contesta requerimiento. al primer otrosí : acompaña documentos. al ...

EN LO PRINCIPAL : CONTESTA REQUERIMIENTO.
AL PRIMER OTROSÍ : ACOMPAÑA DOCUMENTOS.
AL SEGUNDO OTROSÍ : PATROCINIO Y PODER.
AL TERCER OTROSÍ : ACOMPAÑA VERSIÓN ELECTRÓNICA DE ESTA
CONTESTACIÓN.
HONORABLE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Francisco Javier Espinosa Ortega, Ingeniero Comercial, RUT Nº 13.038.421-8,
domiciliado en Avenida el Parque Nº 4980 oficina 136, Ciudad Empresarial, Huechuraba,
Santiago, en calidad de gerente general y representante, según se acreditará, de SEPIA S.A.,
en autos caratulados “Fiscalía Nacional Económica contra ACHAP A.G. y otros”,
Rol Nº 177–08, al H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con respeto digo:
Encontrándome dentro de plazo, vengo en contestar el requerimiento presentado
en contra de la empresa SEPIA S.A. (SEPIA) por parte de la Fiscalía Nacional Económica,
en adelante “la Fiscalía”.
Por medio de esta presentación, demostraré a este H. Tribunal que la empresa que
represento jamás tuvo participación en acuerdo alguno que atente en contra de la libre
competencia en los mercados de la publicidad, además de negar la existencia de los mismos
en cuanto ilícito competitivo.
La Fiscalía, por un requerimiento presentado ante el H. Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, solicita se sancione a los miembros del Directorio de la Asociación
Chilena de Agencias de Publicidad (ACHAP), a ésta en cuanto agrupación gremial y a todas
las agencias que forman parte de dicha Asociación, dentro de las cuales está SEPIA S.A. La
Fiscalía alega la existencia de eventuales acuerdos entre los asociados de ACHAP que
implicarían posibles contravenciones a la legislación que protege la libre competencia en
Chile, específicamente a la letra a) del artículo 3º del Decreto Ley número 211. Los hechos
que motivan la presentación de la Fiscalía ocurren con motivo de tres procesos licitatorios
específicos convocados por Metro, Transbank y la Universidad Diego Portales, en ninguno
de los cuales SEPIA participó.
Uno de los argumentos de la Fiscalía para requerir se sancione a todos los
miembros de ACHAP A.G. radica en la existencia de un correo electrónico en el cual,

supuestamente, los miembros de la agrupación habrían prestado su aprobación a una
propuesta que, según la Fiscalía, atentaría en contra de la legislación antimonopolios.
Según lo expuesto, demostraré que SEPIA S.A. nunca tuvo participación alguna en
los hechos específicos - los procesos licitatorios enunciados – y menos aún en la formación
de acuerdos anticompetitivos. Los antecedentes de hecho y de derecho son los siguientes:
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
1. En el transcurso de los meses de marzo y abril del presente año, las
empresas METRO, Transbank y la Universidad Diego Portales convocaron
a procesos licitatorios para la provisión de servicios publicitarios.
2. Transbank convocó a 8 agencias: Leche 2; McCann Erickson; 180º; Prolam;
BBDO; Ogilvy; JWT y Lowe Porta. METRO a 13: 180º; Base 1; BBDO;
Dittborn & Unzueta; Euro; JWT; Leche 2; Lowe Porta; McCann Erickson;
Prolam; Promoplan; Proximity, y, finalmente, Wünderman. La Universidad
Diego Portales, en tanto, se incorporó con posterioridad a los hechos
específicos que motivan este proceso.
3. Esos son los hechos específicos que dieron origen a esta causa, no otros.
4. Luego, la Fiscalía alega que con motivo de los procesos enunciados,
ACHAP celebró un acuerdo de Directorio del día 15 de abril de 2008, en
cual su intención habría sido la de “hacer fracasar ciertos procesos de
licitación para la contratación de agencias de publicidad; imponer, en lugar
de los contemplados, términos y condiciones que estimaron más favorables
y que contemplaban restringir el número de participantes y hasta pagos a los
perdedores; e incluso repartirse el mercado en licitaciones de publicidad…”
(el subrayado es mío).
