Revista nº 18, 2º trimestre año 2006 (PDF 6 Mb) - Asociación ...

nº18Segundo Trimestre. Año 2006www.asociacionabogadosrcs.orgRevista de laAsociación Españolade AbogadosEspecializados enResponsabilidadCivil y Seguro

ContenidosEDITORIALt Cuando los periodistas contaminan la Justicia. Javier López y García de la Serrana 5DOCTRINAtttLa responsabilidad civil, ante la amenaza de los nuevos estatutos de autonomía.Mariano Yzquierdo Tolsada 9Teoría de la evolución del accidente. Valoración y análisis desde una perspectivajurídica. Juan José Álamo Morante 23Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción.Javier López y García de la Serrana 27JURISPRUDENCIATribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVIL Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2006RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Responsabilidad por accidente laboral.Existencia de responsabilidad “in vigilando e in eligendo” de la promotora, al contratarcon una constructora que incumple la normativa en materia de seguridad en el trabajo.Responsabilidad solidaria 51 Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2006RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: Responsabilidad del Instituto Nacional de Salud antela existencia de negligencia profesional por no adoptarse todos los medios a su alcancepara el tratamiento y curación del perjudicado 57CONTRATO DE SEGURO Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2006.CONTRATO DE SEGURO: Identifi cación del deber de declaración del riesgo delasegurado con la obligación de la Aseguradora de entregarle a éste el correspondientecuestionario médico incluido en la póliza. Imposibilidad de rescisión del seguro 63 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 2006.CONTRATO DE SEGURO: Supuestos de aplicación del procedimiento previsto en elartículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro. El carácter imperativo de dichoprocedimiento se limita a los supuestos en que existe una clara aceptación de la coberturapor parte de la Aseguradora. 71Audiencias ProvincialesRESPONSABILIDAD CIVIL Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 15 de Mayo de 2006.RESPONSABILIDAD CIVIL: Perjudicados extratabulares; Procede la indemnización a laex nuera por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la muerte enaccidente de tráfi co de su ex suegra, al estimar existente una relación entre ambas decarácter materno-fi lial 75 Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de Mayo de 2006RESPONSABILIDAD CIVIL: Determinación de la indemnización que corresponde al únicoprogenitor superviviente de un menor que fallece en accidente de circulación. No procede la

imposición de intereses moratorios al concurrir causa justifi cada del impago por parte de laaseguradora 79 Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 20 de abril de 2006.RESPONSABILIDAD CIVIL: Existencia de concurrencia de culpas en accidente de circulación:atribución de un 20% de responsabilidad al motorista y de un 80 a la conductora del vehículo.Valoración de la incapacidad permanente total sufrida por el lesionado, como consecuenciade las secuelas causadas en el accidente, en la cantidad mínima fi jada en el baremo, ya quesiendo su profesión la de camionero actualmente es titular de una licencia de taxi. 84CONTRATO DE SEGURO Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 10 de Abril de 2006.CONTRATO DE SEGURO: Seguro de Defensa Jurídica. Cobertura de los gastos por libreelección de abogado designado por el ocupante del vehículo al no haber sido excluidadicha facultad en la póliza; aplicación del art. 76 LCS 89PERLAS CULTIVADASt Pronunciamientos Relevantes. Por José Mª Hernández-Carrillo Fuentes 95ENTREVISTAt José Luis Seoane Spiegelberg. Por María del Carmen Ruiz-Matas Roldán 103LEGISLACIÓNttLey 19/2006, de 5 de junio que modifi ca las Leyes de Enjuiciamiento civil, Propiedad intelectual,Patentes, Marcas, y Proteccion del diseño industrial. Entrada en vigor el día 7 de Junio de 2006 109LEY 12/2006, de 16 de mayo, por la que se modifi ca el texto refundido del Estatuto Legal delConsorcio de Compensación de Seguros, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2004,de 29 de octubre, y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Entrada en vigor18 de mayo de 2006 111NOTICIAS Y ACTIVIDADESt Acta de la reunión de la Junta Directiva de la Asociación