Sección 5. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES 431 ... - CISS

COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 431
del consejo de administración. La sociedad debe darse por enterada sin que pueda oponer
una reglamentación distinta prevista en los estatutos.
Finalmente, queda por resolver a quién ha de dirigirse la comunicación o notificación
cuando la efectúa un administrador de la sociedad destinataria. Al respecto, conviene
distinguir entre:
a) Si el que efectúa la comunicación o notificación es un vocal del consejo de administración,
o incluso otro cargo que no sea su presidente (por ejemplo, el secretario del
consejo), deberá dirigirla al presidente del consejo de administración.
b) En los demás casos, es decir, cuando el sujeto que realiza la comunicación o notificación
tiene también legitimación para su recepción (es decir, cualquiera de los administradores
en el caso de órgano no colegiado o presidente del consejo de administración), parece aplicable
la regla general prevista en el artículo 235 LSC, por lo que la notificación o comunicación
podrá dirigirse también a ellos mismos. Sin embargo, entendemos conveniente que, en caso
de pluralidad de administradores en un órgano no colegial, la comunicación o notificación se
dirija a otro de los administradores, y si se trata del presidente del consejo de administración,
el destinatario sea el vicepresidente del consejo o, caso de no existir, el secretario del consejo.
Sección 5. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES
431 Introducción a los deberes en el desempeño del cargo
El capítulo III del título VI de la Ley de Sociedades de Capital regula los deberes de los
administradores de las sociedades de capital, que se fijan en los siguientes:
a) Deber de diligente administración (artículo 225 LSC).
b) Deber de lealtad (artículo 226 LSC).
c) Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de
administrador (artículo 227 LSC).
d) Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio (artículo 228 LSC).
e) Deber de comunicación de las situaciones de conflicto de interés con la sociedad
(artículo 229 LSC).
f) Prohibición de competencia (artículo 230 LSC).
g) Deber de secreto (artículo 232 LSC).
Existe, además, un precepto que se ocupa de determinar quiénes son las personas
vinculadas a los administradores a los efectos de evitar que los deberes puedan vulnerarse
por medio de «persona interpuesta» (artículo 231 LSC).
Es patente la ampliación «formal» de los deberes de los administradores de la sociedad
de responsabilidad limitada respecto a la precedente LSRL que, como es sabido,
se limitaba a fijar el estándar de diligencia en su actuación («ordenado empresario» y
«representante leal», según el artículo 61.1) y a establecer el deber de secreto (artículo
61.2) y la prohibición de competencia (artículo 65). Sin embargo, no puede considerarse
que estemos ante una ampliación «real» de los deberes puesto que todos los que se contemplan
ahora ya estaban previstos con relación a la sociedad anónima (cfr. los deroga-
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432 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
dos artículos 127 a 127quater LSA) y se consideraba que debía extenderse su aplicación,
a pesar del silencio legal, a la sociedad de responsabilidad limitada.
En otro orden de cosas, los deberes que se establecen constituyen una pieza fundamental
para determinar la responsabilidad de los miembros del órgano de administración.
En efecto, ya que el artículo 236.1 LSC establece que los administradores responderán
por los actos «realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del
cargo», es fundamental delimitar cuáles son estos deberes. Y, precisamente, los preceptos
que determinan el modo en que los administradores deben cumplir con su función y, en
definitiva, con estos deberes, son los artículos 225 a 232 LSC.
Subsección 1. DEBER DE DILIGENTE ADMINISTRACIÓN
432 Diligencia de un ordenado empresario
El artículo 225.1 LSC regula el patrón de conducta general al que el administrador se
ha de ajustar en el desempeño del cargo o, en otros términos, el grado de diligencia que
se le exige en ese desempeño. El precepto establece que el administrador actúe con la
diligencia del ordenado empresario o, si utilizamos los términos legales, «los administradores
desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario».
A pesar de que jurídicamente el administrador no tiene la condición de empresario
(cualidad que reside en la sociedad), desde la perspectiva económica actúa como tal, ya
que organiza los diversos factores de producción para la obtención de beneficios o de un
resultado empresarial. Por ello, es lógico que deba ajustar su actuación a la diligencia de
un ordenado empresario.
Se trata de una pauta de conducta genérica o abstracta o, en otros términos, estamos
ante una expresión jurídica indeterminada que precisa ser completada en cada caso que
se plantee a la vista de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, es posible ofrecer
algunas pautas generales y así, por ejemplo, la actuación con la diligencia de un ordenado
empresario implica el deber de cumplir las normas legales y reglamentarias, el deber
de informarse adecuadamente antes de tomar decisiones o el deber de vigilar el desarrollo
de la actividad social y de sus colaboradores y auxiliares.
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
En alguna ocasión la jurisprudencia pretende realizar una formulación general del estándar de diligencia.
Así, sirva de ejemplo la SAP Navarra 15 febrero 1995, para la cual por diligencia debe entenderse
el cumplimiento de la «conducta socialmente esperable en el tráfico, integrando en gran medida los usos
del comercio y las buenas prácticas de la gestión empresarial».
El estándar tiene gran importancia en materia de responsabilidad de los administradores.
Cualquier desviación de la diligencia debida (ordenado empresario), por leve que
sea, puede ocasionar la exigencia de responsabilidad de los administradores sociales.
Como puede apreciarse, la responsabilidad de los administradores es muy estricta, ya que
responden del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos
y, en general, «por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del
cargo» (artículo 236.1 LSC).