5. En seguida, la Fiscalía afirma que las conductas en cuestión “han sido
orquestadas por el Directorio de la ACHAP, en especial por su presidente
Ejecutivo, el señor José Manuel Silva”… y que “con consentimiento de los
demás requeridos pretendieron imponer sus términos a METRO S.A.,
Transbank S.A. y Universidad Diego Portales” (el subrayado es mío).
6. Agrega la Fiscalía que los planes de ACHAP y sus asociados se ubicaban en
la discusión de un diseño más adecuado para los procesos de licitación, que,
en lo estructural, contempla tres aspectos: 1) fijar una primera etapa de
presentación de credenciales; 2) que el número de agencias en cada proceso
2

no supere tres o cuatro, y 3) contraprestación económica a las agencias que
no resultaren ganadoras en los procesos licitatorios. Según la interpretación
que hace la Fiscalía, para este objeto se habría reunido el Directorio de
ACHAP el día 15 de abril de 2008.
7. Continúa la Fiscalía señalando que “el día 16 de abril de 2008, en
consonancia con ese acuerdo, el Presidente de ACHAP, don José Manuel
Silva, le envió sendos correos electrónicos a don Clemente Pérez Errázuriz,
Presidente de Directorio de METRO S.A. y a doña Viviana Frola Viancos,
Subgerente de Publicidad e Imagen Corporativa de Transbank,
informándoles acerca del acuerdo Directorio de ACHAP y la necesidad de
ajustar las licitaciones a un diseño como el antes referido.”
8. El mismo día 16 de abril de 2008 – siguiendo con la presentación de la
Fiscalía – “el señor Clemente González, actuando a nombre de don José
Manuel Silva, envió un correo a todas las agencias convocadas a participar
en la licitación de METRO, informándoles de las gestiones realizadas a este
respecto…” (el subrayado es nuestro).
9. Fue al día siguiente (17 de abril) cuando el señor José Manuel Silva
comunica al resto de los miembros de ACHAP el resultado de las gestiones
realizadas con motivo de las licitaciones de METRO y Transbank, hecho
específico que motiva este proceso. En dicha comunicación, el señor
Presidente Ejecutivo señaló, en lo que interesa, lo siguiente:
“Estamos viviendo un momento crucial en la historia de ACHAP. Como
saben, una de las prioridades del Directorio es ordenar los procesos de
licitaciones. Para este efecto hemos elaborado tres documentos que
contienen los fundamentos, un reglamento de licitaciones y un código de
buenas prácticas, los cuales se les enviarán en forma separada a este mail.
Es tan relevante el tema que la próxima semana se les solicitará su firma
para ratificación y compromiso explícito de cada agencia asociada a
ACHAP. Mientras tanto estamos en medio de una situación que requiere su
máxima atención y que paso a explicar (el subrayado y el destacado es
nuestro).
METRO invitó a 13 agencias a una licitación de su cuenta debiendo
presentar estrategia y creatividad. Como a nivel de directorio y en reuniones
de gerentes hemos planteado que no estamos de acuerdo con botar recursos
y entregar nuestro trabajo gratis, se les envió una carta planteando nuestra
posición.
3

El punto es que requerimos el apoyo explícito de todas las agencias
asociadas a ACHAP, cualquiera sea su tamaño, pues es el momento para
demostrar nuestra cohesión en cuanto a concordar principios básicos como
son la valoración y el respeto a nuestra actividad.”
10. Como puede apreciarse de una lectura objetiva y libre de prejuicios del
contenido del correo transcrito, la intención no es otra que solicitar el
apoyo para lograr la valoración y el respeto del mercado publicitario. Es
categórico el correo electrónico al solicitar el “apoyo explícito”, que deberá
formalizarse en una próxima semana por medio de la firma de las distintas
agencias asociadas a ACHAP.
11. De esta forma, hasta este momento no existe participación alguna de
SEPIA en cuanto a la concurrencia a la formación de acuerdos o
aprobación expresa de alguna propuesta que pudiere atentar en contra de la
libre competencia.
12. El contenido del correo electrónico señalado en el párrafo número 9 de esta
contestación, fue entendido por el señor Alberto Valdés – antiguo Gerente
General de SEPIA – como una propuesta para aumentar el valor y la
seriedad del mercado publicitario en Chile, sin que hubiera en su respuesta
alguna intención implícita o encubierta. Así se desprende de su respuesta de
fecha 17 de abril de 2008: “Apoyamos la iniciativa de defender el valor de
nuestros servicios” (el subrayado es nuestro).