Española de Abogados Especializadosen Responsabilidad Civil y Seguro el 24 de abril de 2006 115t IV Congreso de Derecho de Circulación y Seguro de Almería 117t III Jornada de Responsabilidad Civil y Seguro de la Vocalía de Málaga 118t Video-jornada sobre responsabilidad civil en el derecho de circulación organizada por el ConsejoGeneral de la Abogacía Española 119t X Congreso de Cádiz 120t Acuerdos de los magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid parala unifi cación de criterios, de 26 de mayo de 2006 121t Acuerdos de los magistrados de las secciones penales y civiles de la Audiencia Provincial deMadrid para la unifi cación de criterios, de 10 de junio de 2005 125PUBLICACIONES RECOMENDADAS 129

EDITA:Asociación Española de Abogados Especializadosen Responsabilidad Civil y SeguroC/Trajano, 8, Esc. 1ª - 1ºC · 18002 Granada ·Tel.: 902 361 350C.I.F.: G-18585240PRESIDENTE:Mariano Medina CrespoDIRECTOR:Javier López y García de la SerranaSUBDIRECTORA:María del Carmen Ruiz-Matas RoldánCOSEJO DE REDACCIÓN:Mariano Medina Crespo, Javier López y Garcíade la Serrana, Fernando Ros de la Iglesia, JoséMaría Hernández-Carrillo Fuentes, Andrés CidLuque, Javier Téllez Rico, José Félix Gullón Vara,María Fernanda Vidal Pérez, José Alberto OrtegaPérez, Josep Viella Massegui, Carmelo CascónMerino, Andrés Garrido Alvarez, Miguel TraverNicolau, Victor Martín Álvarez, Fernando TalensAguiló, Ubaldo González Garrote, Juan AntonioIranzo, Luis Alberto Bezanilla Aguero, CelestinoBarros Pena, Javier Prado Santos, Pedro TorrecillasJiménez y Javier Muro Insaustiwww.asociacionabogadosrcs.orgMIEMBROS DE HONOR:Mariano Izquierdo Tolsada, Miquel MartínCasals, Fernando Pantaleon Prieto,Jesús Fernández Entralgo, Eugenio LlamasPombo, Ricardo de Ángel Yágüez,José Manuel de Paul VelascoDISEÑO:Aeroprint Producciones S.L.IMPRIME:Imprenta ChanaD.L. GR-1228/02

Revista de responsabilidad civil y seguroeditorialeditorialCuando los periodistascontaminan la JusticiaJavier López García de la SerranaDirectorNo tengo nada contra los periodistas en generaly estoy en contra de los titulares de impacto,que generalizan un tipo de actuacionesque en ningún caso son generalizables, peroante un titular que dice “Cuando los abogadosencarecen la justicia”, publicado en el diario ELPAIS, del día 28 de mayo pasado, y con el subtítulode “El criterio de Hacienda de que a las costasjudiciales no se debe cargar IVA no se respeta”,no me queda otra opción que pagar con lamisma moneda titulando así esta editorial, aunqueeso sí, reconociendo de antemano que es un titularinjusto, por cuanto que generaliza una actuaciónque solo en contadas ocasiones se produce.El mencionado artículo publicado en el PAIScomenzaba diciendo “La justicia tiene fama de lenta,oscura, y si existe condena de costas, tambiénpuede resultar cara. Es decir, cuando un ciudadanopierde un pleito, habitualmente civil, puede encontrarsecon la circunstancia de que, al margen detener que pagar una minuta del abogado contrario,ha de soportar un recargo del 16% en conceptode IVA. Hacienda se ha pronunciado en variasocasiones en contra de esa práctica. A pesarde ello, algunos abogados siguen haciendoese recargo. Un portavoz del Consejo Generalde la Abogacía Española reconoció a EL PAIS queel recargo en las minutas se está produciendo y5

editorialRevista de responsabilidad civil y seguroadmitió que ese organismo no ha realizado ningúnpronunciamiento ni recomendación para evitarlo.”De entrada se incurre en el disparate de referirsea un impuesto, en este caso el IVA, como si de unrecargo se tratara, lo que dice poco del conocimientoen derecho fi scal del periodista que fi rmala noticia, dando por hecho la incorrección de laactuación de los letrados, que precisaría de un pronunciamientopor parte del Consejo General de laAbogacía que evitara dicha práctica. Nada más lejosde la realidad, sobre todo partiendo de la basede que dicho impuesto no redunda en benefi cio delletrado, que actúa como mero recaudador de laHacienda Pública.Continúa el autor del artículo periodístico poniendovarios ejemplos: “En Barcelona no sólo esuna evidencia que ciertos abogados cargan el IVA alas costas de la parte condenada, sino que inclusoexisten tribunales que avalan esa práctica. Así, laSección 15 de la Audiencia de Barcelona, presididapor Ignacio Sancho Gargallo, dictó el pasado 23de marzo una sentencia que desestimó la