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COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 433
Esta estricta configuración de la responsabilidad no parece acorde con el principio
de gratuidad del cargo. La ley parece querer administradores con un importante grado
de preparación o profesionalización (como lo demuestra el estándar de diligencia y el
estricto régimen de responsabilidad), pero este objetivo se nos antoja difícilmente alcanzable
con la gratuidad del cargo de administrador. Cierto es, sin embargo, que estamos
solamente ante la regla general, y que los estatutos pueden establecer que el cargo de
administrador es retribuido y, en este caso, deben fijar los sistemas de remuneración
(artículo 217.1 LSC).
Quede claro, no obstante, que el administrador no puede (ni debe) asegurar el éxito
económico de la sociedad, es decir, que su deber constituye en llevar una diligente
administración pero sin asumir el riesgo de la empresa. Ahora bien, el administrador debe
tener presente que el ejercicio de su cargo de forma negligente puede llegar a hacerle
responsable con su propio patrimonio de (una parte de) las deudas de la sociedad. Así,
recordemos que esta responsabilidad recae sobre el administrador si no insta la disolución
o la solicitud de concurso cuando existe causa legal para ello (artículo 367 LSC).
El grado de diligencia es el mismo para todos los administradores, sean remunerados
o no, y con independencia del cargo que ocupen en el órgano de administración. La
ley no distingue al respecto y no parece que nosotros debamos distinguir tampoco. Sin
embargo, de lege ferenda, parece que habría que exigir una diligencia cualificada a los
administradores delegados y al presidente del consejo de administración, porque estos
cargos sociales y sus funciones adquieren especial relevancia en el funcionamiento de la
sociedad y parece lógico exigirles un conocimiento más profundo de la situación en que
se encuentra la sociedad y una atención especial en su actuación.
Conviene advertir, máxime a la vista del artículo 161 LSC, que el deber de diligencia
comprende la no ejecución de los acuerdos de la junta que sean ilegales o contrarios
a los intereses de la sociedad. Es de recordar, al respecto, que la responsabilidad de
los administradores subsiste aun cuando la junta general hubiera adoptado, autorizado
ratificado el acto o acuerdo lesivo llevado a término por los administradores (artículo
236.2 LSC). Por ello se dice que la junta general es un órgano no responsable, ya que sus
acuerdos deben ser ejecutados por los administradores y es a éstos a quienes se imputa la
responsabilidad por ilegalidad o lesividad. Desde esta perspectiva, como se ha dicho, los
administradores constituyen un filtro para verificar, en la fase ejecutiva, si las iniciativas
son legales y si son razonables o acordes con el principio de administración diligente.
433 Deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad
A tenor del artículo 225.2 LSC, «cada uno de los administradores deberá informarse
diligentemente de la marcha de la sociedad». La instauración de este deber tiene como
finalidad impulsar su participación efectiva en los órganos de administración o, desde la
perspectiva inversa, evitar una conducta pasiva. Más concretamente:
a) El deber corresponde a todos y cada uno de los administradores, sin importar la
estructura del órgano de administración o la concreta posición o cargo que se ocupe (por
ejemplo, presidente o secretario del consejo de administración, consejero ejecutivo, etc.).
b) El deber implica sustancialmente que los administradores deben estar al corriente
en todo momento de la marcha de la sociedad y, en concreto, de su situación patrimonial
para poder tomar las decisiones y adoptar las medidas oportunas. Así, si la marcha de la
sociedad resulta adversa, ese conocimiento les permitirá no endeudarse más de lo que el
patrimonio social puede soportar o, en otro ejemplo, adoptar las actuaciones necesarias
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434 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
para instar la disolución de la sociedad y proceder a su liquidación, evitando de este
modo la severa responsabilidad prevista en los artículos 363.1.d) y 367 LSC.
c) Queda claro, entonces, que el administrador no debe aceptar, sin más, la decisión
de los demás administradores sin haber estado enterado o recibir información previa
suficiente sobre el punto en discusión. Y ello por mucha confianza o relación (p.e.: de
parentesco) que tenga con los restantes administradores, ya que esta circunstancia no les
eximirá de responsabilidad.
d) En particular, la persona nombrada administrador no puede desentenderse del
desempeño del cargo argumentando que no posee funciones ejecutivas o que no tiene
poder individual de decisión o de representación de la sociedad o, simplemente, que
su nombramiento formal no corresponde a funciones reales. El administrador no puede
desviar su responsabilidad a otros que, bajo su cargo, desempeñen tareas más específicas,
en número superior o de mayor alcance.
e) Sin embargo, tampoco puede considerarse que los administradores sólo pueden
decidir en el momento que cuenten con toda la información significativa o relevante. En
este sentido, habrán de ponderar el volumen y calidad de información que poseen, el
tiempo de que disponen para adoptar la decisión y, entre otros posibles parámetros, el
tiempo y los costes para obtener información adicional.
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
La RDGRN 4 mayo 2005 rechaza inscribir la cláusula de los estatutos que permite al órgano de
administración, por mayoría cualificada, suprimir el derecho de acceso a la documentación social que
corresponde a los administradores para el ejercicio de sus funciones: «La combinación de las normas
que regulan las facultades y deberes de los administradores sociales con las que determinan su responsabilidad
en el ejercicio del cargo parecen excluir la posibilidad de una restricción como la que
se contempla. Aparte de la representación corresponden al órgano de administración las facultades de
gestión o administración que tienen diversas manifestaciones, en la mayoría de las cuales la consulta de
la documentación social ha de considerarse como esencial a la hora de adoptar las oportunas decisiones
o de ejecutar las ya adoptadas. (...) Si en relación con todas esas actuaciones los administradores han de
actuar con la diligencia de un ordenado empresario (…) difícilmente puede exigírseles que se atengan a
ese mandato legal si se les hurta la posibilidad de consultar la documentación social y tomar, en base a
la misma, las decisiones más adecuadas».
