realen Briefkasten nach eingegangener Post geschaut werden<br />
kann. Es bietet sich deshalb an, insoweit gleiche<br />
Maûståbe anzuwenden.<br />
Bei der Frage, in welchen Zeitabstånden die damit geforderte<br />
Ûberprçfung der Mailbox zu geschehen hat, ist åhnlich der<br />
Rechtsprechung zum Zugang schriftlicher empfangsbedçrftiger<br />
Willenserklårungen 47 zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden<br />
als Empfångern dahingehend zu differenzieren, dass dem<br />
gewerblichen Diensteanbieter ein wesentlich håufigeres Nachprçfen<br />
zuzumuten ist als der Privatperson. Hierbei darf nicht aus<br />
den Augen verloren werden, dass der Privatperson in der Regel<br />
Kosten durch Herstellung einer Telefon-Wåhlleitung zum Provider<br />
entstehen, wenn er die Mailbox auf eingegangene Nachrichten<br />
hin çberprçft, so lange sich nicht sog. ¹Flatrates`` mit Pauschalpreisen<br />
durchgesetzt haben. Heute wird man deshalb rea-<br />
36) Bildschimtext, spåter Datex-P genannt, heute weiter entwickelt<br />
zum Internet-Provider T-Online.<br />
37) Allg. zum Thema: Mehrings, in: Hoeren/Sieber, Hdb. Multimedia-Recht,<br />
Teil 13.1.<br />
38) Vgl. die Zusammenfassung bei Mehrings, BB 1998, 2373.<br />
39) Soweit fçr die heutige Diskussion noch von Interesse, im Kapitel<br />
çber AGB-Recht nachgewiesen.<br />
40) Mehrings, BB 1998, 2373 (2375) m. w. Nachw., der als Vorbehaltsformulierungen<br />
vorschlågt: ¹Der Vertrag kommt zustande, sobald<br />
wir Ihre Bestellung beståtigen`` sowie ¹Liefermæglichkeit vorbehalten``.<br />
41) Richtlinie 2000/31/EG des Europåischen Parlaments und des Rates<br />
v. 8. 6. 2000 çber bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft,<br />
insbesondere des elektronischen Geschåftsverkehrs,<br />
im Binnenmarkt (¹Richtlinie çber den elektronischen Geschåftsverkehr``),<br />
ABlEG Nr. L 178/1 vom 17. 7. 2000; Abdruck in Beilage zu<br />
<strong>NJW</strong> 2000, H. 36, 3.<br />
42) Mit Ausnahme abweichender Vereinbarung zwischen Nichtverbrauchern.<br />
43) Vgl. zum Meinungsstand: Mehrings, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.) (o.<br />
Fuûn. 37) Teil 13.1 Randnrn. 64 ff., 73.<br />
44) Ausf. Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839 (841).<br />
45) Heermann, K&R 1999, 6 (8).<br />
46) Dieser Begriff steht fçr das Herunterladen ± also das Ûbertragen<br />
der Daten von einem als Server bezeichneten hierarchisch çbergeordneten<br />
Rechner auf den Arbeitsrechner (¹Client``) des Nutzers.<br />
47) Zum Zugang von Einschreibebriefen vgl. BGH, <strong>NJW</strong> 1998, 976.<br />
Zum Zugang eines durch Niederlegung zugestellten Schriftstçcks vgl.<br />
BGHZ 67, 271 (278) = <strong>NJW</strong> 1977, 194 = BB 1977, 67 = MDR 1977,<br />
388 = LM § 132 BGB Nr. 3 m. Anm. Treier; zur Bedeutung des OK-<br />
Vermerks im Sendebericht: BGH, <strong>NJW</strong> 1995, 665; OLG Rostock,<br />
<strong>NJW</strong>-RR 1998, 526.
8* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
listischerweise davon ausgehen mçssen, dass Privatkunden meist<br />
nur ein geringes E-Mail-Aufkommen haben und nur sporadisch<br />
çberprçfen, ob Nachrichten eingegangen sind.<br />
Art. 11 I zweiter Spiegelstrich E-Commerce-Richtlinie<br />
48 erklårt die Bestellung und die Empfangsbeståtigung<br />
als ¹eingegangen``, wenn die Parteien, fçr die sie bestimmt<br />
sind, sie abrufen kænnen. Ungeklårt ist, ob darunter der<br />
im deutschen Recht maûgebliche Begriff des Zugangs zu<br />
verstehen ist.<br />
Art. 1 Nr. 5 des aktuellen Entwurfs eines Formvorschriftengesetzes<br />
49 sieht eine Ausweitung des Anwendungsbereichs<br />
der Willenserklårung unter Anwesenden<br />
vor. Der Entwurf lautet insoweit:<br />
¹In § 147 Abs. 4 Satz 2 werden hinter den Wærtern ,mittels<br />
Fernsprechers` die Wærter ,oder einer sonstigen technischen Einrichtung`<br />
eingefçgt.``<br />
Damit dçrfte allerdings nicht die Ûbersendung von E-<br />
Mails gemeint sein, sondern nur der Nachrichtenaustausch<br />
in der Situation, dass Sender und Empfånger als<br />
Person gleichzeitig am Rechner arbeiten. Denn das durch<br />
eine technische Einrichtung çbermittelte Angebot muss<br />
weiterhin ¹von Person zu Person`` und somit in direkter<br />
Kommunikation erfolgen. Ein telefonisches Vertragsangebot,<br />
das auf einen Anrufbeantworter gesprochen wird, ist<br />
unter Abwesenden und nicht unter Anwesenden erfolgt,<br />
weil es an der direkten menschlichen Kommunikation<br />
fehlt; nichts anderes kann bei Bestellungen per Internet<br />
gelten, wenn der Erklårungsempfånger nicht ± wie bei<br />
einem ¹Chat`` ± telefonåhnlich mit dem Erklårenden kommuniziert.<br />
b) Beweisprobleme. Der allgemeine Grundsatz, wonach<br />
derjenige die tatbestandlichen Voraussetzungen darlegen<br />
und gegebenenfalls beweisen muss, der sich zur Begrçndung<br />
seiner Rechtsposition darauf stçtzt, gilt auch fçr<br />
online abgegebene Willenserklårungen. Insoweit besteht<br />
zur Zeit noch ein gesetzgeberisches Regelungsdefizit, weil<br />
das Signaturgesetz 50 die materiellrechtlichen und prozessualen<br />
Folgen einer digitalen Signierung elektronisch<br />
çbersandter Dokumente nicht im Einzelnen festgelegt,<br />
sondern lediglich einen organisatorisch-technischen Rahmen<br />
geschaffen hat, bei dessen Einhaltung gem. § 1 I<br />
SigG digitale Signaturen einer bestimmten Person zuzuordnen<br />
sind, und die Signatur als sicher vor Fålschung<br />
sowie signierte Daten als sicher vor Verfålschung gelten<br />
kænnen. Die Lçcke soll durch das bereits erwåhnte Formvorschriftengesetz<br />
51 geschlossen werden. Im IuKDG-Evaluierungsbericht<br />
52 hatte die Bundesregierung den weiteren<br />
Fortgang an die Verabschiedung der EG-Richtlinie zu den<br />
elektronischen Signaturen geknçpft. Die Signaturrichtlinie<br />
53 ist nach Art. 13 I bis 18. 7. 2001 umzusetzen. Dies<br />
soll durch ein Gesetz çber Rahmenbedingungen fçr elektronische<br />
Signaturen geschehen 54 .<br />
Da nach gegenwårtigem Stand der Technik unverschlçsselte<br />
und nicht digital signierte E-Mails geradezu<br />
beliebig manipulierbar sind, ist im Streitfall unter Anwendung<br />
des § 286 ZPO durch Augenschein in einen vorgelegten<br />
Ausdruck, durch Zeugenvernehmung bezçglich des<br />
Zugangs der E-Mail oder auch durch Sachverståndigengutachten<br />
ein Beweis nur selten zu erbringen 55 . Rechtsprechung<br />
zur Beweiskraft durch Sende- oder Empfangsprotokolle<br />
von E-Mails liegt gegenwårtig nicht vor. Die<br />
umfangreiche Rechtsprechung zu Beweisfragen bei umstrittenen<br />
Telefonrechnungen oder auch Btx-Anbietervergçtungen<br />
spielt hier keine Rolle wegen der vællig anders<br />
gearteten technischen Gegebenheiten 56 und soll deshalb<br />
hier nicht dargestellt werden.<br />
c) Irrtumsanfechtung. Bei elektronisch çbermittelten<br />
Willenserklårungen gelten die allgemeinen Regeln der<br />
§§ 119 f. BGB çber die Anfechtung bei Inhalts- oder Erklårungsirrtçmern.<br />
Die forensische Bedeutung der Irrtumsanfechtungs-Tatbestånde<br />
wird im Regelungsbereich<br />
des Fernabsatzgesetz gering sein, da dem Verbraucher ein<br />
Widerrufs- oder Rçckgaberecht zusteht, dessen Ausçbung<br />
im Gegensatz zur Irrtumsanfechtung keiner Begrçndung<br />
bedarf und keine Schadensersatzansprçche auslæst.<br />
Eingabefehler (z. B. Tippfehler) rechtfertigen die Anfechtung<br />
nach § 119 I BGB wegen Erklårungsirrtums, wenn der Irrtum<br />
unveråndert in eine Willenserklårung eingeht, die so zum Empfånger<br />
gesandt wird. Auch bei der automatisierten Erklårung<br />
liegt im Falle einer fehlerhaften Bedienung ein beachtlicher Irrtum<br />
in der Erklårungshandlung vor 57 . Gleiches muss auch bei<br />
¹Klickfehlern`` gelten: Der Besteller klickt mit der Maus versehentlich<br />
auf ein falsches Feld, ein falsches Produkt, und bestellt<br />
damit etwas anderes als gewollt 58 .<br />
Nach Art. 11 II E-Commerce-Richtlinie 59 stellen die<br />
Mitgliedstaaten sicher, dass ± auûer im Fall abweichender<br />
Vereinbarungen zwischen Parteien, die nicht Verbraucher<br />
sind ± der Diensteanbieter dem Nutzer angemessene,<br />
wirksame und zugångliche technische Mittel zur Verfçgung<br />
stellt, mit denen er Eingabefehler vor Abgabe der<br />
Bestellung erkennen und korrigieren kann. Nach Art. 10I<br />
lit. a hat der Diensteanbieter çber die einzelnen technischen<br />
Schritte, die zu einem Vertragsabschluss fçhren,<br />
klar, verståndlich und unzweideutig zu informieren. Die<br />
erforderliche Umsetzung in deutsches Recht wird Regelungen<br />
enthalten mçssen, in welchem Umfang Korrekturmæglichkeiten<br />
bei Tippfehlern bzw. ¹Klickfehlern`` noch<br />
vor der Absendung von Bestellungen anzubieten sind und<br />
welche Sanktionen bei Verstoû des Diensteanbieters gegen<br />
diese Verpflichtung eintreten. Viele E-Commerce-Anbieter<br />
sehen schon heute vor, dass Kunden ausgewåhlte Angebote<br />
zunåchst in einen ¹virtuellen Warenkorb`` legen, indem<br />
sie bei dem einzelnen Produkt mit der Maus einen<br />
entsprechenden Button anklicken; abgesandt wird die<br />
elektronische Bestellung erst, wenn der Kunde eine Tabelle<br />
mit dem von ihm gerade gefçllten ¹Warenkorb`` vor<br />
Augen hat und dort einen Bestellbutton anklickt. Diese<br />
Pråsentationsmethode in Verbindung mit einem Hinweis<br />
zur Bedeutung des zuletzt anzuklickenden Bestellbuttons<br />
48) S. o. Fuûn. 41.<br />
49) RegE eines Ges. z. Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts<br />
an den modernen Rechtsverkehr v. 6. 9. 2000; vgl. o. Fuûn. 3.<br />
50) Ges. z. digitalen Signatur (Signaturgesetz ± SigG), Art. 3 des Gesetzes<br />
zur Regelung der Rahmenbedingungen fçr Informations- und<br />
Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienste-<br />
Gesetz ± luKDG) v. 22. 7. 1997, BGBl I, 1870.<br />
51) S. o. Fuûn. 49.<br />
52) Bericht der BReg. çber die Erfahrungen und Entwicklungen bei<br />
den neuen Informations- und Kommunikationsdiensten im Zusammenhang<br />
mit der Umsetzung des Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetzes<br />
(IuKDG) v. 18. 6. 1999, BT-Dr 14/1191, Absch. 2.7, S. 20.<br />
53) Richtlinie des Europåischen Parlaments und des Rates çber gemeinsame<br />
Rahmenbedingungen fçr elektronische Signaturen v. 13. 12.<br />
1999, ABlEG Nr. L 13/12 v. 19. 1. 2000; Abdruck in Beil. zu <strong>NJW</strong><br />
2000, H. 36, 13. Vgl. hierzu: Geis, MMR 2000, 667; Roûnagel, K&R<br />
2000, 314.<br />
54) Zu digitalen Signaturen und Verschlçsselungen sowie zur Rechtsentwicklung<br />
aufgrund der Signatur-Richtlinie vgl. unten Absch. 3.<br />
55) Waltl, in: Loewenheim/Koch (Hrsg.), Praxis des Online-Rechts,<br />
1998, S. 179, 184.<br />
56) Dort werden die einzelnen Verbindungen bzw. die einzelnen Abrufe<br />
entgeltpflichtiger Btx-Seiten konkret vom Netzbetreiber erfasst und<br />
gespeichert, was bei der Internet-Nutzung fçr den Netzbetreiber weder<br />
zulåssig noch mæglich ist.<br />
57) OLG Hamm, <strong>NJW</strong> 1993, 2321; zust. Palandt/Heinrichs, BGB,<br />
59. Aufl. (2000), § 119 Rdnr. 10; a. A. Kæhler, AcP 182, 135.<br />
58) Ebenso: Hoeren/Oberscheidt, VuR 1999, 371 [373] m. w. Nachw.<br />
59) S. o. Fuûn. 41.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 9*<br />
als nunmehr wirksame Willenserklårung dçrfte der Intention<br />
des Richtlinie entsprechen.<br />
d) Datençbermittlungsfehler. Rechtsprechung zu den<br />
Rechtsfolgen einer fehlerhaften Ûbermittlung rechtsgeschåftlicher<br />
Willenserklårungen çber das Internet existiert<br />
bislang nicht. In Betracht kommen hierbei die folgenden<br />
Konstellationen:<br />
± Die Ûbertragung scheitert, die Willenserklårung<br />
kommt beim Empfånger nicht an;<br />
± es kommt zu Fehlern wåhrend der Datençbertragung,<br />
so dass der Inhalt der elektronisch çbersandten Erklårung<br />
verfålscht ankommt. Der Inhalt wird durch Ûbertragungsfehler<br />
zufållig so abgewandelt, dass fçr den<br />
Empfånger der Fehler nicht erkennbar ist;<br />
± durch Fehler bei der Datençbertragung kommt nur<br />
¹Datenmçll`` an.<br />
Das Fehlen einschlågiger Rechtsprechung låsst sich unschwer<br />
damit erklåren, dass es sich im Wesentlichen um ein Scheinproblem<br />
handelt. Scheitert die Datençbertragung, so liegt kein Zugang<br />
der Erklårung beim Empfånger vor, so dass das Vertragsverhåltnis<br />
nicht zustande kommt. Dies ergibt sich daraus, dass<br />
der Zugang einer empfangsbedçrftigen Willenserklårung gem.<br />
§ 130I 1 BGB voraussetzt, dass die Willenserklårung in den<br />
Machtbereich des Empfångers gelangt und die Kenntnisnahme<br />
unter normalen Umstånden zu erwarten ist. Bei einer elektronischen<br />
Ûbermittlung der Erklårung kann dies nicht eintreten,<br />
wenn wåhrend der Datençbertragung vom Sender zum Empfånger<br />
durch eine technische Stærung die Erklårung im ¹Nirvana``<br />
des Internet verschwindet. Noch nicht befasst war die Rechtsprechung<br />
bislang mit der im Internet in der Regel gegebenen technischen<br />
Besonderheit, dass E-Mails und sonstige çber das Netz<br />
çbertragene Nachrichten håufig nicht direkt zum Empfånger<br />
gelangen, sondern auf dem Mail-Server60 des Providers zwischengespeichert<br />
werden bis zu einem Abruf durch den Berechtigten.<br />
Der in der Literatur håufig diskutierte Fall 61 , dass durch<br />
einen Fehler bei der Ûbertragung die çbermittelten Daten<br />
fçr den Empfånger unerkennbar abgewandelt ankommen,<br />
liegt auûerdem jeglicher Wahrscheinlichkeit. Denn man<br />
kann davon ausgehen, dass selbst bei einem Fehler in der<br />
Ûbertragung nur eines einzelnen Bit das Empfangsergebnis<br />
als ¹Datenschrott`` ankommt, also als eine Menge<br />
unverståndlicher Zeichen. Im seltenen Ausnahmefall<br />
greift die Anfechtung nach § 120BGB ein.<br />
Der Referentenentwurf des Formvorschriftengesetzes 62<br />
sieht vor, § 120BGB dahin gehend zu ergånzen, dass das<br />
veraltete Wort ¹Anstalt`` durch den allgemeineren Begriff<br />
der ¹Einrichtung`` ersetzt wird. Eine inhaltliche Ønderung<br />
der Rechtslage tritt hierdurch nicht ein. Der Entwurf vom<br />
31. 5. 1999 hatte noch die elektronische Ûbermittlung<br />
ausdrçcklich erwåhnt 63 .<br />
e) Computerfehler. Anders ist die Rechtslage bei Computerfehlern<br />
zu beurteilen. Beruht eine Willenserklårung<br />
auf einer fehlerhaften Programmierung eines Computers,<br />
die eine unrichtige Erklårung automatisch generiert, wird<br />
eine Anfechtung in der Regel nicht in Betracht kommen,<br />
weil Irrtçmer im Vorfeld der Willenserklårung nach<br />
§ 119 I BGB unbeachtlich sind, selbst wenn diese sich<br />
spåter im Inhalt einer Willenserklårung niederschlagen.<br />
Das gilt auch fçr den Fall fehlerhafter Computerprogrammierung,<br />
die zu einer Falschberechnung ausgewiesener<br />
Preise fçhrt, ohne dass die Berechnungsgrundlage offen<br />
gelegt wurde, sog. verdeckter oder interner Kalkulationsirrtum<br />
64 .<br />
Das gleiche wird gelten, wenn die Vertragserklårung<br />
darauf beruht, dass veraltetes Datenmaterial verwendet<br />
wurde, so dass die automatisch generierte Erklårung auf<br />
fehlerhaftem Datenmaterial beruht. Dies liegt in der<br />
Sphåre des Dateninhabers, der sich deshalb auf einen Irrtum<br />
nicht berufen kann 65 .<br />
2. Verbraucher- und Kundenschutz<br />
a) AGB-Gesetz. Der Diensteanbieter wird regelmåûig<br />
bestrebt sein, åhnlich dem klassischen Versandhandel die<br />
eigenen Verkaufsbedingungen in das Vertragsverhåltnis<br />
einzubeziehen, und zwar auch und gerade bei Bestellungen<br />
durch den Verbraucher. Bei Vertragsschlçssen zwischen<br />
Unternehmer und Verbraucher66 liegt die wichtigste Hçrde<br />
in den Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 AGBG.<br />
Bestellt der Kunde çber das Internet nicht aus einem<br />
ihm vorliegenden Versandhauskatalog, sondern aufgrund<br />
einer nur elektronisch auf der Website des Waren- oder<br />
Dienstleistungsanbieters enthaltenen Warenpråsentation,<br />
so mçssen die Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 2<br />
AGBG online erfçllt werden. Unter Zugrundelegung der<br />
bisherigen Rechtsprechung zum Fernabsatz im klassischen<br />
Versandhandel und bei Btx-Angeboten ist dies nicht problemlos<br />
mæglich, andererseits aber bei richtiger Gestaltung<br />
der Website ohne erheblichen Aufwand zu erreichen.<br />
(1) Ausdrçcklicher Hinweis. Ausdrçcklich ist der nach<br />
§ 2 I Nr. 1 AGBG erforderliche Hinweis auf die Geschåftsbedingungen,<br />
wenn er so angeordnet und gestaltet<br />
ist, dass er von einem Durchschnittskunden auch bei<br />
flçchtiger Betrachtung nicht çbersehen werden kann67 .<br />
Auf den ausdrçcklichen Hinweis kann verzichtet werden,<br />
wenn dieser nur unter unverhåltnismåûigen Schwierigkeiten<br />
mæglich wåre. Die grafische Darstellung im Internet<br />
und insbesondere im WWW-Dienst ermæglicht jedoch<br />
zahlreiche problemlos realisierbare Varianten, Geschåftsbedingungen<br />
wiederzugeben und auf sie hinzuweisen,<br />
weshalb kein Anlass besteht, auf diese gesetzliche Anforderung<br />
zu verzichten68 .<br />
Problematisch ist die Einbeziehung insbesondere dann,<br />
wenn der Verbraucher seine Bestellung per E-Mail ohne<br />
ausdrçckliche Bezugnahme auf die Lieferbedingungen aufgibt.<br />
Selbst wenn die Website des Anbieters die AGBs online<br />
verfçgbar hålt, wird man auf der Grundlage der Rechtsprechung<br />
des BGH69 als Mindestvoraussetzung verlangen<br />
mçssen, dass sich aus der Bestellung irgend ein Hinweis auf<br />
die Geschåftsbedingungen des Lieferanten ergibt70 .<br />
Bei der Gestaltung einer Website låsst sich diese Anforderung<br />
ohne besondere Schwierigkeiten erfçllen: Das Angebot sollte auf<br />
ein Bestellformular hinfçhren, das ± åhnlich wie es bei gedruckten<br />
Formularen çblich ist ± eine Bezugnahme auf die Geschåfts-<br />
60) Vgl. o. 1 a).<br />
61) Zuletzt: Hoeren/Oberscheidt, VuR 1999, 371 (373) m. w. Nachw.<br />
62) S. o. Fuûn. 49.<br />
63) Dieser Entwurf hatte folgenden neuen Wortlaut des § 120BGB<br />
vorgesehen: ¹Eine Willenserklårung, welche durch die zur kærperlichen,<br />
elektronischen oder sonstigen Ûbermittlung verwendete Person oder<br />
Einrichtung unrichtig çbermittelt worden ist, kann unter der gleichen<br />
Voraussetzung angefochten werden wie nach § 119 eine irrtçmlich abgegebene<br />
Willenserklårung.``<br />
64) BGH, <strong>NJW</strong>-RR 1987, 1307; OLG Frankfurt a. M., <strong>NJW</strong>-RR<br />
1990, 692.<br />
65) AG Frankfurt a. M., <strong>NJW</strong>-RR 1990, 116; LG Frankfurt a. M.,<br />
<strong>NJW</strong>-RR 1988, 1331; <strong>NJW</strong>-RR 1997, 1273.<br />
66) Vgl. die durch das Fernabsatzgesetz neu ins BGB aufgenommene<br />
Definition des Verbrauchers und des Unternehmers in §§ 13 f. BGB; im<br />
immer håufiger anzutreffenden anglizistisch und von Kçrzeln geprågten<br />
Jargon ¹B2C-Geschåft`` (Business to Consumer) genannt, im Gegensatz<br />
zum ¹B2B-Geschåft`` (¹Business to Business``).<br />
67) BGH, <strong>NJW</strong>-RR 1987, 112.<br />
68) Ebenso Spindler, in: Spindler (Hrsg.), VertragsR der Internet Provider,<br />
2000, S. 221 Rdnr. 27.<br />
69) <strong>NJW</strong> 1988, 2106 (2108), wonach es gleichgçltig ist, ob das Angebot<br />
im Rechtssinne vom AGB-Verwender oder vom Verwendungsgegner<br />
abgegeben wird.<br />
70) Zum herkæmmlichen Versandhandel wird çberwiegend die zutr.<br />
Meinung vertreten, dass der bloûe Abdruck der AGB in einem Katalog<br />
nicht ausreicht, vgl. LG Mçnster, VersR 1980, 100; LG Berlin, MDR<br />
1980, 404; zust. Palandt/Heinrichs (o. Fuûn. 57), § 2 AGBG Rdnr. 5;<br />
a. A. OLG Mçnchen, <strong>NJW</strong>-RR 1999, 1358, 1361.
10* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
bedingungen des Lieferanten enthålt. Der Kunde sollte also nicht<br />
darauf verwiesen werden, einfach eine Bestellung per E-Mail<br />
aufzugeben, sondern sollte zur Verwendung der entsprechend<br />
formulierten Bestellseite angehalten werden. Der Hinweis sollte<br />
in unmittelbarer råumlicher Nåhe zum Bestell-Button platziert<br />
werden.<br />
(2) Bei Vertragsschluss. Die Lieferbedingungen sind fçr<br />
den Online-Kunden im Moment der Bestellung, also im<br />
Zeitpunkt seines Mausklicks auf einen Bestell-Button, in<br />
aller Regel nicht in ihrem vollen Text sichtbar, da sie<br />
schon aus Platzgrçnden nicht gleichzeitig mit der Zusammenstellung<br />
der bestellten Waren und dem Namen, der<br />
Adresse usw. des Bestellers bei zugleich geforderter guter<br />
Lesbarkeit des Textes auf einem durchschnittlich groûen<br />
Monitor dargestellt werden kænnen. Allerdings ist dies<br />
auch im klassischen Versandhandel grundsåtzlich nicht<br />
anders. Die Geschåftsbedingungen, auf die im Bestellformular<br />
hingewiesen wird, sind im Katalog des Versenders<br />
und bestenfalls noch auf der Rçckseite des Formulars abgedruckt,<br />
nicht jedoch direkt auf der Seite, auf der die<br />
Bestellung geschrieben und unterzeichnet wird.<br />
Die Rechtsprechung verlangt grundsåtzlich einen Hinweis<br />
im Zusammenhang mit den Erklårungen, die zum<br />
Vertragsschluss gefçhrt haben, und schlieût damit Hinweise<br />
bei frçheren Geschåften aus 71 . Die Ûbertragung<br />
dieses Grundsatzes auf Online-Geschåfte ist nicht unproblematisch<br />
und war, bezogen auf das Internet, noch nicht<br />
Gegenstand von Entscheidungen. Der zeitliche und inhaltliche<br />
Zusammenhang ist gewåhrleistet, wenn von der<br />
oben empfohlenen Mæglichkeit Gebrauch gemacht wird,<br />
Bestellungen auf einer eigenen Bestellseite mit integrierter<br />
Bezugnahme auf die Geschåftsbedingungen zu veranlassen.<br />
Der Text der AGB muss ebenso wenig wie bei Bestellungen<br />
aus gedruckten Katalogen im Moment der Bestellung<br />
dem Kunden zwangslåufig vor Augen liegen. Ausreichend<br />
ist vielmehr, dass im Zeitpunkt der Bestellung<br />
die Mæglichkeit fçr den Kunden besteht, in zumutbarer<br />
Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen.<br />
(3) Mæglichkeit zumutbarer Kenntnis. Gem. § 2 I Nr. 2<br />
AGBG muss der Verwender der anderen Vertragspartei<br />
die Mæglichkeit verschaffen, in zumutbarer Weise vom<br />
Inhalt der Geschåftsbedingungen Kenntnis zu nehmen.<br />
Bei Prospekt- oder Katalogwerbung setzt dies voraus,<br />
dass der vollståndige Text der AGB abgedruckt vorliegt.<br />
Verwendet ein Anbieter sowohl Kataloge als auch Internet-Werbung,<br />
so gençgt fçr Bestellungen aufgrund der<br />
elektronischen Werbung nicht die Bezugnahme auf den<br />
gedruckten Katalog, da der Kunde diesen bei der Bestellung<br />
nicht zur Hand haben muss. Deshalb dçrfte eine<br />
solche Bezugnahme auch dann nicht ausreichen, wenn der<br />
Kunde nachgewiesenermaûen den Katalog zugesandt erhalten<br />
hatte. Denn er ist weder verpflichtet, den Katalog<br />
aufzubewahren noch ihn bei seiner Bestellung aufgrund<br />
Internet-Werbung zur Hand zu nehmen.<br />
Der vollståndige Text der Geschåftsbedingungen muss<br />
deshalb, damit der Kunde in zumutbarer Weise hiervon<br />
Kenntnis nehmen kann, auf der Website zum kostenlosen<br />
Zugriff bereit stehen. Zweifelhaft ist, ob es ausreicht, dass<br />
der Hinweis des Verwenders auf seine Geschåftsbedingungen<br />
zu Beginn seiner Homepage deutlich sichtbar angebracht<br />
ist 72 . Vergleicht man die Online-Bestellung mit<br />
dem klassischen Katalog-Versandhandel, bei dem typischerweise<br />
die Geschåftsbedingungen im Katalog abgedruckt<br />
sind, aber nicht etwa ganz vorne auf den Umschlagseiten,<br />
verbunden mit einem Hinweis im Bestellformular<br />
auf die Vertragsbedingungen, und bedenkt man die<br />
vielfåltigen Gestaltungsmæglichkeiten bei E-Commerce<br />
Angeboten im Internet, muss man den ausschlieûlichen<br />
Hinweis auf die Geschåftsbedingungen am Anfang der<br />
Homepage als nicht ausreichend erachten. Denn moderne<br />
Pråsentationen sind geprågt von einer Vielzahl grafischer<br />
und bildlicher Darstellungen mit zahlreichen internen<br />
Links, die immer tiefer in Einzelheiten der angebotenen<br />
Warenvielfalt fçhren. Der Interessent wird deshalb, wenn<br />
die Geschåftsbedingungen nur am Anfang erwåhnt werden,<br />
alsbald diesen Hinweis aus den Augen verlieren und<br />
sich im Zeitpunkt einer Bestellung hieran kaum noch erinnern<br />
kænnen. 73 Die Mæglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme<br />
der Geschåftsbedingungen durch den Verwendungsgegner<br />
ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn der<br />
Verwender den Hinweis in direktem zeitlichem Zusammenhang<br />
mit der Bestellung des Kunden gibt. Empfehlenswert<br />
ist daher eine optische Gestaltung des Angebots dahingehend,<br />
dass in einem getrennten Bildschirmbereich ±<br />
z. B. am oberen oder linken Bildschirmrand74 ± stets eine<br />
Linkmæglichkeit auf die Geschåftsbedingungen sichtbar<br />
und anwåhlbar ist.<br />
Eine zweite Mæglichkeit wird von manchen Softwareanbietern<br />
angewandt und kommt auch beim E-Commerce in Betracht. Der<br />
Text der AGBs ist auf der Bestellseite integriert. Der Kunde muss<br />
den Text erst durchscrollen, um sodann unterhalb des Textes auf<br />
die Eingabefelder und den Absendebutton zu stoûen. So durchlåuft<br />
er den Text zwangslåufig im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang<br />
mit seiner Bestellung.<br />
Zum Kriterium der Zumutbarkeit der Kenntnisnahme gehært<br />
auch die inhaltliche und optische Gestaltung der Geschåftsbedingungen.<br />
Bei der Beurteilung sind zu berçcksichtigen:<br />
± der Umfang des Textes,<br />
± die Ûbersichtlichkeit der Gestaltung,<br />
± Hervorhebung fçr den Kunden wichtiger ihn gegençber der<br />
Gesetzeslage benachteiligender Formulierungen,<br />
± vertretbarer Umfang im Verhåltnis zur Bedeutung des Vertrags<br />
fçr den Kunden.<br />
Hierbei ist zu berçcksichtigen, dass långere Texte auf dem<br />
Bildschirm grundsåtzlich schlechter als in Papierform zu lesen<br />
sind. Auch gab es in der Literatur Bedenken wegen der<br />
Datençbertragungskosten bei långeren Texten; diese erscheinen<br />
bei der Geschwindigkeit heutiger Anschlçsse fçr das Internet<br />
jedoch als vernachlåssigbar. Hinzu kommt, dass der Internet-<br />
Nutzer ± im Gegensatz zu den technischen Gegebenheiten beim<br />
frçheren Btx-System ± in aller Regel çber einen Drucker verfçgt,<br />
der es ihm ermæglicht, die Geschåftsbedingungen offline in aller<br />
Ruhe zu lesen und aufzubewahren; ebenso besteht bekanntlich<br />
die Mæglichkeit der Abspeicherung auf der Festplatte. Allerdings<br />
darf nicht durch eine Frame-Technik das Ausdrucken bzw. Abspeichern<br />
verhindert werden, wie dies nach Erfahrung des Verfassers<br />
jedoch nicht selten geschieht75 . In dieser Hinsicht sind<br />
aktuelle Entwicklungen eher als Rçckschritte zu bewerten, wie<br />
z. B. Internet-fåhige Fernsehgeråte oder gar Kçhlschrånke auf<br />
der einen Seite und Handys bzw. Organizer mit Internet-Funktion<br />
auf der anderen Seite, alle ohne angeschlossenem Drucker<br />
71) BGH, <strong>NJW</strong>-RR 1987, 113. Zur Anwendbarkeit von § 2 I AGBG<br />
auf Formularvertråge vgl. BGH, <strong>NJW</strong> 1995, 190; BGHZ 104, 232<br />
(238) = <strong>NJW</strong> 1988, 2465; s. auch OLG Frankfurt a. M., <strong>NJW</strong> 1986,<br />
2712 (2713); Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl., § 2 Rdnr. 2;<br />
Kætz, in: MçnchKomm, 3. Aufl., § 2 AGBG Rdnrn. 6, 11; Soergel/<br />
Stein, BGB, 12. Aufl., § 2 AGBG Rdnr. 3; Erman/Hefermehl/Werner,<br />
BGB, 10. Aufl. (2000), § 2 AGBG Rdnr. 4; åhnlich Wolf/Horn/Lindacher,<br />
AGBG, 2. Aufl., § 2 Rdnr. 9; mit Einschrånkungen Palandt/Heinrichs<br />
(o. Fuûn. 57), § 2 AGBG Rdnr. 8.<br />
72) Bejahend Spindler (o. Fuûn. 68), S. 221 Rdnr. 27.<br />
73) Øhnlich Mehrings, BB 1998, 2373 (2376).<br />
74) Der von manchen Anbietern hierfçr gewåhlte untere Rand der<br />
Bestellseite ist ungeeignet zur Erfçllung der Anforderungen, da dieser<br />
wegen unterschiedlicher mæglicher Bildschirmauflæsungen mæglicherweise<br />
fçr den Kunden vor und bei seiner Bestellung nicht zu sehen ist,<br />
wenn er nicht so tief auf dem Bildschirm herunter scrollt.<br />
75) Bei Vertrågen, die dem Anwendungsbereich des Fernabsatzgesetzes<br />
unterliegen, mçssen anschlieûend gem. § 2 II Kundeninformationen<br />
getrennt auf einem ¹dauerhaften Datentråger`` erfolgen, wobei einige<br />
dort vorgesehene Pflichtinformationen typischerweise in AGB geregelt<br />
werden; merkwçrdigerweise nicht vorgesehen ist im Gesetz die Verpflichtung,<br />
dem Kunden die vereinbarten Geschåftsbedingungen vollståndig<br />
auf einem dauerhaften Datentråger zu çberlassen.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 11*<br />
und fehlenden oder eingeschrånkten Speicherungsmæglichkeiten<br />
auf dauerhaften Datentrågern.<br />
Zum Btx-System hatte eine Reihe von Gerichten 76 gefordert,<br />
der Umfang der Geschåftsbedingungen mçsse<br />
stark eingeschrånkt sein, um die Zumutbarkeit der Kenntnisnahme<br />
durch den Kunden noch feststellen zu kænnen.<br />
Der Text dçrfe nur wenige Bildschirmseiten umfassen,<br />
wobei systembedingt lediglich 24 Zeilen zu je 40Zeichen<br />
in diesem System darstellbar sind.<br />
Das LG Osnabrçck 77 fordert fçr die Zumutbarkeit der<br />
Kenntnisnahme, dass die AGB aus dem Eingangsmenç<br />
heraus abrufbar sind und nur aus wenigen Såtzen bestehen.<br />
Eine direkte Zugriffsmæglichkeit von der Bestellseite<br />
aus wird vom LG Osnabrçck also nicht gefordert.<br />
Nach Auffassung des OLG Kæln 78 schafft der Hinweis<br />
in der Eingangsseite eines kommerziellen Btx-Programms<br />
auf die AGB des Anbieters bei gleichzeitiger Angabe einer<br />
bestimmten Zahlenkombination, unter der diese eingesehen<br />
werden kænnen, fçr den Nutzer des Programms die<br />
Mæglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme. Dies setzt allerdings<br />
voraus, dass es sich um relativ kurze Texte handelt,<br />
die çbersichtlich und klar gegliedert sind und sich problemlos<br />
abrufen lassen. Bei den konkreten Bedingungen mit<br />
15 Ziffern auf 7 Bildschirmseiten sah das OLG Kæln diese<br />
Bedingungen als erfçllt an, weil die wichtigste Klausel zur<br />
Hæhe des Nutzungsentgelts als erste Ziffer mit erhæhtem<br />
Aufmerksamkeitswert fçr den Leser platziert war.<br />
Diese Entscheidungen zum nichtgrafischen Btx-System<br />
kænnen nicht unkritisch auf das Internet angewendet werden.<br />
Da im grafischen Darstellungsstandard eine nahezu<br />
vællige Freiheit der optischen Darstellung besteht und der<br />
Text unabhångig von seiner Långe ohne Beschrånkung<br />
auf eine Zeilenzahl mit der jederzeitigen Mæglichkeit fçr<br />
den Leser, beliebig hin und her zu scrollen, auf einer Seite<br />
wiedergegeben werden kann, sind richtigerweise fçr Internet-Angebote<br />
keine so strengen Anforderungen an die<br />
Långenbeschrånkung zu stellen wie sie von der Rechtsprechung<br />
zum Bildschirmtext entwickelt worden sind.<br />
Andererseits mçssen Anforderungen an die Lesbarkeit<br />
gestellt werden, was die grafische Gestaltung der gesamten<br />
Seite und beispielsweise die Schriftgræûe betrifft.<br />
b) Schriftform-Erfordernisse. Zahlreiche Gesetze verlangen<br />
im Vertragsrecht eine Erklårung in Schriftform,<br />
also gem. § 126 BGB die eigenhåndige Namensunterschrift<br />
oder das notariell beglaubigte Handzeichen.<br />
Rechtsfolge des Formverstoûes ist die Nichtigkeit. Die<br />
Ûbersendung einer Abbildung der Erklårung einschlieûlich<br />
Unterschrift reicht nicht aus, weil das Original çbergeben<br />
werden muss. Es gençgt nicht, den Text zu unterzeichnen,<br />
ihn mitsamt der Unterschrift einzuscannen und<br />
an den Empfånger zu çbersenden, ebenso wenig wie eine<br />
Ûbersendung per Telefax ausreicht 79 . Dem gegençber ist<br />
fçr Schriftsåtze 80 ein Fax mit Unterschriftswiedergabe in<br />
allen Gerichtsbarkeiten zulåssig 81 , streitig ist allein die<br />
Frage der Wirksamkeit rein elektronisch çbermittelter<br />
Schriftsåtze per PC-Fax oder E-Mail. Nachdem das<br />
BVerwG 82 dies fçr eine Klagerhebung durch Btx-Mitteilung<br />
83 und das BSG 84 fçr eine Berufung durch PC-Fax 85<br />
zugelassen hatten, vertrat das OLG Karlsruhe fçr eine<br />
Berufungseinlegung den gegenteiligen Standpunkt 86 . Im<br />
Revisionsverfahren hat der BGH sich der Auffassung des<br />
OLG Karlsruhe angeschlossen und den Gemeinsamen<br />
Senat der Obersten Gerichtshæfe des Bundes angerufen 87 .<br />
Dieser hat die fristwahrende Wirkung von Schriftsåtzen<br />
im Anwaltsprozess durch PC-Fax mit eingescannter Unterschrift<br />
bejaht 88 . Die Frage, ob E-Mails die Form erfçllen,<br />
bleibt damit offen.<br />
c) Fernabsatzgesetz. Die Fernabsatzrichtlinie 89 war<br />
nach ihrem Art. 15 bis zum Ablauf des 4. 6. 2000 in<br />
nationales Recht umzusetzen. Die Umsetzung erfolgte<br />
leicht verspåtet durch das Gesetz çber Fernabsatzvertråge<br />
und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung<br />
von Vorschriften auf Euro vom 27. 6. 2000 90 ,<br />
dessen Art. 1 das FernabsatzG (FernAbsG) ist und das<br />
gemåû Art. 1 § 6 I fçr Vertråge Anwendung findet, die ab<br />
dem 30. 6. 2000 abgeschlossen wurden. Die verspåtete<br />
Verabschiedung hångt damit zusammen, dass erst in einem<br />
spåten Stadium des Gesetzgebungsverfahrens, nåmlich<br />
durch den BT-Rechtsausschuss 91 , der Regierungsentwurf<br />
dahingehend geåndert worden ist, dass im Falle der<br />
Ausçbung des Rçckgaberechts durch den Verbraucher 92<br />
nicht dieser sondern der Unternehmer 93 die Kosten der<br />
Rçcksendung zu tragen hat 94 . Dies stieû in der Bundestagsdebatte<br />
auf Widerspruch seitens der Oppositionsfraktionen.<br />
Der Bundesrat rief mit dem Ziel, wenigstens den<br />
Buchversand hiervon auszunehmen, den Vermittlungsausschuss<br />
an 95 . Der Gesetz gewordene Kompromissvorschlag<br />
des Vermittlungsausschusses sieht von einer Branchenlæsung<br />
ab und zieht in § 361 a II 3 BGB (neu) 96 eine Grenze<br />
von 40Euro Bestellwert bezçglich der Rçcksendekosten.<br />
Auch das Verbraucherkreditgesetz wurde durch das Gesetz<br />
çber Fernabsatzvertråge geåndert. Nach § 8 VerbrKrG<br />
n. F. kann die nach § 4 erforderliche Schriftform durch<br />
Ûberlassung der Pflichtinformationen auf einem dauerhaften<br />
Datentråger 97 ersetzt werden. Das LG Mçnchen I hålt<br />
76) LG Freiburg, <strong>NJW</strong>-RR 1992, 1018 = CR 1993, 433; LG Aachen,<br />
<strong>NJW</strong> 1991, 2159 = CR 1991, 222; s. auch LG Wuppertal, <strong>NJW</strong>-RR<br />
1991, 1148 = CR 1992, 93; LG Frankenthal, <strong>NJW</strong>-RR 1992, 954; LG<br />
Bielefeld, <strong>NJW</strong>-RR 1992, 955; AG Kassel, <strong>NJW</strong>-RR 1991, 1146 = CR<br />
1992, 94; LG Bielefeld, <strong>NJW</strong>-RR 1991, 1145 = CR 1990, 463; LG<br />
Ravensburg, <strong>NJW</strong>-RR 1992, 111 = CR 1992, 472.<br />
77) CR 1996, 227<br />
78) OLG Kæln, <strong>NJW</strong>-RR 1998, 1277 = CR 1998, 244 = VersR<br />
1998, 725.<br />
79) BGH, <strong>NJW</strong> 1997, 3169.<br />
80) Nach § 129 ZPO.<br />
81) Vgl. z. B. BGH, <strong>NJW</strong>-RR 1997, 250; BAG, <strong>NJW</strong> 1996, 3164 =<br />
NZA 1996, 1115; BVerwGE 77, 38 = <strong>NJW</strong> 1987, 2098 (Telebrief).<br />
82) BVerwG, <strong>NJW</strong> 1995, 2121.<br />
83) Nach § 81 I 1 VwGO.<br />
84) BSG, <strong>NJW</strong> 1997, 1254.<br />
85) § 151 I SGG.<br />
86) OLG Karlsruhe, <strong>NJW</strong> 1998, 1650.<br />
87) BGH, <strong>NJW</strong> 1998, 3649.<br />
88) GmS-OGB, <strong>NJW</strong> 2000, 2340 = WM 2000, 1505 = ZIP 2000,<br />
1356 = CR 2000, 578 = K&R 2000, 451 = MDR 2000, 1089 m. Anm.<br />
Liwinska.<br />
89) Richtlinie 97/7/EG des Europåischen Parlaments und des Rates v.<br />
20. 5. 1997 çber den Verbraucherschutz bei Vertragsschlçssen im Fernabsatz<br />
(ABlEG 1997 Nr. L 144, S. 19).<br />
90) BGBl. I, S. 897, mit Berichtigung vom 21. 7. 2000, BGBl. I,<br />
S. 1139.<br />
91) Vgl. BT-Dr 14/3195, S. 6.<br />
92) Definition in § 13 BGB (neu).<br />
93) Definition in § 14 BGB (neu).<br />
94) Der Regierungsentwurf enthielt als § I 4 FernAbsG folgende Formulierung:<br />
¹Der Verbraucher hat die Kosten der Rçcksendung zu tragen,<br />
wenn dies im Vertrag vorgesehen war, es sei denn, dass der Unternehmer<br />
nicht die versprochene, sondern lediglich eine in Qualitåt und<br />
Preis gleichwertige Leistung erbracht hat.`` Der Rechtsausschuss hat diesen<br />
Satz gestrichen und in § 361 a II BGB (neu) folgenden Satz angefçgt:<br />
¹Der Verbraucher ist zur Rçcksendung auf Kosten und Gefahr des<br />
Unternehmers verpflichtet.`` Dies soll nach Meinung es BT-Rechtsausschusses<br />
ein Ausgleich dafçr sein, dass dem Verbraucher kraft Gesetzes<br />
generell die Rçcksendung der Ware auf im Fall eines Widerrufsrechts<br />
und nicht nur eines Rçckgaberechts aufgegeben wurde, vgl. Beschlussempfehlung<br />
und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) v. 12. 4.<br />
2000, BT-Dr 14/3195, S. 31.<br />
95) Beschluss v. 19. 5. 2000; BR-Dr 237/00; Unterrichtung des Bundestags<br />
v. 25. 5. 2000, BT-Dr 14/1452.<br />
96) Eingefçgt durch Art. 2 I Nr. 3.<br />
97) Vgl. zum dauerhaften Datentråger auch § 2 III 1 sowie § 3 I<br />
FernAbsG, § 381 a I, III BGB (neu).
12* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
den wirksamen Abschluss von dem Verbraucherkreditgesetz<br />
unterliegenden Zeitschriftenabonnementvertrågen bereits<br />
nach altem Recht vor Inkrafttreten des Fernabsatzgesetz<br />
fçr wirksam 98 . Es spreche auch Ûberwiegendes dafçr,<br />
die Internet-Seite mit den Verbraucherinformationen,<br />
ohne dass diese Informationen z. B. per E-Mail zusåtzlich<br />
çbersandt werden, als auf einem dauerhaften Datentråger<br />
vorliegend anzusehen. Gegen diese Auffassung spricht jedoch<br />
bereits der Wortlaut des § 361 a III BGB (neu) 99 , wonach<br />
die vorgeschriebenen Informationen dem Verbraucher<br />
auf einem dauerhaften Datentråger zur Verfçgung<br />
gestellt sind, wenn sie in einer lesbaren Form zugegangen<br />
sind, die ihm fçr eine den Erfordernissen des Rechtsgeschåfts<br />
entsprechende Zeit die inhaltlich unverånderte<br />
Wiedergabe der Information erlaubt. Diese Voraussetzung<br />
ist ohne Speicherung auf der Festplatte oder Ûbersendung<br />
eines Datentrågers bei Verbraucherkreditgeschåften nicht<br />
zu erfçllen. Die Begrçndung zum Regierungsentwurf hålt<br />
insoweit mit Recht die Ûbersendung per Diskette oder CD-<br />
Rom fçr unpraktikabel, fordert aber mindestens eine E-<br />
Mail oder eine andere Form der Datenfernçbertragung,<br />
ersatzweise ein ¹Herunterladen (Download)`` der Informationen<br />
durch Abspeichern auf der Festplatte oder Ausdrucken<br />
seitens des Verbrauchers 100 . Aufgerufene Websites<br />
werden jedoch ohne bewussten Speicherungsbefehl bestenfalls<br />
temporår abgespeichert und stehen deshalb dem Verbraucher<br />
typischerweise nicht mehr zur Verfçgung, wenn<br />
spåter im Rahmen der Vertragsabwicklung oder der Ausçbung<br />
des Widerrufs- bzw. Rçckgaberechts Meinungsverschiedenheiten<br />
auftreten. Bei Darstellung der vorgeschriebenen<br />
Informationen nur auf der Website fehlt es somit an<br />
der Dauerhaftigkeit des Datentrågers. Das Abspeichern<br />
bzw. Ausdrucken durch den Verbraucher ist nicht generell<br />
gewåhrleistet und mçsste im Einzelfall vom Unternehmer<br />
bewiesen werden 101 .<br />
3. Digitale Signatur und Verschlçsselung<br />
Die Datençbertragung im Internet erfolgt, solange<br />
keine Sicherheitstechniken eingesetzt werden, auf einem<br />
Schutzniveau, das einer nicht unterzeichneten Postkarte<br />
åhnlich ist. Ûbermittelte Inhalte sind ohne groûen technischen<br />
Aufwand an zahlreichen Stellen des Ûbertragungswegs<br />
einsehbar, auûerdem manipulierbar. Somit bedarf es<br />
eines doppelten Schutzes, um sichere und damit allgemein<br />
auf Akzeptanz stoûende sowie rechtlich beweisbare<br />
rechtsgeschåftliche Erklårungen und Transaktionen<br />
durchzufçhren: Zum einen mçssen die Authentizitåt und<br />
die Integritåt der çbermittelten Daten gewåhrleistet werden,<br />
also die Sicherheit vor Fålschungen und Verfålschungen;<br />
zum anderen sollten die Daten vor unbefugter Einsichtnahme<br />
durch Dritte geschçtzt werden, um z. B. die<br />
Akzeptanz von kreditkartenbasierten Zahlungssystemen<br />
zu erhæhen. Der erstgenannte Gesichtspunkt betrifft die<br />
Signatur, letztgenannter die Verschlçsselung. Diese beiden<br />
Aspekte sind sowohl technisch als auch in der juristischen<br />
Diskussion strikt zu trennen. Die Signaturfragen sind Gegenstand<br />
gesetzlicher Regulierung, wåhrend ein Regelungsbedarf<br />
fçr die Verschlçsselung allgemein verneint<br />
wird. Die nachfolgenden Ausfçhrungen sollen zunåchst<br />
ein grundlegendes Verståndnis der technischen Zusammenhånge<br />
in Kurzform vermitteln und sodann gesetzliche<br />
Regelungsinhalte skizzieren. Da in Deutschland eine generelle<br />
gesetzliche Regelung der Rechtsfolgen digitaler<br />
Signaturen fehlt, sondern bislang nur im Fernabsatzgesetz<br />
ein erster Ansatz geschaffen ist 102 , fehlt zwangslåufig<br />
noch einschlågige Rechtsprechung.<br />
a) Digitale Signatur. Das Wesentliche liegt im Ersetzen<br />
der eigenhåndigen Unterschrift durch eine Signierung der<br />
Erklårung vor dem elektronischen Absenden. Die Signatur<br />
soll also die Nachprçfung ermæglichen, ob das signierte<br />
Dokument vom (angeblichen) Absender stammt (Identitåtsprçfung).<br />
Auûerdem soll eine Feststellung ermæglicht<br />
werden, ob das signierte Dokument nachtråglich veråndert<br />
worden ist (Integritåtsprçfung). Dies setzt zur Erreichung<br />
der Fålschungssicherheit voraus, dass die Signatur<br />
ausschlieûlich dem Signierenden zugeordnet ist und mit<br />
technischen Hilfsmitteln erstellt wird, die der Absender<br />
unter seiner alleinigen Kontrolle halten kann. Der Schutz<br />
vor nachtråglicher Verfålschung setzt voraus, dass die<br />
Signatur Elemente enthålt, die auf solche Weise mit den<br />
signierten Daten verknçpft sind, dass jede Verånderung<br />
auch nur eines einzelnen Zeichens nach der Signierung<br />
vom Empfånger und auch ± z. B. im gerichtlichen Auftrag<br />
± durch fachkundige Dritte festgestellt werden kann. Damit<br />
çbertrifft die Signatur bei Einhaltung eines entsprechenden<br />
Sicherheitsstandards den realen Beweiswert einer<br />
eigenhåndigen Privaturkunde, die den Verfålschungsschutz<br />
nicht sicherstellen kann, sondern deren gesetzliche<br />
Folge nur eine (widerlegliche) Vermutung ist 103 .<br />
Wichtig fçr das Verståndnis des Vorgangs der digitalen<br />
Signierung ist es zunåchst, sich bewusst zu machen, dass<br />
mit diesem Verfahren der Inhalt des Dokuments nicht vor<br />
der Einsichtnahme durch Dritte geschçtzt wird; hierfçr<br />
dient die nachfolgend erlåuterte Verschlçsselung. Am Beispiel<br />
der nach Kenntnisstand des Verf. ersten deutschen<br />
Sammlung authentischer Volltexte gerichtlicher Entscheidungen:<br />
Die Entscheidungen des BVerfG ab 1999 liegen<br />
in digital signierter Form im Volltext zum Abruf im Internet<br />
vor. Mit der Signierung wird erreicht, dass sich der<br />
Leser durch Ûberprçfung der Signatur von der Authentizitåt<br />
der online çbermittelten Entscheidung çberzeugen<br />
kann 104 .<br />
Die digitale Signierung und die Verifizierung der Signatur sind<br />
mæglich, weil jeweils ein privater und æffentlicher Schlçssel, also<br />
ein asymmetrisches Schlçsselpaar vorhanden ist, nåmlich auf der<br />
einen Seite der private Schlçssel (private key) des Absenders, und<br />
auf der anderen Seite der fçr jeden frei verfçgbare æffentliche<br />
Schlçssel (public key) des Absenders, der fçr jedermann frei<br />
verfçgbar ist. Der Absender signiert das Dokument mit seinem<br />
privaten Schlçssel. Mittels eines mathematischen Verfahren ist in<br />
der Signatur ein sog. Hashwert 105 des signierten Dokuments<br />
enthalten. Der Empfånger çberprçft den Hashwert mit dem<br />
æffentlichen Schlçssel des Absenders. Falls die Hashwerte çbereinstimmen,<br />
beweist dies ein Doppeltes, nåmlich einerseits dass<br />
das Dokument mit dem privaten Schlçssel dieses Absenders sig-<br />
98) LG Mçnchen I, ZUM 2000, 775.<br />
99) Im RegE v. 9. 2. 2000 noch in § 2 IV FernAbsG geregelt, vgl.<br />
BT-Dr 14/2658, S. 1 (40) zu § 2 IV VerbrKrG-E i. d. F. des RegE.<br />
100) Vgl. BT-Dr 14/2658, S. 1 (5).<br />
101) Vgl. § 361 a II 2 BGB (neu).<br />
102) § 361 a I BGB (neu): ¹qualifizierte elektronische Signatur``; der<br />
Begriff wird definiert in Art. 229 § 2 II EGBGB (neu) als Signatur i. S.<br />
von Art. 5 der Signatur-Richtlinie, dort als ¹fortgeschrittene elektronische<br />
Signatur`` bezeichnet. Vgl. zu dieser komplizierten Verweistechnik<br />
und der Uneinheitlichkeit der verwendeten Begriffe die Glosse von Hensen,<br />
ZIP 2000, 1151. Die Legaldefinition nach dt. Recht findet sich in<br />
§ 2 Nr. 3 des RegE eines Gesetzes çber Rahmenbedingungen fçr elektronische<br />
Signaturen (SigG), BR-Dr 496/00 v. 18. 8. 2000, mit amtl.<br />
Begr. auch abrufbar unter www.iukdg. de. Zur Novelle des SigG vgl.<br />
auch Tettenborn, CR 2000, 683.<br />
103) Vgl. §§ 437 ff., 440 II ZPO.<br />
104) Vgl. https://www.bundesverfassungsgericht. de. Unsignierte Fassung<br />
unter gleicher Adresse mit dem Protokoll http, also: http://<br />
www.bundesverfassungsgericht. de.<br />
105) Hashverfahren bilden aus beliebig langen Zeichenketten (Bitstrings)<br />
eine Zeichenkette fester Långe und sind mathematisch so gestaltet,<br />
dass es praktisch unmæglich ist, verschiedene digitale Daten mit<br />
dem selben Hashwert oder digitale Daten zu einem vorgegebenen Hashwert<br />
zu finden, vgl. BR-Dr 966/96, S. 61; Roûnagel, in: Roûnagel<br />
(Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, 1999, § 2 SigG Rdnr. 30; ders.,<br />
<strong>NJW</strong> 1998, 3312 (3313).
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 13*<br />
niert worden war und andererseits dass das Dokument nach der<br />
Signierung nicht veråndert worden ist.<br />
Wer Dokumente digital signieren will, benætigt also einen<br />
eigenen privaten Schlçssel. Dieser Schlçssel muss besonders geschçtzt<br />
aufbewahrt werden und sollte andererseits fçr den Besitzer<br />
çberall verfçgbar sein. Reine Software-Læsungen kænnen die<br />
an die Geheimhaltung zu stellenden Anforderungen nicht erfçllen<br />
106 . Ûblich sind heute Chipkarten als Trågermedium des privaten<br />
Schlçssels. Die unten c zu skizzierenden rechtlichen Rahmenbedingungen<br />
legen fest, welche technischen Verfahren zur<br />
Erzeugung und Sicherung dieses privaten Schlçssels jeweils welche<br />
rechtlichen Folgerungen auslæsen kænnen, z. B. der Ersatz<br />
der gesetzlich vorgeschriebenen bzw. vertraglich vereinbarten eigenhåndigen<br />
Unterschrift oder auch beweisrechtliche Konsequenzen.<br />
Mit dem korrespondierenden æffentlichen Schlçssel des<br />
Absenders erfolgt die Verifizierung 107 .<br />
Im Gegensatz zum nachfolgend beschriebenen Verschlçsselungsverfahren<br />
benætigt der Empfånger einer digital signierten<br />
Nachricht also keinen eigenen privaten Schlçssel, sondern muss<br />
sich nur den æffentlichen Schlçssel des Absenders beschaffen.<br />
b) Verschlçsselung (Kryptographie). Hierbei geht es um<br />
die Absicherung vor unbefugter Einsichtnahme durch<br />
Dritte. Das verschlçsselte Dokument soll nur von einem<br />
bestimmten Empfånger entschlçsselt und damit lesbar gemacht<br />
werden kænnen. Hierzu dient ein der digitalen<br />
Signierung reziprokes Verfahren. Da nur ein bestimmter<br />
Empfånger in der Lage sein darf, die Verschçsselung rçckgångig<br />
zu machen, muss ± im Gegensatz zur Signierung ±<br />
nicht der Absender sondern der Empfånger im Besitz eines<br />
eigenen privaten Schlçssels sein. Der Absender benætigt<br />
keinen eigenen Schlçssel; er benætigt vielmehr den æffentlichen<br />
Schlçssel des Empfångers108 .<br />
Wenn bspw. Rechtsanwalt A seinem Kollegen B eine E-Mail<br />
verschlçsselt çbersenden will, so benætigt er den æffentlichen<br />
Schlçssel von B. Hiermit verschlçsselt er das Dokument vor dem<br />
Absenden. B verwendet seinen eigenen privaten Schlçssel, um<br />
das Dokument zu entschlçsseln. Dieses Prinzip hat zur Folge:<br />
Wer verschlçsselte Nachrichten senden will, benætigt auf dem<br />
eigenen Rechner so viele æffentliche Schlçssel, wie er als Empfånger<br />
verschlçsselter Nachrichten bedienen will.<br />
Fçr jeden Empfånger benætigt man dessen æffentlichen<br />
Schlçssel. Die Schlçssel låsst man sich vom jeweiligen<br />
Empfånger çbermitteln. Dies ist kein Sicherheitsrisiko<br />
und kann online geschehen, weil der æffentliche Schlçssel<br />
vom seinem Prinzip her frei verfçgbar ist und deshalb<br />
auch zum Download im Internet bereit gehalten werden<br />
kann. Manche Anwålte und viele Gewerbebetriebe sehen<br />
dies bereits heute auf ihren Websites vor109 .<br />
c) Signaturgesetz. Das geltende Signaturgesetz110 verwendet<br />
bereits in der Langform seines Namens, aber auch<br />
innerhalb des Gesetzestextes, den Begriff der digitalen<br />
Signatur und beschreibt damit das oben dargestellte asymmetrische<br />
Schlçsselverfahren. <strong>Neue</strong>re Gesetzesvorhaben<br />
verwenden dagegen den Begriff der elektronischen Signatur,<br />
nåmlich auf europåischer Ebene die Signatur-Richtlinie111<br />
sowie im deutschen Gesetzeswortlaut der durch<br />
das Fernabsatzgesetz geschaffene § 361 a BGB. Dieser Begriff<br />
ist offen und dçrfte, wenn auch genauere gesetzliche<br />
Regelungen fehlen, auch gånzlich andere Sicherheitsverfahren<br />
wie z. B. den ¹elektronischen Fingerabdruck`` und<br />
vielleicht auch die elektronische Iriskontrolle, die elektronische<br />
Unterschrift auf einem Grafik-Tablett112 oder gar<br />
die bloû eingescannte Unterschrift umfassen. Nach Art. 2<br />
Nr. 1 Signatur-Richtlinie bezeichnet nåmlich der Ausdruck<br />
¹elektronische Signatur`` Daten in elektronischer<br />
Form, die anderen elektronischen Daten beigefçgt oder<br />
logisch mit ihnen verknçpft sind und die zur Authentifizierung<br />
dienen. Solche beigefçgten oder logisch verknçpften<br />
Daten kænnen auch mit anderen als den oben beschriebenen<br />
Schlçsselverfahren fçr die digitale Signatur<br />
erzeugt werden.<br />
Nach noch geltendem Recht mçssen digitale Signaturen,<br />
um die Rechtsfolgen des Gesetzes auszulæsen, von<br />
amtlich genehmigten Zertifizierungsstellen ausgestellt<br />
werden, §§ 2, 4 SigG. Bis zum IuKDG-Evaluierungsbericht<br />
der Bundesregierung vom 18. 6. 1999 113 war erst<br />
eine einzige private Zertifizierungsstelle in Betrieb. Potentielle<br />
Betreiber von Zertifizierungsstellen und Hersteller<br />
technischer Komponenten haben das in der Signaturverordnung<br />
vorgegebene maximale Sicherheitsniveau teilweise<br />
als zu hoch bezeichnet. Die aktuelle Rechtsentwicklung<br />
fçhrt schrittweise mit dem Inkrafttreten eine Reihe<br />
neuer gesetzlicher Regelungen zu abgestuften technischen<br />
Anforderungen.<br />
d) Regelungsmodell der Signatur-Richtlinie. Die Richtlinie<br />
enthålt ein schwer çberschaubares System elektronischer<br />
Signaturen mit unterschiedlichen damit verknçpften<br />
Rechtsfolgen. Zunåchst differenziert die Richtlinie<br />
zwischen der oben bereits beschriebenen ¹einfachen``<br />
elektronischen Signatur und der ¹fortgeschrittenen`` elektronischen<br />
Signatur gem. Art. 2 Nr. 2 114 . Letztere enthålt<br />
vier Elemente: Sie ist ausschlieûlich dem Unterzeichner<br />
zugeordnet; sie ermæglicht die Identifizierung des Unterzeichners;<br />
sie wird mit Mitteln erstellt, die der Unterzeichner<br />
unter seiner alleinigen Kontrolle halten kann; sie ist so<br />
mit den Daten, auf die sie sich bezieht, verknçpft, dass<br />
eine nachtrågliche Verånderung der Daten erkannt werden<br />
kann. Diese Voraussetzungen reichen jedoch noch<br />
nicht aus, die Rechtsfolgen nach Art. 5 der Richtlinie und<br />
damit auch nach deutschen Recht gem. § 361 a I BGB<br />
i. V. mit Art. 229 § 2 II EGBGB 115 auszulæsen. Die fortgeschrittene<br />
elektronische Signatur muss zur Erreichung der<br />
Rechtswirkungen nach Art. 5 auf einem qualifizierten<br />
Zertifikat beruhen und von einer sicheren Signaturerstellungseinheit<br />
erstellt worden sein. Die Anforderungen an<br />
ein qualifiziertes Zertifikat wiederum werden in Anh. I<br />
detailliert beschrieben, die Anforderungen an Zertifizierungsdiensteanbieter,<br />
die solche Zertifikate ausstellen dçrfen,<br />
in Anh. II, und die Anforderungen an sichere Signaturerstellungseinheiten<br />
in Anh. III.<br />
Grundlegend ist der Unterschied zum noch geltenden<br />
Signaturgesetz insbesondere bei der Kontrolle der Diensteanbieter.<br />
Die Richtlinie sieht im Gegensatz zu § 4 SigG<br />
keine Verpflichtung zur Vorab-Genehmigung vor, sondern<br />
untersagt in Art. 3 den Mitgliedstaaten ausdrçcklich,<br />
diese Genehmigung zu verlangen. Andererseits dçrfen die<br />
Mitgliedstaaten Akkreditierungssysteme nach deutschem<br />
Muster einfçhren bzw. beibehalten. Die Rechtsfolgen<br />
106) Roûnagel/Pordesch, in: Roûnagel (Hrsg.) (o. Fuûn. 105), § 14<br />
SigG Rdnr. 79.<br />
107) Wer mit diesem Prinzip der asymmetrischen Schlçssel noch<br />
nicht vertraut ist, es aber einmal praktisch kennenlernen will, kann dies<br />
mit der bereits erwåhnten Sammlung der Entscheidungen des BVerfG<br />
ausprobieren. Der æffentliche Schlçssel des BVerfG wird ihm çber das<br />
Internet unter der oben Fuûn. 104 angegebenen Adresse zum Download<br />
zur Verfçgung gestellt.<br />
108) Roûnagel, in: Roûnagel (Hrsg.) (o. Fuûn. 105), Einl. SigG<br />
Rdnr. 13.<br />
109) Das bekannteste Verschlçsselungsprogramm, das kostenlos erhåltlich<br />
ist, nennt sich ¹Pretty good privacy`` bzw. in Kurzform ¹PGP``<br />
und steht zum Download unter www. pgpi.org bereit.<br />
110) Ges. z. digitalen Signatur, Art. 3 IuKDG.<br />
111) Richtlinie 1999/93/EG des Europåischen Parlaments und des<br />
Rates v. 13. 12. 1999 çber gemeinschaftliche Rahmenbedingungen fçr<br />
elektronische Signaturen (ABlEG Nr. L 13/12 vom 19. 1. 2000.<br />
112) Ein auch in Deutschland bekanntes Beispiel: Unterschrift auf einem<br />
Grafik-Tablett von Post- und UPS-Zustellern. Es gibt aber auch<br />
technisch weit fortgeschrittene Entwicklungen beispielsweise fçr die<br />
Kreditwirtschaft.<br />
113) BT-Dr 14/1191.<br />
114) Ausf. Geis, MMR 2000, 667.<br />
115) Beide eingefçhrt durch das FernAbsG.
14* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
nach Art. 5 dçrfen jedoch nicht von der Akkreditierung<br />
des Diensteanbieters abhångig gemacht werden.<br />
e) Rechtsentwicklung im deutschen Recht. Die Signatur-Richtlinie<br />
ist nach Art. 13 I bis 18. 7. 2001 in nationales<br />
Recht umzusetzen. In einem ¹Gesetz çber Rahmenbedingungen<br />
fçr elektronische Signaturen`` sollen die Begriffe<br />
und die Sicherheitsanforderungen an die Richtlinie<br />
angepasst werden Mit dem Wegfall der Genehmigungspflicht<br />
fçr Zertifizierungsstellen wird ein Aufsichtssystem<br />
eingefçhrt sowie eine freiwillige Akkreditierung fçr Zertifizierungsstellen<br />
mit der Berechtigung, im Geschåftsverkehr<br />
damit zu werben 116 . Im Privatrecht erfolgt die Umsetzung<br />
durch die Einfçhrung der elektronischen Form<br />
und der Textform in den neuen §§ 126 a und 126 b BGB<br />
in Verbindung mit einer auf die ¹qualifizierte elektronische<br />
Signatur nach dem Signaturgesetz`` Bezug nehmenden<br />
Ønderung des § 126 BGB durch das Formvorschriftengesetz<br />
117 , im Zivilprozessrecht durch neue Beweisvorschriften<br />
118 .<br />
4. Online-Auktionen<br />
Eine Reihe von Firmen bietet auch in Deutschland Online-Auktionen<br />
an. Erste Rechtsprechung liegt hierzu vor,<br />
und zwar einerseits zu gewerberechtlichen Fragen und<br />
andererseits zur Wirksamkeit der online abgeschlossenen<br />
Geschåfte.<br />
a) Gewerberecht. Das Internet-Auktionshaus Ricardo.de<br />
hatte bei der Wirtschaftsbehærde der Hansestadt<br />
Hamburg eine Erlaubnis nach § 34 b GewO fçr die von<br />
ihr durchgefçhrten Online-Auktionen beantragt und ein<br />
Negativ-Testat erhalten, dass die Ausçbung des Gewerbes<br />
nicht erlaubnispflichtig sei. Diese Auffassung wird von<br />
den Aufsichtsbehærden vertreten, nachdem der Bund-<br />
Lånder-Ausschuss ¹Gewerberecht`` die Internet-Auktionen<br />
nicht als Versteigerungen i. S. von § 34 b GewO einstuft<br />
119 . Dieser Anbieter verwendet im Wesentlichen drei<br />
verschiedene Auktionsformen, nåmlich die ¹Live Auktionen``<br />
mit kurzen Bietzeiten, die ¹Nonstop Auktionen`` mit<br />
långeren Bietzeiten sowie die ¹Private Auktionen``, die<br />
Dritten ermæglicht, eigene Waren versteigern zu lassen,<br />
wobei die Anbieter sowohl Privatpersonen als auch Gewerbetreibende<br />
sein kænnen. Øhnliche Modelle betreiben<br />
auch andere Internet-Auktionshåuser wie z. B. eBay 120 .<br />
Das LG Hamburg hat einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen<br />
Verfçgung gegen Ricardo.de mit der Begrçndung<br />
abgelehnt, die Verkaufsaktivitåten dieser Firma seien<br />
zwar als Versteigerungen einzustufen, weshalb die Firma<br />
gegen § 34 b GewO verstoûe. Dieses Verhalten sei aber<br />
nicht als sittenwidriges Handeln im geschåftlichen Verkehr<br />
zu bewerten. Denn angesichts der Rechtsauffassung<br />
der Ûberwachungsbehærden handele es sich nicht um einen<br />
nach § 1 UWG zu bewertenden bewussten und planmåûigen<br />
Verstoû gegen die Regelungen des Versteigerungsrechts,<br />
um sich einen Vorsprung im Wettbewerb vor<br />
gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen 121 .<br />
Aufgrund dieser Entscheidung hat der Bund-Lånder-<br />
Ausschuss sich erneut mit der Thematik befasst und ist<br />
bei seiner Auffassung verblieben 122 .<br />
Das LG Wiesbaden verneint wegen dieser Haltung der<br />
Behærden einen Wettbewerbsverstoû ± Irrefçhrung gem.<br />
§ 3 UWG ± bei der Ankçndigung von Internet-Auktionen<br />
123 . Es ist der Auffassung, dass die angesprochenen<br />
Verkehrskreise der Internet-Nutzer sich mit Online-Versteigerungen<br />
auskennen und die damit verbundenen Gefahren<br />
erkennen. Die Kammer scheint die Nutzung des<br />
Internet fçr etwas besonders Schwieriges zu halten, weil<br />
sie den Nutzern des Mediums generell spezielle hierfçr<br />
erforderliche Kenntnisse unterstellt, die quasi automatisch<br />
zur Kenntnis der Ablåufe der dort stattfindenden Auktionen<br />
fçhrten.<br />
Das LG Mçnster verneint fçr die ¹Ricardo private<br />
Auktionen`` im Gegensatz zu den çbrigen oben aufgefçhrten<br />
Geschåftsformen dieser Firma die Anwendbarkeit von<br />
§ 34 b GewO, weil es sich nicht um Versteigerungen im<br />
Sinne von § 156 BGB sondern um Verkåufe gegen<br />
Hæchstgebot handele. Es kænne nicht zur Abgabe eines<br />
Hæchstgebots kommen, wie es zum Wesen einer Versteigerung<br />
gehære 124 .<br />
b) Wirksamkeit des Vertragsschlusses. Unterschiedlich<br />
bewertet die Rechtsprechung die Frage, ob und gegebenenfalls<br />
unter welchen Voraussetzungen bei Online-Auktionen<br />
ein Vertragsschluss zustande kommt. Entzçndet<br />
hat sich eine lebhafte Diskussion zu dieser Frage anhand<br />
des bereits erwåhnten Urteils des LG Mçnster 125 . Ein<br />
Håndler hatte bei Ricardo.de einen fabrikneuen VW Passat<br />
Variant TDI unter ¹Private Auktionen`` bei einem<br />
Startpreis von 10DM ohne Angabe eines darçber liegenden<br />
Mindestpreises bei einem Listenpreis von ca.<br />
57 000 DM angeboten. Der Klåger gab innerhalb der festgesetzten<br />
Bietzeit als dreihundertdreiundsechzigster und<br />
letzter Bieter ein Angebot çber 26 350DM ab und erhielt<br />
kurz darauf von Ricardo.de per E-Mail die Mitteilung, er<br />
habe zu diesem Betrag den Zuschlag erhalten und solle<br />
sich mit dem Automobilhåndler in Verbindung setzen, um<br />
Versand und Bezahlung schnell und einfach zu regeln. Der<br />
Håndler hatte bei der Anmeldung seiner Auktion die Geschåftsbedingungen<br />
von Ricardo.de beståtigen mçssen,<br />
die in der damaligen Fassung unter § 5 IV die Formulierung<br />
enthielt:<br />
¹Bei Private Auktionen erklårt der anbietende Teilnehmer bereits<br />
mit der Freischaltung seiner Angebotsseite . . . die Annahme<br />
. . . des hæchsten . . . wirksam abgegebenen Kaufangebots. Der<br />
anbietende Teilnehmer wird von Ricardo.de vom Zustandekommen<br />
des Vertrags alsbald . . . per E-Mail unterrichtet.``<br />
Das LG Mçnster verneint einen wirksamen Vertragsschluss.<br />
Gem. § 133 BGB sei entscheidend fçr das Zustandekommen<br />
eines Vertrages, ob der Beklagte mit der vorweggenommenen<br />
Annahmeerklårung die ihn rechtlich<br />
bindende Erklårung abgeben wollte, das hæchste innerhalb<br />
des Angebotszeitraums abgegebene Vertragsangebot<br />
ohne Rçcksicht auf dessen Hæhe anzunehmen. Eine antizipierte<br />
Annahmeerklårung sei dann nicht als verbindliche<br />
Willenserklårung auszulegen, wenn das Hæchstgebot am<br />
Ende des Angebotszeitraums deutlich unter Einstandspreis<br />
liege.<br />
116) Vgl. zum aktuellen Stand des Gesetzgebungsverfahrens:<br />
www. bmwi. de. Bei Manuskripterstellung lag der Beschluss der BReg.<br />
vom 16. 8. 2000 vor.<br />
117) Vgl. o. Fuûn. 50.<br />
118) In der Signatur-Richtlinie findet sich der Begriff der ¹qualifizierten<br />
elektronischen Signatur`` nicht. Er wird in § 2 Nr. 3 SigG-E definiert.<br />
Zum gleichen Problem nach § 361 a I BGB vgl. o. Fuûn. 102.<br />
119) TOP 10 der 80. Tagung v. 22./23. 10. 1996, GewArch 1997, 60<br />
(63), sowie TOP 4 der 85. Tagung v. 18./19. 5. 1999.<br />
120) Vgl. im Einzelnen: Wiebe, MMR 2000, 323.<br />
121) LG Hamburg, MMR 1999, 678 m. Anm. Vehslage = <strong>NJW</strong>-CoR<br />
2000, 169 m. Anm. Wilmer = CR 1999, 526 = K&R 1999, 424 = DB<br />
1999, 1951 = GewArch 1999, 334.<br />
122) Vgl. Schænleiter, GewArch 2000, 49. Vgl. auch: Bullinger, WRP<br />
2000, 253; Wilmer, <strong>NJW</strong>-CoR 2000, 94.<br />
123) LG Wiesbaden, MMR 2000, 376 = <strong>NJW</strong>-CoR 2000, 171 m.<br />
Anm. Wilmer = K&R 2000, 152 = CR 2000, 317 = ZUM-RD 2000,<br />
143, ¹ExtraLot.com``; nicht rechtskråftig, Berufung: OLG Frankfurt<br />
10 U 24/00.<br />
124) LG Mçnster, MMR 2000, 280 m. Anm. Wiebe = <strong>NJW</strong>-CoR<br />
2000, 167 = CR 2000, 313 = DB 2000, 663 = ZUM-RD 2000, 515 =<br />
K&R 2000, 197 m. Anm. Klewitz/Mayer; EWiR 2000, 415 (Mankowski),<br />
Ulrici JuS 2000, 947.<br />
125) O. Fuûn. 124.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 15*<br />
Die Entscheidung ist in der Literatur auf heftige Kritik gestoûen,<br />
weil sie zur Folge habe, dass aus einer unverbindlichen<br />
wåhrend des Angebotszeitraums eine verbindliche Erklårung<br />
werde, sobald das jeweilige Gebot in die Nåhe des Einstandspreises<br />
komme; damit seien die Grenzen zulåssiger Auslegung<br />
çberschritten.<br />
Im Berufungsrechtszug hat das OLG Hamm durch Urteil vom<br />
14. 12. 2000 die Wirksamkeit des Vertragsschlusses bejaht. In<br />
der Freischaltung der Angebotsseite fçr die Auktion liege ein<br />
rechtsverbindliches Angebot. Das gelte auch fçr Zuschlåge unterhalb<br />
des Einkaufspreises. Ein Anfechtungsgrund liege ebenso<br />
wenig wie ein Verstoû gegen ein gesetzliches Verbot vor 126 .<br />
Im Gegensatz zur Auffassung des LG Mçnster hat nach<br />
Ansicht des AG Sinsheim der Meistbietende einen Erfçllungsanspruch.<br />
Der Kaufvertrag komme im Zeitpunkt des<br />
Endes der Auktionszeit zwischen dem Meistbietenden<br />
und dem Anbieter zustande 127 . Es handelte sich um ein<br />
Verfahren mit geringem Streitwert, in dem die beklagte<br />
Partei innerhalb der gesetzten Frist keine Klagerwiderung<br />
eingereicht hatte, weshalb nach § 495 a ZPO kein Tatbestand<br />
und keine ausfçhrlicheren schriftlichen Urteilsgrçnde<br />
verfasst worden sind 128 .<br />
c) Widerrufsrecht. Verkåufe im Rahmen von Online-<br />
Auktionen, die dem Versteigerungsbegriff des § 156 BGB<br />
entsprechen, sind nach § 3 II Nr. 5 Fernabsatzgesetz vom<br />
Widerrufsrecht des Verbrauchers ausgenommen. Was den<br />
Anwendungsbereich des Fernabsatzgesetzes betrifft, gibt<br />
es sonach verschiedene Konstellationen:<br />
± die Auktion fållt nicht unter den Anwendungsbereich des<br />
Fernabsatzgesetzes, weil der Veråuûerer kein Unternehmer<br />
ist 129 , weshalb der Meistbietende kein Widerrufsrecht hat;<br />
dies wird håufig bei Internet-Auktionen der Fall sein, wenn<br />
das Auktionshaus lediglich die technischen Mæglichkeiten fçr<br />
Versteigerungen von privat an privat zur Verfçgung stellt,<br />
± die Auktion unterliegt dem Fernabsatzgesetz, der Erwerber<br />
hat jedoch kein Widerrufsrecht, obwohl der Veråuûerer Unternehmer<br />
und der Erwerber Verbraucher ist 130 , weil es sich<br />
um eine echte Auktion i. S. des § 156 BGB handelt, sowie<br />
schlieûlich<br />
± die Auktion unterliegt dem Fernabsatzgesetz und der Erwerber<br />
hat ein Widerrufsrecht nach § 3, weil der Veråuûerer<br />
zwar Unternehmer ist, es sich aber nicht um echte Auktionen<br />
sondern um Verkåufe gegen Hæchstgebot handelt.<br />
5. Virtuelle Einkaufsgemeinschaften<br />
Unter dem Begriff des ¹Powershopping`` bekannt geworden<br />
ist eine Vertriebsform, die auch ¹Community<br />
Shopping`` bzw. ¹Co-Shopping`` genannt wird. Die wirtschaftliche<br />
Bedeutung scheint rasant zuzunehmen. In den<br />
USA sind bereits 1999 von einzelnen Unternehmen Umsåtze<br />
in dreistelliger Millionenhæhe erzielt worden 131 .Im<br />
Berichtszeitraum sind auch in Deutschland zahlreiche<br />
konkurrierende teils marktstarke Unternehmen in diesem<br />
Segment tåtig 132 . Das Konzept sieht vor, dass durch Bildung<br />
virtueller Kaufgemeinschaften die Nachfrage zum<br />
Zwecke des Erzielens besserer Einkaufspreise gebçndelt<br />
wird. Je mehr Interessenten fçr ein bestimmtes Produkt<br />
innerhalb eines festgelegten Zeitraums gefunden werden,<br />
um so preiswerter wird die Ware an alle geliefert. Der<br />
Verkåufer legt mehrere Preisstufen fest.<br />
So wird beispielsweise ein fçr 300 bis 500 DM angebotenes<br />
Fahrrad, wenn sich weniger als 21 Interessenten finden, fçr<br />
500DM verkauft. Finden sich mehr als 20Kåufer, die 450DM<br />
oder mehr bereit sind zu bezahlen, so erhålt jeder das Fahrrad<br />
fçr 450DM selbst dann, wenn er 500DM angeboten hat. Bis zu<br />
einer angegebenen hæchsten Stçckzahl und einem niedrigsten<br />
Preis sind weitere Preisstufen festgelegt.<br />
In dieser Minderung des Ausgangskaufpreises sieht das<br />
OLG Hamburg 133 in einer viel beachteten Entscheidung<br />
einen Verstoû gegen §§ 1 I, 12 RabattG 134 . Denn gegençber<br />
dem im Rabattgesetz geregelten Fall des unzulåssigen<br />
Mengenrabatts bestehe lediglich die Besonderheit, dass<br />
nicht auf die Abnahmemengen eines einzigen Kunden, sondern<br />
mehrerer einzelner Kunden zusammen abgestellt<br />
werde. Der Mengenrabatt sei auch nicht nach § 7 RabattG<br />
erlaubt, weil es sich nicht um eine wirtschaftlich vernçnftige<br />
Fortentwicklung handele; denn ob der Kunde vorliegend<br />
in den Genuss des Rabattes komme, hånge nicht vom<br />
eigenen Umsatzverhalten, sondern dem anderer ab und sei<br />
damit zufållig. Offen gelassen hat es das OLG Hamburg,<br />
ob wegen des Zufallsmoments auch ein Verstoû gegen § 1<br />
UWG vorliegt. Dieser vom LG Kæln 135 und vom LG Nçrnberg-Fçrth<br />
136 bejahte Gesichtspunkt hat deshalb besondere<br />
Bedeutung, weil er auch nach einer Abschaffung des<br />
Rabattgesetzes 137 weiterhin Gçltigkeit behalten wçrde 138 .<br />
Nach einer weiteren Entscheidung des OLG Hamburg zum<br />
Community Shopping entfållt die Klagebefugnis des Wettbewerbers<br />
und der Verfçgungsantrag ist unzulåssig, wenn dieser von<br />
seiner Klagebefugnis nicht in einer deren Zweck dienenden<br />
Weise Gebrauch macht, sondern sie missbråuchlich nutzt. Eine<br />
missbråuchliche Nutzung der Klagebefugnis ist zu bejahen,<br />
wenn mit der einstweiligen Verfçgung eine Zahlung erlangt werden<br />
soll, die weit çber einen mæglicherweise berechtigten Schadensausgleich<br />
hinaus geht 139 .<br />
Die Bundesregierung hålt ¹Powershopping`` fçr unzulåssig,<br />
wie sie in einer Antwort auf eine Kleine Anfrage<br />
der F. D. P.-Fraktion 140 mitteilte 141 . Die gesetzlichen Rahmenbedingungen,<br />
u. a. die Rabatt- und Zugabebestimmungen,<br />
mçssten wegen der durch die neue Technologie<br />
geschaffenen Werbe- und Vertriebsmæglichkeiten jedoch<br />
çberdacht werden. Den aktuellen Anlass dazu gebe die<br />
Verabschiedung der Richtlinie zum elektronischen Geschåftsverkehr,<br />
mit der das Herkunftslandprinzip fçr den<br />
Bereich des Werberechts eingefçhrt werde. Da es dem<br />
deutschen Rabattgesetz vergleichbare Regelungen im EU-<br />
Ausland nicht gebe, habe diese Regelung zur Folge, dass<br />
bei elektronischem Geschåftsverkehr nur deutschen Anbietern<br />
die Gewåhrung groûzçgigerer Rabatte verboten<br />
wåre, nicht aber ihren auslåndischen Konkurrenten. Eine<br />
126) Wiebe, MMR 2000, 284. ± Berufungsurteil OLG Hamm, <strong>NJW</strong><br />
2001, 1142 = MMR 2001, 105.<br />
127) AG Sinsheim, MMR 2000, 181 = <strong>NJW</strong>-CoR 2000, 105 L =<br />
K&R 2000, 201 L.<br />
128) Es ist aber entgegen Wiebe, MMR 2000, 323, und Herberger,<br />
<strong>NJW</strong> 2000, 2082 nicht ein Versåumnisurteil, sondern ein streitiges Urteil,<br />
gegen das ein Einspruch nach § 338 ZPO nach statthaft ist.<br />
129) Vgl. § 1 I FernAbsG; § 14 BGB.<br />
130) Vgl. § 1 I FernAbsG; §§ 13, 14 BGB.<br />
131) Huppertz, MMR 2000, 65 Fuûn. 1.<br />
132) Vgl. die Ûbersichten z. B. bei Ernst, CR 2000, 239 Fuûn. 2 sowie<br />
bei Leible/Sosnitza, ZIP 2000, 732 Fuûn. 1 ff.<br />
133) OLG Hamburg, <strong>NJW</strong> 2000, 2033 = MMR 2000, 278 = BB<br />
2000, 115 = CR 2000, 182 m. Anm. Ernst S. 239 = K&R 2000, 135<br />
m. Anm. Kotthoff = WRP 2000, 412 m. Anm. Menke S. 337 = VuR<br />
2000, 144 m. Anm. Ernst; EWiR 2000, 247 (Mankowski).<br />
134) Geklagt hatte die Fa. Philips wegen des Verkaufs von Fernsehgeråten,<br />
vgl. Ernst, CR 2000, 239 (240 Fuûn. 5).<br />
135) LG Kæln (31. ZK), K&R 2000, 137 = CR 2000, 318 = ZUM<br />
2000, 318, Berufung: OLG Kæln 6 U 4/00, zurçck genommen; LG<br />
Kæln ( 33. ZK), MMR 2001, 54: Verstoû gegen § 1 UWG unter dem<br />
Aspekt des çbertriebenen Anlockens; offen gelassen, ob zugleich ein<br />
Verstoû gegen das Rabattgesetz und/oder das Verbot von Sonderveranstaltungen<br />
nach § 7 UWG vorliegt ± ¹Powershopping``.<br />
136) LG Nçrnberg-Fçrth, MMR 2000, 640 L ± ¹Powerbuying``.<br />
137) Hiermit ist vor dem Hintergrund des in der E-Commerce-Richtlinie<br />
grundsåtzlich festgelegten Herkunftslandprinzips zu rechnen. Eine<br />
Anhærung hierzu hat am 29. 6. 2000 stattgefunden, wobei fast einhellig<br />
die Abschaffung des RabattG und der ZugabeVO befçrwortet wurde,<br />
vgl. Hæche, WM 2000, 1609.<br />
138) Vgl. zur Thematik auch: Huppertz, MMR 2000, 65; Leible/Sosnitza,<br />
ZIP 2000, 732; Kæhler, BB 7/2000, I.<br />
139) OLG Hamburg, K&R 2000, 556. Vorinstanz: LG Hamburg,<br />
CR 2000, 774.<br />
140) BT-Dr 14/3365.<br />
141) BT-Dr 14/3618.
16* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
solche ¹Inlånderdiskriminierung`` wåre im Hinblick auf<br />
die Wettbewerbssituation deutscher Anbieter und im Hinblick<br />
auf den Standort Deutschland unverantwortlich.<br />
III. Die Internet-Domain<br />
1. Einfçhrung<br />
Im gegenwårtigen System der Domain-Namen spielt die<br />
Second-Level-Domain die entscheidende Rolle. Denn diese<br />
bestimmt und charakterisiert die hinter der Domain stehende<br />
Person bzw. Institution. Da unter einer bestimmten<br />
Top-Level-Domain142 (TLD) ein Begriff als Second-Level-<br />
Domain in festgelegter Schreibweise nur ein einziges Mal<br />
benutzt werden kann, wåhrend Namen und Marken mit<br />
identischer Schreibweise mehrfach vorkommen kænnen,<br />
sind Konflikte um Domain-Namen vorprogrammiert. Dies<br />
hångt einerseits mit der Kommerzialisierung des Internet<br />
zusammen, andererseits damit, dass das Nutzerverhalten<br />
neben der Verwendung sog. Suchmaschinen in aller Regel<br />
dahin geht, ein Unternehmenskennzeichen, einen Markennamen<br />
oder eine Branchen- bzw. Gattungsbezeichnung<br />
einzugeben, um so Informationen çber das betreffende<br />
Unternehmen und seine Produkte zu erhalten.<br />
a) Second-Level-Domains. Die bislang mit Abstand<br />
håufigsten gerichtlichen Auseinandersetzungen çber<br />
Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Internet hatten<br />
daher die Berechtigung an Second-Level-Domains zum<br />
Gegenstand.<br />
Domain-Namen sind auch deshalb ein knappes und bei attraktiven<br />
Bezeichnungen wertvolles Wirtschaftsgut, weil bçrgerliche<br />
Namen, Firmenbezeichnungen und Marken nahezu beliebig in<br />
ihren Schreibweisen und ihrer Långe gewåhlt werden kænnen,<br />
wåhrend ± jedenfalls gegenwårtig noch ± dies bei Second-Level-<br />
Domains nicht der Fall ist. Eine Domain kann nåmlich nur<br />
bestehen aus Ziffern, Buchstaben des lateinischen Alphabets<br />
ohne Umlaute und andere Sonderzeichen, und aus Bindestrichen;<br />
Leerstellen sind im Domain-Namen nicht zulåssig; zwischen<br />
Groû- und Kleinschreibung wird nicht unterschieden; der Domain-Name<br />
muss wenigstens einen Buchstaben enthalten und<br />
darf mit einem Bindestrich weder beginnen noch enden. Die<br />
Mindestlånge betrågt drei, die Hæchstlånge 63 Zeichen. Unzulåssig<br />
als Domain sind die Namen anderer TLDs143 sowie die<br />
deutschen Kfz-Kennzeichen144 .<br />
b) IP-Nummern. Das Prinzip der Domain-Namen ist wegen<br />
der geringen Merkbarkeit und Akzeptanz vielstelliger numerischer<br />
Adressen eingefçhrt worden. Das Internet-Protokoll verwendet<br />
zur eindeutigen Identifizierung eines bestimmten Angebots<br />
bzw. Rechners Zahlenfolgen, die sog. IP-Nummern. Teilt<br />
man diesen eindeutigen numerischen Adressierungen jeweils eine<br />
frei wåhlbare alphanumerische Bezeichnung zu, nåmlich den<br />
Domain-Namen (URL145 ), låsst sich damit offenkundig die<br />
Merkbarkeit von Internet-Adressen durch den Nutzer und damit<br />
die Akzeptanz der direkten Eingabe einer bestimmten Adresse<br />
sehr erheblich erhæhen. Benætigt wird fçr dieses weltweit verwendete<br />
System im Prinzip fçr jede Top-Level-Domain ein Rechner<br />
mit einer Datenbank, der bei Eingabe eines Domain-Namens<br />
die dazugehærige numerische IP-Adresse ermittelt und damit die<br />
Voraussetzung fçr einen technischen Zugang schafft. Dieser sog.<br />
Name-Server wird von der Vergabestelle betrieben, um eine versehentliche<br />
doppelte Vergabe von Domain-Namen zu verhindern.<br />
Die Datenbestånde werden regelmåûig an weitere von<br />
Providern betriebene Name-Server çbermittelt, um den erforderlichen<br />
Datenverkehr zu verteilen.<br />
c) Sub-Domains. Unterhalb dieser Ebene der von der Vergabestelle<br />
verwalteten Second-Level-Domains ist es mæglich, eine<br />
Strukturierung von Websites dergestalt vorzunehmen, dass Unter-Domains<br />
vergeben werden146 . Diese Sub-Domains werden<br />
nicht von der Vergabestelle verwaltet, weshalb entgegen einzelnen<br />
bekannt gewordenen einstweiligen Verfçgungen eine Verurteilung<br />
eines Inhabers von Sub-Domains in die Abgabe einer<br />
Freigabeerklårung bezçglich dieses Domain-Namens gegençber<br />
der Denic eG verfehlt ist. Sub-Domains sind zu erkennen an<br />
einer Domain-Bezeichnung, die ± mit einem Punkt von der Second-Level-Domain<br />
getrennt ± vor den Domain-Namen geschrieben<br />
werden.<br />
d) Domain-Grabbing. Eine Reihe typischer Interessenkonflikte<br />
hat sich im Berichtszeitraum herausgestellt.<br />
Zunåchst stand das sog. ¹Domain-Grabbing`` im Vordergrund.<br />
Gemeint ist damit die Reservierung bzw. Verwendung<br />
von Domain-Namen, die typischerweise identisch<br />
sind mit einer fremden Firmenbezeichnung oder Marke,<br />
durch eine natçrliche oder juristische Person, die kein<br />
eigenes rechtlich geschçtztes Interesse an dieser Bezeichnung<br />
hat. Dahinter steht die Absicht, spåter dem Namensbzw.<br />
Markeninhaber die Domain zu verkaufen oder gar,<br />
wenn es sich um eine attraktive fçr mehrere Firmen in<br />
Frage kommende Bezeichnung handelt, diese im Internet<br />
zu versteigern. Ein Verkauf und dessen Vollzug durch<br />
Ûbertragung des Domain-Namens ist nach § 6 II Denic-<br />
Registrierungsbedingungen 147 ausdrçcklich zugelassen.<br />
Die Denic eG çbertrågt die Domain an einen vom Kunden<br />
benannten Dritten, wenn der Kunde den Registrierungsvertrag<br />
kçndigt und der Dritte einen Antrag zur Registrierung<br />
erteilt.<br />
Die Problematik des Domain-Grabbing schien sich in letzter<br />
Zeit aufgrund der noch darzustellenden Rechtsprechung im Wesentlichen<br />
zu erledigen. <strong>Neue</strong>rdings stellt sich diese Frage wieder<br />
im Zusammenhang von Fusionsgerçchten. Als çber die Medien<br />
bekannt wurde, dass eine Fusion der Dresdner Bank mit der<br />
HypoVereinsbank zu erwarten sei, wurden zahlreiche Domains<br />
mit verschiedenen denkbaren Wortkombinationen aus den Namen<br />
der beiden Kreditinstitute angemeldet, sicherlich aus keinem<br />
anderen Grund als demjenigen, die Domain mit der nach der<br />
Fusion tatsåchlich geltenden neuen Firmierung zum Kauf anzubieten.<br />
e) Gleichnamigkeit. Im Bereich des Namensrechts natçrlicher<br />
und juristischer Personen, aber auch Gebietskærperschaften,<br />
ist die Problematik der Gleichnamigkeit Gegenstand<br />
zahlreicher gerichtlicher Auseinandersetzungen<br />
gewesen, wobei sich hier die Sonderproblematik einer<br />
generischen TLD 148 und des Schutzes deutscher Firmenbezeichnungen<br />
sowie Ortsnamen durch ihre Benutzung<br />
unter generischen TLD stellt. Ob die am 16. 11. 2000 149<br />
von der ICANN 150 beschlossene Erhæhung der Zahl generischer<br />
TLD 151 eine Entspannung der Diskussion mit<br />
sich bringen wird, ist zu bezweifeln, solange die Rechtsprechung<br />
bei Namens- und Markenverletzungen der verwendeten<br />
TLD keine Bedeutung beimisst. Allerdings<br />
dçrfte eine Verwechslungsgefahr, wenn die verwendete<br />
142) Zu den verschiedenen Arten der TLDs als oberste hierarchische<br />
Ebene des Domain-Name-Systems vgl. unten Fuûn. 148.<br />
143) Als Konfliktfålle kommen in Betracht: arpa, com, edu, gov, int,<br />
net, nato, mil, org sowie lånderbezogene TLDs.<br />
144) Vgl. II der Denic-Registrierungsrichtlinien; abrufbar unter:<br />
www.denic.de/doc/faq/vergaberichtlinie. html. Die Vergabestelle unterscheidet<br />
zwischen Registrierungsrichtlinien und Registrierungsbedingungen.<br />
Beide Texte sind in der seit Sommer 2000 gçltigen Version in einer<br />
PDF-Datei abrufbar unter: www.denic.de/doc/DENIC/bedingungen_richtlinien.<br />
pdf.<br />
145) Uniform resource locator (= Fundstellenanzeiger fçr gleichfærmige<br />
Dokumente). Standard fçr die Adressierung eines Dokumentes in<br />
Netzen und im Internet.<br />
146) In der nåchsten Ebene teilweise Third-Level-Domains und allgemein<br />
Sub-Domains genannt.<br />
147) Abrufbar unter: www.denic.de/doc/DENIC/agb. htm. S. auch o.<br />
Fuûn. 144.<br />
148) Ûblicherweise abgekçrzt ¹gTLD`` geschrieben; es handelt sich<br />
um Top-Level-Domains, die weltweit ohne geografische Einschrånkung<br />
verwendet werden, wie vor allem die TLD ¹.com`` und ¹.net``. Davon<br />
zu unterscheiden sind die geografischen TLD bzw. ¹ccTLD``, wobei<br />
¹cc`` fçr ¹country code`` steht.<br />
149) Vgl. www.icann.org/tlds/.<br />
150) Internet Corporation for Assigned Names and Numbers; die<br />
¹Regierung`` des Internet.<br />
151) Im Jahr 2001 sollen eingefçhrt werden: ¹.name`` fçr Privatpersonen,<br />
¹.pro`` fçr bestimmte Berufsgruppen, ¹.museum`` fçr Museen,<br />
¹.biz`` fçr Business, ¹.aero`` fçr Luftfahrt, ¹.info`` fçr Informationsanbieter<br />
und ¹.coop`` fçr genossenschaftliche Organisationen.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 17*<br />
TLD eindeutig zu erkennen gibt, dass es um eine andere<br />
Aktivitåt handelt als die vom jeweiligen Klåger betrieben<br />
152 .<br />
f) Branchenbezeichnungen. Aus wettbewerbsrechtlicher<br />
Sicht stand mehrfach die Frage zur Entscheidung, ob<br />
Branchenbezeichnungen bzw. Gattungsbegriffe beschreibenden<br />
Charakters unter dem Gesichtspunkt unzulåssigen<br />
Ablenkens von Kundenstræmen wettbewerbswidrig sind.<br />
Hierbei ist neuerdings in der Diskussion, inwieweit eine<br />
Differenzierung dahingehend geboten ist, ob mit dem Domain-Namen<br />
der unzutreffende Eindruck erweckt wird,<br />
es handle sich um ein ¹Portal``, unter dem interessierte<br />
Anbieter ihre Leistungen, die mit dem verwendeten Begriff<br />
in Zusammenhang stehen, anbieten kænnen.<br />
2. Namensfunktion<br />
a) Domain-Namen. Ob Domain-Namen lediglich eine<br />
technische Adressfunktion zur Bezeichnung des angeschlossenen<br />
Rechners çber die zugehærige IP-Nummer<br />
åhnlich einer herkæmmlichen Telefonnummer haben oder<br />
ihnen eine Namensfunktion zugesprochen werden kann,<br />
war Gegenstand zahlreicher gerichtlicher Entscheidungen<br />
153 ; çberraschend håufig waren in der Vergangenheit<br />
Stådtenamen im Streit. Das LG Kæln hat in drei gleichlautenden<br />
Entscheidungen der 3. Zivilkammer vom<br />
17. 12. 1996 Domain-Namen, die identisch mit Stådtenamen<br />
sind, eine Namensfunktion i. S. des § 12 BGB abgesprochen.<br />
An eine derartige Wirkung kænne nur gedacht<br />
werden, wenn der ans Internet angeschlossene<br />
Nutzer in der Verwendung der gewåhlten Buchstabenkombination<br />
einen Hinweis auf die Person des Namenstrågers<br />
(hier: der betreffenden Stadt) sehen mçsse, was<br />
jedoch nicht der Fall sei 154 . Diese Auffassung hat sich in<br />
der Rechtsprechung jedoch nicht durchgesetzt und wird<br />
heute wohl auch nicht mehr vom LG Kæln 155 vertreten<br />
156 , nachdem das OLG Kæln Domain-Namen als namensåhnliche<br />
Kennzeichen mit zumindest mittelbarer<br />
Kennzeichnungsfunktion eingestuft hat 157 . In einer der<br />
ersten Entscheidungen zur Thematik bejaht das KG den<br />
namensrechtlichen Schutz einer Firmenbezeichnung vor<br />
einer Verwendung als Domain-Name 158 , wobei der verwendeten<br />
Top-Level-Domain (¹.com`` 159 ) keine Bedeutung<br />
zuerkannt wurde 160 . Die Rechtsprechung geht heute<br />
durchgångig davon aus, dass Domain-Namen jedenfalls<br />
auch eine Namensfunktion zukommt und eine Verwechslungsfåhigkeit<br />
mit dem verwendeten nach § 12 BGB<br />
rechtlich geschçtzten Namen eines Dritten besteht 161 .<br />
Grundlegend fçr die rechtliche Anerkennung des Namensrechtsschutzes<br />
fçr Domains war ein Urteil des LG<br />
Mannheim vom 9. 3. 1996 162 . Klågerin war die Stadt<br />
Heidelberg, Beklagte ein Unternehmen, das sich ausweislich<br />
des Briefkopfes mit Informationstechnologie, Softwareentwicklung<br />
und Beratung befasst und eine Datenbank<br />
mit Informationen çber die Region Rhein-Neckar<br />
fçr das Internet plante. Die Domain ¹heidelberg.edu`` war<br />
seinerzeit bereits an ein Heidelberg College vergeben, die<br />
Domain ¹heidelberg.com`` an ein mit der Firma Heidelberger<br />
Druckmaschinen verbundenes Unternehmen. Das<br />
LG Mannheim vertrat die Auffassung, in der Verwendung<br />
der Domain ¹heidelberg.de`` liege ein Gebrauch des Namens<br />
der Klågerin. Diese Domain bezeichne weltweit eindeutig<br />
die Stadt. Es liege die klassische Funktion eines<br />
Namens vor. Entscheidend sei, dass ± wenn auch nicht<br />
durchgångig, so doch håufig ± aus der Bezeichnung der<br />
Domain auf die Person zurçckgeschlossen werden kænne,<br />
welche die Domain unterhalte. Zwar werde der Benutzer<br />
gleichzeitig erwarten, dass er unter dieser Adresse auch<br />
Informationen çber die Stadt und mæglicherweise die Re-<br />
gion Heidelberg erhalte. Die Erwartung beschrånke sich<br />
aber nicht auf diesen Teilbereich. Gerade weil die Bezeichnung<br />
¹heidelberg`` ohne jeglichen Zusatz erfolge, liege es<br />
vielmehr nahe, dass unter dieser Adresse nicht nur Informationen<br />
çber die Stadt, sondern Informationen von der<br />
Stadt Heidelberg abgerufen werden kænnten. Namensgleichheit<br />
anderer Orte oder Personen åndere daran<br />
nichts, da diese ggf. weithin unbekannt seien163 .<br />
Ortsbezeichnungen waren auch Gegenstand weiterer Entscheidungen.<br />
Das LG Braunschweig bejaht den Namensschutz der<br />
Stadt gegen den Betreiber einer Fahrschule, der unter ¹braunschweig.de``<br />
anderen Firmen die Mæglichkeit gab, sich im Internet<br />
und mit einer E-Mail-Adresse darzustellen164 . Die Anmeldung<br />
der Internet-Adresse unter einem fremden Namen sei mit<br />
einer bæsglåubigen Markenanmeldung i. S. von § 50I MarkenG<br />
zu vergleichen. Diese liege vor, wenn die Absicht bestehe, einen<br />
Dritten am Gebrauch dieser Bezeichnung zu hindern oder den<br />
Gebrauch zu erschweren. Das LG Ansbach165 argumentiert åhnlich<br />
wie das LG Heidelberg damit, dass der Benutzer unter<br />
¹ansbach.de`` nicht nur Informationen çber die Stadt Ansbach,<br />
sondern Informationen durch die Stadt erwarte. Die Internet-<br />
Adresse werde namensmåûig verwendet und verletze die Interessen<br />
der Stadt. Einen unbefugten Gebrauch des Namens einer<br />
Stadt bejaht das LG Lçneburg166 , wobei die Verfçgungsbeklagte<br />
nicht selbst Inhaberin der Domain ¹celle.com`` war, sondern<br />
lediglich Speicherplatz auf ihrem Rechner fçr den Betreiber dieser<br />
Domain zur Verfçgung stellte. Die Entscheidung bejaht einen<br />
Anspruch gem. § 249 S. 2 BGB auf Verzicht bezçglich der Domain<br />
und Abgabe einer entsprechenden ¹Freigabeerklårung`` zugunsten<br />
der Stadt Celle gegençber der Vergabestelle, begrçndet<br />
jedoch nicht, warum dieser çber einen Unterlassungsanspruch<br />
weit hinausgehende Anspruch bestehen soll167 .<br />
152) So wird der Internet-Nutzer kaum unter einer ± fiktiven ± Domain<br />
¹deutschland.coop`` oder ¹bayern.coop`` ein Angebot der BReg.<br />
bzw. der Landesregierung erwarten. Vgl. auch: Bçcking, MMR 2000,<br />
656 (657).<br />
153) Zuletzt: OLG Mçnchen, <strong>NJW</strong>E-WettbR 2000, 238 ± ¹us-dental.de``,<br />
¹usdental.de``. Die gleiche Problematik stellt sich, wenn der geltend<br />
gemachte Anspruch sich nicht aus einer Namens-, sondern aus einer<br />
Kennzeichenrechtsverletzung ergeben soll.<br />
154) BB 1997, 1121 ± ¹kerpen.de``; <strong>NJW</strong>-RR 1998, 976 = CR 1997,<br />
291 ± ¹pulheim.de``; GRUR 1997, 377 ± ¹huerth.de`` (nicht, wie in der<br />
Entscheidung irrtçmlich wiedergegeben, ¹hçrth.de``).<br />
155) Die neueren Entscheidungen ergingen allerdings von anderen<br />
Kammern.<br />
156) Vgl. LG Kæln, MMR 2000, 437 ± ¹maxem.de``; Berufung:<br />
OLG Kæln, CR 2000, 696 = K&R 2000, 514 L nicht rkr.; der BGH<br />
fçhrt die Revision unter Az.: XII ZR 236/00. LG Kæln, Urt. v. 6. 3.<br />
2000 ± 7 HK O 2775/00, JurPC Web-Doc. 133/2000 ± ¹intershop``,<br />
¹myintershop``.<br />
157) OLG Kæln, <strong>NJW</strong>-RR 1999, 622 = CR 1999, 385 m. Anm.<br />
Biere = K&R 1999, 234 = OLGR 1999, 143 L = MMR 1999, 556 L ±<br />
¹herzogenrath.de``; gleich lautend OLG Kæln, OLG-Rep 1999, 141 =<br />
GRUR 2000, 798 = <strong>NJW</strong>-CoR 1999, 171 L ± ¹alsdorf.de``.<br />
158) KG, <strong>NJW</strong> 1997, 3321 = MMR 1998, 56 L = CR 1997, 685 =<br />
K&R 1998, 36 ± ¹concert-concept.com``, ¹concert-concept.de``.<br />
159) Nach BGH, MMR 2000, 640 L ± comtes/ComTel ± kommt der<br />
Bezeichnung ¹com`` als Anfangssilbe angesichts ihrer håufigen Verwendung<br />
im Edv-Sektor nur eine geringe Unterscheidungskraft zu.<br />
160) Auch nach weiteren Entscheidungen bleibt die verwendete TLD<br />
bei der Beurteilung der Verwechslungsfåhigkeit auûer Betracht, vgl. LG<br />
Braunschweig, MMR 1998, 272 L = <strong>NJW</strong>-CoR 1998, 112 L = CR<br />
1998, 364 ± ¹deta.com``; LG Braunschweig, K&R 1999, 573 ± ¹stadtinfo.com``;<br />
LG Kæln, MMR 2000, 625 ± ¹wdr.org``.<br />
161) Zahlreiche weitere Entscheidungen werden weiter unten in diesem<br />
Kapitel bei der Erærterung spezieller Fragen nachgewiesen.<br />
162) <strong>NJW</strong> 1996, 2736 = GRUR 1997, 377 = CR 1996, 353 m.<br />
Anm. Hoeren.<br />
163) Zum Sonderproblem der Gleichnamigkeit vgl. weiter unten in<br />
diesem Kapitel.<br />
164) LG Braunschweig, <strong>NJW</strong> 1997, 2687 = CR 1997, 414.<br />
165) <strong>NJW</strong> 1997, 2688.<br />
166) CR 1997, 288 m. Anm. Stræmer = WM 1997, 1452 = GRUR<br />
1997, 470± ¹celle.de``, ¹celle.com``; nicht rechtskråftig, aufgehoben<br />
durch OLG Celle, 21. 3. 1997 ± 13 U 202/96 (unveræffentlicht). Bei relativ<br />
kleinen Gemeinden gilt nach Ansicht des LG Augsburg (Urt. v. 15. 11.<br />
2000 ± 6 O 3536/00 ± ¹boos.de``) dagegen das Prioritåtsprinzip, wenn der<br />
Domain-Inhaber sich ebenfalls auf sein Namensrecht berufen kann.<br />
167) Zum Anspruchsinhalt bezçglich Domain-Namen vgl. unten<br />
Abschn. 8 in diesem Kap.
18* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
Auch das OLG Karlsruhe 168 bejaht die namensmåûige<br />
Benutzung des Namens einer Gemeinde bei Verwendung<br />
als Second-Level-Domain. Eine Zuordnungsverwirrung<br />
scheide nicht deshalb aus, weil die beanstandete Kennzeichnung<br />
neben dem Namen der Gemeinde die TLD<br />
¹.com`` enthalte. Dieser Bestandteil verfçge nicht çber<br />
namensmåûige Kennzeichnungskraft und trete gegençber<br />
dem Bestandteil ¹badwildbad`` in seiner Bedeutung fçr<br />
den Gesamteindruck vællig zurçck. Dem kænne nicht entgegengehalten<br />
werden, dass die TLD ¹.com`` auf einen<br />
kommerziellen Anbieter hindeute. Deutsches Recht sei<br />
anzuwenden, auch wenn die Domain von einem Server<br />
mit Sitz in den USA in das Internet eingespeist werde, da<br />
sich der Schutz gegen Verletzungen des Namens nach<br />
dem Tatort richte. Dabei reiche es aus, dass die Verletzung<br />
im Internet eintrete. Verletzungsort sei auch im Inland,<br />
weil der Domain-Name hier bestimmungsgemåû<br />
abrufbar sei.<br />
Ebenfalls nach Ansicht des OLG Brandenburg 169 gilt<br />
das Namensrecht auch fçr den Namen einer æffentlichrechtlichen<br />
Kærperschaft. Der Domain-Name stelle ein<br />
namensrechtliches Kennzeichen dar, dem çber eine bloûe<br />
Registrierung hinaus auch die Funktion einer Kenntlichmachung<br />
des hierunter registrierten Internet-Teilnehmers<br />
zukomme. Ebenso wie die zuvor zitierten Gerichte geht<br />
das OLG Brandenburg davon aus, dass der Nutzer bei<br />
Eingabe eines Ortsnamens als Domain dort Informationen<br />
nicht nur çber, sondern von dieser Kærperschaft und nicht<br />
eine kommerzielle Werbung erwarte. Die Entscheidung<br />
enthålt insoweit eine Einschrånkung, als die Rechtsauffassung<br />
zum Namensschutz beschrånkt wird auf den Fall<br />
fehlender Gleichnamigkeit des Domain-Inhabers mit dem<br />
Ortsnamen. Erstmals in der veræffentlichten Rechtsprechung<br />
spielte der Gesichtspunkt eine Rolle, ob Mitarbeiter<br />
der Ortsverwaltung telefonisch auf den Domain-Namen<br />
mit rechtlich verbindlicher Wirkung verzichten kænnen,<br />
was zutreffend unter Hinweis auf das Erfordernis der<br />
Schriftform und der Unterzeichnung durch den Amtsdirektor<br />
oder Bçrgermeister nach den wohl in allen Bundeslåndern<br />
insoweit inhaltsgleichen Gemeindeordnungen 170<br />
verneint wurde.<br />
Das LG Berlin bejaht das Namensrecht der Bundesrepublik<br />
Deutschland bezçglich der Domain ¹deutschland.de``<br />
171 . Zwar kennzeichneten Domains einen bestimmten<br />
mit dem Internet verbundenen Rechner. Jedoch<br />
mache die Internet-Adresse gleichzeitig den Inhaber des<br />
Rechners identifizierbar und erfçlle somit auch die Funktion<br />
des Namens i. S. von § 12 BGB. ¹Deutschland`` sei<br />
prågender Namensbestandteil der Bundesrepublik<br />
Deutschland. Die erforderliche Verletzung der Interessen<br />
der Bundesrepublik Deutschland durch den unbefugten<br />
Namensgebrauch seitens der Beklagten bestehe wegen der<br />
Gefahr einer Identitåts- oder Zuordnungsverwirrung, weil<br />
die Domain nicht geografisch-beschreibend, sondern namensmåûig<br />
genutzt werde. Eine lediglich beschreibende<br />
Nutzung wçrde bei Verwendung des Adjektivs ¹deutsch``<br />
oder bei ergånzenden Angaben wie ¹hotels-in-deutschland``<br />
vorliegen. ¹Deutschland`` beschreibe Deutschland<br />
aber nicht, sondern stelle Deutschland selbst dar und sage<br />
also nichts çber die namensmåûige Kennzeichnung Hinausgehendes<br />
aus. Ein nicht unerheblicher Teil der Internet-Nutzer<br />
bringe die Bundesrepublik Deutschland mit<br />
der Domain in Verbindung. Dass Benutzer hinter der<br />
Domain eventuell auch geografische oder fçr Touristen<br />
gedachte Informationen vermuteten, åndere nichts daran,<br />
dass angesichts der isolierten Verwendung des Begriffs<br />
wiederum die Bundesrepublik Deutschland als Urheberin<br />
dieser Informationen nahe liege.<br />
Dem gegençber verneint das LG Hamburg das Namensrecht<br />
der Bundesrepublik Deutschland bezçglich der Domain ¹marine.de``<br />
172 . Beklagte in diesem noch nicht rechtskråftig abgeschlossenen<br />
Verfahren ist ein Sportklub, der die streitige Domain<br />
seit 1997 betreibt. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Bundesrepublik<br />
bereits die Domain ¹bundesmarine.de`` unterhalten.<br />
Nach Ansicht des Gerichts ist mit dem Wort ¹Marine`` kein<br />
strikter militårischer Bezug verbunden, weshalb keine eindeutige<br />
Zuordnung zur Klågerin vorliege.<br />
b) Sub-Level-Domains. Ob die Verwendung eines Namens<br />
als ¹Third-Level-Domain`` oder gar noch darunter<br />
liegender Sub-Level-Domains mit gleicher Argumentation<br />
als namensmåûige Benutzung i. S. von § 12 BGB aufgefasst<br />
werden kann, obwohl es dort das Internet-spezifische<br />
Problem nicht gibt, dass ein bestimmter Begriff unter einer<br />
Top-Level-Domain nur ein einziges Mal verwendet werden<br />
kann, ist bislang vereinzelt Gegenstand gerichtlicher<br />
Entscheidungen gewesen. Das LG Duisburg 173 bejaht dies<br />
fçr Stådtenamen in Verbindung mit der Second-Level-Domain<br />
¹cty`` und der Top-Level-Domain ¹.de`` durch einen<br />
gewerblichen Internet-Anbieter, weil auch hier die Gefahr<br />
einer Identitåtsverwechslung bestehe. Bei der Beurteilung<br />
dieser Fålle sollte jedoch nicht çbersehen werden, dass der<br />
Internet-Nutzer bei Sub-Level-Domains im Gegensatz zu<br />
Second-Level-Domains den Namensinhaber nicht durch<br />
Eingabe des Namens in die Adresszeile des Browsers suchen<br />
wird, weil notwendigerweise die Eingabe einer Sub-<br />
Level-Domain voraussetzt, dass die Second-Level-Domain,<br />
unter der diese gespeichert ist, dem Nutzer bekannt<br />
ist. Die Vermutung, dass ein Internet-Nutzer deshalb bei<br />
einem in einer Sub-Level-Domain verwendeten Namen<br />
dort Informationen nicht nur çber den Namenstråger,<br />
sondern speziell von dem Namenstråger erwartet, ist deshalb<br />
bei weitem weniger wahrscheinlich als im Fall der<br />
Second-Level-Domain.<br />
c) Prioritåt der Domain. Die Verneinung einer bloûen<br />
Adressierungsfunktion und die Bejahung einer Namensfunktion<br />
von Domains fçhrt konsequenterweise dazu,<br />
dass namensartige Kennzeichen nicht nur vor einer Verwendung<br />
durch Domain-Namen geschçtzt sind, sondern<br />
umgekehrt auch zeitlich frçhere Domain-Eintragungen<br />
einen aus § 12 BGB begrçndeten Namensschutz gegençber<br />
beginnenden andersartigen Nutzung des Begriffs mit<br />
sich bringen kænnen. Unter Berufung auf die Fernschreibkennung-Entscheidung<br />
des BGH 174 bejaht deshalb das<br />
OLG Hamburg den Namensschutz der Domain ¹emergency.de``,<br />
weil Unterscheidungskraft vorliege und eine<br />
Verkehrsgeltung wie bei Geschåftsabzeichen (§ 5 II 2<br />
MarkenG) nicht erforderlich sei 175 . Nur wenn die Mæglichkeit<br />
ausscheide, dass der Domain-Name auf ein Subjekt<br />
hinweisen soll, weil etwa ein reiner Gattungsbegriff<br />
168) MMR 1999, 604 = K&R 1999, 423 = CR 1999, 783 = AfP<br />
1999, 378 = ZUM-RD 2000, 71 = OLGR 1999, 376 ± ¹badwildbad.com``,<br />
¹badwildbad.de``.<br />
169) K&R 2000, 406 m. Anm. Gnielinski ± ¹luckau.de``.<br />
170) Die Landkreisordnungen enthalten gleichlautende Bestimmungen.<br />
171) LG Berlin, MMR 2001, 57 = CR 2000, 700 ± ¹deutschland.de``;<br />
nicht rkr.<br />
172) LG Hamburg, K&R 2000, 613 ± ¹marine.de``.<br />
173) MMR 2000, 168 = <strong>NJW</strong>-CoR 2000, 237 L.<br />
174) BGH, <strong>NJW</strong>-RR 1986, 524 = GRUR 1986, 475.<br />
175) OLG Hamburg, <strong>NJW</strong>-RR 1999, 625 = MMR 1999, 159 = CR<br />
1999, 184 m. Anm. Hackbart, unter Ablehnung der Anwendbarkeit der<br />
frçheren BGH-Entscheidung ¹Hamburger Kinderstube`` (LM 14 zu<br />
§ 16 UWG = GRUR 1955, 481), in der ein Namensschutz fçr eine Telegramm-Adresse<br />
verneint worden war, solange diese im Verkehr unbekannt<br />
geblieben sei. Vorinstanz: LG Hamburg, MMR 1998, 485 =<br />
K&R 1998, 509. Ebenso: LG Mçnchen I, CR 1999, 451 = K&R 1999,<br />
237 = GRUR 2000, 800 ± ¹fnet.de`` ¹F-net``. Zum Kennzeichenerwerb<br />
durch Benutzung von Domain-Namen vgl. ausf.: Fezer, MarkenR,<br />
2. Aufl. (1999), § 3 MarkenG Rdnrn. 308 ff.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 19*<br />
gewåhlt worden sei, kænne der Verkehr ihn nicht kennzeichnend<br />
verstehen 176 .<br />
d) BGB-Gesellschaft. Gibt ein Gesellschafter sein Einverståndnis<br />
zur Weiterfçhrung seines Namens im Briefkopf der Gesellschaft<br />
(bzw. der Sozietåt) auch nach seinem Ausscheiden, so<br />
verstæût nach OLG Mçnchen die Benutzung seines Namens als<br />
Internet-Adresse einer anderen ± spåter von oder zusammen mit<br />
ihm gegrçndeten ± Kanzlei gegen das Namensrecht der frçheren<br />
Sozietåt, wenn der Name als Domain fçr die neu gegrçndete<br />
Kanzlei ohne jeden, insbesondere ohne unterscheidungskråftigen,<br />
Zusatz benutzt wird. Die Gesellschaft, aus der er ausgeschieden<br />
ist, darf seinen Namen nicht nur im Briefkopf, sondern<br />
auch exklusiv als Domain verwenden 177 .<br />
3. E-Mail-Adressen<br />
Eine der Sub-Level-Domain åhnliche Problematik gilt<br />
fçr E-Mail-Adressen. Hier wird håufig der Name des<br />
Adresseninhabers vor das zwingend vorgeschriebene At-<br />
Zeichen (¹@``) mit dem anschlieûenden Namen des Servers<br />
bzw. der Second-Level-Domain geschrieben, um den<br />
Inhaber zu kennzeichnen. Auch hier wird ein Dritter, da<br />
er die Buchstabenfolge hinter dem At-Zeichen nicht<br />
kennt, nicht ¹auf Verdacht`` ohne positive Kenntnis der<br />
exakten Adresse eine Eingabe vornehmen, sondern E-<br />
Mails werden wegen des Erfordernisses einer exakten Angabe<br />
stets nur an bekannte Adressen versandt, sodass die<br />
Gefahr einer falschen Zustellung so gut wie nicht besteht.<br />
Ohne bekannte Adresse ist es wegen der groûen Zahl von<br />
Servern nahezu unmæglich, dass E-Mails den gewçnschten<br />
Empfånger erreichen. Hieraus hat das LG Kæln 178 und<br />
ihm folgend im Berufungsrechtszug das OLG Kæln 179<br />
geschlossen, die Benutzung eines fremden Namens in einer<br />
E-Mail-Adresse fçhre nicht zu einer Verwechslungsgefahr.<br />
4. Gleichnamigkeit<br />
Einige Entscheidungen befassen sich mit der besonderen<br />
Problematik der Kollision eines Domain-Namen, der aus<br />
dem Nachnamen des Domain-Inhabers ohne weiteren Zusatz<br />
abgeleitet ist, mit dem Namen oder Firmenschlagwort<br />
eines Unternehmens. Gleichartige Probleme treten im<br />
Falle der Gleichnamigkeit einer Person mit einem Ortsnamen<br />
auf. Wenn nicht eine vergleichsweise Regelung in<br />
der Form eines ¹Domain-Name-Sharing`` 180 zustande<br />
kommt, stellt sich in rechtlicher Hinsicht die Frage, ob<br />
hier das Prioritåtsprinzip der Anmeldung der Domain gilt<br />
oder ein Unternehmen bessere Rechte geltend machen<br />
kann.<br />
a) Verkehrsgeltung. Bereits mehrfach hatte sich das<br />
OLG Hamm mit der Domain ¹krupp.de`` zu befassen.<br />
Ein Herr Krupp betrieb diese Domain mit seinem Familiennamen,<br />
der mit dem Firmenschlagwort identisch ist.<br />
Das OLG Hamm nimmt eine wertende Betrachtung vor<br />
und hålt es fçr zumutbar, dass der ein kleines Unternehmen<br />
betreibende Domain-Inhaber in seinem Internet-Auftritt<br />
einen Zusatz an den eigenen Nachnamen anfçgt, um<br />
so eine Verwechslungs- bzw. Verwåsserungsgefahr 181 im<br />
Hinblick auf die çberragende Verkehrsgeltung des Firmenschlagworts<br />
der Krupp AG zu vermeiden 182 .<br />
Anscheinend hatte die Krupp AG es versåumt, bei der<br />
Denic eG einen damals mæglichen Wait-Eintrag vornehmen<br />
zu lassen, um mit der Aufgabe der Domain quasi<br />
automatisch die Zuteilung durch die Vergabestelle zu bewirken<br />
183 . Dies fçhrte dazu, dass der Sohn des Beklagten,<br />
kein im Wettbewerb mit der Krupp AG stehendes Unternehmen<br />
betreibend, die Domain fçr sich reservierte. Im<br />
zweiten Verfahren, nunmehr gegen diesen gerichtet, wies<br />
das OLG Hamm den Antrag auf Erlass einer einstweiligen<br />
Verfçgung mangels Dringlichkeit ab 184 .<br />
Im Grundsatz åhnlich wie das OLG Hamm im erstgenannten<br />
Verfahren vertritt das OLG Mçnchen die Auffassung,<br />
die Eintragung eines çberragende Verkehrsgeltung<br />
aufweisenden Unternehmenskennzeichens als Internet-Adresse<br />
durch eine Person gleichen Namens, und<br />
zwar auch bei rein privater Nutzung, behindere den Inhaber<br />
des Unternehmenskennzeichens in seiner geschåftlichen<br />
Betåtigung. Bei der erforderlichen Interessenabwågung<br />
gebçhre dem Interesse des Unternehmers der Vorrang<br />
gegençber dem des Namenstrågers. Das OLG Mçnchen<br />
gab damit einer Klage der Deutschen Shell AG gegen<br />
einen Herrn Shell wegen der Domain ¹shell.de`` im<br />
Hauptsacheverfahren statt 185 .<br />
b) Prioritåtsgrundsatz. Besitzt der Name einer Firma dagegen<br />
keine bundesweite çberragende Verkehrsgeltung, so<br />
steht er nach Auffassung des LG Paderborn 186 gleichrangig<br />
mit dem Namensrecht einer Familie. In diesem Fall gilt das<br />
Prioritåtsprinzip der Eintragung des Domain-Namen.<br />
c) Branchençbergreifende Gleichnamigkeit. Fehlt es<br />
wegen bestehender Branchenferne an einer kennzeichenrechtlichen<br />
Verwechslungsgefahr zwischen zwei identischen<br />
Unternehmenskennzeichen, steht dem prioritåtsålteren<br />
Unternehmen nach Ansicht des OLG Frankfurt<br />
a. M. gegen die aus dem gemeinsamen Firmenbestandteil<br />
gebildete Internet-Domain des jçngeren Unternehmens<br />
kein Unterlassungsanspruch zu 187 . Dagegen liegt nach<br />
Ansicht des LG Dçsseldorf 188 eine Beeintråchtigung der<br />
rechtlich geschçtzten Interessen des Namenstrågers schon<br />
dann vor, wenn sein Name çberhaupt von einem anderen<br />
verwendet und er selbst damit gehindert wird, sich seines<br />
eigenen Namens zur Bezeichnung seiner Internet-Adresse<br />
zu bedienen. Das bedeutet jedoch nicht notwendig, dass<br />
sich das prioritåtsåltere Namensrecht branchenunabhångig<br />
gegençber demjenigen durchsetzt, der weder ein besserrangiges<br />
noch ± bei Branchenverschiedenheit ± çberhaupt<br />
ein Recht an der betreffenden Bezeichnung geltend<br />
machen kann.<br />
176) OLG Hamburg, MMR 2000, 544 = <strong>NJW</strong>E-WettbR 2000, 237<br />
= OLGR 2000, 363 = K&R 2000, 512 ± ¹Kulturwerbung Nord``, ¹kulturwerbung.de``;<br />
nicht rkr.; der BGH fçhrt die Revision unter Az.:<br />
IX ZR 164/00.<br />
177) OLG Mçnchen, MMR 2000, 102 = K&R 1999, 570 = BB<br />
1999, 2422 = <strong>NJW</strong>-CoR 2000, 236 L ± ¹vossius.de``; nicht rkr.<br />
178) Vgl. MMR 2000, 437 ± ¹maxem.de``.<br />
179) Vgl. CR 2000, 696 = K&R 2000, 514 L.<br />
180) Vgl. hierzu: Viefhues, MMR 2000, 334. Die im Fall ¹deutschland.de``<br />
(o. bei Fuûn. 171) erstmals rechtlich zu bewertende ± technisch<br />
aber nicht neue ± Mæglichkeit, eine SLD mit und ohne Einsatz des<br />
WWW-Dienstes fçr zwei unterschiedliche Angebote zu nutzen, eræffnet<br />
einen bisher kaum ausgeschæpften Spielraum fçr vertragliche Vereinbarungen.<br />
In Betracht kommen ebenfalls Portal- und Link-Vereinbarungen.<br />
181) Zur Verwechslungsgefahr vgl. auch OLG Dresden, <strong>NJW</strong>E-<br />
WettbR 1999, 133 = MMR 1999, 624 L = <strong>NJW</strong>-CoR 1999, 302 = CR<br />
1999, 589 = K&R 1999, 133 ± ¹cyberspace.de`` sowie einer Reihe weiterer<br />
in diesem Kap. nåher dargestellter Entscheidungen. Krit. Viefhues,<br />
<strong>NJW</strong> 2000, 3239 (3242).<br />
182) OLG Hamm, <strong>NJW</strong>-RR 1998, 909 = MMR 1998, 214 m. Anm.<br />
Berlit = CR 1998, 241 m. Anm. Bettinger = <strong>NJW</strong>-CoR 1998, 175 m.<br />
Anm. Ernst = K&R 1998, 216.<br />
183) § 2 III der heute gçltigen Denic-Registrierungsbedingungen (vgl.<br />
o. Fuûn. 147) sehen jetzt einen ¹dispute-Eintrag`` vor. Die Denic versieht<br />
eine Domain hiermit, wenn ein Dritter glaubhaft macht, dass er ein Recht<br />
auf die Domain hat und dieses gegençber dem Domain-Inhaber geltend<br />
macht, vorausgesetzt, er stellt die Denic und den ISP (Internet Service Provider)<br />
von mæglichen Ansprçchen des Domain-Inhabers und Dritter frei.<br />
184) OLG Hamm, K&R 2000, 90.<br />
185) OLG Mçnchen, MMR 1999, 487 L m. Anm. Ernst = ZIP<br />
1999, 895 = CR 1999, 382 = K&R 1999, 326 = WRP 1999, 955 (ausf.<br />
mit bildlichen Darstellungen) = BB 1999, 1287; nicht rkr.<br />
186) MMR 2000, 49.<br />
187) OLG Frankfurt a. M., MMR 2000, 486 = WRP 2000, 772 =<br />
CR 2000, 698 = K&R 2000, 408 L ± ¹alcon.de``.<br />
188) <strong>NJW</strong>-RR 1999, 623 = MMR 1999, 369 ± ¹nazar.de``, Wort-<br />
Bild-Marke ¹NASAR-Urlaub unter gutem Zeichen``.
20* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
Bei Gleichnamigkeit oder Fast-Gleichnamigkeit und<br />
Branchengleichheit oder -åhnlichkeit sind nach LG Dçsseldorf<br />
beide Unternehmen verpflichtet, Verånderungen<br />
der Gleichgewichtslage zu unterlassen, die geeignet sind,<br />
die Verwechslungsgefahr zu erhæhen. Dabei sei im Regelfall<br />
der Prioritåtsjçngere gehalten, alles Erforderliche und<br />
Zumutbare zu tun, um eine Verwechslungsgefahr wenn<br />
nicht auszuschlieûen, dann jedenfalls auf ein hinnehmbares<br />
Maû zu vermindern. Gerade dies geschehe, wenn der<br />
Bindestrich zwischen den Firmenbestandteilen weggelassen<br />
werde 189 .<br />
Das LG Hamburg bejaht einen Unterlassungsanspruch<br />
unter dem Gesichtspunkt des Verwåsserungsschutzes, verneint<br />
dagegen einen Anspruch auf ¹Umschreibung`` einer<br />
Domain im Falle der Gleichnamigkeit mit einem çberragende<br />
Verkehrsgeltung aufweisenden Unternehmensschlagwort<br />
190 .<br />
Das LG Bonn bejaht ein legitimes eigenes Interesse eines groûen<br />
Unternehmens, das bereits çber mehrere eigene Domains<br />
verfçgt 191 , deren Namen aus der Firmenbezeichnung abgeleitet<br />
sind, sogar an einem Domain-Namen, der von dieser Firma<br />
ansonsten im Geschåftsverkehr nicht verwendet wird (hier: ¹detag.de``)<br />
und verneint deshalb einen Anspruch einer Firma Detag<br />
gegen die Deutsche Telekom AG auf Unterlassung der Benutzung<br />
sowie auf Freigabe dieser Domain.<br />
5. Kurzbezeichnungen<br />
Als Domain-Namen werden håufig Kurzformen der Firmenbezeichnung<br />
verwendet, die ihrerseits selbståndig aussprechbar<br />
sein mægen oder auch nicht. Bei der Kurzbezeichnung<br />
handelt es sich typischerweise um den unterscheidungskråftigen<br />
Bestandteil des Firmennamens. Nach<br />
der ± nicht zum Internet-Recht ergangenen ± Rechtsprechung<br />
des BGH kann fçr einen Teil einer Firmenbezeichnung<br />
ein selbståndiger Namensschutz i. S. von § 12 BGB<br />
beansprucht werden, wenn es sich dabei um einen unterscheidungskråftigen<br />
Firmenbestandteil handelt, der seiner<br />
Art nach im Vergleich zu den çbrigen Firmenbestandteilen<br />
geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger<br />
Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen 192 . Auf dieser<br />
Grundlage hat das OLG Stuttgart einen selbståndigen<br />
Namensschutz fçr den Begriff ¹Steiff`` bejaht 193 . Die Klågerin<br />
dieses Verfahrens stellt Plçschtiere her und vertreibt<br />
sie unter dem Familiennamen ihrer Grçnderin Margarete<br />
Steiff, jedoch nicht als eingetragene Marke. Der Namensschutz<br />
wurde bejaht, weil sich der Begriff ¹Steiff`` als<br />
firmenrechtliches Schlagwort eignet und sich in der Allgemeinheit<br />
zur Kennzeichnung des Geschåftsbetriebs<br />
durchgesetzt hat. Daraus leitet das OLG Stuttgart einen<br />
Unterlassungsanspruch bezçglich der Domain ¹steiff.com``<br />
ebenso wie einen Freigabeanspruch bezçglich dieser<br />
Domain her ungeachtet der Tatsache, dass die Firma unter<br />
¹steiff.de`` bereits eine Domain hatte eintragen lassen.<br />
Das OLG Dçsseldorf bejaht die Namensfunktion der<br />
Bezeichnung ¹Ufa`` 194 . Das LG Frankfurt a. M. anerkennt<br />
ebenfalls den Namensschutz von Abkçrzungen und<br />
Schlagworten, gebildet aus dem Namen der juristischen<br />
Person, wobei hier allerdings das Firmenschlagwort zugleich<br />
als Wort- wie als Bildmarke eingetragen ist 195 . Weiter<br />
gehend bejaht das LG Dçsseldorf einen Namensschutz<br />
einer Kurzbezeichnung auch dann, wenn diese als Wort<br />
nicht aussprechbar ist 196 .<br />
Nach OLG Hamburg steht dem Inhaber einer Domain ein<br />
Unterlassungsanspruch gem. § 12 BGB gegen eine offensichtliche<br />
und erkennbare Abkçrzung des Domain-Namens zu 197 . Der Inhaber<br />
des schutzfåhigen Domain-Namens brauche es nicht hinzunehmen,<br />
dass dieser in abgekçrzter Weise als eigene Internet-<br />
Domain verwendet werde, jedenfalls wenn das im Zusammenhang<br />
mit kritischen Øuûerungen geschehe.<br />
6. Markenrecht<br />
Neben der Problematik einer Verletzung des Namensrechts<br />
waren Ansprçche wegen behaupteter Kennzeichenverletzungen<br />
Gegenstand einer Reihe von Entscheidungen.<br />
Insoweit kommen Ansprçche nach § 14 MarkenG in<br />
Betracht, wenn das verwendete Zeichen entweder originåre<br />
Kennzeichnungskraft oder Verkehrsgeltung besitzt<br />
198 , im Einzelfall auch deliktsrechtliche Ansprçche<br />
nach §§ 823, 826, 1004 BGB, auûerdem wettbewerbsrechtliche<br />
Ansprçche nach §§ 1, 3 UWG. Die deliktsrechtlichen<br />
Ansprçche sind insbesondere dann von Bedeutung,<br />
wenn eine Benutzung ¹im geschåftlichen Verkehr`` nicht<br />
feststellbar ist. So hatte eine Privatperson sich ohne eigenes<br />
schutzwçrdiges Interesse den Domain-Namen ¹weideglueck.de``<br />
registrieren lassen. Die Molkerei, die Inhaberin<br />
von Wort-/Bildmarken mit dem Wortbestandteil ¹Weideglçck``<br />
ist, hatte die Unterlassung der Domain-Verwendung<br />
und die Einwilligung in die Umschreibung auf sie<br />
beantragt. Das OLG Frankfurt a. M. bejaht bei ¹Domain-<br />
Grabbing`` 199 einen Unterlassungsanspruch nach §§ 826,<br />
226, 1004 BGB unabhångig vom Bestehen markenrechtlicher<br />
Ansprçche unter dem Gesichtspunkt schikanæser,<br />
sittenwidriger Behinderung 200 , und hålt in diesem Fall<br />
auch einen Ûbertragungsanspruch fçr denkbar 201 .<br />
a) Drohende Kennzeichenverwendung. Bereits die drohende<br />
Verwendung eines fremden Kennzeichens kann einen markenrechtlichen<br />
Unterlassungsanspruch auslæsen und eine vorbeugende<br />
Unterlassungsklage rechtfertigen 202 . Die Gefahr der Verletzung<br />
besteht schon dann, wenn ein anderer eine Domain registrieren<br />
låsst, um sie Dritten anzubieten 203 . Dies gilt auch bei<br />
Verwendung der Top-Level-Domain ¹.com`` 204 . Da seit 1. 2.<br />
1997 eine bloûe Reservierung eines Domain-Namens jedenfalls<br />
unter der TLD ¹.de`` nicht mehr mæglich ist, dçrfte heute die<br />
vorbeugende Unterlassungsklage insoweit keine wesentliche<br />
praktische Bedeutung mehr haben.<br />
189) <strong>NJW</strong>-RR 1999, 841 = K&R 1999, 137 ± ¹alltours.de``, ¹Alltours``.<br />
190) LG Hamburg, MMR 2000, 620 m. Anm. Bottenschein ±<br />
¹joop.com``, ¹joop.de``.<br />
191) LG Bonn, MMR 1998, 110= <strong>NJW</strong>-RR 1998, 977 = ZUM-RD<br />
1998, 347. Ag. des Verfahrens war die Deutsche Telekom AG mit ihren<br />
Domain-Namen ¹dtag.de`` und ¹telekom.de``.<br />
192) BGH, <strong>NJW</strong> 1997, 1928 = CR 1997, 409 = GRUR 1997, 468 =<br />
MDR 1997, 768 = WRP 1997, 1093 = ZUM-RD 1997, 480; Marly,<br />
LM H. 9/1997 § 5 MarkenG Nr. 6 ± ¹NetCom``.<br />
193) OLG Stuttgart, <strong>NJW</strong>-RR 1998, 1341 = MMR 1998, 543 = CR<br />
1998, 621 = K&R 1998, 263 m. Anm. Funk = ZUM-RD 1998, 945 ±<br />
¹steiff.com``.<br />
194) OLG Dçsseldorf, <strong>NJW</strong>-RR 1999, 626 = MMR 1999, 556 L =<br />
WRP 1999, 343 = OLG-R 1999, 205 ± ¹ufa.de``.<br />
195) LG Frankfurt a. M., CR 1997, 287 = BB 1997, 1120m. Anm.<br />
Zahrnt ± ¹das.de``.<br />
196) LG Dçsseldorf, <strong>NJW</strong>-RR 1999, 629 = CR 1998, 688, ±<br />
¹jpnw.de`` fçr ¹Junge Presse Nordrhein-Westfalen e. V.``.<br />
197) OLG Hamburg, AfP 2000, 93 = ZUM-RD 2000, 190 ± ¹manager-magazin.de``.<br />
198) OLG Mçnchen, CR 1999, 778 = ZUM 2000, 71 ± ¹tnet.de``,<br />
¹t-net.de``. Vorinstanz: LG Mçnchen I, CR 1999, 325.<br />
199) Zum Rechtsschutz im Zusammenhang mit Domain-Grabbing<br />
vgl. Sick/Richter, K&R 2000, 339.<br />
200) OLG Frankfurt a. M., MMR 2000, 424 = WRP 2000, 645 =<br />
CR 2000, 615 ± ¹weideglueck.de``.<br />
201) OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2001, 5 = MMR 2000, 752 ±<br />
¹mediafacts.de``. Zum gleichen Ergebnis kommt LG Hamburg, K&R<br />
2000, 613 ± ¹audi-lamborghini.net`` çber §§ 823 II, 1004 BGB.<br />
202) LG Dçsseldorf, <strong>NJW</strong>-RR 1998, 979 = CR 1998, 165 = DZWir<br />
1997, 374 m. Anm. Kilian = GRUR 1998, 159 = WM 1997, 1444 ±<br />
¹epson.de``. Ebenso: OLG Karlsruhe, MMR 1999, 171 = ZUM 1998,<br />
944 = WRP 1998, 900 m. Anm. Någele ± ¹zwilling.de``.<br />
203) LG Lçneburg, MMR 1999, 624 L ± ¹profas.de``.<br />
204) LG Braunschweig, MMR 1998, 272 L = <strong>NJW</strong>-CoR 1998, 112 L<br />
= CR 1998, 364 ± ¹deta.com``. Ebenso: OLG Stuttgart, <strong>NJW</strong>-RR 1998,<br />
1341 = MMR 1998, 543 = CR 1998, 621 = K&R 1998, 263 = ZUM-RD<br />
1998, 945 ± ¹steiff.com``; KG, <strong>NJW</strong> 1997, 3321 = MMR 1998, 56 L =<br />
CR 1997, 685 = K&R 1998, 36 ± ¹concert-concept.com``, ¹concert-concept.de``.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 21*<br />
Streitig ist, ob eine markenmåûige Benutzung Schutzvoraussetzung<br />
ist205 . In der Praxis låsst die Rechtsprechung<br />
die Verwendung des geschçtzten Begriffs fçr die<br />
Bejahung einer solchen Nutzung ausreichen206 . Voraussetzung<br />
markenrechtlicher Ansprçche ist jedoch, dass die<br />
Marke gegençber der Domain-Verwendung ålter ist207 .<br />
b) Øhnliche Bezeichnungen. Nach dem oben erlåuterten<br />
Prinzip der Domain-Namen gençgt jede beliebige Abweichung<br />
± auch nur in einem einzigen Zeichen ± einer Domain<br />
von einer bestehenden, um eine Eintragung zu ermæglichen.<br />
Andererseits sind absolut gleichlautende Domain-Namen<br />
unter der gleichen TLD ausgeschlossen,<br />
auch wenn die dort angebotenen Waren oder Dienstleistungen<br />
nicht miteinander verwechslungsfåhig sind. Insoweit<br />
besteht also eine doppelte Diskrepanz zwischen dem<br />
Prinzip der Vergabe von Domain-Namen einerseits und<br />
dem Markenrecht andererseits. Eine Reihe von Entscheidungen<br />
hat sich mit der Frage der Verwechslungsfåhigkeit<br />
mit unterschiedlichen Ergebnissen befasst.<br />
So hat das OLG Hamm die Verwechslungsgefahr zwischen<br />
der Marke ¹Pizza Direct`` fçr einen Pizza-Bestelldienst auf der<br />
einen und dem Domain-Namen ¹pizza-direkt.de`` fçr einen Pizzafçhrer<br />
im Internet auf der anderen Seite verneint208 . Das LG<br />
Dçsseldorf hat eine Verwechslungsgefahr zwischen ¹T-online.de``<br />
und ¹donline-de`` verneint, da der Schutzumfang der<br />
Marke wegen geringer Kennzeichnungskraft des Anfangsbuchstabens<br />
¹T`` sich auf diesen Buchstaben beschrånke, auch aufgrund<br />
der çberragenden Verkehrsgeltung der Telekom niemand<br />
T-Online mit einem anderen Anfangsbuchstaben als Domain<br />
suchen wçrde und auûerdem die beiden Begriffe wegen des<br />
Bindestrichs in T-Online gånzlich anders ausgesprochen werden209<br />
. Øhnlich argumentiert das LG Kæln bezçglich der Bezeichnung<br />
¹D-`` in einer Serie von Computerprogrammen wie<br />
z. B. ¹D-Info`` oder ¹D-Atlas`` gegençber der Domain ¹dnet.de``;<br />
das Pråfix besitze als reiner Wortbestandteil in diesen<br />
Marken keine Kennzeichnungskraft210 . Das OLG Mçnchen bejaht<br />
eine Verwechslungsgefahr bei bestehender Waren- und<br />
Dienstleistungsidentitåt zwischen ¹Intershop`` einerseits und ¹Intershopping``<br />
andererseits211 . Hieran åndert sich nach seiner Ansicht<br />
auch nichts durch die Verwendung der TLD ¹.com``. Die<br />
gerichtliche Unterlassungsverfçgung beziehe sich vielmehr lediglich<br />
auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und sei im<br />
Ausland nicht vollstreckbar.<br />
Ebenfalls nach Ansicht des OLG Mçnchen ist es unzulåssig,<br />
eine geschçtzte Firmenbezeichnung oder Marke<br />
mit einem ergånzenden Zusatz zu versehen und den dadurch<br />
neu gebildeten Doppelbegriff als Domain zu verwenden.<br />
Die Marke ¹Rolls-Royce`` sei daher durch die<br />
Domains ¹rollsroyce.de``, ¹rollsroyceboerse.de`` sowie<br />
¹rolls-royce-boerse.de`` verletzt. Die Rechtsverletzung<br />
gelte auch fçr die Domains mit dem Bestandteil ¹boerse``,<br />
denn dieser Bestandteil sei rein beschreibender Natur212 .<br />
c) Prçfungspflicht der Vergabestelle. Ob die Denic eG<br />
als Vergabestelle vor der Eintragung von Domains diese im<br />
Hinblick auf mægliche Markenrechtsverletzungen çberprçfen<br />
muss, ggf. auf Læschung und/oder Schadensersatz<br />
mit Erfolg verklagt werden kann, war Gegenstand einer<br />
Reihe gerichtlicher Entscheidungen. Da es hier um die Verantwortlichkeit<br />
fçr von Dritten begangene Rechtsverletzungen<br />
geht, wird die Thematik in Kap. IV 8 erærtert.<br />
Nach Ansicht des OLG Rostock besteht Markenschutz<br />
des Inhabers der Marke ¹Mçritz-Online`` gegençber einem<br />
geplanten Internet-Auftritt des Landes Mecklenburg-Vorpommern<br />
unter ¹mueritz-online.de``213 . Es bestehe zwar<br />
keine Identitåt des Domain-Namens mit der eingetragenen<br />
Marke des Klågers, es bestehe jedoch eine Verwechslungsgefahr,<br />
da der Unterschied lediglich darin liege, dass die<br />
Anfangsbuchstaben groû bzw. klein geschrieben seien214 und in der Schreibweise ¹ç`` bzw. ¹ue``. Da im Internet die<br />
geringfçgigste Abweichung eindeutige Zuweisungen und<br />
Identifizierungen ermægliche, mçsse das Abstandsgebot<br />
bei Second-Level-Domains weniger streng sein. Anders sei<br />
es, wenn der Unterschied nur in der Schreibweise Groû-/<br />
Kleinschreibung und der Umlaut-Verwendung bestehe.<br />
d) Sub-Domains. Øhnlich dem Namensrecht stellt sich<br />
bei Marken die Frage eines Schutzes, wenn der geschçtzte<br />
Begriff nicht als Second-Level-Domain, sondern als Sub-<br />
Domain verwendet wird. Das LG Mannheim bejaht diese<br />
Frage 215 . Die Klågerin betreibt einen Buchverlag und verwendet<br />
seit 1988 auch den Begriff ¹Nautilus`` in Alleinstellung.<br />
Die Beklagte (eine Tochter-GmbH des Bærsenvereins<br />
des Deutschen Buchhandels e. V.) betreibt die Domain<br />
¹buchhandel.de`` und darunter mit dem Oberbegriff<br />
¹Volltexte im Web`` die Adresse ¹buchhandel.de/nautilus``.<br />
Obwohl im Internet zahlreiche andere Angebote unter<br />
Verwendung des Begriffs ¹nautilus`` bestehen, wird<br />
hierdurch nach Ansicht des LG Mannheim die zumindest<br />
durchschnittliche Kennzeichnungskraft dieses Begriffs<br />
nicht geschwåcht; eine hinreichende Branchennåhe zur<br />
Begrçndung einer Verwechslungsgefahr bestehe. Da Sub-<br />
Domains oder Ordner unterhalb des Domain-Namens<br />
nicht bei der Vergabestelle registriert werden, geht in solchen<br />
Fållen allerdings eine Tenorierung auf Abgabe einer<br />
Freigabeerklårung gegençber der Vergabestelle ins Leere,<br />
weshalb ein solcher Anspruch nicht bestehen kann, vielmehr<br />
lediglich ein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung<br />
des beanstandeten Begriffs.<br />
e) Werktitel. Eine Reihe von Entscheidungen befasst<br />
sich mit geltend gemachten Titelrechtsverletzungen. Das<br />
LG Kæln bejaht eine Rechtsverletzung der Domain ¹karriere.de``<br />
gegençber einer gleichnamigen Zeitschriftenbeilage<br />
216 , weil eine Beilage Titelschutz genieûen kænne und<br />
weil die Verwechslungsgefahr durch Anbieten der ¹Internetkennung``<br />
unter einer anderen ¹Hauptkennung`` nicht<br />
ausgeschlossen werde; ebenso das LG Hamburg bezçglich<br />
der Domain ¹eltern.de`` gegençber der gleichnamigen<br />
Zeitschrift 217 . Demgegençber verneint das OLG Mçnchen<br />
eine Titelrechtsverletzung durch die Domain ¹freundin.de``<br />
gegençber der gleichnamigen Zeitschrift 218 .<br />
205) Vgl. im Einzelnen: Fezer (o. Fuûn. 175), § 3 MarkenG,<br />
Rdnr. 318 m. w. Nachw.<br />
206) Vgl. OLG Karlsruhe, MMR 1999, 171 = ZUM 1998, 944 =<br />
WRP 1998, 900 m. Anm. Någele S.841 ± ¹zwilling.de``; LG Dçsseldorf,<br />
<strong>NJW</strong>-RR 1998, 979 = CR 1998, 165 = DZWir 1997, 374 m. Anm. Kilian<br />
S. 381 = GRUR 1998, 159 = WM 1997, 1444 ± ¹epson.de``; OLG Mçnchen,<br />
<strong>NJW</strong>-RR 1998, 984 = MMR 1998, 668 = CR 1998, 556 m. Anm.<br />
Hackbarth = K&R 1998, 363 = MDR 1999, 310± ¹freundin.de``.<br />
207) LG Frankfurt a. M., CR 1999, 190= <strong>NJW</strong>-CoR 1999, 112 L ±<br />
¹warez.de``. Vgl. zum Kennzeichenerwerb durch Benutzung von Domain-Namen<br />
unter Bezugnahme auf nicht Internet-spezifische Rechtsprechung:<br />
Fezer (o. Fuûn. 175), § 3 MarkenG Rdnrn. 308 ff.<br />
208) OLG Hamm, <strong>NJW</strong>-RR 1999, 631 ± ¹pizza-direkt.de``.<br />
209) LG Dçsseldorf, Urt. v. 21. 7. 1999 ± 34 O 56/99.<br />
210) LG Kæln, MMR 1999, 414 = <strong>NJW</strong>-CoR 2000, 121 L = K&R<br />
1999, 519 m. Komm. Kotthoff, unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung,<br />
z. B. CR 1998, 362.<br />
211) OLG Mçnchen, MMR 2000, 277 ± ¹intershopping.com``. Vorinstanz:<br />
LG Mçnchen I, CR 2000, 464 = K&R 2000, 360.<br />
212) OLG Mçnchen, MMR 2000, 104 m. Anm. Hoffmann = <strong>NJW</strong>-<br />
CoR 2000, 237 L = BB 1999, 2421 = CR 2000, 247 = OLGR 2000,<br />
145 = K&R 1999, 569 = GRUR 2000, 519.<br />
213) OLG Rostock, <strong>NJW</strong>E-WettbR 2000, 161 = K&R 2000, 303 ±<br />
¹mueritz-online.de``. Vorinstanz: LG Rostock, K&R 1999, 90.<br />
214) Dem Senat scheint es unbekannt zu sein, dass die Verwendung<br />
von Groû- und Kleinschreibung bei Domain-Namen beliebig ist und<br />
deshalb fçr die Beurteilung keine Rolle spielen kann. Zutr. OLG Mçnchen,<br />
<strong>NJW</strong>E-WettbR 2000, 238 ± ¹us-dental.de``, ¹usdental.de``.<br />
215) LG Mannheim, MMR 2000, 47 ± ¹Nautilus``, ¹buchhandel.de``.<br />
216) LG Kæln, <strong>NJW</strong>E-WettbR 1998, 18 = AfP 1997, 655 ± ¹karriere.de``.<br />
217) LG Hamburg, MMR 1998, 448 L = CR 1999, 47 = K&R<br />
1998, 365 ± ¹eltern.de``.<br />
218) OLG Mçnchen, <strong>NJW</strong>-RR 1998, 984; anders die Vorinstanz:<br />
LG Mçnchen I, <strong>NJW</strong>-RR 1998, 984.
22* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
Das LG Hamburg verneint den Titelschutz der Zeitschrift<br />
¹bike`` gegençber der gleichnamigen Domain mit der Begrçndung,<br />
ein Titelschutz komme nur dann in Betracht, wenn der<br />
Titel dermaûen bekannt sei, dass die Verwendung der Internet-<br />
Adresse fçr die angesprochenen Verkehrskreise einen Hinweis<br />
auf die Zeitschrift darstelle. Das Wort ¹bike`` sei beschreibender<br />
Natur und fçr eine Bekanntheit der Zeitschrift sei nicht vorgetragen219<br />
. Zwischen der Domain ¹pinakothek.de`` und den Gemåldesammlungen<br />
¹Alte Pinakothek`` sowie ¹<strong>Neue</strong> Pinakothek``<br />
besteht nach LG Nçrnberg-Fçrth220 Verwechslungsgefahr, wenn<br />
der Betreiber der Domain auf dem selben Gebiet tåtig ist und die<br />
Aufmachung der Website einen gewissen Zusammenhang mit<br />
den Mçnchner Gemåldesammlungen suggeriert.<br />
7. Spekulationsmarken<br />
Sozusagen als Gegenstçck zum ¹Domain-Grabbing``<br />
existiert auch ein ¹Marken-Grabbing``: Es werden Marken<br />
zu Spekulationszwecken angemeldet, aber nicht zu<br />
geschåftlichen Zwecken verwendet. Benutzt spåter ein anderes<br />
Unternehmen diesen bzw. einen leicht abgewandelten<br />
Begriff im geschåftlichen Verkehr ± so z. B. als Domain-Name<br />
± erfolgt eine Abmahnung, gegebenenfalls die<br />
Geltendmachung von Unterlassungs- und Schadensersatzansprçchen.<br />
Wesentliche Auswirkungen auf die weitere<br />
Diskussion im Bereich des Domain-Rechts wird das Urteil<br />
des BGH vom 23. 11. 2000 zur Bezeichnung ¹E-Klasse``<br />
bzw. in Frankreich ¹Classe E`` haben221 . Der BGH gab<br />
der Klage von DaimlerChrysler gegen den Inhaber der<br />
internatioalen Marke ¹Classe E`` im Wesentlichen mit der<br />
Begrçndung statt, das Entstehen eines Markenrechts sei<br />
nicht mehr an einen Geschåftsbetrieb gebunden, so dass<br />
grds. Werbeagenturen, Markendesigner und jede Privatperson<br />
Markenrechte erwerben kænne. Die formale<br />
Rechtsstellung dçrfe allerdings nicht rechtsmissbråuchlich<br />
ausgenutzt werden. Dies gelte auch fçr Marken, die zu<br />
Spekulationszwecken angemeldet werden. Ein rechtsmissbråuchliches<br />
Vorgehen kænne in Betracht kommen, wenn<br />
ein Markeninhaber eine Vielzahl von Marken fçr unterschiedliche<br />
Waren oder Dienstleistungen anmelde, hinsichtlich<br />
dieser Marken keinen ernsthaften Benutzungswillen<br />
haben und die Marken im Wesentlichen zu dem<br />
Zweck gehortet werden, Dritte, die identische oder åhnliche<br />
Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und<br />
Schadensersatzansprçchen zu çberziehen. Im konkreten<br />
Fall hatte der Beklagte ca. 50Marken in Bereitschaft<br />
gehalten. In kçnftigen Rechtsstreitigkeiten muss im Anschluss<br />
an diese Entscheidung breit vorgetragen werden<br />
zu Marken, die zwar zwischen den Parteien nicht im Streit<br />
sind jedoch vom gleichen Markeninhaber angemeldet und<br />
geschåftlich nicht genutzt werden, um einen Rechtsmissbrauch<br />
substanziieren und beweisen zu kænnen.<br />
8. Gattungsbegriffe<br />
a) ¹Wirtschaft-Online``. In der ± soweit ersichtlich ± ersten<br />
Entscheidung zur Frage, ob rechtliche Bedenken gegen rein beschreibende<br />
Domain-Namen 222 bestehen, sah das OLG Frankfurt<br />
a. M. keine Mæglichkeit, im Eilverfahren zu klåren, ob hierdurch<br />
ein Kanalisierungseffekt im Sinne einer unzulåssigen Beeinflussung<br />
der Nutzer eintrete. Hierzu mçsse im Hauptverfahren<br />
eine Aufklårung der Nutzergewohnheiten im konkreten Fall<br />
erfolgen 223 . Es fehlte daher an der erforderlichen Glaubhaftmachung<br />
des Verfçgungsanspruchs nach § 1 UWG.<br />
b) ¹Sat-Shop``. Auch das LG Mçnchen I verneint einen Verstoû<br />
gegen § 1 UWG, ohne allerdings den Gesichtspunkt der<br />
Kanalisierung von Kundenstræmen zu erwåhnen, bezçglich der<br />
Domain des Resellers von TK-Anlagen 224 .<br />
c) ¹Mitwohnzentrale``. Groûe Beachtung hat eine Entscheidung<br />
des OLG Hamburg gefunden, wonach Branchenbezeichnungen<br />
als Domain-Namen wegen praktischer Monopolisierung<br />
im Internet zu einer unlauteren Wettbewerbsverzerrung fçhren<br />
kænnen 225 . Der Senat bejaht eine wettbewerbswidrige Kanalisierung<br />
der Kundenstræme, weil den Interessenten ein mæglichst<br />
einfacher Weg unter Ausschluss der Mitbewerber geboten und<br />
anschlieûend die Bequemlichkeit wesentlicher Teile der Verbrau-<br />
cher, nicht ohne weitere konkurrierende Angebote suchen zu<br />
mçssen, ausgenutzt werde. Folgt man dieser Entscheidung, so ist<br />
damit eine Verpflichtung zum vollståndigen Verzicht auf Branchenbezeichnungen<br />
als Domain-Name nicht verbunden. Zulåssig<br />
bleibt die Verwendung einer solchen Bezeichnung in Verbindung<br />
mit einem unterscheidungskråftigen Zusatz. Auch bietet die<br />
deutsche Sprache håufig sprachliche Alternativen bei der Umschreibung<br />
eines Gattungsbegriffs an; in einem solchen Fall wird<br />
man eine wettbewerbswidrige Monopolisierung eines Gattungsbegriffs<br />
durch einen Domain-Namen keinesfalls bejahen kænnen<br />
226 . Im Fall des OLG Hamburg handelte es sich um ein<br />
Portal mit verschiedenen zum durch den Domain-Namen passenden<br />
Angeboten. Diese Besonderheit unterscheidet den Fall vom<br />
Sachverhalt her gegençber den weiteren Entscheidungen zur Zulåssigkeit<br />
von Branchenbezeichnungen als Domain, die zum entgegengesetzten<br />
Ergebnis fçhrten.<br />
d) ¹Buecher.de``. Bezçglich dieser Domain sind zwei Entscheidungen<br />
des OLG Mçnchen bekannt geworden. Die erste verneint<br />
den erforderlichen kennzeichenmåûigen Gebrauch zur Begrçndung<br />
eines markenrechtlichen Anspruchs aus § 15 MarkenG,<br />
wenn die Domain keinen eigenen Inhalt enthålt, sondern<br />
lediglich eine automatische Weiterleitung an die eigentliche<br />
Homepage des Unternehmens 227 .<br />
An der Schnittstelle zwischen beschreibender Angabe und<br />
Kennzeichnungsrecht liegt der vom OLG Mçnchen entschiedene<br />
Fall einer gewollten Verfremdung einer beschreibenden Angabe<br />
bzw. Branchenbezeichnung in einem Domain-Namen. Konkret<br />
wurde als Firmierung die deutsche TLD ¹de`` dem Begriff<br />
¹buecher`` angehångt, so dass sich hieraus der Firmenname<br />
¹buecher.de AG`` ergab 228 . Die Antragsgegnerin verwendet die<br />
Domain ¹buecherde.com``; Nutzer, die diesen Begriff eingeben,<br />
werden automatisch auf deren gånzlich anders lautende Domain<br />
weitergeleitet. Nach Ansicht des Senats kann die Verwendung<br />
der TLD in einer Firma ± anders als in einem Domain-Namen ±<br />
ungewæhnlich sein und deshalb einer im Ûbrigen beschreibenden<br />
Angabe auûerhalb des Internet Kennzeichnungskraft verleihen.<br />
Wird der auf diese Weise kennzeichnungskråftige Firmenbestandteil<br />
von einem Konkurrenten in einer Second-Level-Domain<br />
çbernommen, liegt darin eine Verletzung des Firmenrechts, die<br />
unter den Gesichtspunkten der Behinderung und des Ausspannens<br />
von potenziellen Kunden gleichzeitig wettbewerbswidrig<br />
sein kann. Die Entscheidung gab vielen Firmen Anlass, gleichfalls<br />
einen Firmennamen zu wåhlen, der aus einer beschreibenden<br />
Angabe und der Zeichenkombination ¹.de`` besteht.<br />
e) ¹Lastminute``. Trotz der Entscheidung des OLG Hamburg<br />
zu ¹mitwohnzentrale.de`` 229 sieht das LG Hamburg bei der Verwendung<br />
von Gattungsbegriffen keine generelle sittenwidrige<br />
Behinderung des Konkurrenten durch Abfangen von Kundenstræmen<br />
230 . Zwar sei die verwendete Bezeichnung als Gattungsbegriff<br />
anzusehen. Jedoch seien die Suchgewohnheiten im Internet<br />
vielfåltig und der Druck, der dem Abfangen von Kundenstræmen<br />
innewohne, sei hier nicht festzustellen. Es werde nicht der<br />
Eindruck erweckt, es handele sich um ein Portal fçr eine origi-<br />
219) LG Hamburg, MMR 1998, 46 ± ¹bike.de``.<br />
220) LG Nçrnberg-Fçrth, MMR 2000, 629 ± ¹pinakothek.de``.<br />
221) BGH, GRUR 2001, 242 = WRP 2001, 160 ± ¹E-Klasse``.<br />
222) Gattungsbegriffe, auch als ¹generische`` (Second-Level-)Domains<br />
bezeichnet. Zu den Rechtsfragen ausfçhrlich: Sosnitza, K&R 2000,<br />
209.<br />
223) OLG Frankfurt a. M., <strong>NJW</strong> 1998, 165 = WRP 1997, 341 =<br />
GRUR 1997, 481 = BB 1997, 545 = CR 1997, 271 m. Anm. Bettinger<br />
± ¹wirtschaft-online.de``.<br />
224) LG Mçnchen I, <strong>NJW</strong>-RR 1998, 978 = CR 1997, 545 ± ¹satshop.de``.<br />
225) OLG Hamburg, MMR 2000, 40 = CR 1999, 779 m. Anm.<br />
Hartmann = K&R 2000, 190 m. Anm. Stræmer; EWiR 2000, 193<br />
(Hoeren) ± ¹mitwohnzentrale.de``; nicht rkr., der BGH fçhrt die Revision<br />
unter Az.: I ZR 216/99, die Revision wurde durch Beschl. v. 4. 5.<br />
2000 angenommen.<br />
226) Ebenso: Hartmann, CR 1999, 783.<br />
227) OLG Mçnchen, MMR 1999, 547 = <strong>NJW</strong>-CoR 1999, 368 = CR<br />
1999, 595 L = K&R 1999, 327 = ZUM 1999, 582; Sosnitza, K&R<br />
2000, 210; Rheinbaben, K&R 2/2000, I ± ¹buecher.de/buecher.com/<br />
amazon.de/amazon.com``.<br />
228) OLG Mçnchen, MMR 2000, 100 = <strong>NJW</strong>E-WettbR 2000, 70 =<br />
GRUR 2000, 518.<br />
229) MMR 2000, 40 = CR 1999, 779.<br />
230) LG Hamburg, MMR 2000, 763 L = CR 2000, 617 m. Anm.<br />
Bettinger = DB 2000, 2060 = K&R 2000, 409 ± ¹lastminute.com``; nicht<br />
rkr., das OLG Hamburg fçht die Berufung unter Az.: 3 U 169/00.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 23*<br />
nelle und recht neue Dienstleistung. Interessenten wçssten, dass<br />
es kurzfristig zu buchende Reisen von zahlreichen Anbietern<br />
gebe. Interessenten wçrden deshalb nicht von einem bestimmten<br />
Anbieter abgelenkt, sondern in zulåssiger Weise auf das Angebot<br />
eines bestimmten Anbieters hingelenkt.<br />
f) ¹stahlguss.de``. Das OLG Braunschweig verneint die Wettbewerbswidrigkeit<br />
der Kanalisierung von Kundenstræmen durch<br />
Registrierung rein beschreibender freihaltebedçrftiger Domainnamen<br />
und lehnt eine Analogie zur markenrechtlichen Læschungsklage<br />
ab 231 . Wettbewerbsrechtliche Ansprçche kåmen ±<br />
wie im Fall ¹mitwohnzentrale.de`` ± nur bei Vorliegen besonderer<br />
Umstånde wie der Verweigerung einer ¹Partizipation am<br />
Suchvorgang`` des Internet-Nutzers in Betracht.<br />
g) Kennzeichnungskraft eines Gattungsbegriffs. Nach einer<br />
weiteren Entscheidung des OLG Hamburg 232 kann die Verwendung<br />
eines Gattungsbegriffs ± hier: ¹Kulturwerbung`` ± in einem<br />
Domain-Namen fçr ein Unternehmen kennzeichnend sein und<br />
damit eine Verwechslungsgefahr begrçnden, sofern der Verkehr<br />
nicht davon ausgeht, unter diesem Begriff bestimmte Informationen<br />
çber die Gattung zu erhalten 233 .<br />
h) ¹Versteigerungskalender``. Das LG Kæln hålt die Verwendung<br />
der Domains ¹versteigerungskalender.de`` und ¹zwangsversteigerungen.de``<br />
fçr wettbewerbswidrig, da ein relevanter Teil<br />
der Internet-Nutzer Gattungsbezeichnungen ohne Verwendung<br />
von Suchmaschinen als Domain-Namen eingebe, um Einstiegsinformationen<br />
zum Thema ¹Immobilien-Zwangsversteigerungsdaten``<br />
zu erhalten 234 .<br />
i) Ûbernahme eines Katalogs ins Netz. Nach Auffassung des<br />
KG ist die Bezeichnung ¹toolshop`` beschreibend und daher freihaltebedçrftig<br />
235 . Allein der Umstand, dass der Verletzer in unlauterer<br />
Weise den Katalog eines Wettbewerbers çbernommen<br />
habe, rechtfertige noch nicht die Beurteilung einer åhnlichen<br />
Domain als sittenwidrig. Vorliegend bestehe kein Anspruch aus<br />
§ 1 UWG auf Unterlassung der Verwendung einer Domain<br />
¹toolshop.de``.<br />
j) ¹0800-rechtsanwalt`` 236 . Die Problematik der Gattungsbegriffe<br />
stellt sich in Deutschland neuerdings auch bei den sog.<br />
Vanity-Nummern 237 der Festnetz-Telefonie. Das OLG Stuttgart<br />
hat die Werbung eines Rechtsanwalts fçr solche Nummern als<br />
unsachlich verboten 238 .<br />
9. Anspruchsinhalt<br />
a) Einfçhrung. Nicht allen veræffentlichten Entscheidungen<br />
låsst sich eindeutig entnehmen, welcher Antrag<br />
gestellt worden war und wie die stattgebende Entscheidung<br />
tenoriert worden ist. Håufig scheint der schwåchste<br />
Anspruch, nåmlich gerichtet auf die Unterlassung der<br />
Nutzung der Domain, Antragsinhalt zu sein, so dass sich<br />
fçr die Entscheidung das Problem des Anspruchsinhalts<br />
wegen §§ 308 I 1 ZPO nicht stellt. Ergibt sich aus dem<br />
mitgeteilten Sachverhalt, dass ein weitergehender Anspruch<br />
geltend gemacht worden ist, befassen sich nicht<br />
alle Urteilsgrçnde mit der Problematik, ob bei festgestellter<br />
Rechtsverletzung durch die Verwendung des Domain-<br />
Namens dieser Anspruch oder lediglich ein schwåcherer<br />
gegeben ist; nicht immer dçrfte insofern das nætige<br />
Problembewusstsein bestanden haben.<br />
b) Anspruchsarten. In Betracht kommt im Wesentlichen<br />
± teilweise synonym verwendet ± ein Anspruch auf Unterlassung<br />
der Nutzung einer Domain, ein Anspruch auf<br />
Verzicht auf den Domain-Namen, ein Anspruch auf Freigabe<br />
des Domain-Namens oder ein Anspruch auf Ûbertragung<br />
des Domain-Namens. Håufig wird zur Unterlassung<br />
der Verwendung des Namens verurteilt. Unklar ist in<br />
einem solchen Fall, wenn der Tenor oder zumindest die<br />
Entscheidungsgrçnde dies nicht konkretisieren, ob der<br />
Schuldner den Anspruch schon dadurch erfçllt, dass er<br />
seine Anmeldung bei der Vergabestelle zwar nicht abmeldet,<br />
jedoch alle Inhalte læscht; in diesem Fall sieht der<br />
Internet-Nutzer bei Eingabe des Domain-Namens keine<br />
Fehlermeldung, sondern eine leere Seite. In Betracht<br />
kommt aber auch, falls die Vergabestelle hierzu bereit ist,<br />
eine Erfçllung des Unterlassungsgebots durch Ûbertragung<br />
des Namens auf die Vergabestelle. Im einstweiligen<br />
Rechtsschutz liegt die Problematik darin, dass ein endgçltiger<br />
Rechtsverlust droht, wenn aufgrund einer einstweiligen<br />
Unterlassungsverfçgung die Domain-Aufgabe verlangt<br />
werden kænnte, weil in einem solchen Fall jeder<br />
Dritte zwischenzeitlich die Domain auf sich eintragen<br />
lassen kann.<br />
Versteht man einen auf Unterlassung lautenden Tenor<br />
dahingehend, dass er zur Abmeldung der Domain bei der<br />
Vergabestelle zwingt, so ist der Anspruch inhaltsgleich mit<br />
dem auf Abgabe einer Verzichtserklårung oder auf ¹Einwilligung<br />
in die Læschung`` 239 .<br />
c) Verzicht. Soweit ein Verzicht auf die Domain oder<br />
deren Freigabe tenoriert worden ist, kann dies gleichbedeutend<br />
sein mit der Abgabe einer Erklårung gegençber<br />
der Vergabestelle, dass auf den eingetragenen Namen verzichtet<br />
werde. Denn das Unterlassungsgebot stellt in diesem<br />
Kontext in Wahrheit stets ein Handlungsgebot dar,<br />
nåmlich durch die Abgabe von Erklårungen oder durch<br />
die Durchfçhrung technischer Maûnahmen dafçr zu sorgen,<br />
dass der bisherige Domain-Inhalt unter der beanstandeten<br />
Domain nicht mehr abrufbar ist. Eine Verzichtsoder<br />
Freigabeerklårung kann aber auch gleichbedeutend<br />
mit einer Ûbertragung der Domain auf einen anderen<br />
sein. Der Domain-Inhaber hat ein çbertragbares Recht an<br />
dem Domain-Namen, weshalb seine Erklårung gegençber<br />
der Vergabestelle, die Domain solle auf einen konkret<br />
bezeichneten Dritten çbertragen werden, von dieser ausgefçhrt<br />
wird 240 .<br />
Vereinzelt ist ein Anspruch auf ¹Herausgabe`` der Domain<br />
tituliert worden 241 . Dies dçrfte gleichbedeutend mit einem Ûbertragungsanspruch<br />
gemeint sein. Da es sich nicht um eine kærperliche<br />
Sache, sondern um ein Nutzungsrecht handelt, ist es<br />
sprachlich vorzuziehen, eine Abgabe einer Ûbertragungserklårung<br />
bzw. Verzichts- oder Freigabeerklårung zugunsten der klagenden<br />
Partei zu tenorieren.<br />
Sowohl bei namensrechtlichen als auch bei markenrechtlichen<br />
Ansprçchen ist es denkbar, dass bei Gleichnamigkeit nicht nur<br />
die Parteien des konkreten Rechtsstreits, sondern auch Dritte die<br />
Domain mit gleichem oder gar besserem Recht beanspruchen<br />
kænnten. Wer gegençber der Vergabestelle ein rechtlich geschçtztes<br />
Interesse an der konkreten Domain geltend machen kann,<br />
wird dort in die Dispute-Liste eingetragen. Er muss nachweisen,<br />
dass er rechtlich gegen den Domain-Inhaber vorgeht. Der Do-<br />
231) OLG Brandenburg, MMR 2000, 610 m. Anm. Abel = CR<br />
2000, 614 ± ¹stahlguss.de``.<br />
232) OLG Hamburg, <strong>NJW</strong>-WettbR 2000, 237 = MMR 2000, 544 ±<br />
¹kulturwerbung.de``; s. auch OLG Hamburg, <strong>NJW</strong>-RR 1999, 625 =<br />
MMR 1999, 159 zu ¹emergency.de``.<br />
233) Nach OLG Karlsruhe, <strong>NJW</strong>E-WettbR 2000, 138 besteht Verwechslungsgefahr<br />
zwischen der als Dienstleistungsmarke u. a. fçr die<br />
Sendung und Weitersendung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen<br />
geschçtzten Geschåftsbezeichnung ¹Sçdwestfunk`` und der Bezeichnung<br />
¹Sçdwest-Online`` fçr einen vom Herausgeber einer Tageszeitung betriebenen<br />
Online-Dienst.<br />
234) LG Kæln, MMR 2001, 55 ± ¹versteigerungskalender.de`` ±<br />
¹zwangsversteigerungen.de``.<br />
235) KG, K&R 2000, 514 L ± ¹toolshop.de``.<br />
236) Ûber die heute auf Telefontastaturen einheitlich angebrachten<br />
Buchstaben låsst sich hieraus die von der Reg TP zugewiesene Nr.<br />
0800-269 258 ableiten. Von der Regulierungsbehærde wird lediglich<br />
diese Ziffernfolge, aus der sich wegen der Mehrfachbelegung der Tasten<br />
von Telefonapparaten mit Buchstaben die verschiedensten Begriffe zusammensetzen<br />
lassen, zugewiesen.<br />
237) Vgl. hierzu: Demmel/Skrobotz, MMR 1999, 74.<br />
238) OLG Stuttgart, MMR 2000, 164 m. Anm. Demmel/Skrobotz =<br />
<strong>NJW</strong>-CoR 2000, 308 L = OLGR 2000, 64 = K&R 2000, 247; nicht<br />
rkr.; der BGH fçhrt die Revision unter Az. I ZR 281/99.<br />
239) LG Mannheim, K&R 1998, 558 ± ¹brockhaus.de``; nur Unterlassung:<br />
LG Frankfurt a. M., <strong>NJW</strong>-RR 1998, 974 = MMR 1998, 151 ±<br />
¹lit.de``; Unterlassung und Freigabe: OLG Stuttgart, <strong>NJW</strong>-RR 1998,<br />
1341 = MMR 1998, 543 ± ¹steiff.com``.<br />
240) Vgl. § 6 II der Denic-Registrierungsbedingungen. Zur Abrufbarkeit<br />
im Internet vgl. o. Fuûn. 144.<br />
241) LG Hamburg, MMR 1998, 448 L = CR 1999, 47 = K&R<br />
1998, 365 ± ¹eltern.de``.
24* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
main-Name wird sodann fçr die Dauer des Rechtsstreits zu<br />
seinen Gunsten reserviert. Klagt ein Dritter gegen den Domain-<br />
Inhaber und erhålt er vor dem in der Dispute-Liste Eingetragenen<br />
eine rechtskråftige Verurteilung zur Ûbertragung der Domain<br />
auf ihn, mçsste die Vergabestelle den Dispute-Eintrag ignorieren<br />
und diesen Klåger wegen der græûeren Schnelligkeit des Gerichtsverfahrens<br />
bei der Eintragung vorziehen. Erfahrungsgemåû<br />
wird jedoch oft versåumt, den Dispute-Eintrag vornehmen zu<br />
lassen. So hatte es die Krupp AG im bereits erwåhnten Verfahren<br />
242 versåumt, den damals sog. ¹Wait``-Eintrag vornehmen zu<br />
lassen. Das OLG Hamm vertrat die Auffassung, dass ein Anspruch<br />
auf Ûbertragung bzw. Umschreibung der Domain wegen<br />
mæglicher gleichrangiger Rechte Dritter nicht bestehe, sondern<br />
lediglich ein Unterlassungsanspruch bezçglich der Benutzung des<br />
Domain-Namens. Dies hatte zur Folge, dass nach der Læschung<br />
des Beklagten ein Dritter der Krupp AG zuvor kam 243 .<br />
d) Unterlassungsanspruch. Ebenso wie das OLG<br />
Hamm bejaht nach Presseberichten das OLG Kæln bei<br />
Verwechslungsgefahr lediglich einen Unterlassungsanspruch<br />
gegen den Domain-Inhaber. Das LG Kæln hatte<br />
einen Ûbertragungsanspruch der Bundesrepublik gegen<br />
die Lazarus-Gesellschaft bezçglich des Domain-Namens<br />
¹zivildienst.de`` bejaht 244 . In der mçndlichen Verhandlung<br />
vor dem Senat vertrat dieser nach Pressemitteilung die<br />
Auffassung, dem Bund stehe ein Unterlassungsanspruch,<br />
aber kein direkter Ûbertragungsanspruch zu, entsprechend<br />
der oben erwåhnten Rechtsprechung des OLG<br />
Hamm. Durch teilweise Klagrçcknahme und teilweise Berufungsrçcknahme<br />
wurde ein streitiges Urteil vermieden.<br />
Lediglich einen Unterlassungsanspruch bzw. Anspruch<br />
auf Læschung der Registrierung bejaht auch der 6. Zivilsenat<br />
des OLG Mçnchen in seinem Urteil vom 12. 8.<br />
1999 245 . Der Schutzanspruch aus § 12 BGB gebe nicht<br />
ohne weiteres das Recht, die Zustimmung zur Ûbertragung<br />
des streitigen Domain-Namens zu verlangen, weil<br />
das Gesetz dem Verletzten lediglich einen Anspruch auf<br />
Beseitigung der Beeintråchtigung, mithin einen Unterlassungsanspruch,<br />
einen Anspruch auf Læschung der Registrierung,<br />
einen Auskunftsanspruch und ggf. einen Schadensersatzanspruch<br />
einråume. Das bedeute, dass die beklagte<br />
Partei ihre Sperrposition, die sie mit der Registrierung<br />
und Nutzung des Domain-Namens ausçbe, aufgeben<br />
mçsse.<br />
e) Ûbertragungsanspruch. Einige Monate zuvor hatte<br />
der gleiche Senat im Fall der Deutschen Shell AG dagegen<br />
einen dem Ûbertragungsanspruch gleich kommenden Anspruch<br />
auf die Einwilligung in eine Umschreibung der<br />
Domain bejaht 246 . Auch das LG Mçnchen I hat in mehreren<br />
im gleichen Zeitraum ergangenen Entscheidungen<br />
verschiedener Kammern fçr Handelssachen einen Ûbertragungsanspruch<br />
der Juris GmbH 247 bzw. einen wohl im<br />
Sinne der Ûbertragung zu verstehenden Anspruch auf<br />
Freigabe der Domain bejaht 248 .<br />
Das LG Berlin 249 bejaht bezçglich der Domain<br />
¹deutschland.de`` ebenfalls neben einem Anspruch auf<br />
Unterlassung der Nutzung 250 auch den Freigabeanspruch<br />
der Bundesrepublik Deutschland bezçglich der Domain<br />
¹deutschland.de``. Nåhere Ausfçhrungen hierzu enthalten<br />
die Entscheidungsgrçnde nicht; allerdings wird auf die<br />
fehlende Gleichnamigkeit der Beklagten mit der von dieser<br />
benutzten Domain hingewiesen. Das LG Hamburg<br />
verneint dem gegençber einen Ûbertragungsanspruch 251 .<br />
f) Einstweiliger Rechtsschutz. Ein Groûteil der rechtlichen<br />
Auseinandersetzungen um Domain-Namen findet im<br />
Rahmen von Antrågen auf Erlass einer einstweiligen Verfçgung<br />
statt. Hier besteht die oben schon dargestellte Gefahr<br />
einer Vorwegnahme der Hauptsache durch Aufgabe<br />
der Domain. Die neuere obergerichtliche Rechtsprechung<br />
hat die Problematik erkannt und lehnt den Erlass einer<br />
einstweiligen Verfçgung ab, wenn deren Vollstreckung<br />
çber die Sicherungsfunktion des einstweiligen Rechtsschutzes<br />
hinausgehen wçrde. So kommt nach Auffassung<br />
des OLG Mçnchen eine Verurteilung zur Abgabe einer<br />
Verzichtserklårung gegençber der Vergabestelle im Wege<br />
der einstweiligen Verfçgung nicht in Betracht, da dies zu<br />
einer endgçltigen Erfçllung fçhren wçrde 252 . Die Verzichtserklårung<br />
gegençber der Vergabestelle fçhrt allerdings<br />
nur dann direkt zu einer Erfçllung, wenn diese als<br />
Ûbertragung der Domain auf die antragstellende Partei zu<br />
verstehen ist. Wird die Domain auf diese çbertragen, so<br />
besteht immerhin noch im Falle gegenteiligen Ausgangs<br />
des Hauptsacheverfahrens die Mæglichkeit der Rçckçbertragung,<br />
die bei einem zwischenzeitlichen Erwerb der Domain<br />
durch einen Dritten ausscheidet.<br />
Nach Ansicht des OLG Frankfurt a. M. kann die Aufgabe<br />
der Reservierung einer beanstandeten Internet-Domain<br />
in der Regel nicht im Wege der einstweiligen Verfçgung<br />
beansprucht werden 253 . Beim Unterlassungsanspruch<br />
bezçglich einer Domain handele es sich der Sache nach um<br />
einen Anspruch auf Vornahme einer Handlung, nåmlich<br />
der Aufgabe der Reservierung dieser Domain. Dieser Anspruch<br />
kænne regelmåûig nicht im Wege des Eilverfahrens<br />
geltend gemacht werden, weil hiermit die vollståndige und<br />
mæglicherweise nicht mehr rçckgångig zu machende Erfçllung<br />
des Hauptsacheanspruchs verbunden wåre.<br />
Die Entscheidung verweist insoweit auf eine Literaturfundstelle<br />
254 , die allerdings ausschlieûlich æsterreichisches Recht behandelt,<br />
und scheint zu çbersehen, dass seit 1. 2. 1997 in<br />
Deutschland eine Reservierung von Domains bei der Vergabestelle<br />
nicht mehr mæglich ist. Der zugrundeliegende Antrag bezog<br />
sich auch nicht auf eine Reservierung, sondern auf die ¹Benutzung``<br />
der beanstandeten Domain. Der Entscheidung ist<br />
gleichwohl mit der Maûgabe zuzustimmen, dass sie sich nicht<br />
(nur) auf die Reservierung, sondern auf die Anmeldung und<br />
Nutzung der Domain bezieht.<br />
Die Verpflichtung zur Aufgabe der Domain dçrfte inhaltsgleich<br />
sein mit der Verpflichtung zur Abgabe einer<br />
entsprechenden Willenserklårung gegençber der Vergabestelle.<br />
Die sich daraus ergebenden prozessualen Schwierigkeiten<br />
im Rahmen von Antrågen auf Erlass einer einstweiligen<br />
Verfçgung sind in der Rechtsprechung bislang<br />
kaum erærtert. Handelt es sich hierbei um die begehrte<br />
Verpflichtung des Verfçgungsbeklagten auf Abgabe einer<br />
242) OLG Hamm, <strong>NJW</strong>-RR 1998, 909 = MMR 1998, 214.<br />
243) Zu dem sich daran anschlieûenden Verfahren gegen diesen vgl.<br />
OLG Hamm, <strong>NJW</strong>-RR 1998, 909 = MMR 1998, 214.<br />
244) LG Kæln, <strong>NJW</strong>-RR 1999, 629.<br />
245) OLG Mçnchen, MMR 2000, 104 m. Anm. Hoffmann = BB<br />
1999, 2412 = CR 2000, 247 = <strong>NJW</strong>-CoR 2000, 237 L = OLGR 2000,<br />
145 = K&R 1999, 569 = GRUR 2000, 519 ± ¹rollsroyce.de``. Das<br />
OLG Frankfurt a. M. verneint ebenfalls einen Ûbertragungsanspruch<br />
bei Namensverletzung, vgl. GRUR-RR 2001, 5 = MMR 2000, 752 sowie<br />
B. v. 5. 12. 2000 ± 6 W 122/00.<br />
246) Vgl. MMR 1999, 487. Im vor dem gleichen Senat verhandelten<br />
Fall ¹freundin.de`` war lediglich Unterlassung der weiteren Domain-Verwendung<br />
beantragt worden, so dass sich die Problematik dort nicht gestellt<br />
hatte: <strong>NJW</strong>-RR 1998, 984 = MMR 1998, 668 = CR 1998, 556<br />
m. Anm. Hackbarth = K&R 1998, 363 = MDR 1999, 310.<br />
247) LG Mçnchen I, <strong>NJW</strong>-RR 1998, 973 = CR 1997, 479 = WM<br />
1997, 1455 ± ¹juris.de``.<br />
248) LG Mçnchen I, Urteil vom 9. 1. 1997 ± 4 HK O 14 792/96 ±<br />
¹dsf.de``, ¹eurosport.de``, ¹sportschau.de``.<br />
249) Vgl. CR 2000, 700.<br />
250) Tenoriert wurde insofern: Verurteilung es zu unterlassen, unter<br />
Benutzung des Namens Deutschland, insbesondere unter der Internet-<br />
Adresse ¹http://deutschland.de`` Leistungen anzubieten oder sich vorzubehalten,<br />
Leistungen anzubieten.<br />
251) MMR 2000, 620.<br />
252) OLG Mçnchen, Urt. v. 20. 4. 2000 ± 6 U 5868/99 ± ¹intersearch.de``,<br />
¹intersearch.net``.<br />
253) OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2001, 5 = MMR 2000, 752 ±<br />
¹mediafacts.de``.<br />
254) Bçcking, WRP 2000, 701.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 25*<br />
gegençber der Vergabestelle abzugebenden Willenserklårung,<br />
die Domain werde aufzugeben, so findet die Vollstreckung<br />
nicht nach den Regeln zur nicht vertretbaren<br />
Handlung gem. § 888 ZPO durch Festsetzung von Ordnungsmitteln<br />
statt. Die Vollstreckung findet vielmehr<br />
nach § 894 ZPO ± Abgabe einer Willenserklårung ± statt,<br />
so dass die Willenserklårung mit Rechtskraft der Entscheidung<br />
als abgegeben gilt255 . Eine Festsetzung der Ordnungsmittel<br />
des § 888 ZPO vor Rechtskraft ist im Anwendungsbereich<br />
des § 894 ZPO ausgeschlossen256 , da<br />
die Ausnahmefålle der § 895 ZPO und § 16 HGB hier<br />
nicht vorliegen kænnen. Damit entsteht die Problematik,<br />
dass Beschlussverfçgungen wegen der unbefristeten Mæglichkeit<br />
des Widerspruchs nach § 925 ZPO nie rechtskråftig<br />
werden. Durch einstweilige Verfçgung kann daher zur<br />
Abgabe einer Willenserklårung und daher zur Freigabe<br />
der Domain nur dann verurteilt werden, wenn diese sich<br />
auf eine nur vorlåufige Regelung oder Sicherung bezieht257<br />
und dies durch Urteil geschieht, da dieses im<br />
Gegensatz zum Beschluss formell258 rechtskråftig werden<br />
kann.<br />
Dem gegençber hat es das LG Wiesbaden im Fall eines ¹Domain<br />
Grabbing`` dem Antragsgegner im Beschlusswege durch<br />
einstweilige Verfçgung unter Androhung der Ordnungsmittel des<br />
§ 888 ZPO untersagt, die streitbefangene Domain ¹zu beanspruchen<br />
und/oder zu verwenden oder verwenden zu lassen`` sowie<br />
gegençber der Denic den Verzicht auf die Domain zu erklåren259 ,<br />
wobei aus dem Tenor nicht eindeutig klar wird, ob die Androhung<br />
von Ordnungsmitteln sich auch auf die Verzichtserklårung<br />
bezieht. Die Verwendung des wesentlichen Bestandteils des Firmennamens<br />
der Antragstellerin als Domain, ohne zu dem Namen<br />
einen eigenen Bezug zu haben, rechtfertige den Anspruch<br />
auf Unterlassung und Verzicht zugunsten der Antragstellerin.<br />
Der Streitwert fçr das Verfçgungsverfahren wurde auf<br />
30 000 DM festgesetzt, weil dies die geforderte Ablæsesumme<br />
war; die Vorwegnahme der Hauptsache war also vom LG Wiesbaden<br />
gewollt, da ansonsten der Streitwert auf einen Bruchteil<br />
des Hauptsachewerts håtte festgesetzt werden mçssen.<br />
g) Herausgabeanspruch an Provider. Nach wirksamer<br />
Kçndigung des Geschåftsbesorgungsvertrags mit dem Provider<br />
hat dessen Kunde nach Ansicht des LG Stuttgart<br />
einen Anspruch auf Ûbertragung der Domain gegen den<br />
Provider gem. § 667 BGB 260 .<br />
10. Pfåndung<br />
Ob Domain-Namen der Pfåndung unterliegen, war Gegenstand<br />
mehrerer gerichtlicher Entscheidungen. Bis Anfang<br />
Juni 2000 sollen der Denic eG 14 Pfåndungsbeschlçsse,<br />
zum Teil mit einem Ûberweisungsbeschluss zur<br />
Einziehung, zugestellt worden sein261 .<br />
Das AG Gladbeck hatte einen Pfåndungsbeschluss erlassen262<br />
. Dieser wurde im Beschwerdeverfahren vom LG<br />
Essen beståtigt263 . Zur Begrçndung fçhrt die Beschwerdeentscheidung<br />
aus, es handele sich bei einer Domain um<br />
ein Rechtsinstitut sui generis, vergleichbar etwa einer Lizenz.<br />
Eine Domain-Adresse kænne gekauft, verkauft, vermietet<br />
und versteigert werden. Ein çbertragbares Recht<br />
sei auch pfåndbar. Einen Schuldnerschutz wegen der Berufsbezogenheit<br />
der konkreten Domain nach §§ 850ff.,<br />
765 a ZPO verneint das LG Essen mangels substantiierter<br />
entsprechender Angaben des Schuldners, hålt ihn also anscheinend<br />
fçr grundsåtzlich denkbar.<br />
Nach § 6 II der Denic-Registrierungsbedingungen ist die Domain<br />
çbertragbar. Dies geschieht durch Kçndigung des Registrierungsauftrags<br />
seitens des bisherigen Domain-Inhabers und durch<br />
anschlieûende Beauftragung zur Registrierung seitens des vom<br />
bisherigen Kunden benannten Dritten. Dies korrespondiert mit<br />
der rechtlichen Konstruktion des die Grundlage der Registrierung<br />
bildenden Vertrags: Nach Abschnitt III der Denic-Registrierungsrichtlinien<br />
ist der Domain-Inhaber264 der Vertragspartner<br />
der Vergabestelle und damit der an der Domain materiell Berech-<br />
tigte. Der Registrierungsvertrag sieht als Hauptleistungspflichten<br />
die Speicherung des Domain-Namens auf dem Primary Name<br />
Server und die Aufnahme des Kunden in die Whois-Datenbank ±<br />
sowie die Pflege dieser Daten ± gegen Zahlung eines Entgelts vor.<br />
Vollstreckungsrechtlich kommt daher die Pfåndung und Ûberweisung<br />
dieser vertraglichen Ansprçche des Kunden gegen die<br />
Registrierungsstelle in Betracht 265 .<br />
Die Registrierung wird bei Vorliegen eines sog. Dispute-Eintrags<br />
abgelehnt. Es gibt eine Reihe von Konstellationen, bei<br />
denen die Pfåndung wirtschaftlich sinnvoll sein kann 266 . Bei<br />
Gleichnamigkeit mit der Domain liegt das eigene Interesse des<br />
Glåubigers, çber den Domain-Namen verfçgen zu kænnen,<br />
grundsåtzlich nahe. Øhnliches gilt bei Gleichnamigkeit von Firmenbezeichnungen,<br />
Waren und Marken. Generell kann die Geschåftståtigkeit<br />
des Glåubigers einen Bezug zur gepfåndeten Domain<br />
haben. In Betracht kommt auch das wirtschaftliche Interesse,<br />
die gepfåndete Domain versteigern oder sonstwie verwerten<br />
zu lassen. Es ist aber auch denkbar, dass die Pfåndung aus<br />
obstruktiven Grçnden des Versuchs erfolgt, einen missliebigen<br />
Konkurrenten, der zugleich Schuldner ist, in dessen Geschåftståtigkeit<br />
zu beeintråchtigen.<br />
Das LG Mçnchen I unterstellt die Pfåndung eines Domain-Namens<br />
ebenfalls dem § 857 ZPO und nicht den<br />
Regelungen einer Forderungspfåndung nach §§ 829 ff.<br />
ZPO 267 . Es låsst offen, ¹ob in bestimmten engen Grenzen<br />
in Einzelfållen`` Domain-Namen gemåû § 857 ZPO<br />
pfåndbar und in welcher zulåssigen Form sie verwertbar<br />
seien. Denn die Pfåndung eines Domain-Namens, der dem<br />
eigenen Namen des Schuldners entspreche, sei eine Verletzung<br />
des Namensrechts gem. § 12 BGB. Aus der Namensfunktion<br />
neben der Adressfunktion des Domain-Namens<br />
folge, dass der Schuldner, der Inhaber eines aus seinem<br />
Nachnamen bestehenden Domain-Namens sei, durch die<br />
Entziehung des Domain-Namens im Wege der Pfåndung<br />
mit dem Ziel einer Ûbertragung an Dritte in seinem Recht<br />
auf Namensschutz verletzt werde. Dass Dritte mit dem<br />
gleichen Nachnamen ein Interesse an der Domain haben,<br />
rechtfertige es unter Berçcksichtigung des Namensschutzes<br />
nicht, dem Schuldner den unter Verwendung seines<br />
Familiennamens befugtermaûen erworbenen Domain-Namen<br />
im Wege der Pfåndung zu entziehen und unter Mitwirkung<br />
des Vollstreckungsgerichts zu verwerten.<br />
Ob diese Ausfçhrungen dem Problem gerecht werden,<br />
ist zu bezweifeln. Da, wie oben ausgefçhrt, die Rechte des<br />
Kunden aus der Domain-Registrierung çbertragbar sind,<br />
die Denic eG sonach auf entsprechende Erklårung des<br />
Kunden zur Ûbertragung verpflichtet ist, kann im Aus-<br />
255) Das LG Mçnchen I hat daher durch Beschl. v. 4. 4. 2000 ±<br />
21 O 4375/00 ± die Zwangsvollstreckung aus einer durch Beschluss erlassenen<br />
einstweiligen Verfçgung vom 10. 3. 2000, worin bei Androhung<br />
von Ordnungsmitteln nach § 890ZPO die Ûbertragung einer Domain<br />
sowie von E-Mail-Adressen angeordnet war, ohne Sicherheitsleistung<br />
eingestellt, weil die einstweilige Verfçgung nicht håtte ergehen<br />
dçrfen. A. A. OLG Nçrnberg, CR 2001, 54 L, das im Begehren auf<br />
Freigabe eines Domain-Namens keinen Antrag auf Abgabe einer nach<br />
§ 894 ZPO zu vollstreckenden Willenserklårung, sondern einen Beseitigungsantrag<br />
sieht.<br />
256) Zæller/Stæber, ZPO, 22. Aufl. (2001), § 894 Rdnr. 4.<br />
257) OLG Stuttgart, <strong>NJW</strong> 1973, 279; Zæller, ZPO, § 894 Rdnr. 3.<br />
258) Hierum (§ 705 ZPO) und nicht um die materielle Rechtskraft<br />
geht es bei § 894 ZPO.<br />
259) LG Wiesbaden, MMR 2001, 59.<br />
260) LG Stuttgart, Beschl. v. 26. 4. 2000 ± 11 KfH O 28/00, JurPC<br />
Web-Dok. 194/2000.<br />
261) Plaû, WRP 2000, 1077 Fuûn. 4.<br />
262) AG Gladbeck, Beschl. v. 14. 7. 1999 ± 13 M 56/99; unveræffentlicht.<br />
263) LG Essen, MMR 2000, 286 m. Anm. Viefhues = CR 2000, 247<br />
= Rpfleger 2000, 168 = K&R 2000, 91 L.<br />
264) In der Whois-Datenbank ¹descr:`` genannt.<br />
265) Vgl. im einzelnen die Denic-Registrierungsbedingungen. Nåher<br />
hierzu: Hanloser, CR 2000, 703 (704).<br />
266) Vgl. im Einzelnen Viefhues, MMR 2000, 286.<br />
267) LG Mçnchen I, MMR 2000, 565 = CR 2000, 620 m. Anm.<br />
Hanloser S. 703 = K&R 2000, 563 ± ¹liebwein.de``; nicht rkr.
26* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
gangspunkt kein durchgreifender Zweifel an der Pfåndbarkeit<br />
dieser Rechte bestehen. Das Recht zur Benutzung<br />
des eigenen Namens wird durch die Verwendung dieses<br />
Namens als Domain jedenfalls bei Gleichnamigkeit nicht<br />
bestritten, wobei nach der oben zitierten Rechtsprechung<br />
bereits die Benutzung als Pseudonym ausreicht. Dem bisherigen<br />
Domain-Inhaber steht es frei, seinen Namen auch<br />
im Internet unter einer anderen TLD und/oder mit einem<br />
beliebigen Zusatz zu verwenden. Rechtlich problematisch<br />
ist lediglich die Ûbertragung auf einen nicht Gleichnamigen,<br />
wenn man anschlieûend nach allgemeinen Grundsåtzen<br />
einen namensrechtlichen Anspruch gegen diesen auf<br />
Unterlassung oder gar auf Ûbertragung bejahen mçsste.<br />
IV. Verantwortlichkeit<br />
1. Einfçhrung<br />
Inwieweit die Internet-Diensteanbieter fçr gespeicherte<br />
und/oder çbermittelte Daten der verschiedensten Art ±<br />
Inhalte, Programme, Links (Querverweise auf fremde Informationen)<br />
zivil- und strafrechtlich verantwortlich sind,<br />
hat die Justiz bereits in einer Reihe von Verfahren, die<br />
teilweise ein erhebliches Medieninteresse hervorgerufen<br />
haben, beschåftigt. Auf der normativen Ebene liegen die<br />
Probleme vor allem in der Auslegung der fçr Tele- und<br />
Mediendienste insoweit çbereinstimmenden spezialgesetzlichen<br />
Regelungen der § 5 TDG und § 5 MDStV einerseits,<br />
in der Multifunktionalitåt und Globalitåt des Internet268<br />
andererseits. § 5 TDG und § 5 MDStV regeln die<br />
Verantwortlichkeit von Anbietern, worunter im Anwendungsbereich<br />
des TDG natçrliche oder juristische Personen<br />
oder Personenvereinigungen zu verstehen sind, die<br />
eigene oder fremde Teledienste zur Nutzung bereit halten<br />
oder den Zugang zur Nutzung vermitteln269 . TDG und<br />
MDStV begrçnden keine eigenen Haftungsnormen, sondern<br />
knçpfen an die bereits vorhandenen an. Sie sollen<br />
nach der Intention des Gesetzgebers dem Gedanken der<br />
Unzumutbarkeit einer Pråventivkontrolle Ausdruck verleihen<br />
und so Rechtssicherheit fçr die Anbieter schaffen270<br />
. Dies soll erreicht werden durch eine abgestufte<br />
Verantwortlichkeit:<br />
± volle Verantwortlichkeit fçr eigene Inhalte, die zur Nutzung<br />
bereit gehalten werden, nach den allgemeinen Gesetzen,<br />
± eingeschrånkte Verantwortlichkeit fçr fremde Inhalte, die zur<br />
Nutzung bereit gehalten werden, bei Kenntnis dieser Inhalte<br />
und nur wenn es dem Anbieter technisch mæglich und zumutbar<br />
ist, deren Nutzung zu verhindern,<br />
± keine Verantwortlichkeit fçr fremde Inhalte, zu denen der<br />
Anbieter lediglich den Zugang zur Nutzung vermittelt, selbst<br />
bei positiver Kenntnis der Rechtswidrigkeit dieser Inhalte;<br />
unter diese Privilegierung fallen auch diejenigen Anbieter, die<br />
nicht nur den technischen Zugang zu Informationen vermitteln,<br />
sondern auch diejenigen, die eine automatische und<br />
kurzzeitige Zwischenspeicherung fremder Inhalte auf Nutzerabfrage<br />
auf einem eigenen Rechner vornehmen271 ,<br />
± unabhångig von diesen differenzierten Haftungseinschrånkungen<br />
sind Diensteanbieter zur Sperrung der Nutzung<br />
rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen verpflichtet,<br />
soweit ihm mæglich und zumutbar.<br />
Damit sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass die<br />
Ansprçche des Zivilrechts und des æffentlichen Rechts auf<br />
Unterlassung unbeschadet obiger Haftungseinschrånkungen<br />
bestehen bleiben 272 .<br />
Diese viele Fragen offen lassende differenzierte Regelung<br />
sollte nach der Intention des Gesetzgebers vermeiden,<br />
tausende von vor allem zivil- und strafrechtlichen<br />
Gesetze im Sinne einer Haftungseinschrånkung im oben<br />
beschriebenen Sinn åndern zu mçssen, gleichsam als ¹vor<br />
die Klammer gezogene`` allgemein gçltige ¹horizontale``<br />
Regelung 273 . Die Rechtsprechung hat bislang diesen ge-<br />
setzgeberischen Willen allerdings nur teilweise erkannt,<br />
akzeptiert und umgesetzt. Zunåchst sollen einige besonders<br />
spektakulåre und in der Úffentlichkeit kontrovers<br />
diskutierte Fålle zur Veranschaulichung der Problematik<br />
etwas breiter dargestellt werden; im Anschluss daran die<br />
weiteren bekannt gewordenen Entscheidungen zur Thematik,<br />
insbesondere unter dem Aspekt des § 5 TDG.<br />
2. Der Fall ¹Radikal``<br />
Der erste in der Úffentlichkeit bekannt gewordene Fall,<br />
in dessen Rahmen sich die Frage der Einschrånkung einer<br />
Verantwortlichkeit fçr nicht selbst geschaffene rechtswidrige<br />
Inhalte stellte, ereignete sich vom zugrunde liegenden<br />
Sachverhalt her vor dem Inkrafttreten des TDG, wåhrend<br />
die ± strafrechtlichen ± Wertungen nach dessen Inkrafttreten<br />
getroffen wurden. Im Sommer 1996 waren Auszçge<br />
aus der im Juni 1996 erschienenen Druckschrift ¹Radikal``<br />
Nr. 154 von Unbekannten ins Internet gestellt worden,<br />
und zwar Artikel mit Aufforderungen zu Sabotageakten<br />
gegen die Deutsche Bahn. Die Haupttåter konnten<br />
nicht ermittelt werden.<br />
a) Beihilfe durch Link. Eine Berlinerin hatte bereits seit<br />
April 1996 ein eigenes Angebot im Internet, das sie mit<br />
einem Link zur Homepage der ¹Radikal`` versehen hatte,<br />
wobei allerdings eine Zwischenseite existierte, die auf die<br />
Freiheit des Andersdenkenden hinwies und eine Auseinandersetzung<br />
mit der ¹Radikal`` enthielt. Von dort aus<br />
war ein weiterer Link gesetzt, der nunmehr zu dem Angebot<br />
dieser Zeitschrift hinfçhrte. Angeklagt wurde die Betreiberin<br />
der Homepage wegen Beihilfe zu einer Anleitung<br />
zu Straftaten274 sowie zu einer Billigung von Straftaten275 .<br />
Da der Link zu einem Zeitpunkt gesetzt worden war, als<br />
die strafbaren Artikel noch nicht veræffentlicht waren,<br />
kam nur Beihilfe durch Unterlassen wegen Stehenlassens<br />
des Links in Frage. Das AG Berlin-Tiergarten276 hålt eine<br />
Beihilfe unter dem Gesichtspunkt der Ingerenz fçr denkbar,<br />
und zwar wegen Unterlassens einer regelmåûigen<br />
Ûberprçfung des eigenen Links, wirft sodann die Frage<br />
auf, in welchen Zeitabstånden eine Ûberprçfung zu fordern<br />
wåre, und bejaht schlieûlich die Mæglichkeit einer<br />
fahrlåssigen Begehung, die jedoch bei den angeklagten<br />
Delikten nicht unter Strafe gestellt sei, weshalb die Angeklagte<br />
wegen nicht nachgewiesenen Vorsatzes freizusprechen<br />
sei. Das TDG wird in der Entscheidung nicht erwåhnt,<br />
weshalb die Entscheidung sich auch nicht mit der<br />
Frage befasst, unter welche Alternative des § 5 TDG das<br />
Setzen von Links zu subsumieren ist.<br />
b) DFN-Verein. Etwa zeitgleich ermittelte der Generalbundesanwalt<br />
gegen den Vorstand des ¹Vereins zur Færde-<br />
268) Spindler, in: Hoeren/Sieber, Hdb. Multimedia Recht, Kap. 29<br />
Rdnr. 1.<br />
269) S. § 3 TDG.<br />
270) IuKDG-Evaluierungsbericht der BReg. vom 18. 6. 1999, BT-Dr<br />
14/1191, S. 10. Øhnlich bereits die Begr. zum RegE, BT-Dr 13/7385,<br />
S. 20.<br />
271) Sog. Proxy-Cache-Server. Zur Verpflichtung, auf die Læschung<br />
einer beanstandeten Domain in einem solchen Server hinzuwirken, vgl.<br />
LG Berlin, MMR 2000, 495.<br />
272) IuKDG-Evaluierungsbericht (o. Fuûn. 270), S. 10.<br />
273) Tettenborn, K&R 2000, 386 (388), fordert aus rechtspolitischer<br />
Sicht fçr die kçnftige Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie åhnlich<br />
konstruierte Gesetze, um Regelungslçcken zu vermeiden; eine intelligente<br />
Regulierung im Bereich der neuen IuK-Dienste erfordere zunehmend<br />
horizontale Regelungen zur Erfassung aller Lebensbereiche. Die<br />
Rechtsprechung wird sich darauf einstellen mçssen, entgegen hergebrachter<br />
Gesetzestechnik kçnftig ¹vor die Klammer gezogene`` Regelungen<br />
vermehrt in Spezialgesetzen zu finden.<br />
274) §§ 130a I, 27 StGB.<br />
275) §§ 140Nr. 2, 27 StGB.<br />
276) MMR 1998, 49 m. Anm. Hçtig = CR 1998, 111 m. Anm. Vassilaki.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 27*<br />
rung eines deutschen Forschungsnetzes e. V.`` und stellte<br />
das Verfahren durch Verfçgung vom 26. 11. 1997 wegen<br />
geringer Schuld nach § 153 StPO ein 277 . Der DFN-Verein<br />
færdert die Schaffung der wissenschaftlich-technischen<br />
Voraussetzungen fçr die Errichtung, den Betrieb und die<br />
Nutzung eines rechnergestçtzten Informations- und Kommunikationssystems<br />
fçr die æffentlich gefærderte und die<br />
gemeinnçtzige Forschung in der Bundesrepublik Deutschland<br />
auf der Basis æffentlicher Ûbertragungsnetze. Den<br />
angeschlossenen Nutzern vermittelt er den Zugang in das<br />
Internet; Nutzer sind insbesondere Universitåten und sonstige<br />
wissenschaftliche Institutionen. Der DFN-Verein betåtigt<br />
sich also als reiner Zugangsvermittler 278 mit der<br />
Rechtsfolge des Ausschlusses einer Verantwortlichkeit<br />
nach § 5 III TDG. Die wird in der Einstellungsverfçgung<br />
erkannt. Die Begrçndung fçhrt sodann aus, dies wçrde<br />
eine ± auch strafrechtliche ± Verantwortlichkeit des Vereins<br />
bzw. der Beschuldigten im vorliegenden Fall bezçglich<br />
des Vorwurfs, die Abrufmæglichkeit zu den aus einem<br />
auslåndischen Server gespeicherten Informationen nicht<br />
verhindert zu haben, ausschlieûen. Der Generalbundesanwalt<br />
bejaht trotzdem die Verantwortlichkeit, und zwar<br />
çber § 5 IV TDG, weil gegen die Verpflichtung zur Sperrung<br />
der Nutzung verstoûen worden sei. Bestimmte<br />
URLs 279 håtten nåmlich çber sog. Proxy-Server ausgefiltert<br />
werden kænnen und mçssen. Ûber solche Server verfçge<br />
der DFN-Verein zwar nicht; geeignete Maûnahmen,<br />
um den Zugang zu den inkriminierten Texten zu unterbinden<br />
oder so weit wie mæglich zu erschweren, seien<br />
aber nicht von vornherein unzumutbar. Zwar habe der<br />
Gesetzgeber beabsichtigt, die strafrechtliche und deliktische<br />
Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nur in den<br />
Absåtzen 1 bis 3 des § 5 TDG zu regeln, wåhrend Abs. 4<br />
lediglich verschuldensunabhångige Unterlassungsverpflichtungen<br />
regele. Diese dem Gesetzentwurf und dem<br />
damit wærtlich çbereinstimmenden Gesetzestext zu<br />
Grunde liegende Auffassung finde jedoch im Gesetzeswortlaut<br />
keine Stçtze.<br />
Die Begrçndung der Einstellungsverfçgung ist auf heftige Kritik<br />
gestoûen. Hoeren 280 spricht in seiner Anmerkung von einer<br />
Gehorsamsverweigerung der Strafverfolgungsbehærde gegençber<br />
dem Gesetzgeber. Der Generalbundesanwalt habe sich offensichtlich<br />
nicht mit dem Gesetz zufrieden geben und ein eigenes<br />
Recht schaffen wollen. Ernst 281 argumentiert, der Zweck der<br />
Norm und ausdrçckliche Wille des Gesetzgebers wçrden vællig<br />
çbergangen, das Ziel des IuKDG werde auûer Acht gelassen.<br />
Ebenfalls ungewæhnlich deutlich hat auch die Bundesregierung<br />
reagiert. Sie greift zwar nicht direkt den Einstellungsbeschluss<br />
an, sondern nur indirekt, indem sie kritisiert, dass die gemeinsame<br />
Stelle der Lånder ¹jugendschutz.net`` die Rechtsauffassung<br />
des Generalbundesanwalt çbernommen habe; es stelle sich<br />
grundsåtzlich die Frage nach der Rechtsverbindlichkeit dieser<br />
Rechtsauffassung und ihrer rechtlichen Auûenwirkung. Die Bundesregierung<br />
geht davon aus, dass sich insgesamt eine sachgerechte<br />
Rechtsprechung zu dieser Frage entwickeln wird 282 . Sie<br />
verweist auch darauf, dass die E-Commerce-Richtlinie åhnlich<br />
§ 5 TDG eine differenzierte Haftung im Sinne der Intention des<br />
deutschen Gesetzgebers enthalte.<br />
3. Der Fall ¹CompuServe``<br />
Kaum ein anderes erstinstanzlich vor einem Amtsgericht<br />
verhandeltes Strafverfahren hat ein åhnlich groûes<br />
weltweites Medieninteresse hervorgerufen wie die Anklage<br />
gegen Felix Somm, den frçheren Geschåftsfçhrer<br />
der CompuServe GmbH, 100%-ige Tochtergesellschaft<br />
der US-amerikanischen Firma CompuServe Inc., die weltweit<br />
Internet-Dienstleistungen mannigfacher Art anbietet.<br />
Die CompuServe GmbH schafft die technischen Voraussetzungen<br />
dafçr, dass in Deutschland ansåssige Kunden<br />
Zugang zu den Servern der Muttergesellschaft in den USA<br />
erhalten; auûerdem vertreibt sie die Dienstleistungen der<br />
Muttergesellschaft und çbernimmt in Deutschland das<br />
Inkasso. Die dem Strafverfahren zugrunde liegenden strafbaren<br />
Inhalte waren nicht auf Servern der CompuServe<br />
GmbH gespeichert, sondern der CompuServe Inc. in den<br />
USA. Gegenstand der Anklage war der Vorwurf, nicht<br />
hinreichend fçr die Sperrung des Zugangs zu strafbaren<br />
kinderpornographischen Abbildungen in Beitrågen von<br />
CompuServe-Kunden auf dem News-Server der amerikanischen<br />
Muttergesellschaft gesorgt zu haben. Letztere,<br />
håtte sie ihren Sitz in Deutschland, wçrde nach § 5 II<br />
TDG haften, sobald sie von den strafbaren fremden Inhalten<br />
auf ihrem eigenen Server Kenntnis erlangt und nicht<br />
fçr die Sperrung sorgt.<br />
Nachdem die Strafverfolgungsbehærde die CompuServe<br />
GmbH auf strafbare Inhalte hinwies und eine Liste mit<br />
282 beanstandeten Newsgroups çbergab, çbermittelte der<br />
Geschåftsfçhrer dies der CompuServe Inc. mit der Bitte<br />
um Sperrung, was diese sofort tat, die Sperrung spåter<br />
aber zum græûten Teil wieder aufhob, nachdem sie ihren<br />
Kunden eine ¹Kinderschutz-Software`` zur Sperrung des<br />
Abrufs dieser Inhalte zur Verfçgung gestellt hatte.<br />
Die Staatsanwaltschaft warf dem Geschåftsfçhrer vor,<br />
åhnlich dem Vorwurf im oben dargestellten Fall DFN-<br />
Verein, er habe es unterlassen, den Zugriff der deutschen<br />
Nutzer auf die strafbaren Inhalte in den USA durch Einbau<br />
von Filtern zu verhindern. Der vom AG Mçnchen<br />
hierzu befragte Sachverståndige fçhrte aus, eine Ausfilterung<br />
strafbarer Inhalte durch die CompuServe GmbH sei<br />
technisch nicht mæglich. Das AG Mçnchen 283 bejaht<br />
gleichwohl die Mittåterschaft des damaligen Geschåftsfçhrers<br />
der CompuServe GmbH bezçglich eines æffentlich<br />
zugånglich Machens pornographischer Schriften 284 , gemeinschaftlich<br />
mit CompuServe Inc. begangen. Der Tatbeitrag<br />
habe darin bestanden, dass er die deutschen Kunden<br />
der CompuServe Inc. çber die von ihm bereit gestellten<br />
Einwahlknoten via Standleitung mit dem Rechenzentrum<br />
der Muttergesellschaft verbunden habe. Der Tatbeitrag<br />
der CompuServe Inc. habe in der Zugangsvermittlung<br />
zum Internet bestanden, verbunden mit der Nutzungsbereithaltung<br />
der Dateninhalte auf ihren Servern, genauer<br />
die Unterlassung des Herausfilterns strafbarer Inhalte in<br />
den dortigen News-Diensten.<br />
Das AG Mçnchen verneint eine Freistellung von der Verantwortlichkeit<br />
des Access Providers gem. § 5 III TDG mit der<br />
Begrçndung, ein Access Provider vermittle seinen Kunden direkt<br />
den Zugang zu Computernetzen, insbesondere zum Internet. Die<br />
CompuServe GmbH habe jedoch keine eigenen Kunden und vermittle<br />
auch nicht den Zugang zum Netz; dies sei die Muttergesellschaft<br />
wåhren die Tochtergesellschaft lediglich dafçr zuståndig<br />
sei, die Kunden der CompuServe Inc. in Deutschland çber<br />
einen ortsnahen Einwahlknoten via Standleitung mit der Muttergesellschaft<br />
zu verbinden. Diese Standleitung mache die CompuServe<br />
GmbH nicht zum Access Provider. Das Gericht wendet<br />
§ 5 II TDG auf die Dienstleistung der CompuServe GmbH an<br />
und stellt insoweit auf die ¹Gesamtorganisation von Mutter und<br />
Tochter`` mit einem arbeitsteiligen tåtig Werden ab.<br />
Bezçglich der zugleich erhobenen Anklage wegen eines fahrlåssigen<br />
Verstoûes gegen das GjS, wie jugendgefåhrdende Computerspiele<br />
auf dem Rechner der CompuServe Inc. gespeichert<br />
waren und zur Nutzung durch deutsche Kunden zur Verfçgung<br />
277) MMR 1998, 93 m. Anm. Hoeren = <strong>NJW</strong>-CoR 1998, 175 mit<br />
Anm. Ernst.<br />
278) Sog. Access-Provider.<br />
279) Abk. fçr: Uniform Resource Locator.<br />
280) MMR 1998, 97.<br />
281) <strong>NJW</strong>-CoR 1998, 175.<br />
282) IuKDG-Evaluierungsbericht (o. Fuûn. 270), S. 11.<br />
283) <strong>NJW</strong> 1998, 2836 = MMR 1998, 429 m. Anm. Sieber = CR<br />
1998, 500 m. Anm. Moritz = K&R 1998, 406 m. Anm. Eichler; v. Gravenreuth,<br />
CR 1998, 624; Hoeren, <strong>NJW</strong> 1998, 2792.<br />
284) §§ 184 III Nr. 2, 11 III, 13, 14 I Nr. 1, 25 II, 52 StGB.
28* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
stand, bejaht das AG Mçnchen die uneingeschrånkte Verantwortlichkeit<br />
des deutschen Geschåftsfçhrers gemåû § 5 I TDG,<br />
weil es sich um eigene Inhalte handele. Zur Begrçndung fçhrt<br />
das Urteil aus, zwar handele es sich um von Dritten hergestellte<br />
Inhalte; dies sei jedoch unbeachtlich, denn CompuServe Inc.<br />
habe diese Inhalte auf ihren Foren als eigene angeboten.<br />
Das LG Mçnchen I verneint in seinem den Angeklagten<br />
freisprechenden Berufungsurteil vom 17. 11. 1999285 die<br />
Mæglichkeit eines mittåterschaftlichen Handelns des Angeklagten,<br />
weil er bzw. die CompuServe GmbH der Muttergesellschaft<br />
vællig untergeordnet gewesen sei, weshalb<br />
es an der Tatherrschaft fehle und allenfalls Beihilfe in<br />
Betracht komme. Die Kammer verneint Vorsatz und Fahrlåssigkeit.<br />
Der Angeklagte sei aber auch freizusprechen<br />
aufgrund § 5 III TDG. Die Bestimmungen des TDG håtten<br />
keine Filterfunktion. Diese sei dem deutschen Strafrecht<br />
fremd. Selbst dann, wenn man die Ûberlegungen<br />
hierbei berçcksichtige, sei nicht anzunehmen, dass der<br />
Gesetzgeber durch ein Nebengesetz den klassischen Aufbau<br />
des Strafrechts: Tatbestand ± Rechtswidrigkeit ±<br />
Schuld habe åndern wollen. Die im TDG enthaltenen<br />
Begriffe ¹Kenntnis`` und ¹Verantwortlichkeit`` deuteten<br />
eindeutig darauf hin, dass die Bestimmungen lediglich bei<br />
der Schuldfrage angewendet werden kænnten. Die Verantwortlichkeitsbegrenzung<br />
nach § 5 III TDG komme dem<br />
Angeklagten zugute. Entgegen dem AG scheitere die Anwendung<br />
nicht daran, dass die CompuServe GmbH keine<br />
eigenen Kunden habe. Mit oder ohne Kunden çbe der<br />
Zugangsprovider die selbe Tåtigkeit aus. § 5 III TDG<br />
greife auch bezçglich des Vorwurfs eines fahrlåssigen Verstoûes<br />
gegen § 21 GjS.<br />
4. Speichern von Raubkopien<br />
a) Einfçhrung. Auf den Servern der Online-Diensteanbieter<br />
sind in groûem Umfang Dateien gespeichert, deren<br />
Inhalt an sich nicht rechtswidrig ist, sondern nur deren<br />
Verbreitung. Erste Rechtsprechung zur Providerhaftung<br />
liegt einerseits fçr die Problematik des Urheberrechts, andererseits<br />
fçr das Markenrecht vor.<br />
b) Der Fall ¹AOL``. In diesem Rechtsstreit geht es um<br />
die Frage einer Schadensersatzhaftung des Diensteanbieters,<br />
wenn auf dem eigenen Server raubkopierte urheberrechtlich<br />
geschçtzte Musik-Dateien zum Download zur<br />
Verfçgung stehen. AOL, weltweit græûter Anbieter von<br />
Online-Dienstleistungen, wird auf Schadensersatz in diesem<br />
noch nicht rechtskråftig abgeschlossenen Fall in Anspruch<br />
genommen, weil in einem sog. Musik-Soundforum<br />
nach Vortrag der Klågerin Midi-Dateien abgespeichert<br />
waren, die AOL-Kunden in das Forum upgeloadet hatten,<br />
wobei die Klågerin Urheberrechte an diesen Dateien geltend<br />
macht. Das LG Mçnchen I hålt § 5 TDG fçr anwendbar<br />
auch auf urheberrechtliche Sachverhalte286 .In<br />
der Literatur ist dies allerdings teilweise abgelehnt worden,<br />
weil hier die Inhalte an sich nicht rechtswidrig<br />
sind287 .<br />
Das LG Mçnchen I bejaht sodann die Haftungsprivilegierung<br />
des Service-Providers nach § 5 II TDG, da das<br />
Forum eindeutig nicht eigene sondern fremde Inhalte aufgewiesen<br />
habe. Hierbei wird allerdings çbersehen, dass<br />
eigene Inhalte i. S. von § 5 I TDG auch von Dritten hergestellte<br />
Inhalte sein kænnen, die sich der Anbieter zu<br />
Eigen macht288 . Die Kammer låsst zur Bejahung der<br />
Kenntnis bedingten Vorsatz ausreichen, verlangt also<br />
keine positive Kenntnis des Inhalts der einzelnen Dateien.<br />
Sie begrçndet dies mit der entsprechenden Auffassung des<br />
Regierungsentwurfs289 und des Bundesrats.<br />
Gleicher Auffassung ist anscheinend das OLG Mçnchen290 ,<br />
ebenfalls ein Teil der Literatur291 , wåhrend die çberwiegende<br />
Literatur eine positive Kenntnis des Inhalts als Haftungsvoraus-<br />
setzung verlangt, weil im Gesetzestext nicht der Vorsatzbegriff,<br />
sondern derjenige der Kenntnis verwendet wird 292 und der gesetzgeberische<br />
Wille im Gesetz nicht zum Ausdruck gekommen<br />
sei. Letztere Auffassung fçhrt zu dem nur schwer akzeptablen<br />
Ergebnis, dass derjenige Provider, der die Inhalte fremder auf<br />
seinem Server gespeicherter Dateien absichtlich nicht zur Kenntnis<br />
nimmt, von der Haftung befreit wird, wåhrend derjenige, der<br />
durch Kontrolle der Dateien versucht, rechtswidrige Inhalte zu<br />
vermeiden, mæglicherweise wegen einer Fehlbeurteilung haftet.<br />
Nach Auffassung des Verf. ist der Begriff der Kenntnis nach<br />
§ 5 II TDG entsprechend der Rechtsprechung zum Begriff der<br />
Kenntnis von Mångeln u. å. bei der Arglist nach § 123 sowie<br />
insbesondere § 463 BGB auszulegen, so dass der positiven<br />
Kenntnis die Unkenntnis dann gleich zu stellen ist, wenn sich die<br />
geleugnete Tatsache geradezu aufdrångt. Nur diese Auslegung<br />
erscheint richtlinienkonform; denn Art. 14 I E-Commerce-Richtlinie<br />
verneint die Verantwortlichkeit, wenn der Anbieter keine<br />
tatsåchliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tåtigkeit oder Information<br />
hat und er sich auch keiner Tatsachen bewusst ist, aus<br />
denen die rechtswidrige Tåtigkeit oder Information offensichtlich<br />
wird 293 .<br />
Nach Ansicht des LG Mçnchen I ist Haftungsvoraussetzung<br />
nach § 5 II TDG nicht auch die Kenntnis von der<br />
Rechtswidrigkeit des Inhalts 294 . Diese in § 5 TDG nicht<br />
ausdrçcklich geregelte Frage wird sicherlich in Zukunft<br />
noch Gegenstand zahlreicher gerichtlicher Auseinandersetzung<br />
sein.<br />
c) Markenrechtsverletzung. Gegenstand eines zweitinstanzlich<br />
vom OLG Mçnchen 295 entschiedenen Antrags<br />
auf Erlass einer einstweiligen Verfçgung war ein auf dem<br />
FTP-Server einer Hochschule gespeichertes von amerikanischen<br />
Servern gespiegeltes Programm, dessen Name<br />
¹CDBench`` in Deutschland fçr die Antragstellerin des<br />
Verfahrens geschçtzt ist. Der Antrag war gerichtet auf<br />
Untersagung der Benutzung der geschçtzten Kennzeichnung<br />
im geschåftlichen Verkehr fçr Software, wåhrend<br />
verschuldensabhångige Ansprçche nicht streitgegenståndlich<br />
waren. FTP 296 ist ein Internet-Dienst, der das Kopieren<br />
von Dateien auf einen anderen Rechner ermæglicht,<br />
und zwar sowohl von einem fremden auf den eigenen<br />
Rechner 297 als auch umgekehrt 298 . Das OLG Mçnchen<br />
stuft das Anbieten von Software im Internet çber einen<br />
FTP-Server als ein Handeln im geschåftlichen Verkehr ein,<br />
wenn eine Zugangsbeschrånkung im Sinne eines geschlos-<br />
285) <strong>NJW</strong> 2000, 1051 m. Anm. Kçhne S. 1003 = MMR 2000, 171<br />
= CR 2000, 117 m. Anm. Moritz = K&R 2000, 193 m. Anm. Barton.<br />
286) LG Mçnchen I, MMR 2000, 431 m. Anm. Hoffmann = <strong>NJW</strong><br />
2000, 2214 = <strong>NJW</strong>-CoR 2000, 303 = K&R 2000, 307 m. Komm. Moritz.<br />
287) Vgl. z. B. Spindler, in: Roûnagel, Recht der Multimedia-Dienste,<br />
Kap. 2, § 2 TDG Rdnr. 20ff.; ders., in: Hoeren/Sieber, Hdb. Multimedia-Recht,<br />
Kap. 29 Rdnr. 83 ff., 97, jeweils mit weiteren Nachw.; zur<br />
urheberrechtlichen Seite vgl. Wild, in: Schricker, UrheberR, 2. Aufl.<br />
(1999), § 97 Rdnr. 40a ± 40g sowie Decker, MMR 1999, 7.<br />
288) OLG Mçnchen, MMR 2000, 617 m. Anm. Hoffmann = CR<br />
2000, 541 ± CDBench; ebenso die amtl. Begr. zum IuKDG, BT-Dr 13/<br />
7385, S. 19.<br />
289) BT-Dr 13/7385, S. 20.<br />
290) OLG Mçnchen, MMR 2000, 617.<br />
291) Påtzel, CR 1998, 625 (626); Gounalakis/Rhode, K&R 1998,<br />
321 (328).<br />
292) Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, <strong>NJW</strong> 1997, 2981 (2985);<br />
Sieber, CR 1997, 581 (583 Fuûn. 19); Pichler, MMR 1998, 79 (87);<br />
Spindler, <strong>NJW</strong> 1997, 3193 (3196); ders., Hdb. Multimedia-Recht,<br />
Kap. 29, Rdnr. 103 sowie Recht der Multimedia-Dienste, Kap. 29, § 2<br />
TDG Rdnr. 75; Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 5<br />
TDG Rdnrn. 17 f.<br />
293) Nåher Hoffmann, MMR 2000, 434 (436).<br />
294) Zur Problematik ob auch positive Kenntnis der Rechtswidrigkeit<br />
zu verlangen ist oder hierfçr ein anderer Haftungsmaûstab gilt, vgl.<br />
z. B. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 5 TDG<br />
Rdnr. 19.<br />
295) OLG Mçnchen, MMR 2000, 617 m. Anm. Hoffmann.<br />
296) Abkçrzung fçr: File Transfer Protocol.<br />
297) So genanntes Download.<br />
298) So genanntes Upload.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 29*<br />
senen Benutzerkreises nicht existiert, und unterstellt sodann<br />
die Providerhaftung den Regeln des TDG 299 . Es<br />
verneint den Unterlassungsanspruch unter Anwendung<br />
von § 5 II bis IV TDG, da das Herausfiltern einzelner<br />
Dateien beim regelmåûigen Download einer Vielzahl von<br />
Programmen nicht zumutbar sei. Dieser Aufwand sei ins<br />
Verhåltnis zu setzen mit einer nur geringen Wirksamkeit<br />
einer solchen isolierten Maûnahme auf einem einzelnen<br />
Server. Das Verhåltnis der Abs. 1 bis 3 zu Abs. 4 von § 5<br />
TDG wird in der Entscheidung nicht deutlich. Richtigerweise<br />
kann als Haftungsmaûstab fçr Unterlassungsansprçche<br />
nur Abs. 4 in Betracht kommen, weil die vorausgehenden<br />
Absåtze verschuldensabhångige Ansprçche zum<br />
Inhalt haben.<br />
5. Hyperlinks<br />
a) Einfçhrung. Links oder ± synonym verwendet ± Hyperlinks<br />
gehæren zum Internet, speziell zur Darstellung<br />
von Inhalten im WWW-Dienst. Wer jemals das Internet<br />
genutzt hat, kennt diese Mæglichkeit, durch Anklicken<br />
hervorgehobener Textteile oder auch grafischer Elemente<br />
auf einen weiter fçhrenden Inhalt gefçhrt zu werden.<br />
Dieser Inhalt kann in der gleichen Datei an einer anderen<br />
Stelle platziert sein, auf einer anderen Seite innerhalb der<br />
gleichen Second-Level-Domain, oder auch auf einer beliebigen<br />
anderen Domain des gleichen oder eines anderen<br />
Anbieters.<br />
Wichtig fçr das Rechtsverståndnis ist die Tatsache, dass<br />
es neben dieser soeben dargestellten Unterscheidung zwischen<br />
sog. internen und externen Links einen wesentlichen<br />
Unterschied insoweit gibt, als Links entweder willentlich<br />
auf einen bestimmten anderen Inhalt gesetzt oder<br />
± z. B. aufgrund einer Anfrage an eine Suchmaschine ±<br />
programmgesteuert erzeugt werden.<br />
Die Thematik der rechtlichen Bewertung von Hyperlinks soll<br />
± auch was urheberrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragen<br />
betrifft, in diesem Kapitel im Zusammenhang dargestellt werden<br />
und wird deshalb im ansonsten einschlågigen Kapitel V nicht<br />
behandelt.<br />
b) Portale. Portale setzen sich im Internet immer mehr<br />
durch. Im Gegensatz zu reinen Suchmaschinen, die Hyperlinks<br />
aufgrund von Eingaben der Nutzer automatisiert<br />
entsprechend dem aktuellen Datenbestand erzeugen, wird<br />
hier eine nach Themen geordnete Auswahl von Links<br />
angeboten, wobei der Betreiber dieses Angebots die Auswahl<br />
nach eigenen Kriterien vornimmt und damit bewusst<br />
steuert. Bei der Beurteilung von Links auf externe Angebote<br />
muss beachtet werden, dass der Inhalt des Angebots,<br />
auf das der Link gesetzt ist, sich jederzeit åndern kann,<br />
weil der Link auf einen bestimmten Dateinamen unter<br />
einer bestimmten Internet-Adresse gesetzt und nicht etwa<br />
der Inhalt auf den eigenen Server çbernommen wird. Im<br />
Zeitpunkt des Setzens eines Links kann der damit verknçpfte<br />
Inhalt rechtlich unproblematisch sein und spåter<br />
durch inhaltliche Ønderungen strafbare Qualitåt erlangen,<br />
wie der oben beschriebene Fall ¹radikal`` zeigt. Wegen<br />
dieser Komplexitåt mæglicher Fallkonstellationen einerseits<br />
sowie der offenbar schwierig zu handhabenden Haftungsdifferenzierungen<br />
in § 5 TDG ist die rechtliche Qualifizierung<br />
von Hyperlinks in der Literatur streitig und<br />
von der Rechtsprechung nicht abschlieûend geklårt.<br />
c) Markt der Meinungen. In welchem Umfang derjenige<br />
haftet, der im Rahmen seines Internet-Auftritts Dritten<br />
die Mæglichkeit gibt, die eigene Meinung zu einem bestimmten<br />
Thema im Rahmen eines ¹Markts der Meinungen``<br />
zu åuûern, war Gegenstand eines Antrags auf Erlass<br />
einer einstweiligen Verfçgung vor dem LG Potsdam.<br />
Die Landesregierung Brandenburg hatte einen Internet-Wettbewerb<br />
veranstaltet zur Thematik Gewalt, Rechtsextremismus<br />
und Fremdenfeindlichkeit unter ihrer eigenen Domain ¹brandenburg.de``.<br />
Die Beitråge wurden dort veræffentlicht mit dem mehrfachen<br />
Hinweis darauf, dass diese die Meinung der Teilnehmerinnen<br />
und Teilnehmer und nicht der Veranstalter widerspiegelten.<br />
In einem Beitrag wurde eine Oppositionspartei mit der<br />
Behauptung angegriffen, sie besetze faschistische Themen. Die<br />
von dieser Partei geforderte Sperrung wurde vom Veranstalter<br />
abgelehnt mit der Begrçndung, die Landesregierung identifiziere<br />
sich nicht mit der politischen Zielsetzung dieses Artikels. Das<br />
LG Potsdam wies den Antrag auf Erlass einer einstweiligen<br />
Verfçgung zurçck 300 . Es verwies zunåchst auf die Rechtsprechung<br />
des BGH 301 , die eine deutliche Distanzierung 302 verlangt.<br />
Den Haftungsausschluss begrçndet die Kammer mit § 5 III<br />
TDG. Das Land sei nicht verantwortlich fçr den fremden Inhalt,<br />
weil es lediglich den Zugang zur Nutzung vermittelt habe.<br />
Mit dieser Begrçndung wird çbersehen, dass § 5 III<br />
TDG nicht anwendbar war 303 . Dies aus doppeltem<br />
Grund: Einerseits war das Land kein Access-Provider,<br />
weil es nicht nur fremde Inhalte technisch zugånglich<br />
machte, sondern die Beitråge auf dem eigenen Server speicherte<br />
und damit die technische Mæglichkeit des Sperrens<br />
und Læschens hatte. Je nach Grad der Distanzierung handelte<br />
es sich damit um eigene Inhalte nach § 5 I TDG<br />
oder fremde Inhalte nach § 5 II TDG. Unabhångig von<br />
dieser Frage war fçr den geltend gemachten Anspruch<br />
jedoch § 5 IV TDG einschlågig, weil lediglich ein verschuldensunabhångiger<br />
Unterlassungsanspruch geltend<br />
gemacht worden war. Da die Sperrung bzw. Læschung der<br />
Datei ohne wesentlichen Aufwand mæglich war, håtte<br />
festgestellt werden mçssen, ob der beanstandete Inhalt<br />
rechtswidrig war.<br />
Werden Links wissentlich auf fremde Internet-Seiten<br />
mit beleidigendem Inhalt gesetzt, so reicht der bloûe Hinweis<br />
auf die eigene Verantwortung des fremden Site-Betreibers<br />
nicht aus, um eine Haftung zu verneinen, weil<br />
trotz dieses Hinweises ein Zueigenmachen des fremden<br />
Inhalts vorliegt, wenn es an einer hinreichend deutlichen<br />
Distanzierung fehlt 304 .<br />
d) Links auf wettbewerbswidrige Seiten. Das LG<br />
Frankfurt a. M. 305 bejaht eine wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit<br />
des Betreibers einer deutschen Homepage<br />
dafçr, dass der Nutzer von dort aus durch Aufruf mehrerer<br />
hintereinander geschachtelter Links auf englischsprachige<br />
Seiten der amerikanischen Schwestergesellschaft gelangt,<br />
in denen nach amerikanischem Wettbewerbsrecht<br />
299) Dies ist in der Literatur umstritten, vgl. Meyer, in: Roûnagel<br />
(Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, 1999, § 2 MDStV Rdnr. 66;<br />
Hoffmann, MMR 2000, 619 (620) (Urteilsanm.) m. w. Nachw.<br />
300) <strong>NJW</strong>-RR 2000, 981 = MMR 1999, 739 = K&R 1999, 428 =<br />
CR 2000, 123 mit Anmerkung Schmitz.<br />
301) <strong>NJW</strong> 1996, 1131.<br />
302) Zur erforderlichen Deutlichkeit der Distanzierung vgl. neuestens:<br />
BGH, <strong>NJW</strong> 2000, 213 = WRP 1999, 1045 = K&R 1999, 465 =<br />
GRUR 1999, 977 = DB 1999, 2635; Vinck, LM H. 11/1999 § 9 PatG<br />
1981 Nr. 7. Das OLG Schleswig hålt jedoch eine pauschale, auf das<br />
nicht rkr. gewordene Urteil des LG Hamburg (u. Fuûn. 304) hinweisende<br />
Distanzierung von allen Inhalten, auf die Links gesetzt werden,<br />
fçr ausreichend: Urt. v. 19. 12. 2000 ± 6 U 51/00 ± ¹Geschichte der<br />
Kleinen Leute von Swabedoo``.<br />
303) Die vom LG Potsdam nicht problematisierte aber nicht triviale<br />
Frage, ob es sich in solchen Fållen um einen Mediendienst oder einen<br />
Teledienst handelt, wird hierbei ausgeklammert.<br />
304) LG Hamburg, <strong>NJW</strong> 1998, 3650= MMR 1998, 547 = CR<br />
1998, 565 = K&R 1998, 367 m. Anm. Gabel ± ¹D-Orfdepp des Monats``,<br />
nicht rkr. Im Berufungsrechtszug wurde der Fall nach Pressemitteilungen<br />
verglichen; das OLG Hamburg soll eine Haftung fçr den beleidigenden<br />
Inhalt gem. § 5 I TDG bejaht haben. Die Kenntnis der<br />
fremden Inhalte beruhe darauf, dass die Link-Sammlung eine Reaktion<br />
auf eine Abmahnung in Sachen ¹emergency.de`` gewesen sei (vgl. hierzu<br />
OLG Hamburg, <strong>NJW</strong>-RR 1999, 625 = MMR 1999, 159 = CR 1999,<br />
184; Vorinstanz LG Hamburg, MMR 1998, 485 = K&R 1998, 509).<br />
305) CR 1999, 45 m. Anm. Kloos.
30* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
zulåssige, jedoch nach deutschem Recht unzulåssige Werbung<br />
enthalten ist. Die Kammer bejaht die Zurechenbarkeit<br />
gem. § 5 I TDG bereits wegen der Erreichbarkeit der<br />
unzulåssigen Werbung çber die Links und bejaht eine<br />
Verpflichtung zu deren Ûberprçfung der Links.<br />
e) Weitere Wettbewerbsfragen. Eine Reihe von Entscheidungen<br />
befasst sich mit wettbewerbsrechtlichen Fragen<br />
von Hyperlinks. Oft sind in den Grçnden wettbewerbsrechtliche<br />
Argumentationen ebenso wie solche aus<br />
dem Marken- und Kennzeichenrecht enthalten. Nach<br />
OLG Mçnchen 306 kann der Betreiber eines Internet-Servers,<br />
der Dritten die Mæglichkeit bietet, çber diesen fçr<br />
ihre Leistungen zu werben, wegen ihm bekannter wettbewerbswidriger<br />
Werbung der Dritten auf Unterlassung in<br />
Anspruch genommen werden. Die Stærerhaftung trete ein,<br />
wenn es dem Server-Betreiber aufgrund existierender Software-Programme<br />
mæglich sei, diese Angebote auszufiltern.<br />
Es ging darum, dass auf dem Server des Beklagten<br />
ein Reiseveranstalter Last-Minute-Reisen anbot, und<br />
zwar vereinzelt auch Reisen, deren Beginn långer als zwei<br />
Wochen nach dem mæglichen Abruf lag, was als wettbewerbswidrig<br />
erachtet wurde.<br />
Nach OLG Celle kann die Aufnahme von Homepages,<br />
die von einem anderen Unternehmen akquiriert wurden<br />
und unter deren Domain pråsentiert werden, in ein eigenes<br />
Homepage-Verzeichnis auch ohne das Setzen von sog.<br />
Deep Links wettbewerbsrechtlich unter dem Gesichtspunkt<br />
der unmittelbaren Leistungsçbernahme unlauter<br />
sein 307 . Das OLG Kæln hålt Deep Links in einem Internet-Suchdienst-System<br />
fçr weder urheberrechtlich noch<br />
wettbewerbsrechtlich bedenklich 308 .<br />
Das KG 309 und das LG Berlin 310 halten die Ûbernahme fremder<br />
Stellenanzeigen fçr wettbewerbswidrig. Demgegençber sieht<br />
das OLG Frankfurt a. M. 311 den Betrieb einer Suchmaschine fçr<br />
Stellensuchende als wettbewerbsrechtlich zulåssig an. Zu beurteilen<br />
war eine Anwendung, in der Internet-Nutzer Stellenangebote<br />
nach Branchen und Regionen selektieren kænnen, und die<br />
Informationen çber Stellenangebote in Form von Links auf die<br />
jeweiligen Websites der anbietenden Firmen erhålt. Der Suchmaschinen-Betreiber<br />
hat hierzu von den betreffenden Unternehmen<br />
keinen Auftrag, sondern arbeitet werbefinanziert und sucht<br />
die Stellenangebote mithilfe eines speziellen Programms 312 heraus.<br />
Die betreffenden Unternehmen werden çber das Setzen des<br />
Links informiert; bei Widerspruch wird der Link gelæscht. Verwendet<br />
wird eine Frame-Technik 313 . Der Senat hålt die Frame-<br />
Technik in Verbindung mit der Verwendung von Links fçr rechtlich<br />
unbedenklich, weil fçr den Nutzer stets erkennbar bleibe,<br />
auf welcher Website er sich gerade befinde.<br />
f) Markenrecht. In den letzten Jahren gab es zahlreiche<br />
Abmahnungen wegen Links auf fremde Websites mit dort<br />
mæglicherweise vorhandenen Markenrechtsverletzungen,<br />
z. B. wegen der Marke ¹Explorer`` 314 . Es fragt sich, ob<br />
bereits das Setzen des Links eine Markenrechtsverletzung<br />
darstellt, wenn diese Rechtsverletzung auf der verlinkten<br />
Seite stattfindet. Das LG Mçnchen I 315 sieht die Begriffe<br />
¹TelcoExplorer`` bzw. ¹Telco-Explorer`` einerseits und<br />
¹Explorer`` andererseits als nicht verwechslungsfåhig an,<br />
weil sie auf den Durchschnittsverbraucher unterschiedlich<br />
wirkten, und verneint aus diesem Grund eine Rechtsverletzung<br />
durch den gesetzten Link. Denn die Bezeichnung<br />
werde durch den ersten ± rechtlich nicht geschçtzten ±<br />
Wortteil ¹Telco`` geprågt. Bezçglich des Begriffs ¹FTP-<br />
Explorer`` hat das OLG Mçnchen 316 in einer åuûerst kurz<br />
begrçndeten Entscheidung, die das Verwenden eines Hyperlinks<br />
ebenso wenig wie § 5 TDG erwåhnt, im Wege<br />
der einstweiligen Verfçgung die Verwendung des Links<br />
verboten, weil sich dies als ¹Nutzung der Kennzeichnung<br />
im geschåftlichen Verkehr fçr Software`` und als eine Beihilfe<br />
zur Markenrechtsverletzung eines Dritten darstelle.<br />
Die 4. Kammer fçr Handelssachen des LG Mçnchen I geht<br />
sogar çber diese Argumentation hinaus und bejaht eine eigene<br />
Markenrechtsverletzung durch Setzen eines Links und nicht bloû<br />
eine Beihilfe zur fremden Rechtsverletzung 317 . Die Marke ¹Explorer``<br />
besitze ausreichende Kennzeichnungskraft. Die Bezeichnung<br />
¹FTP-Explorer`` sei wegen des prågenden Bestandteils ¹Explorer``<br />
mit dieser Marke verwechslungsfåhig. Der Link auf eine<br />
Website zur Ermæglichung des Downloads sei keine bloûe Nennung<br />
der Marke ¹Explorer``; sonach liege kein Fall des § 23<br />
MarkenG vor, sondern eine markenmåûige Verwendung. Mit<br />
dem bewussten Setzen des Links zu der Website mit Download-<br />
Mæglichkeit dieses Programms mache sich der Anbieter den<br />
fremden Inhalt zu Eigen und hafte gem. § 5 I TDG nach den<br />
allgemeinen Vorschriften. Die 7. Kammer fçr Handelssachen des<br />
LG Mçnchen I verneint dagegen eine Stærer-Haftung des Suchmaschinen<br />
Betreibers fçr Kennzeichenrechtsverletzungen in den<br />
eingetragenen Angeboten und damit auch eine Verpflichtung zur<br />
Zahlung von Abmahnkosten 318 .<br />
Nach Ansicht des LG Braunschweig stellt sogar der in<br />
einem fçr Studenten eræffneten Angebot einer Fachhochschule<br />
gesetzte Hyperlink auf den Server einer auslåndischen<br />
Universitåt und den amerikanischen Software-Hersteller<br />
FTPX, von denen aus der ¹FTP-Explorer`` kostenfrei<br />
herunter geladen werden kann, ein Handeln im geschåftlichen<br />
Verkehr nach § 14 MarkenG dar 319 . Zwar sei<br />
ihr eigenes Handeln als Hochschule nicht als Teilhabe am<br />
geschåftlichen Verkehr zu werten, jedoch ihre Færderung<br />
fremden Wettbewerbs, nåmlich der FTPX-Corporation<br />
durch den Hyperlink. Die Entscheidung bejaht eine Beihilfe<br />
durch Hinweis im Geltungsbereich des Markengesetzes<br />
auf auûerhalb dieses Geltungsbereiches liegende Mæglichkeiten<br />
zum Download des ¹FTP-Explorers``. Da es<br />
nicht um die Haftung fçr Handlungen der Studenten gehe,<br />
erçbrigten sich ¹insofern`` Ausfçhrungen zu § 5 II TDG.<br />
Ûber diesen Satz hinaus gehende Ausfçhrungen zum TDG enthålt<br />
das Urteil nicht. Ob damit zum Ausdruck gebracht werden<br />
sollte, das TDG oder jedenfalls dessen § 5 sei nicht anwendbar,<br />
erhellt hieraus deshalb nicht. Da die Entscheidung nicht die<br />
eigene (tåterschaftliche) Markenrechtsverletzung sondern nur<br />
eine Beihilfe bejaht, håtte die Frage der Anwendbarkeit des § 5<br />
TDG mit seinem gegençber den allgemeinen Rechtsvorschriften<br />
bewusst engeren Haftungsnormen nicht unbeantwortet gelassen<br />
werden dçrfen.<br />
Das LG Dçsseldorf sieht dagegen keine Verwechslungsgefahr<br />
zwischen der nur schwach kennzeichnungsfåhigen<br />
Marke ¹Explorer`` und ¹FTP-Explorer`` und gab deshalb<br />
einer gegen eine entsprechende Abmahnung gerichteten<br />
negativen Feststellungsklage statt 320 , hålt also das Setzen<br />
eines Links auf die Homepage der FTPX-Corp. 321 , die<br />
306) <strong>NJW</strong> 1999, 65 = MMR 1998, 539 m. Anm. Pichler = K&R<br />
1998, 362 = WRP 1998, 795 = GRUR 1999, 71 = CR 1998, 300 m.<br />
Anm. v. Gravenreuth ± ¹lastminute.com``.<br />
307) OLG Celle, MMR 1999, 480m. Anm. Hoffmann = CR 1999,<br />
523 m. Anm. Wiebe = K&R 1999, 370= WRP 1999, 865; Wiebe,<br />
WRP 1999, 734. Vorinstanz: LG Verden, MMR 1999, 493 ± ¹weyheonline.de``.<br />
308) OLG Kæln, Urt. v. 27. 10. 2000 ± 6 U 71/00 ± ¹paperboy.de``.<br />
309) KG, K&R 2000, 459.<br />
310) LG Berlin, K&R 2000, 195 (Vorinstanz zu KG, K&R 2000,<br />
459).<br />
311) MMR 2000, 488 ± ¹wwj.de``.<br />
312) Sog. Webcrawler.<br />
313) Zur insoweit kontroversen Rechtsprechung vgl. weiter unten in<br />
diesem Kapitel.<br />
314) Es handelt sich um eine eingetragen Wortmarke, die die Markeninhaberin<br />
lizenzweise auch dem der Fa. Microsoft fçr den ¹Internet<br />
Explorer`` lizenziert hat.<br />
315) <strong>NJW</strong>-CoR 1999, 368 L = MMR 2000, 220 = K&R 1999, 336.<br />
316) K&R 1999, 335.<br />
317) LG Mçnchen I, MMR 2000, 566.<br />
318) LG Mçnchen I, <strong>NJW</strong>-RR 2001, 550 = MMR 2001, 56.<br />
319) LG Braunschweig, <strong>NJW</strong>E-WettbR 2000, 298 ± FTP-Explorer.<br />
320) LG Dçsseldorf, Urt. v. 25. 10. 2000 ± 2 a O 106/00.<br />
321) www. ftpx. com.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 31*<br />
ihrerseits den Download des FTP-Explorers ermæglicht,<br />
fçr rechtmåûig. Bezçglich der Marke ¹Explorer`` sei nur<br />
ein abgeschwåchter, das Normalmaû unterschreitender<br />
Grad an Unterscheidungskraft festzustellen. Fçr eine der<br />
Durchforschung von Daten dienende Software ist dieser<br />
Begriff beschreibend. Die Benutzung des Begriffs ¹Explorer``<br />
durch die Fa. Microsoft habe dessen Kennzeichnungskraft<br />
nicht erhæht.<br />
Auch diese Entscheidung låsst die Frage, ob eine Haftungseinschrånkung<br />
aus § 5 TDG gegeben ist, ausdrçcklich offen und<br />
begrçndet dies damit, dass bereits die Verwechslungsgefahr zu<br />
verneinen sei, weshalb es hierauf nicht ankomme; auch hier<br />
besteht der Eindruck, dass trotz der vom Gesetzgeber gewollten<br />
¹Filterfunktion``, die eigentlich eine Vorabprçfung des Haftungsumfangs<br />
mit sich bringen mçsste, von den Gerichten eine Læsung<br />
auf bekannterem juristischem Terrain gesucht und die Anwendung<br />
neuerer und wesentlich unbekannterer Normen mæglichst<br />
vermieden wird.<br />
g) Frames. Bei der Programmierung von Links ist es<br />
mæglich, den fremden Inhalt, auf den der Verweis gesetzt<br />
ist, im bisherigen Fenster (¹Frame``) des Internet-Browsers<br />
322 erscheinen zu lassen, so dass der bisherige Inhalt<br />
gelæscht wird ± auch Inline-Link genannt. Oder es æffnet<br />
sich ein neues Bildschirmfenster, in dem der Browser ein<br />
weiteres Mal mit seinen Funktionalitåten verwendet wird;<br />
hier gibt es wiederum die Variante, dass in diesem Fenster<br />
die Mençleiste und die Leiste, in der die aktuelle Internet-<br />
Adresse erscheint, fehlen. Im letztgenannten Fall ist also<br />
fçr den Nutzer nicht ohne weiteres zu erkennen, dass der<br />
gegenwårtig im Bildschirm-Vordergrund liegende Inhalt<br />
nicht mehr zu der bisher angeschauten Website gehært,<br />
sondern auf ein anderes Angebot gelinkt worden war.<br />
Welche Darstellung der Betrachter sieht, hångt von der<br />
gewåhlten Programmierung des Links ab 323 .<br />
Generelle Bedenken gegen die wettbewerbsrechtliche<br />
Zulåssigkeit der Frame-Technik im Hinblick auf §§ 1, 3<br />
UWG hat die Rechtsprechung nicht 324 . Das OLG Dçsseldorf<br />
325 verneint ebenso wie als Vorinstanz das LG Dçsseldorf<br />
326 einen Wettbewerbsverstoû, da nicht festzustellen<br />
sei, durch den Frame entstehe bei den Nutzern der irrefçhrende<br />
Eindruck, dass es sich um Gestaltungen des Frame-<br />
Verwenders und bei der werbenden Firma um deren Auftraggeber<br />
handele (Vortåuschung besonderer Leistungsfåhigkeit<br />
des Frame-Verwenders).<br />
h) Urheberrecht. Das LG Hamburg 327 bejaht dagegen<br />
eine Urheberrechtsverletzung und låsst die Frage eines<br />
wettbewerbsrechtlich begrçndeten gleichlautenden Unterlassungsanspruchs<br />
offen bei einem Link auf ein als Datenbankwerk<br />
geschçtztes ins Internet gestelltes medizinisches<br />
Lexikon 328 . Diese konkrete Art der Vervielfåltigung bedarf<br />
nach Ansicht des LG Hamburg urheberrechtlich der<br />
Zustimmung. Der Grundsatz, wonach derjenige, der Websites<br />
ins Internet stelle, mit Verweisen rechnen mçsse und<br />
hiermit grundsåtzlich einverstanden sei, kænne keine uneingeschrånkte<br />
Geltung beanspruchen, wenn durch die<br />
Aktivierung des Links kein vollståndiger Wechsel zu der<br />
fremden Website erfolgt und dadurch der Internet-Auftritt<br />
mit der Darstellung einer urheberrechtlich geschçtzten<br />
Leistung in einem anderen Umfeld stattfindet. Deshalb<br />
bedçrfe derjenige, der die eigene Website çber diese Technik<br />
mit Leistungen der Antragstellerin ohne Offenlegung<br />
von deren Internet-Domain interessanter mache, hierfçr<br />
einer Nutzungslizenz. Entscheidend aus urheberrechtlicher<br />
Sicht ist nach diesem Urteil sonach die nicht erfolgte<br />
Offenlegung des Domain-Wechsels, deren Links mit dieser<br />
Offenlegung wie z. B. bei Suchmaschinen oder im oben<br />
genannten Fall des OLG Dçsseldorf nach dieser Entscheidung<br />
urheberrechtlich nicht zu beanstanden sind.<br />
Das LG Hamburg erlieû im o. g. Fall eine einstweilige Verfçgung<br />
mit dem Ausspruch, es zu unterlassen, einen Link auf die<br />
Domain mit dem medizinischen Lexikon zu setzen, wenn nach<br />
Aktivierung des Links der Inhalt der Website der Antragstellerin<br />
unveråndert in einem Fenster auf der Website der Antragsgegnerin<br />
erscheint. Umschrieben wird damit ein Frame, der keine<br />
Menç-, Adress- und Symbolleiste enthålt, weshalb es sich fçr<br />
den Betrachter nicht ohne weiteres erschlieût, dass der Anbieter<br />
der im Frame enthaltenen Information nunmehr ein anderer ist.<br />
Die Kammer stellt fest, dass durch die Aktivierung des Links die<br />
hierdurch aufgerufene Website in den Arbeitsspeicher des Rechners<br />
des Nutzers geladen werde 329 .<br />
Ebenso stellt das LG Lçbeck 330 darauf ab, ob eine Verknçpfung<br />
mit einer Seite eines anderen Anbieters fçr den<br />
Nutzer erkennbar ist; in diesem Fall habe der Anbieter fçr<br />
den fremden Inhalt einzustehen. Ein die Verantwortlichkeit<br />
begrçndender Umstand liege darin, dass die nach<br />
Anklicken des Hyperlinks aufgerufene Website unter der<br />
gleichen Second-Level-Domain wie die Domain der Beklagten<br />
abgelegt sei. Durch diesen gemeinsamen Bestandteil<br />
der Internet-Adresse, den der Nutzer an der Adressenzeile<br />
seines Browsers ablesen kænne, entstehe der Eindruck<br />
einer inhaltlichen und hier sogar einer unternehmerischen<br />
Verbundenheit såmtlicher Anbieter unter dieser<br />
Domain. Das LG Lçbeck bejaht deshalb ein zu Eigen<br />
Machen des fremden Inhalts.<br />
Die Beklagte hatte sich strafbewehrt verpflichtet, bestimmte<br />
Werbeaussagen fçr das Geråt ¹Oxy Vital 2000`` zu unterlassen.<br />
Die gleiche Werbeaussage befand sich auch auf einer Website<br />
eines anderen Anbieters dieses Geråts; auf diese Site hatte der<br />
Beklagte den Link gesetzt. Die in den Entscheidungsgrçnden<br />
wiedergegebene Besonderheit, dass im Browser der bisherige<br />
Domain-Name auch nach Anklicken des Links angezeigt wird,<br />
bedeutet allerdings entgegen den Entscheidungsgrçnden nicht,<br />
dass das fremde Angebot unter der gleichen Domain abgelegt ist.<br />
Denn es kommt auch die Verwendung einer Frame-Technik mit<br />
Unterdrçckung der Anzeige des Site-Wechsels in Betracht, was<br />
mit einer unternehmerischen Verbundenheit der Anbieter nichts<br />
zu tun hat 331 .<br />
Das LG Frankenthal (Pfalz) verneint durch Urteil vom 28. 11.<br />
2000 ± 6 O 293/00 ± eine verschuldensabhångige Haftung und<br />
wendet § 5 III TDG auf Links an, die auf fremde Websites verweisen,<br />
in denen urheberrechtlich geschçtzte Fotos abgebildet<br />
322) Die technischen Mæglichkeiten sind noch verwirrender, weil es<br />
heute gångig ist, innerhalb des Browser-Fensters mehrere Frames zu verwenden.<br />
Damit werden z. B. die Navigationselemente von den Inhalten<br />
getrennt. S. auch Herberger, <strong>NJW</strong> 2000, 2082.<br />
323) Die Frame-Technik wird teilweise von E-Commerce-Anbietern<br />
auch dazu verwendet, einen Link auf die eigenen AGB zu setzen. Fehlt in<br />
dem sich æffnenden Frame die Mençleiste und damit eine mençgefçhrte<br />
Mæglichkeit, den Frame-Inhalt auszudrucken, so stellt sich in verschårftem<br />
Maûe die Frage, ob hier die Mæglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme<br />
durch den Vertragspartner des AGB-Verwenders gem. § 2 AGBG besteht.<br />
Auûerdem nimmt die Unsitte zu, den Nutzer mit Werbung zu çberhåufen,<br />
indem bei Aufruf einer Seite automatisch eine Reihe von Frames erzeugt<br />
werden, die Werbung enthalten und vom Nutzer einzeln geschlossen werden<br />
mçssen, um sie vom Bildschirm zu entfernen.<br />
324) Zu Hyperlinks auf Stellenangebote vgl. oben OLG Frankfurt<br />
a. M., MMR 2000, 488 ± ¹wwj.de``.<br />
325) MMR 1999, 729 m. Anm. Gaster = CR 2000, 184 m. Anm.<br />
Leistner ± ¹baumarkt.de``.<br />
326) MMR 1998, 670m. Anm. Heidrich.<br />
327) LG Hamburg, MMR 2000, 761 = CR 2000, 776 m. Anm.<br />
Metzger ± ¹roche-lexikon.de``, ¹medizin-forum.de``.<br />
328) ¹Roche Lexikon der Medizin``.<br />
329) Technisch ist dies mit der Maûgabe zutreffend, dass nicht etwa<br />
die gesamte Website, die mæglicherweise aus zahlreichen HTML-Dateien<br />
und ganzen Datenbanksystemen besteht, in den Arbeitsspeicher<br />
geladen wird, sondern nur diejenigen Dateien, die erforderlich sind, um<br />
die Information auf dem Rechner darzustellen, die unmittelbar mit dem<br />
Link verknçpft ist. Aus urheberrechtlicher Sicht nicht irrelevant ist der<br />
Umstand, dass regelmåûig diese temporåre Speicherung nicht nur im<br />
Arbeitsspeicher stattfindet, sondern zusåtzlich auf der Festplatte dieses<br />
Rechners in einem Ordner, der oft ¹Temporary Internet Files`` heiût.<br />
330) <strong>NJW</strong>-CoR 1999, 429 m. Anm. Ernst = MMR 1999, 686 L =<br />
CR 1999, 650 ± ¹oxy vital 2000``.<br />
331) Vgl. o. Fuûn. 320.
32* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
sind, und verneint daher einen Schadensersatzanspruch des Fotografen<br />
mit der Argumentation, die Links håtten lediglich die<br />
Funktion eines Tçræffners fçr Dritte und dienten nur der Erleichterung<br />
des Zugangs des Nutzers zu den betreffenden Homepages.<br />
In Ústerreich hat die Frage der rechtlichen Einordnung von<br />
Links bereits die hæchstrichterliche Rechtsprechung erreicht. Der<br />
OGH hålt einen Urheberrechtsverstoû fçr mæglich, da die Speicherung<br />
von Daten ± hier: Standbilder einer Web-Cam ± auf der<br />
PC-Festplatte eine urheberrechtlich relevante Vervielfåltigung<br />
darstelle332 . Soweit der mitgeteilte Sachverhalt eine Beurteilung<br />
zulåsst, ging es um Links auf einen Informationsdienst, der<br />
¹Wetter-Bilder`` von Web-Cams im Gebiet von Vorarlberg im<br />
Auftrag von Bergbahnen ins Netz stellt. Die Entscheidung<br />
scheint zu çbersehen, dass durch die Link-Technik die Vervielfåltigung<br />
durch Speicherung des fremden Inhalts auf dem eigenen<br />
Rechner vermieden und nicht etwa bewirkt wird. Wegen der<br />
hierbei verwendeten Frame-Technik, die eine Verschleierung der<br />
Urheberschaft der Bilder zur Folge hat, wåre eher eine wettbewerbsrechtliche<br />
als eine urheberrechtliche Begrçndung des Ergebnisses<br />
zutreffend.<br />
6. Meta-Tags<br />
Suchmaschinen wie beispielsweise ¹Alta Vista``, ¹Yahoo!``<br />
und viele andere erzeugen Hyperlinks aufgrund von<br />
Suchanfragen der Nutzer auf Websites, die den Suchbegriff<br />
enthalten. Dies fçhrt dazu, dass auch eine Website<br />
angezeigt wird, die in rechtlich unzulåssiger Weise einen<br />
markenrechtlich oder urheberrechtlich geschçtzten Begriff<br />
enthålt, so dass der unbefangene Nutzer mæglicherweise<br />
nach seiner Suche auf den Inhalt mit der rechtswidrigen<br />
Markenbenutzung çber den Link der Suchmaschine gefçhrt<br />
wird. Wegen der in der HTML-Programmiersprache<br />
gegebenen Mæglichkeit, beliebige Schlçsselwærter in standardmåûig<br />
nicht angezeigten Meta-Tags333 aufzunehmen,<br />
und der Eigenheit der Suchmaschinen, gerade diese als<br />
Schlçsselworte zu verwenden, werden erfahrungsgemåû<br />
Meta-Tags oft benutzt, um sich an den guten Ruf einer<br />
anderen Firma anzuhången. Gleiches wird bei einigen<br />
Suchmaschinen erreicht, indem ± vor allem im ersten Teil<br />
der Homepage und mit håufiger Wiederholung des Begriffs<br />
± eine fremde Marke in der gleichen Textfarbe wie<br />
der Bildschirmhintergrund und damit fçr den Nutzer regelmåûig<br />
unsichtbar in den Text aufgenommen wird. Dies<br />
kann nach zutreffender Ansicht des LG Hamburg nicht<br />
nur wettbewerbswidrig sein, sondern auch eine Verletzung<br />
der geschåftlichen Bezeichnung darstellen334 .<br />
Eine Markenverletzung bejaht auch das OLG Mçnchen im<br />
Fall eines Dienstleisters fçr Fachhandelspartner, der als Meta-<br />
Tag die Bezeichnung ¹Hanseatic`` verwendet335 (§ 14 III Nr. 5<br />
MarkenG). Wer mittels der Sucheingabe ¹Hanseatic`` auf seine<br />
Website hin fçhre, lasse den Verkehr glauben, es kænnten dort<br />
Hanseatic-Geråte gekauft werden. Dass der Beklagte solche Geråte<br />
repariere, mache die Anpreisung nicht lauter.<br />
Das LG Mannheim336 scheint allerdings der Auffassung zu<br />
sein, dass die Markenverletzung oder auch der Wettbewerbsverstoû<br />
in solchen Fållen in erster Linie durch den Betreiber der<br />
Suchmaschine begangen wird, wåhrend derjenige, der rechtswidrig<br />
den geschçtzten Begriff in seiner Homepage verwendet, lediglich<br />
fçr die Ausnutzung dieses durch die Suchmaschine begangenen<br />
Rechtsverstoûes als Stærer verantwortlich sei.<br />
Nach Ansicht des LG Frankfurt a. M. ist es legitim, wenn ein<br />
Hersteller von Zubehær in einem Metatag den Markennamen<br />
des Produkts einfçgt, fçr das die Zusatzausrçstung bestimmt ist.<br />
Unzulåssig werde die Benutzung der Marke, wenn der Markeninhaber<br />
vom Benutzer Unterlassung verlange337 . Der Anspruch<br />
auf Unterlassung einer Markenbenutzung umfasse auch das Gebot,<br />
durch geeignete Maûnahmen zu verhindern, dass Suchmaschinen<br />
± etwa çber einen Metatag ± eine Verbindung zur Homepage<br />
herstellen.<br />
7. Hosting<br />
Eine Reihe Entscheidungen befasst sich mit der Verantwortlichkeit<br />
von Host-Providern fçr Rechtsverletzungen,<br />
die durch ihre Kunden begangen werden. Provider, die die<br />
Website des Kunden ¹hosten``, also auf dem eigenen Host<br />
(Server) gespeichert halten, sind technisch ohne weiteres<br />
in der Lage, den Abruf beanstandeter Dateien zu verhindern;<br />
soweit sie den Domain-Namen eines Kunden angemeldet<br />
hatten und als ¹Admin-C`` 338 registriert sind, sind<br />
sie auch zur Sperrung eines beanstandeten Domain-Namens<br />
in der Lage. Praktische Bedeutung hat die Frage, ob<br />
der Provider zusåtzlich zum direkten Rechtsverletzer verantwortlich<br />
gemacht werden kann, insbesondere in Fållen<br />
einer schlechten oder nicht gegebenen Erreichbarkeit des<br />
jeweiligen Domain-Inhabers. Das LG Bremen 339 hålt den<br />
Provider bei dieser Situation fçr verantwortlich. § 5 III<br />
TDG kænne der Internet-Provider als Vermittler zwischen<br />
dem Homepage-Inhaber und der Denic eG im Falle der<br />
Nichterreichbarkeit des Kunden nicht in Anspruch nehmen.<br />
Auch bei Anwendung von § 5 II TDG habe es der<br />
Provider ab Kenntnis von der Markenrechtsverletzung zu<br />
unterlassen, die Domain fçr Dritte im Internet bereit zu<br />
halten. Ausfçhrungen zur Abgrenzung von § 5 IV TDG<br />
zu § 5 II, III TDG finden sich in der Entscheidung nicht.<br />
Der Antragsgegner des Verfahrens war, wie die Entscheidung<br />
zu çbersehen scheint, kein bloûer Access-Provider,<br />
weil er nicht nur den Zugang vermittelte, sondern das<br />
Hosting fçr den Kunden çbernommen hatte, sodass sich<br />
fçr den geltend gemachten Unterlassungsantrag gem.<br />
§ 5 IV TDG lediglich die Frage gestellt hat, ob ein Unterlassungsanspruch<br />
gegen den Provider nach allgemeinen<br />
Rechtsvorschriften besteht und eine Abmeldung des Domain-Namens<br />
bei der Denic eG mit einer einstweiligen<br />
Verfçgung durchgesetzt werden kann. Wegen der Gefahr,<br />
dass bei einer Aufgabe des Domain-Namens gegençber<br />
der Denic eG zwischenzeitlich bis zu einer eventuell gegenteiligen<br />
rechtskråftigen Hauptsacheentscheidung ein<br />
Dritter den Namen belegen kann, dçrfte dies nur dann zu<br />
bejahen sein, nachdem auch Ersatzansprçche des Kunden<br />
gegen den Provider nicht auszuschlieûen sind, wenn eine<br />
vorlåufige Sperrung fçr eine Neubelegung der Adresse<br />
mæglich ist 340 . Das LG Bremen scheint allerdings diese<br />
rechtliche Mæglichkeit bejahen zu wollen, da es ausfçhrt,<br />
das Gegenteil sei nicht dargetan.<br />
Nach Ansicht des OLG Hamburg 341 kann der Betreiber<br />
eines Domain-Name-Servers, weil er die technische Erreichbarkeit<br />
der Internet-Adresse bewirkt und dadurch<br />
die Nutzung des Angebots seines Kunden ermæglicht, als<br />
(Mit-)Stærer auf Unterlassung in Anspruch genommen<br />
werden und sich auf das Haftungsprivileg des § 5 III TDG<br />
nicht berufen. Ein Provider hatte fçr einen venezolani-<br />
332) OGH Wien, K&R 2000, 460 m. Komm. Thiele.<br />
333) Zum Begriff vgl. Herberger, <strong>NJW</strong> 2000, 2082 (2083): ¹Bei<br />
Meta-Tags handelt es sich um in html-Dokumenten enthaltene Deskriptoren,<br />
die nur bei einer Inspektion des Quelltextes sichtbar sind, ein ±<br />
wie man sofort sieht ± nicht triviales Detail des html-Standards.``<br />
334) LG Hamburg, MMR 2000, 46 = CR 2000, 121 m. Anm. Ernst<br />
= K&R 1999, 521.<br />
335) OLG Mçnchen, MMR 2000, 546 = <strong>NJW</strong>E-WettbR 2000, 264<br />
= CR 2000, 461 = WRP 2000, 775 = OLGR 2000, 277 ± ¹Hanseatic<br />
Otto-Versand``, ¹fachhaendler.de``.<br />
336) MMR 1998, 217 m. Anm. v. Gravenreuth = CR 1998, 306; s.<br />
auch Koch, <strong>NJW</strong>-CoR 1998, 47; Schneider, MDR 2000, 133 (136).<br />
337) LG Frankfurt a. M., MMR 2000, 493 = CR 2000, 462 ± ¹Dia-<br />
Prog``.<br />
338) Dies ist die international çbliche Bezeichnung fçr den ¹administrativen<br />
Ansprechpartner``. Der Admin-C ist die vom Domaininhaber<br />
benannte natçrliche Person, die als sein Bevollmåchtigter berechtigt und<br />
verpflichtet ist, såmtliche die Domain betreffenden Angelegenheiten verbindlich<br />
zu entscheiden, und die damit den Ansprechpartner der Vergabestelle<br />
darstellt. Vgl. III der Denic-Registrierungsrichtlinien.<br />
339) MMR 2000, 375 = CR 2000, 543; ¹photo-dose.de``.<br />
340) Abl. wegen der Gefahr des endgçltigen Verlusts der Domain:<br />
OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2001, 5 = MMR 2000, 752.<br />
341) MMR 2000, 92 m. Anm. Spindler S. 278 = K&R 2000, 138 m.<br />
Anm. Hårting; ¹goldenjackpot.com``.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 33*<br />
schen Anbieter eines nach deutschem Recht in Deutschland<br />
verbotenen Glçcksspiels die Registrierung vorgenommen<br />
und sich gegençber der Inter-NIC 342 als inlåndischer<br />
Ansprechpartner zur Verfçgung gestellt. Es ist zu<br />
erwarten, dass die Thematik des Betreibens von Glçcksspielen<br />
im Internet die Rechtsprechung auch in Zukunft<br />
beschåftigen wird, da heute bereits ca. 700 Anbieter existieren<br />
und es sich um ein Geschåft mit Umsåtzen in Milliardenhæhe<br />
handeln soll 343 .<br />
8. Kontrolle des Host-Providers<br />
Nach Ansicht des OLG Kæln ist der Schuldner, dem<br />
durch gerichtlichen Titel eine bestimmte Gestaltung seiner<br />
Homepage untersagt wurde, nach entsprechender Ønderung<br />
seiner Homepage durch Kontrolle der erforderlichen<br />
Arbeitsschritte des Providers und deren Ergebnisse sicher<br />
zu stellen, dass nur noch die Neufassung abrufbar ist 344 .<br />
Er mçsse, um ein Ordnungsmittel zu vermeiden, auf einem<br />
Internet-Rechner die Seite aufrufen und kontrollieren;<br />
die Kontrolle auf seinem eigenen Rechner gençge<br />
nicht in jedem Fall. Das OLG Kæln will damit wohl sicher<br />
gestellt wissen, dass der Schuldner nicht versehentlich bei<br />
seiner Kontrolle nur die von ihm selbst geånderte Datei<br />
aufruft sondern tatsåchlich den fçr Dritte aktuellen Stand<br />
der Website. Das ist allerdings auch gewåhrleistet, wenn<br />
man die korrekte URL auf dem eigenen Rechner wåhlt<br />
und die mit ¹Aktualisieren`` o. å. bezeichnete Schaltflåche<br />
anklickt, um zu vermeiden, dass evtl. eine åltere Dateiversion<br />
aus dem Cache 345 aufgerufen wird.<br />
9. Domain-Vergabestelle<br />
a) Einfçhrung. Ebenfalls in erster Linie bei schlechter<br />
Erreichbarkeit eines Domain-Inhabers erlangt die Frage<br />
praktische Bedeutung, ob die Vergabestelle fçr Domain-<br />
Namen verantwortlich sein kann fçr Rechtsverletzungen,<br />
die durch die Verwendung eines Domain-Namens begangen<br />
werden. Insoweit sind erste Entscheidungen bekannt<br />
geworden. Vergabestelle fçr alle Second-Level-Domains<br />
unter der TLD ¹.de`` ist die Denic eG mit Sitz in Frankfurt/M.<br />
Sie wurde am 17. 12. 1996 gegrçndet und am<br />
29. 9. 1997 in das Genossenschaftsregister eingetragen.<br />
Die Mitglieder sind Internet Service Provider (ISP), die<br />
ihren Kunden lokale Zugånge zum Internet zur Verfçgung<br />
stellen. Sie betreibt den ¹Primary Nameserver`` fçr alle<br />
Domains unter der TLD ¹.de`` 346 .<br />
Das KG bezweifelt in einer frçhen Entscheidung eine<br />
Namensrechtsverletzung durch die Vergabestelle, konnte<br />
die Frage im konkreten Fall jedoch offen lassen, da eine<br />
Verantwortlichkeit des Anmelders der Domain auf jeden<br />
Fall bestehe 347 .<br />
b) ¹Ambiente.de``. Nach Ansicht des OLG Frankfurt 348<br />
finden die Verantwortlichkeitsregelungen des TDG und<br />
des MDStV keine Anwendung auf die Domain-Vergabe.<br />
Die Prçfung der kennzeichen- und wettbewerbsrechtlichen<br />
Zulåssigkeit einer bestimmten Second-Level-Domain<br />
fållt primår in den Verantwortungsbereich des Anmelders.<br />
Entsprechend den Grundsåtzen der Haftung der Presse im<br />
Wettbewerbsrecht ist die Denic eG als Vergabestelle nur<br />
unter besonderen Umstånden als verantwortlich oder jedenfalls<br />
mitverantwortlich fçr eine Zeichenverletzung<br />
durch einen Domain-Namen anzusehen. Diese besonderen<br />
Umstånde kænnen bei offensichtlichen Rechtsverstæûen<br />
vorliegen, etwa bei einer unschwer erkennbaren Ûbereinstimmung<br />
eines Domain-Namens mit einem berçhmten<br />
Kennzeichen. Ansonsten kann nur nach Vorlage eines<br />
rechtskråftigen gegen den Anmelder ergangenen Urteils<br />
zur Freigabe der Domain von der Denic eG verlangt werden,<br />
die Registrierung aufzuheben und nach der Reihenfolge<br />
der Warteliste zu verfahren 349 .<br />
Das LG Frankfurt a. M. 350 hatte als Vorinstanz die<br />
Auffassung vertreten, die Denic eG sei als marktbeherrschendes<br />
Unternehmen (§ 22 I Nr. 1 GWB) fçr die Vergabe<br />
von .de-Domains verpflichtet, die Registrierung einer<br />
tatsåchlich nicht genutzten, aber nach den Definitionen<br />
der Vergabebestimmungen in Nutzung befindlichen Domain<br />
zugunsten eines nutzungswilligen Interessenten vorzunehmen.<br />
Es hatte deshalb die Denic eG verurteilt, die<br />
Registrierung des bisherigen Domain-Inhabers aufzuheben<br />
und die Klågerin als Betreiberin der Messe ¹Ambiente``,<br />
einzutragen.<br />
c) Dresdner Bank. In einer neueren Entscheidung hat<br />
das LG Frankfurt a. M. den Gedanken des § 22 GWB<br />
nicht weiterverfolgt, trotzdem die Denic eG fçr verpflichtet<br />
gehalten, Marken- und Namenrechtsverletzungen<br />
durch Domains in einem weitgehenden Umfang zu vermeiden<br />
351 . Die Dresdner Bank, mit dieser Bezeichnung<br />
seit 1980markenrechtlich eingetragen, erwirkte eine Beschlussverfçgung,<br />
die durch Urteil vom 24. 5. 2000 beståtigt<br />
wurde, worin der Denic eG untersagt wurde, die<br />
Domain-Namen ¹dresdner-vereinsbank.de``, ¹dresdnervereinsbank.de``,<br />
¹dresdner-hypovereinsbank.de`` und<br />
¹dresdnerhypovereinsbank.de`` an Dritte zu vergeben.<br />
Hintergrund des Verfahrens waren Gerçchte çber eine<br />
Fusion zwischen Dresdner und HypoVereinsbank, weshalb<br />
verschiedene Personen Domain-Namen mit Kombinationen<br />
des Namens bzw. der Marke der beiden beteiligten<br />
Kreditinstitute anmeldeten. Der naheliegende Vorteil<br />
fçr die Antragstellerin, gegen die Vergabestelle statt gegen<br />
die einzelnen Domain-Anmelder vorzugehen, besteht darin,<br />
lediglich ein einziges Verfahren fçhren zu mçssen und<br />
bei Obsiegen noch nicht einmal die von der Denic eG zu<br />
sperrenden Domain-Namen verwenden zu mçssen. Das<br />
LG Frankfurt a. M. bejaht den Verfçgungsanspruch, gerichtet<br />
auf das Unterlassen der Vergabe der genannten vier<br />
Domain-Namen an dritte Personen, und argumentiert zunåchst,<br />
es liege eine Marken- bzw. Namensverletzung vor.<br />
Daher komme es auf eine markenmåûige Nutzung nicht<br />
an, weil zumindest eine Namensrechtsverletzung i. S. des<br />
§ 12 BGB vorliege, aus der sich gegençber dem Verletzer<br />
unmittelbar ein Unterlassungsanspruch ergebe. Die Denic<br />
eG sei auch Stærer. Unter Bezugnahme auf die o. g. Entscheidung<br />
des OLG Frankfurt a. M. zu ¹ambiente.de``<br />
bejaht das Gericht die Pflicht zur Ûberprçfung und Zurçckweisung<br />
des Eintragungsantrags unter dem Aspekt,<br />
dass zwar keine gerichtliche Entscheidung darçber vorliege,<br />
wonach mit den entsprechenden Domain-Namen<br />
Rechte der Antragstellerin verletzt wçrden. Die Domain-<br />
Namen verletzten jedoch, fçr die Denic eG erkennbar, in<br />
342) Internet network information center: Organisation der weltweiten<br />
Registrierung und Verwaltung der Domain Namen. Die Denic eG<br />
ist eine Unterorganisation hiervon.<br />
343) Vgl. Leupold/Bachmann/Pelz, MMR 2000, 648.<br />
344) OLG Kæln, MMR 2001, 53 = CR 2000, 770.<br />
345) Vgl. den unter Windows oft als ¹Temporary Internet Files`` bezeichneten<br />
Ordner unter dem Windows-Dateiordner, in dem ohne Zutun<br />
des Nutzers aufgerufene Dateien zwischengespeichert werden, um<br />
beim nåchsten Aufruf der gleichen Seite den Inhalt von der Platte zu<br />
laden, statt çber erneut çber das Netz zu beziehen.<br />
346) Vgl. im Einzelnen: www.denic.de/doc/DENIC/index. html.<br />
347) KG, <strong>NJW</strong> 1997, 3321 = MMR 1998, 56 L = CR 1997, 685 =<br />
K&R 1998, 36 ± ¹concert-concept.de``, ¹concert-concept.com``.<br />
348) <strong>NJW</strong> 2001, 376 = MMR 2000, 36 = CR 1999, 707 = WRP<br />
2000, 214 = K&R 2000, 144 = WM 2000, 1164 ± ¹ambiente.de``,<br />
¹Messe Frankfurt Ambiente``.<br />
349) Das Verfahren ist beim BGH anhångig. Vorinstanz: LG Frankfurt,<br />
<strong>NJW</strong> 1999, 586 = MMR 1999, 233.<br />
350) <strong>NJW</strong> 1999, 586 = MMR 1999, 233 = K&R 1999, 189; Anm.<br />
Ernst, <strong>NJW</strong>-CoR 1999, 170.<br />
351) LG Frankfurt a. M., WM 2000, 1750 = CR 2001, 51 ± ¹dresdnervereinsbank.de``.
34* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
offensichtlich rechtswidriger Weise die Namensrechte der<br />
Dresdner Bank. Die Denic eG habe daher davon ausgehen<br />
mçssen, dass die einzige Absicht der Anmelder darin gelegen<br />
habe, die eingetretene Situation fçr sich z. B. fçr<br />
einen eventuellen Verkauf auszunutzen.<br />
d) ¹Foris.de``. Wird eine Verpflichtung der Vergabestelle,<br />
mit welchen Maûståben auch immer, zur eigenståndigen<br />
Prçfung einer eventuellen Namens- und Markenrechtsverletzung<br />
durch einen beantragten Domain-Namenbejaht,<br />
so ist der Weg zu einer Geltendmachung von<br />
Schadensersatzansprçchen wegen Verstæûen gegen diese<br />
Ûberprçfungspflicht vorgezeichnet. Die erste bislang<br />
hierzu bekannt gewordene Entscheidung ist ein Urteil des<br />
LG Magdeburg vom 18. 6. 1999 352 . Im Rechtsstreit geltend<br />
gemacht wird ein Anspruch auf Schadensersatz wegen<br />
Nichteintragung einer Domain aufgrund zeitlicher<br />
Prioritåt durch einen anderen. Das LG Magdeburg bejaht<br />
die Schadensersatzpflicht dem Grunde nach. Es hålt die<br />
Denic eG fçr schadensersatzpflichtig ab dem Zeitpunkt,<br />
in welchem sie habe erkennen mçssen, dass der Domain-<br />
Inhaber gegençber der klagenden Partei kein Recht auf<br />
den Domain-Namen hat und deshalb zur Freigabe der<br />
Domain verurteilt werden muss. Fçr die Zeit davor verneint<br />
die Entscheidung eine umfassende Prçfungspflicht<br />
und deshalb eine Schadensersatzpflicht, wenn die Vergabestelle<br />
die Domain nach dem Prioritåtsgrundsatz vergibt.<br />
Entscheidender Zeitpunkt, ab dem eine Schadensersatzpflicht<br />
zu bejahen sei, sei die mçndliche Verhandlung vor<br />
dem LG; trage die Beklagte trotz Mitteilung der Rechtsansicht<br />
des Gerichts anschlieûend die Klågerin als Domain-Inhaberin<br />
noch immer nicht ein, handele sie ab diesem<br />
Zeitpunkt rechtswidrig und zumindest fahrlåssig. Die<br />
im Termin vom Landgericht geåuûerte Rechtsauffassung<br />
wird damit einer vom OLG Frankfurt a. M. im Fall ¹Ambiente``<br />
fçr den Regelfall geforderten rechtskråftigen Entscheidung<br />
gleichgestellt 353 .<br />
Nach einer Pressemitteilung der Denic eG vom 31. 7. 2000<br />
hat sich der Rechtsstreit im Berufungsrechtszug in der Hauptsache<br />
erledigt, weil der neben der Denic eG verklagte und unterlegene<br />
Domain-Inhaber seine Berufung gegen des Urteil des LG<br />
Magdeburg zurçckgenommen hat; damit lag ein rechtskråftiges<br />
Urteil vor, das zwangslåufig dazu fçhrte, dass die Foris AG als<br />
Domaininhaber eingetragen wurde, nachdem weitere dispute-<br />
Eintråge nicht vorlagen. Das OLG Naumburg habe im Zuge der<br />
Berufungsverhandlung zu erkennen gegeben, dass es die Ansicht<br />
des angefochtenen Urteils nicht teile. Die Denic eG sei lediglich<br />
im zumutbaren Rahmen zur Prçfung namensrechtlicher Fragen<br />
verpflcihtet und insoweit anderen Veræffentlichern, wie zum Beispiel<br />
der Presse, gleich zu stellen 354 .<br />
e) ¹01 051.de``. Gegençber der Vergabestelle besteht<br />
nach Ansicht des LG Frankfurt a. M. kein Anspruch auf<br />
Registrierung einer nach ihren Richtlinien unzulåssigen<br />
Domain, wenn fçr die Ablehnung unter Berçcksichtigung<br />
der Interessen auch des Domain-Anmelders ein sachlicher<br />
Grund vorhanden ist 355 . Geklagt hatte eine Telefongesellschaft,<br />
deren Firma den Bestandteil ¹01 051`` enthålt.<br />
Zwar bejaht die Entscheidung eine marktbeherrschende<br />
Stellung der Denic eG i. S. von § 20GWB fçr die Domains<br />
unterhalb der TLD ¹.de`` 356 , jedoch sieht sie eine<br />
nicht auszuschlieûende Verwechslungsgefahr mit IP-Nummern<br />
357 , weshalb der Ausschluss rein numerischer Second-Level-Domains<br />
aus sachlichen Grçnden erfolge und<br />
keine Diskriminierung darstelle.<br />
V. Urheber-, Wettbewerbs- und Standesrecht; Sonstiges<br />
1. Einleitung<br />
In der bisherigen Rechtsprechung behandelte wettbewerbsrechtliche<br />
und urheberrechtliche Fragen wurden be-<br />
reits dargestellt, so z. B. bei der Problematik der Hyperlinks<br />
in Kap. IV 5 sowie der Meta-Tags in Kap. IV 6, und<br />
sollen hier nicht wiederholt werden. Urheberrechtliche<br />
Fragen mannigfacher Art ± beispielsweise zum Download<br />
von Musik ± stellen sich im Zusammenhang der Internet-<br />
Nutzung. Dieser Beitrag legt jedoch den Schwerpunkt auf<br />
die aktuelle Entwicklung der Gesetzgebung und insbesondere<br />
der Rechtsprechung; da insoweit jedoch noch kaum<br />
Rechtsprechung vorliegt, soll hier keine systematische<br />
Ûbersicht des Urheberrechts erfolgen, sondern lediglich<br />
einzelne bisher schon behandelte Aspekte wiedergegeben<br />
werden 358 .<br />
Der Begriff ¹Webspace`` war vom Deutschen Patentund<br />
Markenamt (DPMA) am 7. 6. 1999 in das Markenregister<br />
eingetragen worden. In der Folgezeit erfolgten<br />
durch den Markeninhaber zahlreiche Abmahnungen, da<br />
dieser Begriffe im Internet als Kunstwort fçr Speicherplatz<br />
auf einem Web-Server verwendet wird. Das Deutsche Patent-<br />
und Markenamt (DPMA) hat die Læschung mangels<br />
Unterscheidungskraft beschlossen 359 .<br />
2. Suchmaschinen und Urheberrecht<br />
Die Sammlung von Kleinanzeigen auf einer Homepage<br />
im Internet stellt nach Ansicht des LG Berlin eine Datenbank<br />
i. S. von § 87 b I UrhG dar. Das Anbieten einer<br />
Meta-Suchmaschine, die wiederholt und systematisch<br />
Homepages fremder Anbieter durchsucht, um das Suchergebnis<br />
demjenigen auf Abruf im Internet zur Verfçgung<br />
zu stellen oder zuzusenden, der einen entsprechenden<br />
Suchauftrag erteilt hat, sei unzulåssig, denn der Betreiber<br />
der Datenbank habe ein Interesse daran, dass beim Durchsuchen<br />
der Kleinanzeigen Werbeflåchen (sog. ¹Banner``)<br />
wahrgenommen werden; dies ist nur bei ¹manueller`` Suche<br />
mæglich, nicht bei der Datenbanknutzung durch eine<br />
Meta-Suchmaschine 360 .<br />
3. Elektronische Pressespiegel und Urheberrecht<br />
Durch die Verwendung von elektronischen Pressespiegeln,<br />
die nach ihrer Erstellung firmenintern per E-Mail<br />
verteilt werden, verletzt der Nutzer des Pressespiegels<br />
nach Auffassung des OLG Kæln 361 und des OLG Hamburg<br />
362 Urheberrechte. Verwertungsgesellschaften ist deshalb<br />
durch einstweilige Verfçgungen untersagt worden,<br />
auf der Grundlage von § 49 I 3 UrhG Wahrnehmungsvertråge<br />
çber die Nutzung solcher Pressespiegel abzuschlieûen<br />
und hierfçr Vergçtungen einzuziehen.<br />
352) LG Magdeburg, MMR 1999, 607 = K&R 1999, 426; bez. der<br />
Haftung der Denic eG nicht rkr.<br />
353) Im Verhåltnis zu ihrem Kunden ist die Denic eG nach § 7 II d<br />
ihrer Registrierungsbedingungen zur Kçndigung des Vertragsverhåltnisses<br />
ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund berechtigt, wenn<br />
¹in einem rechtskråftigen gerichtlichen Titel festgestellt ist, dass der<br />
Kunde nicht berechtigt ist, die Domain zu nutzen``, nach § 7 II b allerdings<br />
auch, wenn ¹die Domain als solche rechtswidrig ist``.<br />
354) Abrufbar unter www.denic.de/doc/denic/presse/foris-entscheidung.<br />
html.<br />
355) LG Frankfurt a. M., MMR 2000, 627 m. Anm. Welzel.<br />
356) Ob diese Auffassung im Zuge der Einfçhrung zahlreicher neuer<br />
TLD und der Schaffung ebenso zahlreicher Registrierungsstellen auf<br />
Dauer zu halten ist, muss bezweifelt werden.<br />
357) Interessant ist, dass unter einigen TLD numerische SLD zugelassen<br />
sind, ohne dass es zu Problemen gekommen ist; vgl. Welzel, MMR<br />
2000, 628.<br />
358) Eine ausf. Darstellung des Urheberrechts bei Multimedia-Diensten<br />
findet sich bspw. in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Hdb. Multimedia-Recht,<br />
2000, Teil 7.<br />
359) DPMA, K&R 2000, 298; nicht rkr.<br />
360) LG Berlin, <strong>NJW</strong>-RR 1999, 1273 = MMR 2000, 120 L = CR<br />
1999, 388.<br />
361) OLG Kæln, <strong>NJW</strong>-RR 2000, 1151 = MMR 2000, 365 m. Anm.<br />
Will = CR 2000, 352.<br />
362) OLG Hamburg, <strong>NJW</strong>-RR 2001, 552 = MMR 2000, 640 = CR<br />
2000, 658. Vorinstanz: LG Hamburg, CR 2000, 355.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 35*<br />
4. Zweitverwertung<br />
Ob die Veræffentlichung von Fotos im Internet als urheberrechtlich<br />
eigenståndige Nutzungshandlung anzusehen<br />
ist und ob sie eine neue Nutzungsart i. S. des § 31 IV<br />
UrhG darstellt, war im Berichtszeitraum Gegenstand zahlreicher<br />
Prozesse vor dem LG Berlin. Bildjournalisten hatten<br />
den Tagesspiegel wegen unerlaubter Bildnutzungen<br />
verklagt. Das LG Berlin bejaht einen Unterlassungsanspruch,<br />
da die Beklagte nicht das Recht eingeråumt bekommen<br />
habe, die Fotos des Klågers im Internet, in Online-Datenbanken<br />
und in anderen elektronischen Archiven<br />
aufzunehmen und wiederzugeben 363 .<br />
Das KG 364 und das LG Berlin 365 halten die Ûbernahme<br />
fremder Stellenanzeigen fçr wettbewerbswidrig; vgl.<br />
hierzu auch oben Kap. IV 5.<br />
5. Rechtsanwålte<br />
Rechtsanwålte dçrfen nach wohl allgemeiner Meinung<br />
grundsåtzlich eine Homepage betreiben. Es existiert aber<br />
zur Zeit noch wenig Rechtsprechung zu den standes- und<br />
wettbewerbsrechtlichen Grenzen von anwaltlichen Internet-Auftritten366<br />
. Grundlage der Beurteilung ist die<br />
BRAO, dort insb. § 43 b, und die Berufsordnung der<br />
Rechtsanwålte (BORA). Nach einer Stellungnahme der<br />
Rechtsanwaltskammer Kæln vom Dezember 1998 sind<br />
Spezialisierungshinweise auf Homepages in weitergehendem<br />
Umfang zulåssig als auf Briefkæpfen: hier gelten nicht<br />
die strengen Voraussetzungen des § 7 BORA, sondern § 6<br />
II 2 BORA367 .<br />
Auf Tåtigkeits- und Interessensschwerpunkte darf also<br />
hingewiesen werden, es muss jedoch das Sachlichkeitsgebot<br />
nach § 6 I BORA beachtet werden. Nach Ansicht des<br />
LG Kæln ist bereits das Setzen von Links auf kommerzielle<br />
Angebote sachfremd und daher unzulåssig368 . Nach<br />
der gleichen Entscheidung ist auch die Aufnahme eines<br />
Verlagslogos unzulåssig. Ein Button mit einem Logo war<br />
mit einem Link auf ein Angebot mit einem von dem<br />
Rechtsanwalt bearbeiteten Verlagsprogramm innerhalb<br />
des Web-Auftritts dieses Verlags versehen.<br />
Die Einrichtung eines ¹Gåstebuchs`` innerhalb der Internet-Homepage<br />
eines Rechtsanwalts stellt eine unerlaubte<br />
Werbung i. S. von § 43 b BRAO dar, wenn es fçr<br />
beliebige, also auch auf die berufliche Tåtigkeit des Anwalts<br />
bezogene Øuûerungen von ¹Besuchern`` benutzt<br />
werden kann369 .<br />
Nach Auffassung des LG Berlin ist es einem Rechtsanwalt<br />
untersagt, im Rahmen seiner Homepage mit Qualitåtsaussagen<br />
zu werben370 . Der Rechtsanwalt darf hingegen<br />
bei verfassungskonformer Auslegung des § 43 b<br />
BRAO auch mit Informationen çber Rechtsfragen und<br />
Rechtsprechung werben und dabei Formulierungen verwenden,<br />
die fçr das umworbene Publikum nachvollziehbar<br />
und nçtzlich sind371 .<br />
a) Domain-Namen. Die Grenzen der Zulåssigkeit bei der<br />
Wahl von Domain-Namen durch Rechtsanwålte werden im Kapitel<br />
çber Domains dargestellt.<br />
b) Banner-Tausch. Viele Internet-Service-Provider bieten<br />
eine Verbilligung ihrer Dienstleistung an, wenn der<br />
Kunde mit einem sog. Banner-Tausch einverstanden ist.<br />
Der Kunde muss zulassen, dass auf seiner Website Werbebanner<br />
anderer Kunden des gleichen Providers geschaltet<br />
sind. Die Banner sind çblicherweise als Links ausgestaltet,<br />
so dass ein Klick auf die Werbeflåche zum Angebot dieser<br />
Firma schaltet. Damit liegt es nahe, dass einem Bannertausch<br />
eine fachfremde Werbung im Angebot des Anwalts<br />
zu erwarten ist, weshalb von einer Unzulåssigkeit wegen<br />
Verstoûes gegen das Sachlichkeitsgebot auszugehen sein<br />
wird 372 .<br />
c) Hintergrundmusik. Vom Tatsåchlichen eher zu den<br />
Skurrilitåten des Internet-Rechts gehært die Frage, ob es<br />
einen Verstoû gegen das Sachlichkeitsgebot darstellt,<br />
wenn bei Aufruf der Anwalts-Website eine Hintergrundmusik<br />
ablåuft. Das LG Kæln hålt dies fçr zulåssig 373 .<br />
Dem gegençber ist es nach OLG Mçnchen dem Anwalt<br />
verboten, Hærfunkspots (z. B. kurze, prågnante Schilderungen<br />
von Problemfållen) mit Musikeinspielungen zu<br />
unterlegen und/oder mit ¹Problemgeråuschen`` einzuleiten,<br />
weil er damit die Werbebeschrånkung des § 43 b<br />
BRAO çberschreite 374 .<br />
d) ¹Online-Anwalt``. Unzulåssig ist es nach Ansicht des<br />
LG Mçnchen I, sich durch den Internet-Service-Provider<br />
als ¹Online-Anwalt`` bewerben zu lassen 375 .<br />
6. Berufsbezeichnung ¹Rechtsanwalt und Notar``<br />
Gegenstand eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen<br />
Verfçgung war eine Homepage einer in Hannover ansåssigen<br />
Kanzlei von Rechtsanwålten und Notaren. Dort heiût<br />
es: ¹Willkommen Dr. . . . Partner . . . Notare. Rechtsanwålte``.<br />
Die zur gleichen Berufsgruppe gehærenden Antragsteller<br />
halten dies fçr unlauter i. S. des § 1 UWG, weil<br />
durch diese von der amtlichen Berufsbezeichnung ¹Rechtsanwalt<br />
und Notar`` abweichende Reihenfolge Suchmaschinen<br />
den Begriff ¹Notar`` bevorzugten. Das KG verneint<br />
einen Verstoû gegen § 3 UWG mit der Argumentation,<br />
Suchmaschinen-Nutzer gelangten durch die Formulierung<br />
¹Notare. Rechtsanwålte`` zu keiner Fehlvorstellung 376 . Einen<br />
Verstoû gegen § 1 UWG verneint die Entscheidung<br />
trotz der Abweichung von der vorgeschriebenen Berufsbezeichnung,<br />
da keine Geeignetheit bestehe, die Wettbewerbslage<br />
zugunsten der Antragsgegner zu beeinflussen.<br />
7. Ørzte/Zahnårzte<br />
Informationen çber Ørzte kænnen auch in çber das<br />
Internet allgemein zugånglichen Datenbanken zur Verfçgung<br />
gehalten werden, wenn sie nicht çber den bei Praxisschildern<br />
und Patienteninformationen im Praxisraum gestatteten<br />
Umfang hinausgehen. Weitere Informationen,<br />
wie zu Referententåtigkeiten des Arztes, Besuche von Weiterbildungsveranstaltungen<br />
etc. sind nach Ansicht des LG<br />
Mçnchen I unzulåssig 377 .<br />
Bundesweite Bekanntheit hat der Fall des besonders engagierten<br />
Zahnarztes Michael Vorbeck aus Trier 378 erreicht. Die Zahn-<br />
363) LG Berlin, K&R 2000, 249 m. Anm. Czychowski = <strong>NJW</strong>-CoR<br />
2000, 308 L. Ebenso LG Berlin in einer Reihe von Parallelverfahren.<br />
Das KG fçhrt die Berufungen unter Az.: 5 U 9418/99, 5 U 9537/99,<br />
5 U 9538/99, 5 U 9427/99 und 5 U 9539/99.<br />
364) KG, K&R 2000, 459.<br />
365) LG Berlin, K&R 2000, 195 (Vorinstanz zu KG, K&R 2000,<br />
459).<br />
366) Vgl. allg. zum Umfang der Mæglichkeiten fçr Rechtsanwålte,<br />
im E-Commerce tåtig zu werden: Horst, MDR 2000, 1293.<br />
367) Schneider, MDR 2000, 133.<br />
368) LG Kæln, Beschl. v. 20. 10. 1998 ± 31 O 817/98; zit. bei<br />
Schneider MDR 2000, 133 (134 Fuûn. 5).<br />
369) OLG Nçrnberg (Hauptsacheverfahren), <strong>NJW</strong> 1999, 2126 =<br />
MMR 1999, 489 m. Anm. Rein = OLGR 1999, 199 = AnwBl 1999, 407;<br />
Ræmermann, MDR 1999, 769; Vorinstanz (einstweilige Verfçgung): LG<br />
Nçrnberg-Fçrth, <strong>NJW</strong> 1999, 1409 m. Anm. Rein S. 1377 = MMR 1998,<br />
488 = CR 1998, 622 = DB 1998, 1404 = K&R 1998, 508.<br />
370) LG Berlin, MMR 2000, 490 = MDR 2000, 915.<br />
371) AnwG Hamm, MDR 2000, 55 = K&R 2000, 259 m. Anm.<br />
Hårting.<br />
372) LG Kæln, Beschl. v. 20. 10. 1998 ± 31 O 817/98.<br />
373) LG Kæln, Beschl. v. 20. 10. 1998 ± 31 O 723/98.<br />
374) OLG Mçnchen, <strong>NJW</strong> 1999, 1409 = AnwBl 1998, 478 = MDR<br />
1999, 448 = ZUM 1998, 573 m. Anm. Bornemann.<br />
375) LG Mçnchen I, CR 1996, 736 m. Anm. Raubenheimer.<br />
376) KG, <strong>NJW</strong> 2001, 526 = BB 2000, 2068.<br />
377) LG Mçnchen I, MMR 1999, 491.<br />
378) www.vorbeck.de mit einer umfangreichen Dokumentation der<br />
rechtlichen Auseinandersetzungen um seine Homepage.
36* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
årztekammern und mit ihnen die Rechtsprechung haben es zunåchst<br />
als wettbewerbswidrig angesehen, wenn ein Zahnarzt im<br />
Internet fçr seine Praxis wirbt, indem er die Praxis beschreibt,<br />
zahnårztliche Behandlungen anbietet und Empfehlungen fçr zum<br />
Verkauf angebotene Zahnpflegeartikel gibt 379 . Am 18. 10. 2000<br />
kam es zu einer Einigung zwischen der Landeszahnårztekammer<br />
und dem Zahnarzt, wonach die Klage zurçckgenommen und<br />
auch das Berufsgerichtsverfahren beendet wurde. Es ist zu erwarten,<br />
dass damit die Kammern keine Einwendungen mehr<br />
gegen eine sachbezogene Internet-Pråsentation åhnlich den fçr<br />
Rechtsanwålte geltenden Maûståben erheben werden.<br />
Dem gegençber hålt es das OLG Kæln fçr eine jedenfalls<br />
aufgrund der Pråsentationsform berufswidrige, gem. § 1 UWG<br />
zu unterlassende Werbung, wenn sich ein Zahnarzt im Internet<br />
çber ein virtuelles Praxisschild und mit vorgeschaltetem Foto<br />
von sich mit seinem Namen, seiner Fachbezeichnung ¹Kieferorthopådie``,<br />
seiner Adresse nebst Telefon- und Telefaxnummer,<br />
einem Lageplan des Praxisstandortes sowie einer Aufzåhlung<br />
seiner Mitgliedschaften in zahlreichen Berufsorganisationen vorstellt.<br />
8. Internet-Apotheken<br />
Seit 8. 6. 2000 betreibt eine in den Niederlanden ansåssige<br />
Apotheke den Vertrieb von Medikamenten. Kunden<br />
kænnen çber das Internet Bestellungen aufgeben 380 .Ob<br />
dieser Vertrieb an in Deutschland wohnhafte Verbraucher<br />
rechtlich zulåssig ist, war Gegenstand zweier Antråge auf<br />
Erlass einer einstweiliger Verfçgung. Das LG Frankfurt<br />
a. M. gab den Antrågen mit im Wesentlichen gleich lautenden<br />
Urteilen statt 381 . Die internationale Zuståndigkeit<br />
ergebe sich aus § 5 Nr. 3 EuGVÛ. Der gewerbliche Versandhandel<br />
via Internet sei mit §§ 43 I und 73 I AMG<br />
nicht vereinbar. Die Ausnahmevorschrift des § 73 II<br />
Nr. 6 a AMG sei nicht einschlågig. Auûerdem verletze die<br />
Versandhandelståtigkeit die Vorschriften der §§ 88 II<br />
Alt. 2, 3 a und 10HWG. Im Versandhandelsverbot fçr<br />
Arzneimittel sei ein Verstoû gegen den Grundsatz des<br />
freien Warenverkehrs gem. Art. 28 EGV nicht zu sehen;<br />
nichts Anderes gelte bezçglich der E-Commerce-Richtlinie,<br />
da das Werbeverbot durch Art. 1 III der Richtlinie<br />
gerechtfertigt sei.<br />
9. Unverlangte E-Mail-Werbung<br />
Die unverlangte Zusendung von E-Mails findet in groûem<br />
Umfang statt und wird je nach subjektiver Betrachtungsweise<br />
als Belåstigung oder als innovative Werbeform<br />
382 empfunden. Die Vorteile fçr die Werbetreibenden<br />
liegen auf der Hand. Der gleiche Werbeinhalt kann an<br />
beliebig viele Empfånger gesandt werden, wobei auf eine<br />
Datenbank mit E-Mail Adressen zugegriffen werden<br />
kann; solche Adressenlisten werden zum Kauf angeboten.<br />
Der Versand verursacht im Verhåltnis zum Telefax nahezu<br />
keinerlei Kosten 383 . Auûerdem kænnen attraktivere Inhalte<br />
wie z. B. Bilder, Musik- und Videoclips integriert<br />
werden. Aus der Sicht des Empfångers besteht deshalb die<br />
nahe liegende Gefahr einer Ûberschwemmung mit unerwçnschten<br />
Werbematerialien.<br />
Es fragt sich daher, ob die Rechtsprechung des BGH 384 ,<br />
wonach unverlangte Telefax-Werbung unzulåssig ist, auf<br />
E-Mails anwendbar ist. Eine hæchstrichterliche Rspr.<br />
hierzu liegt nicht vor; jedoch hat der BGH zur unverlangten<br />
Werbung im frçheren Btx-System entschieden, dass<br />
diese Werbemethode, wenn ein gewisser Grad der Belåstigung<br />
erreicht wird, unzulåssig ist 385 .<br />
Je mehr die kommerzielle Nutzung des Internet und die Versendung<br />
von E-Mails um sich greifen, um so stårker tritt ein<br />
Belåstigungseffekt in den Vordergrund, weil dem Empfånger der<br />
Werbung Kosten und Zeitaufwand durch das unfreiwillige Herunterladen<br />
selbst dann entstehen, wenn er Werbenachrichten<br />
ohne Lesen des vollen Textes anhand des Betreffs und der Absenderangaben<br />
sofort læscht. Es kann sogar der fçr den Empfang<br />
von E-Mails zur Verfçgung stehende Plattenspeicher durch Wer-<br />
bung verbraucht werden, so dass erwçnschte Nachrichten nicht<br />
mehr ankommen. Die Auffassung, Werbung sei wettbewerbswidrig<br />
(§ 1 UWG), wenn der Absender nicht das Einverståndnis<br />
des Empfångers vermuten kann, erscheint deshalb richtig.<br />
Gegen unerlaubte Werbung kann daher durch konkurrierende<br />
Betriebe oder berechtigte Vereinigungen wettbewerbsrechtlich<br />
vorgegangen werden. Auch das Recht des<br />
einzelnen Adressaten, gegen unverlangte Werbung vorzugehen,<br />
wird in einer Reihe von Entscheidungen bejaht.<br />
Soweit in den Entscheidungen die Anspruchsgrundlage<br />
genannt wird, wird entweder auf § 1 UWG abgestellt<br />
oder ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 I BGB<br />
oder ein Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch entspr.<br />
§ 1004 BGB bejaht. Soweit hierzu in den Urteilen Ausfçhrungen<br />
zu finden sind, wird als verletztes Rechtsgut<br />
i. S. des § 823 I BGB in der Regel das allgemeine Persænlichkeitsrecht386<br />
oder das Recht am eingerichteten und<br />
ausgeçbten Gewerbebetrieb387 genannt388 .<br />
Auch wird die ¹negative Informationsfreiheit`` als geschçtztes<br />
Rechtsgut diskutiert389 .<br />
Gegenteiliger Ansicht sind das AG Kiel390 und das LG Kiel391 .<br />
Nach deren Auffassung verletzt die unerwçnschte Zusendung<br />
von E-Mail-Werbung an einen Betreiber einer privaten Homepage<br />
kein Schutzgesetz i. S. von § 823 II BGB. Ebenso wenig<br />
liegt ein Eingriff in das allgemeine Persænlichkeitsrecht nach<br />
§ 823 I BGB oder ein Verstoû gegen die ¹negative Informationsfreiheit``<br />
vor. Das AG Kiel unterstellt, dass der Empfånger der<br />
Werbung diese ohne vollståndigen Download allein aus der çbertragenen<br />
Liste heraus læschen kænne und deshalb der Aufwand<br />
sowohl der Datençbertragung als auch des Durchsehens eingegangener<br />
Mails gering sei. Allerdings dçrfte entgegen der Ansicht<br />
des AG Kiel auch heute noch die Zahl der Provider eher gering<br />
sein, die dem Kunden auf dessen PC zunåchst lediglich die Betreff-Zeile<br />
der eingegangenen E-Mails çbertrågt und erst in einem<br />
weiteren Schritt nach Eingabe eines entsprechenden Befehls<br />
379) LG Trier, WRP 1996, 1231 = CR 1997, 81, Berufung: OLG<br />
Koblenz, <strong>NJW</strong> 1997, 1932 = CR 1997, 343 = ZIP 1997, 377 = WRP<br />
1997, 478 (einstweilige Vfg.); LG Trier, CR 1998, 303, nicht rkr.<br />
(Hauptsachverfahren).<br />
380) ¹www.0800DocMorris.com``.<br />
381) LG Frankfurt a. M, ZIP 2000, 2080; EWiR § 1 UWG 1/01, 39<br />
(Hoeren). Das LG Berlin wies dagegen einen Antrag auf Erlass einer<br />
einstweiligen Verfçgung zurçck (103 O 192/00), da der Apotheker sich<br />
auf die Ausnahmevorschrift des § 73 II Nr. 6 a AMG berufen kænne.<br />
382) So Zehentmeier, BB 2000, 940.<br />
383) Das gilt auch fçr den Empfang, wenn man auf die einzelne E-<br />
Mail abstellt, vgl. Jankowski, K&R 2000, 499.<br />
384) BGH, <strong>NJW</strong> 1996, 660= BB 1996, 131 = GRUR 1996, 208 =<br />
WRP 1996, 100.<br />
385) BGHZ 103, 203 = <strong>NJW</strong> 1988, 1670. Zur Telefax-Werbung:<br />
BGH, <strong>NJW</strong> 1996, 660= BB 1996, 131 = DB 1996, 573 = DZWir<br />
1996, 162 = GRUR 1996, 208 = MDR 1996, 381 = WM 1996, 216 =<br />
WRP 1996, 100. Zur Btx-Werbung s. auch BGH, <strong>NJW</strong> 1992, 2235 ±<br />
Btx Werbung II.<br />
386) BGH, <strong>NJW</strong> 1999, 1864 = ZIP 1999, 846 = MMR 1999, 477<br />
m. Anm. Schmittmann = CR 1999, 567 = DuD 1999, 414 zur Telefonwerbung.<br />
387) Zuletzt: AG Charlottenburg, MMR 2000, 775. Zum Schutz des<br />
eingerichteten und ausgeçbten Gewerbebetriebs gegençber den Medien<br />
vgl. BGHZ 138, 311 = <strong>NJW</strong> 1998, 2141 = MMR 1998, 608 mit Anm.<br />
Hoeren.<br />
388) LG Traunstein, <strong>NJW</strong>-CoR 1997, 494 = MMR 1998, 53; LG<br />
Ellwangen, MMR 1999, 675 m. Anm. Schmittmann; AG Brakel, <strong>NJW</strong><br />
1998, 3209 = MMR 1998, 492; LG Augsburg, <strong>NJW</strong>-CoR 1999, 52<br />
sowie <strong>NJW</strong> 2000, 593: allg. Persænlichkeitsrecht; LG Berlin, CR 1998,<br />
623; LG Berlin, <strong>NJW</strong> 1998, 3208: keine Angabe = MMR 1998, 491 =<br />
CR 1998, 499 m. Anm. Schmittmann = K&R 1998, 304; LG Berlin,<br />
MMR 1999, 43 m. Anm. Westerwelle = CR 1999, 187 = <strong>NJW</strong>-CoR<br />
1999, 52 L: Eingriff in den Gewerbebetrieb des Rechtsanwalts; ebenso<br />
LG Berlin, <strong>NJW</strong>-RR 2000, 1229 = MMR 2000, 441 = CR 2000, 622;<br />
LG Berlin, MMR 2000, 704: allgemeines Persænlichkeitsrecht und negative<br />
Informationsfreiheit.<br />
389) Fikentscher/Mællers, <strong>NJW</strong> 1998, 1337 (1343); LG Berlin,<br />
<strong>NJW</strong>E-WettbR 2000, 91 = <strong>NJW</strong>-CoR 1998, 431 = CR 1998, 623.<br />
390) AG Kiel, MMR 2000, 51 = K&R 2000, 201 m. Anm. Vehslage.<br />
391) LG Kiel, MMR 2000, 704 = MDR 2000, 1331 m. Anm. Hårting<br />
= K&R 2000, 514 (Berufungsurteil zu AG Kiel, MMR 2000, 51).
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 37*<br />
den entsprechenden Inhalt 392 . Øuûerst zweifelhaft ist die Auffassung<br />
des Gerichts, dass der E-Mail-Empfånger sich einen solchen<br />
Provider suchen mçsse, um die Nachteile unerwçnschter umfangreicher<br />
Mailings zu vermeiden. Im Berufungsurteil ist das<br />
LG Kiel auf diese Erwågungen der erstinstanzlichen Entscheidung<br />
nicht zurçck gekommen, sondern hat ausfçhrlich Art. 10<br />
Fernabsatz-Richtlinie als Schutzgesetz i. S. von § 823 II BGB geprçft<br />
sowie datenschutzrechtliche Ûberlegungen angestellt, hieraus<br />
jedoch mangels ausdrçcklicher Annahmeverweigerung<br />
keine Rechtswidrigkeit hergeleitet. Werde in einer unverlangt<br />
çbersandten E-Mail ein nach § 145 BGB rechtlich bindendes<br />
Angebot zum Abschluss eines Vertrags gemacht, liege keine<br />
bloûe Werbung sondern eine rechtlich zulåssige Erklårung vor.<br />
Nach Auffassung des LG Braunschweig ist die Zusendung<br />
von Werbe-E-Mails ohne vorhergehende Aufforderung<br />
entsprechend den in der Fernabsatz-Richtlinie393 (FARL) enthaltenen Wertungen nur dann sittenwidrig,<br />
wenn der Empfånger die Werbung offenkundig abgelehnt<br />
hat, nicht jedoch bereits wegen einer unzumutbaren Inanspruchnahme<br />
der Ressourcen des Empfångers. Dem Empfånger<br />
von Werbe-E-Mails, die dieser nach dem Besuch<br />
einer Homepage erhålt, sei zuzumuten, an den Versender<br />
der Werbung eine E-Mail zu senden, mit der er sich aus<br />
dem weiteren Versand austrågt394 .<br />
Das LG Berlin (15. Zivilkammer) hat Zweifel, ob die<br />
Fernabsatz-Richtlinie çberhaupt auf die unerlaubte Zusendung<br />
von Werbe-E-Mails anwendbar ist395 , und sieht<br />
in der unaufgeforderten Zusendung von Werbe-E-Mails<br />
an Gewerbetreibende wegen der entstehenden Kosten fçr<br />
den Empfånger einen unzulåssigen Eingriff in das Recht<br />
am eingerichteten und ausgeçbten Gewerbebetrieb. Darçber<br />
hinaus hålt die 16. Zivilkammer des LG Berlin unaufgeforderte<br />
E-Mails an Geschåftsadressen auch dann fçr<br />
unzulåssig, wenn sie nur versandt werden, weil sich der<br />
Empfånger oder Dritte in eine Mailingliste des Absenders<br />
eingetragen hat396 ; die Beweislast dafçr, dass die Eintragung<br />
in die Liste tatsåchlich vom Inhaber des E-Mail-<br />
Accounts erfolgt ist, trage der Betreiber des Newsletters.<br />
Der BGH hat in seiner Entscheidung ¹Telefonwerbung<br />
VI``397 in einem obiter dictum zutreffend ausgefçhrt,<br />
die Richtlinie 97/7/EG enthalte nur eine Mindestregelung,<br />
die den Mitgliedstaaten grds. einen weiter gehenden<br />
Schutz der Verbraucher frei stelle. Dieser Schutz kann<br />
nicht nur durch den Erlass oder das Aufrechterhalten<br />
neuer verbraucherschçtzender gesetzlicher Bestimmungen<br />
bewirkt werden, sondern auch durch das Aufrechterhalten<br />
einer bisherigen innerstaatlichen Rechtsprechung.<br />
Rçckschlçsse von einem mangelhaften Schutz des Empfångers<br />
unverlangter Werbung durch die Fernabsatz-<br />
Richtlinie auf das Nichtbestehen einer Verletzung eines<br />
Schutzgesetzes i. S. von § 823 II BGB und damit auf eine<br />
nicht vorhandene Rechtswidrigkeit der Werbemaûnahme398<br />
sind deshalb unzulåssig399 . Unzutreffend sind<br />
aus den gleichen Grçnden auch die Ûberlegungen des LG<br />
Braunschweig400 zu den Wertungen der Fernabsatz-Richtlinie.<br />
Ebenfalls sind die Erwågungen des LG Berlin zur<br />
Frage der Anwendbarkeit der Fernabsatz-Richtinie401 obsolet.<br />
Ob die Fernabsatz-Richtlinie in Einklang steht mit der bisherigen<br />
deutschen Rechtsprechung zur Wettbewerbswidrigkeit unverlangter<br />
Werbung, war Gegenstand gesetzgeberischer Ûberlegungen<br />
anlåsslich der Umsetzung in nationales Recht durch das<br />
Fernabsatzgesetz. Art. 10Fernabsatz-Richtlinie enthålt Beschrånkungen<br />
der Verwendung bestimmter Fernkommunikationstechniken<br />
in Marketing und Vertragsanbahnung. Lediglich<br />
die Kommunikation mit Automaten als Gespråchspartner402 sowie<br />
der Telefax-Einsatz bedçrfen der vorherigen Zustimmung<br />
des Verbrauchers. Im Ûbrigen sollen die Mitgliedstaaten dafçr<br />
Sorge tragen, dass Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle<br />
Kommunikation erlauben, nur dann verwendet werden<br />
dçrfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkun-<br />
dig abgelehnt hat. Das grundsåtzliche Verbot fçr Voice-Mailund<br />
Telefax-Werbung wird als ¹Opt-in``-Læsung bezeichnet im<br />
Gegensatz zur ¹Opt-Out``-Læsung z. B. fçr E-Mails. Im Gesetzgebungsverfahren<br />
wurde kein Umsetzungsbedarf gesehen, weil<br />
Art. 10Fernabsatz-Richtlinie lediglich einen Mindeststandard<br />
vorsieht. Die Mitgliedstaaten dçrfen gemåû Art. 14 S. 1 Fernabsatz-Richtlinie<br />
Bestimmungen erlassen oder aufrecht erhalten,<br />
die ein hæheres Schutzniveau fçr den Verbraucher sicher stellen,<br />
also çber Opt-out hinaus gehen. Folgt man dieser Ansicht, so ist<br />
die Rechtsprechung, die ein Absenken des Schutzniveaus aufgrund<br />
der Fernabsatz-Richtlinie fçr geboten erachten, unzutreffend.<br />
Darçber hinaus gehend sieht die E-Commerce-Richtlinie<br />
im Rahmen der Ausgestaltung der Opt-Out-Læsung die Schaffung<br />
von sog. ¹Robinson-Listen`` vor. Nach dem Vorbild traditioneller<br />
Werbemethoden soll fçr den Verbraucher die Mæglichkeit<br />
geschaffen werden, seine generelle Ablehnung unverlangter<br />
E-Mail-Werbung durch Eintragung in eine solche Liste zum Ausdruck<br />
zu bringen. Gegen das Erfordernis, aufgrund Art. 10<br />
FARL das gegenwårtige Schutzniveau der deutschen Rechtsprechung<br />
zu senken, spricht auch Erwågungsgrund 17 S. 3 FARL,<br />
wonach die Mitgliedstaaten die geeigneten Maûnahmen ergreifen<br />
sollten, um die Verbraucher ohne Beeintråchtigung des Datenschutzes<br />
vor unerwçnschten Kontaktaufnahmen durch bestimmte<br />
Kommunikationsmittel zu schçtzen. Hierzu kommt das<br />
ausdrçckliche Wahlrecht der Mitgliedstaaten zwischen der Opt-<br />
In-Læsung und der Opt-Out-Læsung nach Art. 12 ISDN-Datenschutz-Richtlinie<br />
403 . Fçr den Vorrang des nationalen Rechts<br />
spricht auch, dass Anhang II zur E-Commerce-Richtlinie insoweit<br />
eine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip des Art. 3 vorsieht.<br />
Allerdings hat der BGH zur Zulåssigkeit vergleichender<br />
Werbung entschieden, ein Verhalten, das der europåische Gesetzgeber<br />
als grundsåtzlich zulåssig bezeichnet habe, kænne nicht als<br />
Verstoû gegen die guten Sitten angesehen werden 404 . Hier ging es<br />
jedoch um den Fall, dass die Richtlinie eine abschlieûende Regelung<br />
getroffen hat und nicht etwa wie Art. 14 FARL eine<br />
Mindestniveauklausel enthålt. Art. 22 E-Commerce-Richtlinie in<br />
Verbindung mit dem Anhang berechtigt die Mitgliedstaaten,<br />
strengere Maûnahmen gegen unverlangte Werbesendungen vorzusehen,<br />
mithin auch, wie die deutsche Rechtsprechung, unverlangte<br />
Werbung ganz zu untersagen 405 .<br />
Der deutsche Gesetzgeber hat deshalb bislang keinen<br />
Umsetzungsbedarf im Hinblick auf § 1 UWG und die<br />
392) Dies hångt damit zusammen, dass das seit Jahren eingefçhrte<br />
POP3-Protokoll (Post Office Protocol Version 3) die komplette Ûbertragung<br />
des Inhalts auf den E-Mail-Client vorsieht, wåhrend das neuere<br />
z. T. auch von kostenlosen E-Mail-Servern eingesetzte Protokoll IMAP4<br />
(Interactive Mail Access Protocol Version 4) darauf aufbaut, dass der<br />
E-Mail-Server die Daten gespeichert hålt und nur auf Wunsch Kopien<br />
an den Client çbermittelt. Fçr werbebasierte Server hat dies den Vorteil,<br />
dass der Kunde bei jedem Aufruf von E-Mails das mit Werbung versehene<br />
Portal des Serverbetreibers aufrufen muss. Fçr den Nutzer besteht<br />
der Vorteil darin, leicht von beliebigen ans Internet angeschlossenen<br />
Rechnern ± und damit auch von WAP-Handys ohne integrierte Speichermæglichkeiten<br />
auf einer Festplatte ± jederzeit auf die eingegangenen<br />
E-Mails zugreifen zu kænnen.<br />
393) Richtlinie 97/7/EG des Europåischen Parlaments und des Rates<br />
v. 20. 5. 1997 çber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlçssen im<br />
Fernabsatz, ABlEG Nr. L 144 v. 4. 6. 1997, S. 19; Abdruck in <strong>NJW</strong><br />
1998, 212.<br />
394) LG Braunschweig, MMR 2000, 50 = <strong>NJW</strong>-CoR 2000, 235 L<br />
m. Anm. Rein = <strong>NJW</strong>-RR 2000, 924.<br />
395) LG Berlin, MMR 2000, 441.<br />
396) LG Berlin, K&R 2000, 517; nicht rkr., das KG fçr die Berufung<br />
unter Az.: 5 U 6727/00.<br />
397) BGH, MMR 2000, 607 m. Anm. Hoffmann = WRP 2000, 722<br />
= MDR 2000, 962 m. Anm. Vehslage = CR 2000, 596 = GRUR 2000,<br />
818.<br />
398) So aber LG Kiel, MMR 2000, 704.<br />
399) Nåher: Verf., MMR 2000, 609.<br />
400) Vgl. <strong>NJW</strong>-RR 2000, 924 = MMR 2000, 50 = <strong>NJW</strong>-CoR 2000,<br />
235.<br />
401) LG Berlin, <strong>NJW</strong>-RR 2000, 1229 = MMR 2000, 441.<br />
402) Voice-Mail-System.<br />
403) Richtlinie 97/66/EG des Europåischen Parlaments und des Rates<br />
v. 15. 12. 1997 çber die Verarbeitung personenbezogener Daten und<br />
den Schutz der Privatsphåre im Bereich der Telekommunikation, ABlEG<br />
L 24, S. 1.<br />
404) BGH, <strong>NJW</strong> 1998, 2208 (2212).<br />
405) Vgl. auch Mayer/Winkler, <strong>NJW</strong>-CoR 2000, 310; Schmitz,<br />
MMR 2000, 396 (404); Hoeren, MMR 1999, 192 (195).
38* <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 Beilage<br />
dazu ergangene Rechtsprechung gesehen 406 . Auch eine<br />
Ønderung der deutschen Rechtsprechung zum wettbewerbsrechtlichen<br />
Verbot unverlangter Werbung ist weder<br />
erforderlich noch angezeigt. Ein Umsetzungsbedarf dçrfte<br />
insoweit wegen der o. g. Rechtsprechung auch nicht auf<br />
Grund der E-Commerce-Richtlinie bestehen 407 .<br />
Nach Art. 13 des Vorschlags vom 12. 7. 2000 der EU-<br />
Kommission fçr eine Richtlinie çber die Verarbeitung<br />
personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphåre<br />
in der elektronischen Kommunikation soll E-Mail-<br />
Werbung an Privatpersonen nur mit Einwilligung des<br />
Empfångers zulåssig sein, also insoweit die Opt-In-Læsung<br />
zwingend vorgesehen werden 408 .<br />
Die einmalige Zusendung einer Werbe-E-Mail sieht das<br />
LG Augsburg nicht als unaufgefordert an, wenn sich der<br />
Empfånger zuvor per Internet in die Datenbank des Versenders<br />
eingewåhlt und dort eine kostenpflichtige Dienstleistung<br />
in Anspruch genommen hat 409 . Der Empfånger<br />
der Werbung hatte zuvor çber T-Online kostenpflichtig in<br />
einer Datenbank recherchiert, die Zwangsversteigerungstermine<br />
enthålt. Dieses Entgelt wurde entrichtet. Der Datenbankbetreiber<br />
wies ein einziges Mal per E-Mail darauf<br />
hin, dass er auch eine Immobilien-Datenbank unterhalte.<br />
In einem solchen Ausnahmefall darf der Werbende mit<br />
dem Einverståndnis des Empfångers çber den Erhalt von<br />
Informationen zum Internet-Angebot rechnen.<br />
Die einmalige unverlangte Ûbersendung geschåftlicher<br />
E-Mail-Werbung begrçndet nach Ansicht des OLG Hamburg<br />
410 keine Wiederholungsgefahr, wenn es sich um das<br />
Angebot einer einmalig auszufçhrenden Dienstleistung<br />
handelt. Es ging um ein Angebot einer einzelnen Dienstleistung,<br />
nåmlich um die Umgestaltung der Website des<br />
Werbeempfångers. Da der zugesandte Werbetext nicht<br />
speziell auf die Verfçgungsklågerin zugeschnitten war, ist<br />
die Entscheidung nicht unproblematisch, weil sich entgegen<br />
der Auffassung des Senats der Verdacht einer Serienwerbung<br />
an Website-Betreiber aufdrången muss. Hierzu<br />
fehlte es aber offenbar an einem Vortrag. Nach Ansicht<br />
des Gerichts hatte die Abmahnung auch deshalb keine<br />
Wirkung, weil die dort vorgesehene Vertragsstrafe in<br />
Hæhe von 10 001 DM unangemessen hoch sei.<br />
10. Werbung mit Zugangspreisen<br />
Eine Reihe von Entscheidungen befasst sich mit der<br />
Grenze zulåssiger Werbeslogans fçr Internet-Zugånge. In<br />
der Werbung wird oft verschwiegen oder zumindest nicht<br />
deutlich gemacht, dass zwischen dem Zugang zum Internet<br />
± mæglicherweise entsteht jeweils eine ¹Zugangsgebçhr``<br />
± der Nutzung des Internet ± mæglicherweise entstehen<br />
insoweit Minutenpreise ± und den oft hinzu kommenden<br />
Telefongebçhren zu unterscheiden ist und der beworbene<br />
Preis nur einen dieser Aspekte beinhaltet.<br />
a) Festpreis. Nach OLG Kæln versteht der von der<br />
Werbung angesprochene Verbraucher die Aussage ¹Internet<br />
zum Festpreis`` dahin, dass der dort angegebene Preis<br />
derjenige ist, den er bezahlen muss, um die beworbene<br />
Dienstleistung in Anspruch nehmen zu kænnen. Er rechnet<br />
nicht damit, dass es sich nur um die Grundgebçhr handelt<br />
und Verbindungsentgelte hinzu kommen 411 . Im Ansatz<br />
gleicher Auffassung ist das OLG Hamburg, jedoch mit<br />
der Maûgabe, dass dem Interessen aus dem textlichen<br />
Zusammenhang klar werden kænne, damit sei nur die<br />
Monatsgebçhr gemeint 412 .<br />
b) Pauschaltarif. Bezçglich dieses Begriffs gilt nach Ansicht<br />
des OLG Hamburg Entsprechendes wie beim ¹Festpreis``<br />
413 .<br />
c) ¹Internet umsonst``. Die Werbeslogans ¹Free ins<br />
Net`` und ¹Internet umsonst`` haben nach Ansicht des<br />
gleichen Senats einen eindeutigen irrefçhrenden Inhalt,<br />
wenn in Wahrheit Nutzungsentgelte verlangt werden.<br />
Diese Irrefçhrung lasse sich nicht zuverlåssig durch aufklårende<br />
Sternchenhinweise ausschlieûen, sondern nur<br />
wenn im selben Zusammenhang (Blickfang bzw. Flieûtext)<br />
in gleicher Weise ein Hinweis auf den anfallenden<br />
Minutenpreis erfolge 414 .<br />
d) Freistunden. Internet-Freistunden fçr den Kunden in<br />
einem ¹Starterpaket`` verstoûen nicht gegen die Zugabeverordnug,<br />
da es sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs<br />
um ein Gesamtangebot des TK-Unternehmens handelt;<br />
es liegt auch kein çbertriebenes Anlocken und keine<br />
Irrefçhrung vor, ebenso wenig ein Verstoû gegen das Rabattgesetz<br />
415 .<br />
e) Zwangsvollstreckung. Erscheinen noch Wochen nach<br />
Zustellung einer Verbotsverfçgung Werbungen der verbotenen<br />
Art, liegen darin nach Ansicht des OLG Kæln grob<br />
nachlåssige und damit schuldhafte Verstæûe gegen das<br />
Unterlassungsgebot. Denn der Schuldner habe zwischenzeitlich<br />
offensichtlich keinerlei ernst zu nehmende Anstrengungen<br />
unternommen, um ein weiteres Erscheinen<br />
von Werbung der verbotenen Art zu verhindern 416 .Erscheint<br />
nach Zustellung einer einstweiligen Verfçgung<br />
eine nach Text und grafischer Gestaltung gegençber der<br />
verbotenen Werbung leicht abweichende Werbeanzeige,<br />
so spricht eine tatsåchliche Vermutung dafçr, dass der<br />
Schuldner den Auftrag in Reaktion auf das Verfahren erteilt<br />
hat 417 .<br />
11. Virtuelles Hausrecht<br />
Ob jemand, der in einem Chatroom durch beleidigende,<br />
rassistische oder sonstwie zu beanstandende Øuûerungen<br />
aufgefallen ist, von dem Betreiber des Chatrooms als Inhaber<br />
eines ¹virtuellen Hausrechts`` allein wegen dieser<br />
angeblich polarisierenden Øuûerungen von der weiteren<br />
Teilnahme am Chat ausgeschlossen werden kann, hat das<br />
LG Bonn im konkreten Fall verneint, da ein sachlicher<br />
Grund hierfçr erforderlich sei, nachdem der Chatroom-<br />
Betreiber den allgemeinen Publikumsverkehr einschrånkungslos<br />
eræffnet habe 418 . Im Berufungsrechtszug wurde<br />
der Anspruch anerkannt, wodurch sich die Hauptsache<br />
erledigt hatte. Im Kostenbeschluss nach § 91 a ZPO fçhrt<br />
das OLG Kæln aus, dem Betreiber eines allgemein zugånglichen<br />
Dienstes ohne besondere Zugangskontrollen<br />
und verbindlich festgelegte Nutzungsbedingungen stehe<br />
grundsåtzlich ein ¹virtuelles Hausrecht`` zu. Er mçsss Stærungen<br />
innerhalb eines Party-Chats, die bis hin zu Beleidi-<br />
406) Begr. d. RegE zum FernAbsG, BT-Dr 14/2658, S. 24 ± 26.<br />
407) So auch: Tettenborn, K&R 2000, 386 (388).<br />
408) Vgl. Bærner, CR 2000, 715 (716).<br />
409) LG Augsburg, <strong>NJW</strong> 2000, 593, unter Aufhebung der eigenen<br />
Beschlussverfçgung, gerichtet auf Unterlassung weiterer Werbung,<br />
<strong>NJW</strong>-CoR 1999, 52 L, nachdem der Datenbankbetreiber bereits vorgerichtlich<br />
auf die Abmahnung hin mit der Streichung des Verfçgungsklågers<br />
aus der Kundenliste und einer entsprechenden Mitteilung reagiert<br />
hatte. Rechtskråftig nach Berufungsrçcknahme (OLG Mçnchen, 30U<br />
567/99).<br />
410) OLG Hamburg, CR 2000, 183.<br />
411) OLG Kæln, CRUR-RR 2001, 17 = MMR 2000, 700.<br />
412) OLG Hamburg, GRUR-RR 2001, 15 = MMR 2000, 702.<br />
413) OLG Hamburg, MMR 2000, 712 L.<br />
414) OLG Hamburg, CR 2000, 828.<br />
415) OLG Hamburg, <strong>NJW</strong>E-WettbR 2000, 257 = MMR 2000,<br />
712 L = CR 2000, 522 ± ¹T-Online Eco``.<br />
416) OLG Kæln, MMR 2000, 703: Festgesetztes Ordnungsgeld<br />
300 000 DM.<br />
417) OLG Kæln, MMR 2000, 698: Festgesetztes Ordnungsgeld<br />
500 000 DM fçr zwei Verstæûe gegen die einstweilige Verfçgung. Bezçglich<br />
der Hæhe der Ordnungsgelder ist darauf hin zu weisen, dass es<br />
sich um Verstæûe des weltweit græûten Providers handelte.<br />
418) LG Bonn, <strong>NJW</strong> 2000, 961 = MMR 2000, 109 = CR 2000, 245<br />
= K&R 2000, 256.
Beilage <strong>NJW</strong> 2001, Heft 14 39*<br />
gungen gehen, unterbinden kænnen. Im Bestreitensfall<br />
mçsse er diese Stærungen substantiiert vortragen und gegebenenfalls<br />
beweisen. Im Rahmen des einstweiligen<br />
Rechtsschutzes komme insoweit die Vernehmung pråsenter<br />
Zeugen in Betracht 419 .<br />
12. Gerichtsstand<br />
Nach wohl allgemeiner Meinung ergibt sich die ærtliche<br />
Zuståndigkeit bei Klagen gegen Internet-Pråsentationen<br />
aus dem (fliegenden) Gerichtsstand der § 24 II 1 UWG,<br />
§ 32 ZPO 420 . Eine Ausnahme sieht das OLG Bremen bei<br />
einem vom Klåger behaupteten Wettbewerbsverstoû des<br />
Beklagten, der dadurch begangen worden sein soll, dass<br />
der Bekl. eine unrechtmåûige Werbung im Internet eingerichtet<br />
habe; dieser ist nur dann im Gerichtsstand des § 32<br />
ZPO verfolgbar, wenn sich die Verletzungshandlung im<br />
Gerichtsbezirk bestimmungsgemåû auswirken sollte 421 .<br />
Bei einem behaupteten Wettbewerbsverstoû komme es<br />
auûerdem darauf an, ob es einen ærtlichen Bereich der<br />
Marktbegegnung der Wettbewerber gebe; ob dies der Fall<br />
sei, kænne nur anhand der Umstånde des Einzelfalls beurteilt<br />
werden. Maûgeblich fçr den in Betracht kommenden<br />
Empfångerkreis einer Internet-Werbung seien vor allem<br />
der Inhalt und die Aufmachung der vom Wettbewerber<br />
veranlassten Homepage. Einschrånkungen des Adressatenkreises<br />
kænnten insoweit von ausschlaggebender Bedeutung<br />
sein.<br />
419) OLG Kæln, MMR 2001, 52.<br />
420) Vgl. z. B. LG Nçrnberg-Fçrth, <strong>NJW</strong>-CoR 1997, 229 = CR<br />
1997, 415.<br />
421) OLG Bremen, CR 2000, 770 = OLGR 2000, 179.