13. Jamás existió una firma que ratificara de manera explícita algún acuerdo del
Directorio de ACHAP, tal como se solicitaba en el correo electrónico
señalado en el párrafo número 9 de esta contestación. Sólo existió el correo
de fecha 17 de abril enunciado en el párrafo precedente, que en ninguna de
sus partes expresa, implícita o explícitamente, una voluntad que tienda a
implementar prácticas anticompetitivas.
14. Con fecha 25 de abril de 2008, y por medio de la resolución número 0914,
el Sub Fiscal Nacional Económico, señor Jaime Barahona Urzúa, solicitó al
entonces representante legal de SEPIA – señor Valdés – “copia íntegra de
todas las comunicaciones mantenidas directamente entre usted y/o
cualquier funcionario de su representada con la Asociación Chilena de
Agencias de Publicidad, en el período comprendido entre el 1º de marzo de
2008 y el 25 de abril de 2008. Agregue, además, todo otro antecedente de
que disponga sobre la materia investigada.” Esa materia investigada no era
otra sino que el proceso licitatorio de METRO – una de las 3 licitaciones
4

que constituyen la causa específica de este proceso –, según lo expone el
Sub Fiscal en el mismo oficio número 0914.
15. El día 25 de abril de 2008, el ex Gerente General de SEPIA, señor Alberto
Valdés, entregó copia íntegra de “todas las comunicaciones mantenidas
directa o indirectamente entre Comunicación Comercial Sepia S.A. con la
Asociación Chilena de Agencias de Publicidad en el período comprendido
entre el 1º de marzo de 2008 y el 25 de abril de 2008, y que tengan relación
con la licitación privada convocada por Metro S.A. Dicha comunicación es:
e mail del día 17 de abril con tres archivos adjuntos enviados por ACHAP y
e mail del 17 de abril con respuesta de Sepia al anterior.”
16. Los correos electrónicos no eran sino los enunciados en los párrafos 9 y 12
de esta contestación, en que ACHAP propone la idea de elevar el valor y la
seriedad del mercado de la publicidad en Chile y SEPIA contesta
afirmativamente a esa propuesta. No a otra.
17. A continuación, y por medio del oficio reservado número 1.395, de 25 de
agosto de 2008, el Sub Fiscal Nacional Económico, señor Barahona, solicitó
a SEPIA acompañar, dentro de los próximos 30 días hábiles, lo siguiente:
a) La individualización de las agencias creativas de publicidad que operen
en Chile con las que esté relacionada, en los términos del artículo 100 de
la ley número 18.045 (empresas relacionadas).
b) La individualización de las agencias creativas de responsabilidad que
operen en Chile con las cuales SEPIA tenga vínculos de propiedad o
administración.
c) La individualización de las agencias creativas de publicidad que operen
en el país con las cuales SEPIA haya desarrollado campañas en conjunto
o trabajen eventualmente asociados, especificando la materia y la época
que hubiere podido ocurrir.
d) La individualización de las agencias creativas de publicidad que operen
en Chile que presten o hayan prestado servicios a SEPIA,
particularmente en el período referido entre los años 2006, 2007 y lo
que haya transcurrido del 2008.
18. Con fecha 3 de septiembre de 2008 – apenas 9 días después de la
notificación –, la Fiscalía reiteró la solicitud de información contenida en el
oficio reservado número 1.395, siendo que todavía SEPIA estaba dentro del
plazo legal para contestar la solicitud de la Fiscalía.
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19. El día 5 de septiembre de 2008, SEPIA contesta – documento recepcionado
por la Fiscalía el día 8 de septiembre del año en curso – los requerimientos
contenidos en el oficio reservado número 1.395, y señala lo que sigue:
a) No existe relación con todas las agencias creativas de publicidad que
operan en Chile, aunque estén asociadas a la ACHAP.
b) No existe vínculo alguno con todas las agencias asociadas a la ACHAP,
ya sea en términos de propiedad o administración, a nivel de accionistas,
directores, gerentes o directivos en general.
c) No se han desarrollado campañas o asumido cuentas en conjunto sin el
consentimiento del avisador con otras agencias asociadas a ACHAP.
d) No se han prestado servicios ni elaborado trabajos a o con otras
agencias asociadas a ACHAP.