434 Formulación general
Subsección 2. DEBER DE LEALTAD
El deber de lealtad se encuentra recogido, en su formulación general, en el artículo
226 LSC que exige al administrador el desempeño del cargo «como un representante leal
en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad» y con la obligación
de cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos.
Esta pauta de conducta está relacionada con la idea de que el administrador gestiona
intereses ajenos y, en realidad, significa que el administrador debe velar por los intereses
de la sociedad y anteponer éstos a los suyos propios y naturalmente a los de terceros,
vinculados o no a la sociedad. En particular, el deber de lealtad proscribe todas las conductas
de los administradores que, ante una situación de conflicto entre el interés de la
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COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 434
sociedad y el suyo propio, supongan la obtención de ventajas para aquéllos a expensas
de la sociedad.
Desde esta consideración, la formulación general del deber del artículo 226 LSC ha
de completarse con los preceptos subsiguientes que tratan, precisamente, de enjuiciar las
conductas de los administradores constitutivas de conflicto de intereses. Estos preceptos
comprenden la prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición
de administrador (artículo 227 LSC), la prohibición de aprovechar oportunidades
de negocio (artículo 228), la prohibición de competencia (artículo 230) y el tratamiento
general de las demás situaciones de conflicto de intereses (artículo 229 LSC). Todos estos
supuestos no son más que una concreción de ese deber de lealtad genérico.
La expresión «representante leal» trae a colación tanto el deber de lealtad del administrador
respecto a la sociedad como también el deber de fidelidad. Y de estos deberes
encontramos expresión en otros preceptos de la ley fuera del capítulo específicamente
dedicado a los deberes de los administradores. Así, cuando se exige el acuerdo de la
junta general para que la sociedad pueda conceder créditos o préstamos a los administradores,
o concederles asistencia financiera o anticipo de fondos (artículo 162 LSC). O
cuando se regula el conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador que sea
socio, impidiéndole votar en la adopción de algunos acuerdos (artículo 190 LSC). O, por
acabar, cuando se exige asimismo el acuerdo de la junta general para establecer o modificar
cualquier clase de relación de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y
el administrador (artículo 220 LSC).
El legislador aclara que el interés social debe ser entendido como el «interés de la
sociedad». Sin embargo, con esta precisión no se consigue aclarar el concepto que, por
otro lado, continúa sin ser definido legalmente y ha sido ampliamente debatido por doctrina
y objeto de pronunciamientos por la jurisprudencia.
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
La jurisprudencia viene entendiendo que el interés social es el interés común de los accionistas. Así,
por ejemplo, se dice que «para que un acuerdo social sea impugnable es preciso que sea lesivo para
el interés social (como suma de intereses particulares de los socios)» [STS 4 marzo 2000, que cita otras
anteriores y que ha sido seguida por otras como STS 19 febrero 2001, STS 12 julio 2002 o, por acabar,
STS 29 noviembre 2002].
Por su parte, se ha dicho también que un administrador debe defender los intereses de la sociedad y
no de un grupo de socios. En el caso, el administrador redactó una propuesta de constitución de un grupo
de accionistas con finalidad de proceder a la venta de sus acciones con lo que, a juicio de la sentencia,
«ha tomado la iniciativa de constituir un grupo de accionistas con finalidad de favorecer los particulares
intereses de los mismos» y, además, ha ocultado información sobre este grupo a los restantes socios. De
manera que «todo parece indicar que esta actuación (…) obedece a la defensa de intereses particulares
de un grupo de socios que tiene como finalidad la venta de la Sociedad, por lo que se trata de una operación
en la que quedan postergados los intereses de la Empresa (…). Los accionistas tienen libertad para
disponer de los títulos de su propiedad, pero lo que no resulta admisible es que un Consejero Delegado
forme grupo de accionistas para una venta de acciones con finalidad de beneficio propio y con olvido
de los intereses de los restantes socios de la compañía». [SAP Guipúzcoa 4 junio 1999, referida a una
sociedad anónima].
Además, el administrador tiene el deber, como no podía ser otro modo, de cumplir los
deberes impuestos por las leyes y los estatutos. La lógica de esta imposición no impide
realizar dos advertencias generales. De una parte, el término leyes se utiliza en sentido
materia y no formal, por lo que incluye todas las normas jurídicas de obligado cumpli-
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435 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
miento, cualquiera que sea su rango y, en particular, engloba las normas reglamentarias.
De otra parte, el cumplimiento de lo dispuesto en los estatutos no le impide, naturalmente,
promover su modificación de acuerdo con las normas previstas para ello.
435 Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición
de administrador
El artículo 227 LSC dispone que «los administradores no podrán utilizar el nombre de
la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización
de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas».
El precepto establece en realidad una doble prohibición: por un lado, de utilizar el
nombre de la sociedad; por otro, de invocar su condición de administradores. No se trata,
naturalmente, de una prohibición abstracta o absoluta sino vinculada a la realización de
operaciones por cuenta propia tanto del administrador como de personas a él vinculadas.
Esta doble prohibición se ha considerado excesiva, señalándose que no se comprende
en qué puede perjudicar a la sociedad que el administrador haga operaciones por cuenta
propia invocando el nombre de la sociedad, siempre que no resulten competitivas con
la actividad de ésta última. A no ser, claro está, que la operativa por cuenta propia del
administrador, no siendo competitiva, comporte una lesión de la imagen o del crédito
de la sociedad.
En particular, esta prohibición impide al administrador aparentar que contrata en
nombre de la sociedad cuando lo está haciendo para sí mismo.
