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78 C&D•№9•2013C&D•№9•2013 79La difusión de las obras del espíritu ha tenido y tienevocación global y ese orden mundial del comercio debienes culturales ha estado siempre acompañado poringentes esfuerzos estatales encaminados a la armonizaciónde las leyes autorales. En 1996, ya se contaba con losTratados de la Organización Mundial de la PropiedadIntelectual (OMPI) sobre derecho de autor e interpretacióno ejecución y fonogramas, instrumentos internacionalesconocidos como los “Tratados Internet”, por medio delos cuales 91 estados proclamaron la aplicación de losprincipios básicos del derecho de autor en el entorno digital.Sin embargo, ante indicadores que muestran un cambioradical en la producción, comercialización y consumo deobras como una realidad innegable para algunas industriasculturales y un futuro cercano e ineludible para otras, hansurgido teorías que sostienen la imposibilidad del derechode autor para adecuarse a los nuevos paradigmas dedifusión de la producción intelectual.El crecimiento exponencial del comercio electrónico,la masiva conformación de comunidades wiki, el éxitode programas conjuntos entre ministerios de cultura,educación y tecnologías de la información adelantadosen distintos países en América Latina y el Caribe, laproclamación de la Agenda Digital de la ComunidadEuropea y, en general, todas aquellas muestras de las nuevasrealidades económicas, políticas y sociales, han derivadoen agendas legislativas prolíficas en materia de derechode autor. Los actuales tiempos de transición han generadonegociaciones de tratados multilaterales, la inclusión deobligaciones referentes a la normativa autoral en tratados delibre comercio e iniciativas legislativas a lo largo de la región.Ahora presenciamos ajustes legislativos en desarrollode TLCs suscritos con los Estados Unidos de América enChile, Colombia, Costa Rica y Honduras, la suscripción detratados por parte de otros países que derivarán en reformaslegislativas, la negociación de tratados multilaterales y laactualización del régimen panameño con la promulgaciónde la Ley 64 de 2012, todas ellas iniciativas de sumaimportancia que responden, por un lado, al interés deciertos países en estandarizar los regímenes autorales de laregión y, por el otro, a la pretensión de adecuar la normativaatendiendo al cambio de paradigma aparejado al avance delas tecnologías de la información y la comunicación.Pero no puede perderse de vista que la evoluciónjurisprudencial de algunos países evidencia la aplicabilidadde los principios generales del derecho de autor en Internety su maleabilidad para dirimir cualquier conflicto derivadodel uso de obras protegidas, sea en el entorno análogo odigital, de modo que resulta razonable analizar algunosaspectos álgidos de la discusión que han servido de basepara sostener la importancia de reformar las leyes autorales.Derecho de autor y las nuevas formas de producción ydifusión del conocimientoEl derecho de autor excluye todo tipo de control sobrelas ideas, asegurando de esta manera la libre circulacióndel conocimiento, por lo que proyectos como Wikipedia,alimentados con aportes propios, son totalmente viablesdesde el punto de vista legal, sin que se requiera que lainformación o tesis suministradas por los usuarios hayansido descubiertas o planteadas inicialmente por ellos.Un internauta podrá describir en sus palabras en “laenciclopedia libre” la obra del último premio nobel demedicina, matemáticas o física sin infringir el derecho deautor de dichos científicos, así como Dan Brown pudoescribir “El Código Da Vinci” sin tener que cancelar regalías alos autores del “Enigma Sagrado”.El monopolio entregado a los autores se limita a la formaparticular en que una idea es expresada, sea de formaartística o literaria, confiriendo la potestad de autorizar oprohibir todo uso que de la obra pueda llegar a hacerse.El derecho de autor es, por lo tanto, la base que permite alos creadores optar por los distintos modelos de negocioen Internet, las licencias Creative Commons, el llamadocopyleft, asegurarse que la obra se mantenga inédita osometerla a procesos de creación wiki.Los derechos de explotación digitalExiste la potestad de autorizar o prohibir todo uso quede la obra pueda llegar a hacerse, en cabeza del autoro la persona que él designe, aunque la legislación localen materia autoral