20. Queda claro que SEPIA participó de manera voluntaria y transparente en
las consultas formuladas por la Fiscalía, pues nada hay que esconder. De
igual forma, queda de manifiesto que SEPIA no tiene mayores vínculos que
los netamente gremiales con ACHAP.
21. Luego de lo expuesto, los siguientes párrafos del requerimiento de la
Fiscalía señalan que se habría desarrollado un acuerdo anticompetitivo “en
relación a todas las licitaciones a que se convocase para contratar con una
agencia de publicidad…; que “si un avisador no acataba estas instrucciones,
ACHAP usaría el poder de mercado que concitaba para hacer fracasar la
licitación. Así lo entendieron y así lo consintieron todos los requeridos.”
22. Más adelante, en lo que compete a mi representada, la Fiscalía afirma que
“los acuerdos anticompetitivos estaban perfectos y ya surtía sus efectos …”
(el subrayado es nuestro). El argumento de la Fiscalía tiene base en una
interpretación errónea del acuerdo del Directorio de ACHAP de fecha 30
de abril de 2008, en que resolvieron, entre otros asuntos, reafirmar las
condiciones competitivas en que deben desarrollarse los procesos
licitatorios.
23. Extraña forma de entender qué es un acuerdo o cómo se forma el
consentimiento, así como de cuáles son las formalidades requeridas por el
derecho para entender que la voluntad tiene o tendrá efectos jurídicos.
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II.- ANTECEDENTES DE DERECHO
A) En cuanto a la formación del consentimiento.
24. Según lo expresado en los párrafos números 1 y 2 de esta presentación, el
hecho que dio lugar a la investigación de la Fiscalía que, posteriormente,
originó el actual requerimiento no fue otro que los procesos licitatorios de
METRO, Transbank y la Universidad Diego Portales. Con base en ello y
en un acuerdo del Directorio de ACHAP de día 15 de abril de 2008 que la
Fiscalía interpretó en forma errónea, comenzó la investigación que dio
origen a este proceso.
25. Esos supuestos acuerdos competitivos que alega la Fiscalía, de los cuales me
haré cargo más adelante, se habrían adoptado con el beneplácito de todos
los miembros de ACHAP, luego de que su Presidente Ejecutivo enviara un
correo comunicando el acuerdo del Directorio en orden a elevar el valor y
ordenar el mercado publicitario y solicitando (no imponiendo) abstenerse
de la participación en la licitación de METRO y requiriendo, además, su
posterior ratificación por medio de una firma. El vocablo solicitar se
entiende en cuanto propuesta, que, necesariamente, requiere de una
ratificación posterior que posibilite la producción de efectos jurídicos.
Ratificación que, en el caso de autos, no ha existido.
26. Es aquí donde hay que detenerse. Uno de los requisitos esenciales para que
todo acto jurídico tenga efecto es el consentimiento, vale decir el acuerdo
de voluntades entre las partes. De esta forma, el artículo 1445 del Código
Civil señala que uno de los requisitos para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es que consienta en dicho acto o
declaración, debiendo dicho consentimiento no adolecer de vicio. El
profesor Luis Claro Solar, sobre este punto, plantea que “el Código se
refiere a la persona que se obliga por un acto o declaración de voluntad; y
dice que para ello es necesario que consienta en dicho acto o declaración; la
idea del legislador es que todas las partes deben tener la intención de formar
la obligación, ya que el acuerdo que constituye el consentimiento no existe
sino cuando la voluntad de cada una de las partes se une a la voluntad de las
otras.” 1
27. El correo electrónico enunciado en el párrafo número 9 de esta
presentación, dirigido por el Presidente Ejecutivo de ACHAP, señor José
1 CLARO SOLAR, Luis, Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimiento, 1941, p. 54.
7

Manuel Silva, a los demás miembros de la agrupación gremial solicitaba el
apoyo “para concordar principios básicos como son la valoración y el
respeto a nuestra actividad.” La respuesta del entonces Gerente General,
contenida en el correo electrónico de fecha 17 de abril de 2008 (párrafo
número 12 de este documento), da cuenta de la real intención del entonces
ejecutivo de SEPIA: “Apoyamos la iniciativa de defender el valor de
nuestros servicios”. El sentido del contenido del correo electrónico de
nuestro ex Gerente General es claro: fomentar e impulsar esquemas
ordenados en el mercado publicitario, de manera tal que las industrias
operen de manera adecuada y justa.