impugnaciónde los honorarios girados por un letradoen un proceso civil, en los que a los 8.564 eurosse cargó el 16% de IVA. El importe total fue de9.934 euros. Es decir, 1.370 euros de más. Anteriormente,el Juzgado de Primera Instancia número5 de Barcelona ya había autorizado ese recargoen la minuta del abogado. En Sevilla, la realidades distinta y los secretarios judiciales, que son losque avalan la legalidad y proporcionalidad de lascostas -los de Barcelona por lo visto no avalan lalegalidad-, suprimen el IVA cuando los abogados locargan. Y eso ocurre, aproximadamente, en la mitadde los casos. En la ciudad de Madrid, algunossecretarios consultados explican que las minutasno contienen el recargo aunque la realidad de losque está ocurriendo no se conoce a ciencia cierta,teniendo en cuenta el gran número de juzgados ytribunales que existen en la capital de España y ladisparidad de criterios con la que, en ocasiones,actúan los jueces.”A continuación el artículo toma ya un claro partidodiciendo: “Frente a esa libertad de actuación,el criterio de Hacienda es claro y contundente. LaDirección General de Tributos se pronunció el añopasado en tres ocasiones de manera precisa, enotras tantas consultas que se le plantearon por partede dos entidades distintas y de un letrado. Dosde esos pronunciamientos, conocidos con la identificación de V0914-05 y VO588-O5, se denominanconsultas tributarias vinculantes. Es decir, criteriosde obligado cumplimiento por parte de laabogacía”. Esto es una gran falacia, pues dichasconsultas no son en absoluto vinculantes ni aplicablesdirectamente al resto de ciudadanos. Ademásoculta que existen otras consultas, igual de “vinculantes”que la mencionadas, como es la 1174/04de fecha 29 de abril de 2.004, que dice que “EstaDirección General no es competente para determinarcual debe ser el contenido y los requisitos aque debe ajustarse la minuta de honorarios a presentara efectos de la ejecución de la condena encostas.” Reconociendo la propia Dirección Generalde Tributos, su incompetencia para entrar a opinarsobre qué debe o no incluir la tasación de costas;reconociendo asimismo que el Tribunal Supremo yase ha pronunciado sobre esta materia en la sentenciade 12 de julio de 2.000, que estima correcta lainclusión del IVA en la misma.El artículo termina diciendo “Pese a la claridaddel pronunciamiento de Hacienda, la Sección Primerade la Audiencia de Barcelona dictó el pasado31 de marzo otra sentencia en la que rebatía demanera frontal el criterio de la Agencia Tributaria ysu razonamiento porque, según dijo el tribunal “nile vincula ni le impide entrar a analizar la cuestiónplanteada”. Según la Sala, es cierto que las costasno son una indemnización, pero sí una contraprestacióno compensación de servicios. La Audienciade Barcelona argumentaba algunas sentencias delTribunal Supremo. Hacienda esgrimía otras resoluciones.”Desde luego, pero se calla que las sentenciasesgrimidas por Hacienda en dichas consultaslo único que hacen es defi nir qué son las costas y aquién corresponde dicho crédito, pero nada de queno deba de incluirse el IVA en las mismas; sin embargosí existe, como acabo de decir, una sentenciadel Tribunal Supremo, de fecha 12 de juliode 2.000, que de forma clara y contundente justifi -ca la inclusión del IVA en las costas, señalando queel letrado “tiene derecho a repercutir el impuestosobre su cliente, pero al ser éste vencedor procesaly acreedor de las costas, la obligación de supago corre de cuenta de quien resulta condenado,tanto si se hubiera satisfecho al Abogado, quien eneste caso tendría que devolver su importe, comosi el cliente no lo hubiera hecho, en cuyo caso elLetrado minutante, con el pago de las costas queefectúe el obligado por sentencia, se reintegrarádel importe que hubiera satisfecho a la HaciendaPública (sentencia de 9 de mayo de 1.995 que citalas de 24 de marzo de 1.987 y 23 de marzo de1.994, así como la de 13 de noviembre de 1996que cita las de 20 de mayo y 19 de diciembre de6