Por último, diremos que la relación de personas que se consideran vinculadas al
administrador persona física y jurídica se encuentran en el artículo 231 LSC, al que dedicaremos
posteriormente un epígrafe específico.
436 Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio
A tenor del artículo 228 LSC, «ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio
o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los
bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del
cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad
tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión
u operación sin mediar influencia del administrador».
Esta prohibición ha de ser objeto de algunas aclaraciones:
a) La referencia a «inversiones o cualesquiera operaciones» ha de interpretarse en el
sentido más amplio posible, es decir, como cualquier negocio que cumpla los requisitos
señalados en el precepto. En este punto, el legislador no se caracteriza por su precisión
en el vocabulario utilizado.
b) En cualquier caso las operaciones deben estar «ligadas a los bienes de la sociedad»,
es decir, vinculadas al patrimonio social y sin que importe si, a su vez, están
relacionadas con otros patrimonios de sujetos relacionados con la sociedad (p.e.: socios,
trabajadores, apoderados, etc.).
c) El administrador ha de haber tenido conocimiento de la operación «con ocasión
del ejercicio del cargo» o, en otros términos, como consecuencia del desempeño de sus
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COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 437
funciones como administrador. En general, puede decirse que la posibilidad de realizar
la inversión u operación ha de haber surgido o haberse descubierto en conexión con el
ejercicio del cargo de administrador, o mediante la utilización de medios de información
de la sociedad, o al menos bajo circunstancias tales que sea razonable pensar que el ofrecimiento
el tercero en realidad estaba dirigido a la sociedad. No obstante, puede resultar
tremendamente difícil distinguir los casos en que el sujeto conozca la información en su
condición de administrador o en funciones ajenas al cargo, debiendo recaer la prueba de
esta última circunstancia sobre el propio administrador.
d) La inversión u otra operación debe tener interés para la sociedad, lo que normalmente
significará que queda comprendida dentro de su objeto social. Es posible, sin
embargo, que la sociedad esté interesada en la operación a pesar de no estar comprendida
en el objeto, caso en el cual también queda comprendida en la prohibición. De
hecho, el propio legislador incluye en la prohibición toda operación que inicialmente
hubiera sido ofrecida a la sociedad, con independencia del posible interés de la sociedad
y sin perjuicio del posterior rechazo o desestimación de la inversión u operación por
parte de ésta.
e) La prohibición se levanta cuando la sociedad ha desestimado la inversión u
operación sin que haya mediado influencia del administrador. Resulta conveniente, en
este caso, que la sociedad haga un pronunciamiento expreso rechazando la operación,
a través de acuerdo adoptado por el órgano de administración o, en caso de ostentar
competencia, por la junta general. Por otro lado, la falta de influencia el administrador
se interpreta como deber de abstención cuando se adopta el acuerdo, sea por el órgano
de administración o bien, en su caso, por la junta general si ostenta además la condición
de socio.
f) Por último, diremos que la relación de personas que se consideran vinculadas al
administrador persona física y jurídica se encuentran en el artículo 231 LSC, al que dedicaremos
más adelante un epígrafe específico.
437 Situaciones de confl icto de intereses
El artículo 229 LSC recoge las situaciones de conflicto de interés entre sociedad y
administrador, y recoge varias obligaciones para el administrador:
a) En primer lugar, el administrador debe comunicar al consejo de administración y,
en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta
general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudiera tener con el
interés de la sociedad.
La redacción legal obliga a realizar la comunicación al propio administrador. Sin
embargo, cuando se trate de una persona jurídica, la obligación ha de recaer sobre la
persona física nombrada como representante (cfr. artículo 143 RRM), a pesar de que no se
ha incluido un apartado como el artículo 232.3 LSC que, respecto del deber de secreto,
establece expresamente que cuando el administrador sea persona jurídica, el deber de
secreto recaerá sobre el representante de ésta.
La expresión conflicto de interés constituye un concepto jurídico indeterminado que,
como es lógico, deberá ser apreciado en cada caso concreto a la luz de las circunstancias
concurrentes. Sin embargo, es razonable pensar que concurre este conflicto, al menos,
en los casos previstos en el artículo 190.1 LSC, regulador de las situaciones de conflicto
de interés entre el socio y la sociedad de responsabilidad limitada.
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438 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
b) En segundo término, y una vez hecha la comunicación, el administrador debe
abstenerse de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el
conflicto se refiera. El deber de abstención abarca no solamente los acuerdos que, al
respecto, pueda adoptar el órgano de administración sino también los acuerdos que, en
su caso, adopte la junta general dentro del ámbito de su competencia, si el administrador
es al mismo tiempo socio.
c) En tercer lugar, el administrador debe comunicar la participación directa o indirecta
que, tanto él como las personas vinculadas, tuvieran en el capital de una sociedad
con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto
social, y comunicará igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan.
Este simple deber de comunicación ha de complementarse con la prohibición de
competencia del artículo 230 LSC, que impide a los administradores dedicarse, por
cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que
constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo
de la junta general, «a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista».
A la vista de ambos preceptos, podemos distinguir varios supuestos. El primero es que
el administrador, al ser nombrado, participe en el capital de una empresa competidora,
en cuyo caso deberá efectuar la pertinente comunicación y solicitar autorización de la
junta general para poder mantener esa participación y desempeñar el cargo de administrador.
El segundo supuesto es que el administrador, durante el ejercicio del cargo, pretenda
adquirir acciones o participaciones de una empresa competidora, lo que le obliga
a solicitar la autorización expresa de la junta con carácter previo a la adquisición. La
tercera hipótesis es que la participación sea ostentada o adquirida por una persona vinculada
al administrador, sea al aceptar el cargo o durante su desempeño, en cuyo caso el
administrador debe comunicar esta situación a la sociedad pero no solicitar autorización
ya que no implica vulnerar la prohibición de competencia.