A mayor abundamiento, el mismo correo electrónico del señor José Manuel
Silva requiere, para la aprobación formal de su propuesta, que se ratifique
por medio de un “compromiso explícito de cada agencia asociada a
ACHAP”, para lo cual se les solicita firmen en una época posterior a la
recepción de la comunicación del acuerdo de Directorio del día 15 de abril.
Según lo expuesto, no ha habido en caso alguno manifestación de voluntad
de mi representada para la gestación de acuerdos que pudieren atentar en
contra de la libre competencia, por cuanto no se han presentado los
supuestos básicos exigidos por el derecho para ello; lo que sí hubo fue una
declaración de apoyo específico para defender el valor de la industria
publicitaria. Además, y en lo que a las formalidades respecta, SEPIA jamás
concurrió con su firma a la ratificación del acuerdo del Directorio del día 15
de abril como lo exigen los estatutos de ACHAP, por lo que mal puede
comunicársele algún efecto del mismo.
28. Atendida la convicción de haber actuado conforme a derecho y al principio
de la buena fe, diligentemente y con el único interés de elevar el valor de la
industria publicitaria, SEPIA ha tenido una actitud de transparencia y
colaboración con la Fiscalía, que se ha traducido en la respuesta a todos las
consultas formuladas por dicha institución a lo largo de la investigación de
los hechos específicos que dieron lugar a este proceso. En los documentos
entregados a la Fiscalía, queda de manifiesto que mi representada sólo tuvo
comunicación – respecto de los procesos licitatorios específicos que
motivaron este proceso – con ACHAP mediante dos correos electrónicos,
ambos de fecha 17 de abril y transcritos en los párrafos números 9 y 12 de
esta contestación. Además, y en respuesta a otro cuestionario de la Fiscalía
(párrafo número 19), SEPIA informó lo siguiente:
a) No existe relación con todas las agencias creativas de publicidad que
operan en Chile, aunque estén asociadas a la ACHAP.
b) No existe vínculo alguno con todas las agencias asociadas a la ACHAP,
ya sea en términos de propiedad o administración, a nivel de accionistas,
directores, gerentes o directivos en general.
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c) No se han desarrollado campañas o asumido cuentas en conjunto sin el
consentimiento del avisador con otras agencias asociadas a ACHAP.
d) No se han prestado servicios ni elaborado trabajos a o con otras agencias
asociadas a ACHAP.
29. Los hechos de que motivan esta causa ante el H. Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia deben ser analizados y ponderados en su dimensión
correcta. ACHAP, como asociación gremial, tiene por función velar por el
interés de sus miembros, para lo cual ejecuta una serie de acciones
destinadas al efecto. Y una de ellas es ordenar los procesos licitatorios, de
igual forma como ocurre en otros países.
30. El acuerdo del Directorio de ACHAP, de fecha 15 de abril de 2008, es claro
al señalar, en el punto 9.1, lo siguiente: “Ante la situación de dos llamados a
licitaciones de empresas importantes del país, METRO y REDBANC,
donde la cantidad de agencias invitadas supera una cantidad aceptable, 13 y
8 respectivamente, el Directorio tomó el acuerdo de enviar a estas empresas
una nota donde se les solicita revisar la forma de cómo acotar la cantidad de
agencias convocadas. Este acuerdo del Directorio deberá ser ratificado
por el resto de las agencias asociadas.” (El subrayado y el destacado es
nuestro).
31. Esa ratificación, al menos por parte de mi representada en cuanto
manifestación de voluntad, no existe, ya sea de manera explícita o implícita,
por lo que mal puede haberse formado un acuerdo. SEPIA no tiene mayor
relación que las meramente gremiales con ACHAP, como tampoco guarda
nexos de propiedad con otras empresas del área de la publicidad, menos
aún con las que participaron en los procesos licitatorios que motivaron este
proceso, con lo que se desploma lo afirmado por la Fiscalía en el párrafo 41
de su requerimiento, en que expresa que “debe tenerse presente que muchas
de ellas (las agencias de publicidad) pertenecen al mismo controlador, tienen
un socio común o son filiales de otras agencias también miembros de
ACHAP”. Luego, no hay acuerdo ni participación alguna de SEPIA en
actos contra la libre competencia.