Revista de responsabilidad civil y seguroeditorial1991, 23 de marzo de 1993 y 20 de marzo de1996), doctrina igualmente aplicable al impuestosobre los derechos del Procurador”.Entrando a analizar la respuesta dada a la Consultanº 100/2005 de nueve de marzo, origen delanterior dislate periodístico, tengo que manifestarmi más absoluta conformidad con el 50% de la misma,en concreto con la primera parte relativa a laaplicación de la retención por el IRPF, pues hasta lafecha, el criterio de la DGT era que el condenadoen costas estaba obligado a practicar la retencióndel IRPF, con el argumento de que era el pagadorefectivo de los honorarios del letrado. Nunca heestado de acuerdo con el anterior criterio de Hacienda,pues si bien es cierto que el condenado esel pagador, sin embargo, su obligación no es pagaral letrado y al procurador sus derechos, sino pagaruna indemnización al benefi ciado de una condenaen costas, pues es éste quien tiene un crédito frenteal condenado por el importe de los honorariosprofesionales que hubiera soportado.La actual postura de la DGT es mucho másajustada a la confi guración jurisprudencial de lacondena en costas como generadora de un créditoa favor de la parte vencedora. Y es que, como reconocela propia Dirección General, ésta se ha vistoobligada a modifi car el criterio que hasta ahorahabía venido manteniendo, a efectos de las retencionesa cuenta del IRPF, de considerar que la partecondenada en costas satisface rendimientos profesionalesa los abogados y procuradores de la partevencedora. En concreto la DGT manifi esta: “Portanto, modifi cando el criterio anterior, este CentroDirectivo considera conforme a Derecho entenderque en los supuestos de condena en costas, al serbenefi ciaria la parte vencedora, la parte condenadano está satisfaciendo rendimientos profesionales alos abogados y procuradores de la parte vencedorasino una indemnización a esta última, por loque aquélla parte (la condenada) no está obligadaa practicar retención sobre tales honorarios profesionales.Todo ello sin perjuicio del cumplimientode la obligación de practicar la correspondiente retenciónsobre los rendimientos que satisfaga a susabogados y procuradores la parte vencedora, encuanto tuviera la condición de obligado a retener.”Si con respecto a la retención del IRPF laDGT ha cambiado de criterio con acierto, locontrario ocurre en relación al IVA, pues la DGTconsidera, según su nuevo criterio, que si la condenaen costas es una indemnización que el condenadodebe abonar al benefi ciado en dicha condena,no puede repercutirse el IVA en la condena encostas, pues, conforme establece la Ley del IVA,las indemnizaciones no están sujetas al impuesto.Es decir, el letrado deberá de emitir la factura alcliente, que es quien soporta el IVA. Si el contrarioes condenado en costas, deberá satisfacer la mismaal benefi ciado por la condena en costas, perodescontando el IVA de la factura. No se da cuentala DGT que el IVA en este caso representa, para elcondenado en costas, no un impuesto que tengaque soportar y por tanto deducirse si es una empresa,sino un mayor coste, al igual que cuando seestá exento de dicho impuesto, los importes delIVA repercutido representan un mayor gasto. Igualocurre cuando una compañía de seguros indemnizaa un perjudicado de un siniestro automovilísticopor la reparación de su automóvil; en dicho casono se le quita el IVA de la factura de reparación,obligando al perjudicado a soportar dicho impuestoy por tanto no resarciéndole íntegramente por eldaño causado, sino que la aseguradora le abona elimporte integro del coste de reparación, incluido elIVA, formando éste parte de la indemnización.No puedo estar más en desacuerdo con la nuevapostura de la DGT en cuanto a la no inclusión delIVA en las costas, haciendo míos los argumentosdel compañero Gonzalo de Luis Otero, AsesorFiscal del Consejo General de Procuradores, al analizareste tema:1. El procedimiento de la condena en costaspasa por una tasación que evalúa el importede los gastos que ha soportado un justiciable.Entre los gastos fi gura la facturadel procurador, que incluye la preceptivarepercusión del IVA, como no puede serde otra forma. Es decir, si el benefi ciadono hubiese estado inmerso en el procedimiento,no hubiese tenido que contratar alprofesional, no hubiese tenido que soportarla factura de derechos del procurador,ni el IVA a que está sujeto éste. Si, segúnla DGT, en la condena en costas se debeexcluir el IVA., ¿no se está inculcando larazón de ser de este procedimiento?, ¿noestá emitiendo la DGT un criterio sobreuna cuestión que no le compete, ya quedebe ser el tribunal el que evalúe las costas?Si el benefi ciado en la condena encostas es una empresa o persona física7