Por otro lado, sirve lo dicho anteriormente sobre la obligación de realizar la comunicación
a cargo del representante persona física cuando el administrador sea una persona
jurídica. Igualmente, para la relación de personas que se consideran vinculadas al administrador
persona física y jurídica ha de acudirse al artículo 231 LSC, al que dedicaremos
posteriormente un epígrafe específico.
d) Por último, toda situación de conflicto de interés debe ser objeto de información
en la memoria.
Subsección 3. PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA
438 Formulación de la prohibición
La regla general es que los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada
no pueden dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario
género de actividad que constituya el objeto social (artículo 230.1 LSC). Sin embargo,
como más adelante se verá, la junta general puede dispensar esta prohibición y autorizar
esa dedicación.
Estamos ante una norma que, dentro del carácter híbrido que se atribuye a la sociedad
de responsabilidad limitada, es expresión de su vertiente personalista. En este sentido,
recuerda a la prohibición de competencia que corresponde a los socios en las sociedades
colectivas (artículo 136 CCom). Por otro lado, la prohibición de competencia ya se
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COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 439
encontraba recogida tanto en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17
de julio de 1953 (artículo 12) como en la posterior de 23 de marzo de 1995 (artículo 65).
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Por su parte, ya bajo la primera de estas leyes, existen pronunciamientos jurisprudenciales sobre
la prohibición: «(...) de la prueba obrante en autos, resulta acreditado que el actor -recurrente- realizó
una actividad comercial desleal y competitiva análoga a que constituía el objeto social de la compañía
mercantil de la que era administrador (...) aquél incurrió en actividades comerciales del mismo género
que las de la compañía mercantil citada, que le estaban prohibidas, por su condición de administrador
de ésta, tanto por el Art. 12, de los Estatutos como por el también Art. 12, párrafo segundo, de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada (de 1953), con la consiguiente sanción de exclusión del socio
desleal prevista en el Art. 31 de la misma Ley,» [STS 7 noviembre 1986].
El legislador trata de solventar el conflicto de intereses que se produce cuando el
administrador de la sociedad de responsabilidad limitada realiza la competencia a la propia
sociedad. Y lo hace en un sentido prohibitivo para el administrador, lo que representa
una excepción al principio de libertad de empresa (artículo 38 Constitución) y constituye
una expresión más del deber de lealtad que a éste corresponde (artículo 226 LSC), aunque
no se trata de una prohibición absoluta sino que la junta general puede dispensar al
administrador de la misma.
439 Sujeto de la prohibición
El sujeto de la prohibición de competencia es el administrador de la sociedad, según
el artículo 230.1 LSC.
La prohibición existe tanto si la actividad concurrencial se realiza por cuenta propia
como por cuenta ajena. En el primer caso se encontraría, por ejemplo, el administrador
que, a su vez, fuera empresario individual o socio único de otra sociedad. En el segundo,
los ejemplos más paradigmáticos son el administrador que realiza al mismo tiempo
funciones de apoderado general de una empresa individual o de administrador en otra
sociedad con la misma, análoga o complementaria actividad.
La doctrina se muestra dividida, en cambio, si el administrador es socio mayoritario
o de control de una sociedad que lleve a cabo una actividad competitiva. Para algunos
autores, la situación no queda comprendida en el artículo 230.1 LSC, ya que éste habla
de «dedicarse», lo que sugiere dedicación personal (aunque estos autores suelen proclamar
la necesidad de reforma del precepto para que la situación quede incluida en su
ámbito de aplicación). Otros defienden la aplicación del precepto porque el control constituye
en esencia un criterio de referibilidad o de imputación de la actividad de la entidad
controlada al sujeto controlador. En cualquier caso, se considere incluida o no dentro de
la prohibición, toda participación del administrador en el capital de una sociedad con el
mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social
debe ser comunicada al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores
o, en caso de administrador único, a la junta general (artículo 229.2 LSC).
No puede, en cambio, presuponerse el control respecto del cónyuge o de familiares
próximos del administrador, sin perjuicio de que pueda probarse su condición de testaferros
y del deber, asimismo, de comunicar la situación de conflicto de interés a los
otros administradores o a la junta general si se trata de alguna de las personas vinculadas
previstas en el artículo 231 LSC.
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440 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
440 Objeto de la prohibición
El objeto de la prohibición de competencia no puede calificarse de otra manera que
de amplio, pues comprende no solamente el mismo o análogo género de actividad que
constituya el objeto social, sino también el complementario (artículo 230.1 LSC).
No se requiere, pues, una coincidencia plena o exacta entre la actividad realizada
por la sociedad y la llevada a cabo, por cuenta propia o ajena, por el administrador. Pero
parece que será preciso que exista un conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador,
es decir, si a pesar de realizar una actividad complementaria puede concluirse
la falta de existencia de conflicto de intereses, no podrá aplicarse la prohibición (el conflicto
de intereses parece que existirá en todo caso cuando las actividades sean idénticas
y análogas). Sin embargo, y al no contemplar la ley este ulterior requisito del conflicto de
intereses, es necesario que incluso en este caso el administrador obtenga la autorización
de la junta general ya que la ley presume la existencia de tal conflicto y corresponde al
administrador que pretende la dispensa de la prueba en contrario.
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
La SAP Barcelona 27 abril 2006 considera que la referencia al objeto social ha de entenderse hecha
al (íntegro) objeto estatutario, aunque alguna o algunas de las actividades no se desarrollen momentáneamente.