B) En cuanto a los eventuales atentados en contra de la libre competencia.
32. La letra a) del artículo 3º del decreto ley número 211, señala que se
considerarán como hechos que alteran la libre competencia “los acuerdos
expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas
entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar
la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros
abusos semejantes.”
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33. A este respecto, Domingo Valdés Prieto señala que “el legislador del
decreto ley número 211 ha exigido no sólo una conducta deliberada y
exteriorizada, sino también un resultado específico vinculado a dicha
conducta. En la descripción típica de la actividad prohibida, consistente en
la celebración o ejecución de un hecho, acto o convención, ya se encuentra
implícita la noción de que las conductas antes mencionadas han de producir
un efecto jurídico relevante. Así, los únicos “hechos”, “actos” y
“convenciones” que interesan al derecho son aquellos que revistan el
carácter de “jurídicos”…”. Luego, la formulación de un resultado es
fundamental, puesto que éste da cuenta de una exigencia típica que permite
distinguir, dentro de los actos humanos con relevancia jurídica, “una
subcategoría de los mismos que interesa particularmente a la legislación
antimonopolios porque comprometen dolosa o culposamente el bien
jurídico tutelado por ésta.” 2
34. En el mes de abril del año 2000, se publicó en Estados Unidos el “Antitrust
Guidelines for Collaborations Among Competitors” (Pautas de Defensa de la
Competencia para la evaluación de actos de colaboración entre
competidores), en el cual se señalan criterios que “estimulen las
colaboraciones procompetitivas…”. Particular importancia tiene en este
punto la regla de la razón (rule of reason), ya que los acuerdos se valorarán
conforme a si son o no auxiliares a una actividad que implica cierta
integración económica y cierta ganancia de eficiencia, requisitos que deben
estar presentes siempre si se quiere obtener la absolución de una eventual
condena. 3
35. Los acuerdos, para poder considerarlos contrarios a derecho en materia de
libre competencia, deben producir algún efecto, de otra forma no tiene
sentido que se persigan. Al mismo tiempo, éstos deben ser valorados de
acuerdo al área en que se producen, pues no todo acuerdo produce, en sí
mismo, efectos contrarios a la libre competencia. 4
36. Los procesos licitatorios que motivan esta causa, así como el acuerdo del
Directorio de ACHAP del día 15 de abril de 2008, no tienen relación alguna
con acuerdos anticompetitivos.
2 VALDÉS PRIETO, Domingo, Libre competencia y monopolio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 2006, pp. 269 y
270.
3 COLOMA, Germán, Defensa de la Competencia, Buenos Aires, Ciudad argentina, 2003, p. 98.
4 En la sentencia número 7, de 5 de agosto de 2004, este H. Tribunal, en el número 24 de la parte expositiva
del fallo, señaló que uno de los puntos de prueba son los “hechos y circunstancias que determinarían la
existencia o no de acuerdos o de actos de colusión entre las requeridas para restringir la competencia.” En ese
entendido, este H. Tribunal rechazó el requerimiento por no probarse de manera suficiente “la existencia de
un acuerdo de reparto de mercado, negativa de compra y acuerdo de precios, así como en las demás
conductas derivadas de dichos acuerdos y otros hechos imputados.”