actuando como empresario o profesionalcuyos ingresos están sujetos a IVA, pocole importa que el la condena en costas nose incluya el importe del IVA, poco le importatener que pagarlo de su propio peculiopues, al fi n y al cabo, cuando liquide elIVA repercutido de sus ingresos, se deduciráel IVA que ha pagado al procurador.Sin embargo, y siguiendo el criterio dela DGT, a los benefi ciados en una condenaen costas que actúen como particulareso como empresarios o profesionales queno están sujetos al IVA este impuesto lessupone un mayor coste en la factura dederechos del procurador, pues no puedendeducirse el IVA soportado. Dicho mayorgasto, según la DGT, reiteramos, no puedeestar contemplado en la tasación. Lo queno deja de ser una injusticia, pues la tasaciónno contemplará el resarcimiento porel importe del IVA. Llegamos a la mismaconclusión: la DGT está opinando sobreuna cuestión que se debe circunscribir alámbito jurisdiccional aplicando las normasprocesales y no las fi scales.2. La DGT adolece de un error en su planteamiento.Qué duda cabe de que la condenaen costas supone el pago de una indemnizaciónque el condenado debe pagar albenefi ciado, y que como tal indemnizaciónno puede estar sujeta al IVA, pero el procuradorno está aplicando el IVA sobre unaindemnización, sino sobre sus derechos,tal como está obligado a hacer. Luego,el tribunal tasa las costas para evaluar elimporte de la indemnización y ésta indemnizacióncomprenderá, a juicio del tribunal,el importe que considere resarza los gastosnecesarios que ha soportado el benefi -ciado en el pleito, entre otros, el IVA.Estamos en un momento muy delicado, de ahíla justifi cación de esta editorial, pues la posturaactual de los secretarios judiciales es vacilante;hay quienes acatan la nueva postura de la DGTde no admitir la inclusión del IVA, dándole un valora las consultas resueltas en este sentido que nole confi ere la ley, y por otro lado hay secretariosque, como parece lógico, mantienen el criterio jurisprudencialmarcado por el Tribunal Supremo depermitir la inclusión del IVA en las costas. Lo queno se puede desconocer es que la resolución administrativaaludida, además de no ser vinculantea efectos jurisdiccionales, ignora el concepto dela condena en costas que se ha mantenido constanteen el tiempo por la jurisprudencia, que consideracomo íntegro el resarcimiento de los gastosprocesales realizados, lo que conlleva el abono delos impuestos inherentes a dichos gastos. Dichoen otros términos, la “indemnización”, a la que laalude la citada resolución de consulta, debe llevarincluido el IVA soportado por el benefi ciario de lamisma, dado que de lo contrario se le sustraeríauna cantidad al vencedor en costas, que éste tuvoque abonar, quebrantando así la integridad de larestitución y, por ende, un principio básico de lacondena en costas.En todo caso, lo que sí es absolutamente falsoes que los letrados encarezcamos la justiciarepercutiendo el IVA en las costas, comomalintencionadamente se ha dicho, puesto quela DGT no dice que la minuta de honorarios no deballevar IVA, sino que quien tiene que soportarlo esel cliente del letrado y no el condenado en costas,confundiendo para ello el concepto de indemnización.Además, con la simple lectura de la respuestadada a la Consulta nº 100/2005 por parte de laDGT se llega a dos conclusiones, por una lado, quedicho organismo, en cuanto ha estudiado un pocoa fondo el asunto, ha cambiado el criterio de entendercomo obligación tributaria el practicar retencióna cuenta del IRPF en las minutas abonadas en tasacionesde costas, luego en absoluto es infalible,y por otro lado, que la DGT no tiene claro que elconcepto de indemnización incluye todo aquello delo que debe ser resarcido el perjudicado indemnizado,incluido los impuestos abonados por el mismocomo consecuencia del daño causado, correspondiendoa los Tribunales y no a la DGT la fi jación delalcance e importe de la indemnización, por lo quelos responsables de dicho organismo deberían estudiarmás la teoría del daño, antes de opinar sobre elcuantum indemnizatorio. Por tanto entiendo que, endefensa de la legalidad y del principio de restitucióníntegra, se debe mantener la inclusión del IVAen la tasación de las mismas y que no hacerloasí sí que implicaría encarecer la Justicia, conmayúscula, para el justiciable que ve admitidos susargumentos en su totalidad, pero que no puede resarcirse,igualmente en su totalidad, del coste quele ha supuesto acudir a la misma.