Esta misma sentencia también afirma que, como el legislador no se basa exclusivamente en
la identidad sino que alude también a la analogía y la complementariedad, aunque el objeto social se
refiera a la gestión y organización de clínicas dentales, la incompatibilidad alcanza la prestación de
servicios de odontología.
Por su parte, la STS 5 diciembre 2008 fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la prohibición
de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL (ahora sustituido por el
artículo 230 LSC) se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la
sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias,
que no existe contraposición de intereses». Alguna de estas hipótesis en que no existe contraposición de
intereses puede verse en la jurisprudencia menor: cfr. por ejemplo, SAP Cantabria 21 diciembre 2007 o
SAP Álava 11 junio 2008.
La prohibición no contiene límites de carácter espacial o temporal, por lo que, sin perjuicio
de la dispensa por la junta, se aplicará de forma territorialmente ilimitada (mundial)
y por todo el tiempo que dure el cargo de administrador.
No es necesario que la competencia desarrollada por el administrador cause daños
efectivos a la sociedad para que se aplique la prohibición legal. Se parte de la idea de
que la competencia, sea real o potencial y cause daños efectivos o no a la sociedad, debe
ser prohibida.
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
«Pero para tener por incumplida la aludida prohibición de concurrencia y que tal contravención
produzca los efectos rescisorios que la propia ley previene, basta probar la existencia de esa actividad
comercial, «concurrente», o lo que es igual, perteneciente a la especie de negocios a la que se dedique
la compañía de la que es socio, sin necesidad de acreditar si tal concurrencia ha provocado o no un
resultado competencial en el más riguroso sentido económico de menoscabo en los beneficios, dato
que fácilmente podrá resultar variable y oscilante en el tiempo» [STS 1 octubre 1986]. «No es óbice
para apreciar la infracción de la prohibición de competencia el hecho de que la sociedad competidora
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COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 442
creada por los administradores no desarrolle una actividad efectiva ni tampoco que se haya disuelto con
anterioridad a la presentación de la demanda de cese» [STS 5 diciembre 2008].
La llamada jurisprudencia menor también ha señalado que para determinar si la prohibición de
competencia ha sido infringida es irrelevante, por un lado, que el administrador actúe o no motivado por
la obtención de un beneficio y, por otro, que se haya causado en perjuicio concreto, bastando con la
comprobación de que la actividad concurrente por parte del órgano de administración sea real y cierta,
o al menos que lo haya sido, aunque no se mantenga en el momento de decidir [SAP Barcelona 27 abril
2006].
441 Ampliación estatutaria de la prohibición de competencia
Los estatutos pueden hacer extensible la prohibición de competencia a todos, algunos
o uno de los socios, y sancionar el incumplimiento de tal prohibición con la exclusión de
la sociedad (artículo 351 LSC) y la responsabilidad por las operaciones realizadas (en términos
similares al artículo 136 II CCom para la sociedad colectiva: los socios infractores
«aportarán al acervo común el beneficio que les resulte de estas operaciones y sufrirán
individualmente las pérdidas, si las hubiere»).
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
La RDGRN 26 julio 1988 considera válida, si bien para una sociedad anónima, la norma estatutaria
que impone a los socios la prohibición de dedicarse a las mismas actividades que constituyen el objeto
social mientras ostenten la condición de socio, dado que la regulación legal de la sociedad anónima no
excluye de modo absoluto toda consideración personal. Con mayor razón tal cláusula va a ser posible en
la sociedad de responsabilidad limitada, pues se trata de un tipo social con mayor peso de los elementos
personalistas que en la sociedad anónima.
442 Competencia para otorgar la dispensa de la prohibición de competencia
El artículo 230.1 LSC reconoce expresamente que la prohibición de competencia
que se impone como regla general al administrador es «salvo autorización expresa de la
sociedad, mediante acuerdo de la junta general».
La competencia para otorgar la dispensa de la prohibición de competencia corresponde
a la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada. La competencia de la
junta en esta materia debe considerarse inderogable e indelegable al órgano de administración
(ni siquiera mediante disposición estatutaria).
La autorización se otorgará, por tanto, mediante acuerdo de la junta general. El acuerdo
debe ser adoptado, por disposición legal, con el voto favorable de una mayoría reforzada.
En concreto, y conforme al artículo 199.b) LSC, a través del voto favorable de al
menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se
divida el capital social. Se trata de la mayoría más reforzada que se establece legalmente,
lo que da una idea de la importancia que el legislador otorga a la prohibición de competencia.
Los estatutos pueden incrementar esta mayoría e incluso exigir el voto favorable
de un determinado número de socios, sin llegar a la unanimidad (artículo 200 LSC). El
administrador que sea al mismo tiempo socio se encuentra en situación de conflicto de
intereses y no puede votar en la adopción del acuerdo, deduciéndose sus participaciones
del capital social para el cómputo de la mayoría de votos necesaria (artículo 190.1 LSC).
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443 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
No se admite, por otra parte, que los estatutos excluyan la posibilidad de dispensa por
la junta general. Ahora bien, y como ya se ha advertido, los estatutos pueden incrementar
la mayoría necesaria para otorgar la dispensa, lo que puede dificultar en gran medida el
otorgamiento de la autorización (teniendo en cuenta que el legislador ya ha exigido una
mayoría ciertamente elevada) e incluso es posible imaginar cláusulas en términos tales
que prácticamente hagan inviable su otorgamiento (aunque ya sabemos que no pueden
exigir la unanimidad).