10

37. Sobre el particular, cabe destacar el trato diferenciado que algunas
legislaciones han entregado a las asociaciones gremiales en el ámbito de la
libre competencia, precisamente en consideración a los fines perseguidos
por su intermedio, como es el caso de ACHAP, cuyo objetivo legítimo, en
este caso, es el establecimiento de equilibrios en la participación en procesos
licitatorios en materias publicitarias, atendida la merma – motivada por los
altos costos de producción que implica una campaña – que sufren los
participantes que no logran una determinada cuenta. En Estados Unidos,
las exenciones más relevantes en materia de competencia se refieren a
personas o grupos que se encuentran en una posición desmejorada frente a
aquél con quien deben relacionarse. Es lo que ocurre con las asociaciones
de profesionales. Ante ello, las autoridades de la libre competencia
norteamericanas han señalado que “las regulaciones profesionales
susceptibles de ser revisadas por la judicatura deben tenerse por excluidas
de la prohibición del Capítulo I de la Competition Act de 1998. “La citada
prohibición se refiere a conductas que puedan afectar el comercio, y a
aquellas que tengan por objeto o efecto la restricción o distorsión de la
competencia, dentro de las que se incluyen la fijación de precios y el trato
discriminatorio, entre otras.” 5
En España el asunto es similar. Las asociaciones gremiales tienen un
tratamiento particular respecto de los otros participantes en el mercado. Si
bien algunos de sus acuerdos pudieren aparecer como contrarios a la
competencia, “constituyen medidas que garantizan el buen funcionamiento
de un determinado mercado, razón por la cual el Tribunal Supremo ha
otorgado validez a las normas colegiales.” 6
38. Estas situaciones en que se permite la autorregulación hacen posible que se
conceda a algunas asociaciones la posibilidad de quedar sometidas a un
régimen particular, más considerando los altos niveles de complejidad del
mercado publicitario y los altos costos que conlleva la producción de
campañas publicitarias. Por esa razón, dichos acuerdos no deben ser
perseguidos como atentados en contra de la libre competencia, por cuanto
más que reflejar contenidos de mala fe o registrar intenciones contrarias a la
libre competencia, su intención es ordenar el mercado y evitar acciones
poco prolijas en el desarrollo la actividad publicitaria. Dicho criterio fue
reconocido por este H. Tribunal en la sentencia número 31, de 4 de octubre
de 2005, en que la Fiscalía requirió en contra de la empresa Rendic S.A. por
supuesto abuso de posición de dominio, a propósito de una carta enviada
por esa cadena de supermercados a sus proveedores en que, según la
Fiscalía, se les habría impuesto la obligación de cooperar en la inauguración
5 WHISH, Richard, Competition Law, Butterworths, 2001, p. 36.
6 ARRANZ LESMES, Eva, y SANZ RODRÍGUEZ, Rafael, Derecho de la Competencia Europeo y Español, Dykinson,
1999, p. 46.
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de uno de los supermercados de la cadena. La sentencia referida señala lo
siguiente: “que la redacción de la carta objeto del requerimiento no es feliz,
ya que se pretendía comunicar con ella un beneficio otorgado a los
proveedores en relación a lo convenido y no imponiendo unilateralmente y
ex post una alteración de lo acordado.” De ahí que el requerimiento de la
Fiscalía fue rechazado, pues ésta no aportó suficientes antecedentes “que
permitan acreditar que la carta emitida por la requerida a sus proveedores se
refiera o dé cuenta de un cobro impuesto por ésta a aquéllos en forma
unilateral y con posterioridad a haber convenido las respectivas condiciones
comerciales y el precio de compra de los productos.”
39. Hasta aquí, entonces, no existe participación alguna de SEPIA en acuerdos
contrarios a la libre competencia, como tampoco alguna intención grupal de
atentar contra el bien jurídico protegido libre competencia.
40. En los párrafos 57 y siguientes del requerimiento de la Fiscalía, ésta afirma
que “los requeridos acordaron boicotear los procesos de licitación de los
avisadores, restándose de participar en los mismos, demostrándoles así el
poder de mercado que poseen agrupados en ACHAP, a fin de manejar en
su favor las condiciones de contratación”. Aun más, expresa que los
requeridos “acordaron imponer el diseño de los procesos, principalmente
limitando el número de participantes en la etapa propiamente licitatoria…”
Llama la atención la seguridad con que la Fiscalía manifiesta que existe un
acuerdo, puesto que, según lo expuesto en párrafos precedentes, NO HA
EXISTIDO ACUERDO ALGUNO QUE TENGA POR OBJETO
ATENTAR EN CONTRA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Y MENOS
PARTICIPACIÓN DE MI REPRESENTADA.
De ahí la confusión de la Fiscalía: 1) Dos licitaciones en que participaron
algunas agencias; 2) un acuerdo de Directorio destinado a poner orden en el
mercado de la publicidad, y 3) correo electrónico comunicando el acuerdo
de Directorio y solicitando su RATIFICACIÓN por medio de la FIRMA.
Todo ello la Fiscalía lo evaluó y concluyó erróneamente, a nuestro juicio,
que existe un acuerdo para entorpecer la libre competencia en el mercado
publicitario.
C) En cuanto a las multas expuestas.