no mencione expresamente ciertosderechos que hacen referencia a la explotación de la obradesmaterializada, como son el almacenamiento como actode reproducción y la puesta a disposición, ya que, conformea los principios generales de esta disciplina, los derechospatrimoniales de que dispone el autor son tantos comoformas de utilización de la obra sean factibles. Por lo tanto,una ley autoral no será obsoleta así haya sido promulgadaen una época en la que era imposible prever la existencia deuna red similar a Internet, a través de la cual circulen obrasprotegidas por el derecho de autor.Régimen de responsabilidad de los proveedores deservicios en Internet (PSIs)Una de las obligaciones derivadas de los tratados delibre comercio que ha generado mayor debate es aquellarelacionada con las limitaciones a la responsabilidad delos proveedores de servicios en Internet (PSIs) por lasinfracciones al derecho de autor cometidas a través de susredes. Si bien se ha intentado homogenizar las legislacionesautorales en cuanto al régimen de responsabilidad de losPSIs con base en la Digital Millenium Copyrihgt Act (DMCA),ley norteamericana, éste régimen no resulta ajeno a laslegislaciones latinoamericanas por cuanto se basa en losmismos principios, hasta el punto que se puede sostenerque, a la fecha, en aquellos países donde no se ha legisladosobre el particular, se puede establecer la responsabilidadde los administradores de portales y PSIs si éstos cometeninfracciones al derecho de autor o facilitan, persiguiendofines de lucro, que los usuarios realicen actos infractores através de sus redes. Este último punto se basa en las reglasgenerales de responsabilidad civil extracontractual y delderecho de autor.El administrador de un portal web será responsable y, porende, sujeto a sanción si suministra a sus usuarios un sistemaque les permita compartir obras protegidas por el derechode autor sin autorización previa de los titulares de derechos;es consciente de la comisión de las infracciones y no hacenada para evitarlas; y tiene ánimo de lucro, sea directa oindirectamente, como es el caso de los ingresos percibidospor publicidad.Uno de los ejemplos más destacados es el caso de algunasredes de intercambio peer to peer (p2p) o indexadores,páginas donde, si bien su administrador no cometeinfracciones directamente, debido a que no aloja en susservidores reproducciones no autorizadas, sí ofrece laherramienta imprescindible para la comisión de las mismasal enlazar al usuario interesado en acceder de forma gratuitaa contenidos con aquel que ha puesto la obra a disposiciónsin autorización previa, quienes, sin la ayuda del sistemade intercambio difícilmente lograrían encontrarse en lared. De modo que el portal actúa como un coadyuvanteindispensable para la comisión del delito percibiendoganancias por su colaboración, por lo que resulta ajustadoa derecho que éste esté llamado a indemnizar los perjuicioscausados a los creadores.Con base en este postulado, un tribunal en Argentina, paíscuya ley de derecho de autor data de 1933 con escasasmodificaciones, ha hallado culpables a los administradoresde “Taringa” por facilitar actos de comunicación pública sinla debida autorización de los titulares de derechos, sin quepara esto se requiriera la promulgación de una nueva ley,como tampoco se necesita para dar vía libre a los nuevosprocesos de creación y difusión de las obras, respetando,por supuesto, el designio de nuestros autores.Ahora bien, la razón principal por la que se pretendeinstituir un régimen de responsabilidad para los prestadoresde servicios en Internet es fijar reglas claras para que losagentes del comercio puedan determinar si las actividadesdesarrolladas dentro un nuevo modelo de negocio estánajustadas a derecho o no, brindando seguridad jurídicapara la innovación. Pero, tal y como se mencionó, laresponsabilidad de un PSI será determinada conforme alrégimen de responsabilidad civil extracontractual y, conbase en éste, difícilmente se podrá encontrar culpablea un administrador de un portal web si en su páginaLa razón principal por laque se pretende instituir unrégimen de responsabilidadpara los prestadores deservicios en Internet esfijar reglas claras para quelos agentes del comerciopuedan determinar si lasactividades desarrolladasdentro un nuevo modelo denegocio están ajustadas aderecho o no, brindandoseguridad jurídica para lainnovación