Revista de responsabilidad civil y seguroeditorialdoctrinaLa responsabilidad civil,ante la amenaza de los nuevosestatutos de autonomíaMariano Yzquierdo TolsadaCatedrático de Derecho civil en la Universidad ComplutenseConsultor de CMS Albiñana & Suárez de Lezo1. Hagamos un poco de “legislación-ficción”Paremos a pensar por un momento qué aspectotendría la responsabilidad civil en nuestro país si,investidas las Comunidades Autónomas de una genéricacompetencia legislativa en materia civil, losParlamentos autonómicos se lo tomaran en serio,y una desaforada legiferación trajese consigo, dentrode unos pocos años:1º Que en Madrid, la responsabilidad de padresy tutores no fuese directa, sino siemprey sólo subsidiaria, pasando por altoque en el artículo 1903 del Código civilla responsabilidad es directa, pero queen el artículo 120.1 del Código penal essubsidiaria, y ello porque los especialistasconsultados por el legislador autonómicosugirieran la necesidad de unifi car, cuandomenos en este ámbito de la responsabilidadpor el hecho ajeno, la responsabilidadcivil pura y la responsabilidad civil derivadadel delito.2º Que en Castilla y León se prefi riese unsistema de responsabilidad del médico denaturaleza objetiva, porque allí se consideraseque no basta con la responsabilidadobjetiva del prestador del servicio sani-9

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinatario (artículo 28 de la Ley General parala Defensa de Consumidores y Usuarios),sino que la responsabilidad del facultativoconcreto también se debe gobernar conpostulados ajenos a la culpa o negligencia,que es como lo quiere algún sectorminoritario de la doctrina que emana dela Sala Primera del Tribunal Supremo, deespaldas a lo que dice el Código civil y larecta razón.3º Que en la Comunidad Valenciana el legisladorautonómico entendiera que, digalo que diga la Ley de Ordenación de laEdifi cación, la competencia legislativa enmateria de Derecho civil (pretendidamentebasada en la necesidad de recuperar losFueros del Reino de Valencia abolidos porFelipe V en 1707) permite que, para lasedifi caciones situadas en aquel territorio,es preferible atribuir la responsabilidadpor los vicios ruinógenos siempre y sólo alpromotor, y que luego éste se las entiendacon constructor, subcontratista, directorde obra, etc.4º Que en Cataluña se decidiese que la defi -nición del concepto de consumidor es unade las competencias exclusivas de la Generalidad,y que allí, para ser consumidor ousuario, no hace falta ser destinatario fi naldel producto o servicio, con lo que puedeinvocar la protección de la Ley de Garantíaen la Venta de Bienes de Consumo quienen el resto del Estado no lo podría hacer(vgr., el agricultor que compra una remesade fungicidas para aplicarlos a la cosechade tomates que después servirán para fabricarketch chup); o que la responsabilidaddel fabricante por los daños materialesproducidos por los productos defectuososdebe abarcar a los daños causados en lapropia cosa defectuosa, y no solamentelos producidos por ésta en otros bienes(daños cuya reparación, al amparo de loprevisto en la Ley de Responsabilidad delFabricante, hay que buscarla fuera de lasprevisiones de ésta).5º Que en Murcia se dijera que allí no existecompetencia legislativa en materia de Derechocivil, pero sí competencia ejecutiva,pero que ésta comprende la completa potestadreglamentaria, y que es preciso quelos murcianos se doten de un Reglamentopropio de desarrollo de la Ley de ResponsabilidadCivil y Seguro en la Circulaciónde Vehículos de Motor.Naturalmente, habrá quien piense que, sólopor plantear semejantes interrogantes, el autorde estas líneas ha perdido la razón, siquiera seamomentáneamente. Pero para que estos ejemplosfueran reales, tenga la seguridad mi amable lectorque bastaría con que las