41. El inciso final del artículo 26 del decreto ley número 211, señala que para la
determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes
circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la
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infracción, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del
infractor. La disposición es absolutamente clara, por lo que la petición de la
Fiscalía resulta absolutamente improcedente – particularmente con mi
representada –, pues solicita la aplicación de sanciones ascendentes a las
2.000 unidades tributarias anuales, en circunstancias de que SEPIA no ha
participado en acuerdo alguno, ni ha obtenido beneficios económicos y
menos aún es reincidente en este tipo de conductas.
42. La multa solicitada por la Fiscalía es excesiva y arbitraria, puesto que afecta
a empresas que no han tenido participación alguna en acuerdos
anticompetitivos y no considera los elementos contenidos en la norma del
artículo 26 del decreto ley número 211.
43. Además, debe considerarse la buena fe con que siempre actuó SEPIA,
además de la convicción de actuar siempre conforme a derecho. Como se
ha señalado en párrafos anteriores, la intención de SEPIA siempre fue
colaborar en la construcción de normas que apunten en la valoración del
mercado publicitario nacional, sin que jamás hubiera existido intención de
vulnerar las normas de protección competitiva.
44. Según lo expuesto, cabe afirmar lo siguiente:
a) Los hechos que motivan este proceso son las licitaciones de campañas
publicitarias de METRO, Transbank y la Universidad Diego Portales.
b) SEPIA, mi representada, no participó en ninguno de los procesos
señalados.
c) SEPIA no ha concurrido a la celebración de acuerdo alguno que tenga por
objeto el atentado contra la libre competencia, ni ha ratificado conforme a
derecho ninguna práctica que vaya en ese sentido.
d) El acuerdo del Directorio de ACHAP, de fecha 15 de abril de 2008, sólo
tuvo por objeto ordenar los procesos licitatorios.
e) Los acuerdos anticompetitivos deben tener un resultado explícito, que en el
caso de autos no existe.
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f) Sin participación en un hecho que motiva la sanción por un eventual ilícito
anticompetitivo, mal pueden aplicarse los criterios del artículo 26 del
decreto ley número 211, en orden a la imposición de multas. SEPIA no ha
participado, luego no puede ser sancionado.
POR TANTO,
Según las consideraciones de hecho, de derecho y económicas desarrolladas en esta
presentación, y en virtud de las disposiciones legales citadas y de los artículos 1º, 2º, 3º, 18,
26 y 39 del decreto ley número 211,
- - -
Al H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia solicito:
1) Que se revoque en todas sus partes el requerimiento de la Fiscalía Nacional
Económica.
2) Que se declare expresamente que mi representada no ha incurrido en ninguna
infracción al decreto ley número 211, ni ha cometido infracción alguna en
contra de la libre competencia o participado explícitamente en acuerdos que
tengan esa finalidad.
3) Que exima a mi representada de las sanciones solicitadas por la Fiscalía
4) En subsidio, para el evento remoto que este H. Tribunal considere que existió
participación de mi representada en un acuerdo anticompetitivo, solicito se
exima a SEPIA de las sanciones solicitadas por la Fiscalía.
PRIMER OTROSÍ: Solicito al H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tener
por acompañados los siguientes documentos con citación:
1) Acuerdos del Directorio de ACHAP de fecha 15 de abril de 2008.
2) Correo electrónico de fecha 17 de abril de 2008, enviado por don José Manuel
Silva a SEPIA.
3) Correo electrónico de fecha 17 de abril de 2008, enviado por el entonces
Gerente General de SEPIA en respuesta al señalado en el número anterior.
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4) Estatutos de ACHAP.
5) Copia autorizada de la Escritura Publica en la cual consta la personería
invocada.
Solicito al H. Tribunal tener por acompañados los referidos documentos, con
citación.
SEGUNDO OTROSÍ: Solicito al H. Tribunal, tener presente que confiero patrocinio y
poder al abogado don JAIME VARAS VALENZUELA, habilitado para el ejercicio de la
profesión, patente municipal al día, con las facultades de ambos incisos del Art. 7 del
C.P.C, y de mi mismo domicilio.
TERCER OTROSÍ: En cumplimiento de lo dispuesto en el Auto Acordado número 7,
de 25 de mayo de 2006, acompaño copia electrónica de esta presentación en formato
Word.
Solicito a este Tribunal tenerla por acompañada.
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