A la vista del artículo 136 CCom, que en el caso de las sociedades colectivas dice
que el consentimiento de la sociedad no puede ser negado «sin acreditar que de ello le
resulta un perjuicio efectivo y manifiesto», se plantea la cuestión de los límites a la concesión
o a la negativa de la autorización en la sociedad de responsabilidad limitada. El
artículo 230.1 LSC no impone ningún límite a la concesión de la autorización por parte
de la sociedad. Sin embargo, debemos considerar que existe el límite del interés social
que debe presidir la toma de decisiones por parte de la junta general. En otras palabras,
la prohibición no es dispensable por la junta en contra del interés social. De este modo
se atenúa la excesiva discrecionalidad que el precepto parece otorgar a la junta general.
En cualquier caso, el acuerdo de la junta será impugnable si es lesivo para los intereses
de la sociedad, en beneficio de alguno de los socios o de terceros (artículo 204.1 LSC).
443 Necesidad de autorización expresa para la dispensa de la prohibición
La autorización debe ser, como indica el propio artículo 230.1 LSC, expresa. No se
admiten, por tanto, las autorizaciones tácitas o presuntas. En especial, no se puede considerar
autorizado (tácitamente) a quien es elegido como administrador a pesar de que la
sociedad sabe que está ejerciendo una actividad idéntica, análoga o complementaria a
la que constituye el objeto social.
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
En este sentido, la STS 26 enero 2006 considera que no puede haber autorización tácita aunque los
demás socios conocieran, en el momento de constituir la sociedad, las actividades competitivas que
desarrollaba el administrador. Igualmente, la SAP Barcelona 2 julio 2007 rechaza la autorización tácita
consistente en ratificar, por mayoría, el nombramiento del administrador y la aprobación de su gestión
cuando uno de los socios puso de manifiesto la incompatibilidad.
No obstante, la SAP Barcelona 18 octubre 2007 interpreta que el acuerdo de la junta contrario al cese
del administrador, una vez informada de su situación de competencia, supone otorgar la autorización
expresa prevista legalmente.
Otra consecuencia que se puede extraer del carácter expreso de la autorización es
que no es válida ni siquiera la otorgada con carácter general por los estatutos. En efecto,
y aunque existe alguna opinión doctrinal discrepante, los estatutos no pueden establecer
la dispensa de la prohibición de competencia de forma genérica y anticipada.
444 Ámbito de la dispensa de la prohibición de competencia
Aunque la ley no lo dice expresamente, la junta puede dispensar la prohibición de
concurrencia con limitaciones objetivas, espaciales y/o temporales. Así, por ejemplo,
puede concederse la autorización para un ámbito territorial determinado, o bien por un
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COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 445
período de tiempo concreto, o incluso referida a algunas actividades concurrenciales
pero no a otras. También podrá someterse la autorización a algunas condiciones. En
cualquier caso, la junta debe definir con exactitud las condiciones de la autorización, sin
que pueda delegar su concreción al órgano de administración.
La dispensa puede otorgarse respecto de algún administrador o administradores y
no respecto de otros, pues pueden concurrir circunstancias personales que hagan conveniente
la dispensa en algunos casos mientras en otros la autorización se considere
contraria al interés social.
Nada impide que la autorización concedida sea revocada posteriormente, mediante
un nuevo acuerdo de la junta general. Se plantea en este caso si también es preciso
obtener la mayoría reforzada prevista en el artículo 199.b) LSC y que, como hemos visto,
es necesaria para conceder la autorización. La respuesta ha de ser negativa. La mayoría
reforzada se exige por el legislador solamente para conceder la autorización, de manera
que para su revocación será suficiente la mayoría ordinaria establecida en el artículo 198
LSC (y sin perjuicio de que los estatutos pueden exigir una mayoría superior al amparo
del artículo 200 LSC).
445 Incumplimiento de la prohibición de competencia
La primera consecuencia que puede derivarse de la infracción de la prohibición de
competencia (o de los límites impuestos por la junta para la autorización) es la separación
del administrador. Recordemos al respecto que los administradores pueden ser separados
de su cargo por la junta general sin que ni siquiera conste en el orden del día de la convocatoria
(artículo 223.1 LSC).
De hecho, cualquier socio puede solicitar al juez competente el cese del administrador
que haya incumplido la prohibición de competencia (artículo 230.2 LSC). Esta
posibilidad de acudir a la autoridad judicial requiere algunas observaciones:
a) Es claro que la previa autorización de la junta cierra el acceso del socio a la vía
judicial. Es decir, adoptado el acuerdo por el que se autoriza al administrador a realizar
actividades competitivas con la sociedad, el socio no puede demandar judicialmente el
cese del administrador.
b) Por otro lado, la solicitud judicial de cese del administrador infractor queda sin
efecto si la junta se reúne y acuerda la separación del administrador.
c) La cuestión, en cambio, es más compleja si, una vez interpuesta la demanda de
cese, la junta pretende conceder la autorización para el ejercicio de la actividad competitiva.
La doctrina se encuentra dividida entre quienes consideran que la concesión de la
autorización enerva la acción judicial (que queda sin efecto) y aquellos que consideran
que la demanda paraliza la adopción por la junta del acuerdo de dispensa, pues en otro
caso se dejaría al arbitrio de la mayoría una decisión que puede perjudicar los intereses
sociales. Hemos visto, no obstante, que en caso de existir perjuicio para los intereses
sociales puede impugnarse el acuerdo de autorización adoptado por la junta.
d) La competencia para efectuar la solicitud corresponde a «cualquier socio» y, por
tanto, con independencia de su participación en el capital social o el número de votos
que posea.
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446 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
El AAP Madrid 13 marzo 2008 niega que la sociedad tenga acción para exigir el cese del administrador
que incurre en prohibición de competencia.
e) La ley no exige que el socio, antes de acudir a la autoridad judicial, solicite al
administrador la renuncia al cargo o a la sociedad su separación. El tenor literal de la ley
permite acudir directamente al juez competente. Parece lógico, no obstante, que el socio
realice alguna de aquellas dos solicitudes antes de decidirse a optar por la vía judicial.
f) El juez competente para el conocimiento de la demanda de cese es el juez de lo
mercantil del domicilio social, tal y como deriva del artículo 86.ter.2 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y se precisa en el artículo 230.2 LSC.
g) Parece lógico considerar que si la resolución judicial de destitución deja a la
sociedad en situación de acefalía (cese del administrador único, de todos los administradores
solidarios, de alguno de los administradores mancomunados o de la mayoría de
los miembros del consejo de administración), el juez convoque al mismo tiempo junta
general para la elección de nuevos administradores. En cualquier caso, siempre queda
el recurso al artículo 171 LSC, con la presentación de una nueva demanda judicial para
solicitar la convocatoria de junta general de sociedad acéfala.
En el caso de que el administrador infractor sea además socio, la infracción puede dar
lugar a la exclusión de la sociedad, pues así lo prevé el artículo 350 LSC.
Lógicamente, el administrador incumplidor también contraerá la correspondiente
responsabilidad, civil y penal, por la actividad competitiva realizada indebidamente. En
el ámbito de la responsabilidad civil, consideramos admisible la cláusula estatutaria que,
con similitud al artículo 136 CCom, establezca que el administrador incumplidor deberá
entregar a la sociedad las ganancias obtenidas con la actividad competitiva, mientras que
las pérdidas son de cuenta del propio administrador. La responsabilidad civil podrá ser
exigida por la sociedad mediante el ejercicio de la acción social de la responsabilidad
(artículo 238 LSC). En el ámbito penal, la conducta del administrador puede ser constitutiva,
si se dan todos los elementos del tipo, del delito de administración desleal tipificado
en el artículo 295 del Código Penal.
Subsección 4. DEBER DE SECRETO
446 Alcance objetivo del deber de secreto
Los deberes de los administradores sociales se completan con la obligación de guardar
secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aún después de cesar en sus
funciones (artículo 232.1 LSC).
Aunque se le quiera dotar de autonomía, en realidad el deber de secreto de los datos e
informaciones confidenciales de la sociedad es expresión del deber de diligencia propio
de un ordenado empresario y del desempeño del cargo como un representante leal. Sin
embargo, la previsión expresa del deber de secreto era necesaria si quería extenderse,
como se hace, incluso después del cese como administrador. En efecto, y como es lógico,
el estándar de diligencia en el ejercicio del cargo solamente se mantiene en tanto se es
administrador de la sociedad.
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COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 447
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Que la vulneración del deber de guardar secreto significa no actuar como un ordenado empresario ni
ser un representante leal, puede verse en la STS 1 diciembre 1993, según la cual «no es siquiera representante
leal (al cual se le podrá aplicar, después, el calificativo de diligente o no diligente) ni guarda confidencialidad
alguna quien se dedica a la peligrosa divulgación de las intimidades de la sociedad de cuyos
órganos de dirección y administración forma parte, ni mucho menos es un ordenado empresario el que
con su actuación deliberada tiende a provocar la pérdida de clientela y la pérdida del crédito bancario».
En relación con el alcance objetivo del deber de secreto, el artículo 232.1 LSC prohíbe
revelar las informaciones «de carácter confidencial» y añade la obligación de reserva de
«las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia
del ejercicio del cargo» que no pueden ser comunicados a terceros o divulgados «cuando
pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social».
A la vista de esta configuración, puede afirmarse, como punto de partida, que la
determinación de las informaciones que son confidenciales será realizada por los propios
administradores, que deben valorar en cada caso concreto las consecuencias de la divulgación
de las informaciones y de su conocimiento por terceros. Pero, como es lógico, los
administradores no tienen completa libertad para decidir. En general, puede decirse que
serán informaciones confidenciales aquellas que, de divulgarse, significarían un perjuicio
para los intereses sociales o un grave daño para el patrimonio social o la actividad de la
sociedad.
Es claro, por otro lado, que el secreto se quebranta tanto mediante su difusión o
comunicación fuera del círculo de sujetos que tienen derecho a conocerlo, como por la
utilización del mismo por parte del administrador en beneficio propio. Y, además, que no
importa la naturaleza (el legislador alude de forma no exhaustiva a «informaciones, datos,
informes o antecedentes») ni el soporte, verbal o documental, donde estén recogidas las
informaciones de carácter confidencial.
En otro orden de cosas, hay que señalar que la infracción del deber de secreto que
corresponde a los administradores puede ser considerada, a la vez, como acto de competencia
desleal. En efecto, el artículo 13.1 de la citada Ley 3/1991, de 10 de enero,
considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos
industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido
acceso legítimamente, pero con deber de reserva.
Por otra parte, el deber de guardar secreto puede tener también incidencia en el ámbito
penal. En efecto, el capítulo primero del título X del Código Penal lleva por título «Del
descubrimiento y revelación de secretos». En especial, el artículo 199.1 dispone que el
que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus
relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de
seis a doce meses.
447 Alcance subjetivo del deber de secreto
Las personas sobre quienes recae el deber de secreto son los administradores, cualquiera
que sea la estructura que adopte el órgano de administración. Ahora bien, es conveniente
hacer dos precisiones. En primer lugar, si se trata de un administrador persona
jurídica, el deber recae sobre la persona designada como representante. Pero en este
caso el deber no es absoluto, ya que este representante está facultado, como es lógico,
para informar a la persona jurídica administradora o persona a quien representa (artículo
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