Comunidades Autónomasquisieran seguir con el ejemplo que Cataluña nosha ofrecido con su nuevo Estatuto de Autonomía,recientemente aprobado en un referéndum –el de15 de junio– en el que más de la mitad de los electoresprefi rieron no ir a votar, mostrando una completaindiferencia hacia algo que supone en buenamedida la apertura de un nuevo proceso constituyenteen nuestro país. Y sepa también que todoparece indicar que no van a ser pocas las ComunidadesAutónomas que van, en efecto, a seguir elmal ejemplo catalán.Ciertamente, el Derecho civil ante el Estatut noes algo que haya despertado el ánimo de las tertuliasradiofónicas o televisivas de los últimos tiempos,ni de los columnistas de prensa. Unos y otroshan preferido dejar el debate limitado a las grandescuestiones, como la fi nanciación de la ComunidadAutónoma o la procedencia o no de defi nir a Cataluñacomo Nación. Craso error, pues un país quecontemple indiferente la desintegración de su Derechoprivado en diferentes subconjuntos no mereceni siquiera llamarse país. Hace unos días, un profesoralemán me comentaba que lo que a un juristaalemán sensato no se le ocurriría jamás es plantearque, más allá del B.G.B., ha de haber un Códigocivil propio de Baviera, y otro para Renania-Palatinadoo para Schleswig-Hollstein o la baja Sajonia. Yeso que allí se está ante un Estado federal…La responsabilidad civil extracontractual es,precisamente y como se verá en estas páginas,una de las competencias declaradas como exclusivasde la Generalidad en el texto originario delProyecto de Estatuto que salió del Parlamento deCataluña (art. 129.2). Y, aunque desapareció fi nalmentedel texto a su paso por las Cortes Generales,el resultado fi nalmente aprobado (y refrendado…por un 36,51 por 100 del censo electoral: un“éxito rotundo y clamoroso”, según dicen en el PartidoSocialista) signifi ca exactamente lo mismo quesi tal competencia para regular la responsabilidadcivil hubiese sido mantenida de manera explícita.10

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinaNo se piense que esta broma pesada comienzaahora. Como trataré de contar, lo sucedido no esmás que una manera de elevar a los altares de maneraabierta todo cuanto ha venido ocurriendo conbuena parte de la legislación civil catalana de losúltimos quince años, arropado el legislador autonómicopor una torcida manera de entender la Constituciónllevada a cabo por el Tribunal Constitucional,su intérprete máximo. Pero lo que sí comienzaahora es un poco disimulado mimetismo por partedel resto de las Comunidades Autónomas. Ya hanasomado por el horizonte la Comunidad Valenciana,Andalucía y las Baleares.2. Una fábula futurista…Aquel verano del 2006 decidió Ambrosio, un industrialmalagueño muy emprendedor, cambiar Fuengirolapor la Costa Brava, aún desconocida para él ysu familia. Dudaron inicialmente si merecía la penahacer el viaje en coche, pero terminaron decidiendoque era bueno contar con vehículo propio paraconocer con tranquilidad las montañas de Geronay sus bonitas localidades costeras. Disfrutaban él,su mujer y sus dos pequeñas hijas de una mañanade sol en Cadaqués, y la iban a culminar con unalmuerzo en Port de la Selva, donde les esperabanunas suculentas anchoas de L´Escala, pan con tomate,butifarra con monchetas y una escalibada dela que les habían hablado muy bien sus amigos delAmpurdán. Pero todo se truncó en un cruce de callesa la salida del pueblo tan querido de SalvadorDalí. El accidente fue leve, sólo trajo daños materiales,pero la historia a que dio lugar no la habríapodido imaginar ni aquel genio del surrealismo.El coche de Ambrosio fue a parar a un buentaller de Figueras, no muy lejos del número 20 dela calle Monturiol, precisamente el lugar en el queun 11 de mayo de 1904 viera la luz el admiradoartista. Pero Ambrosio no pensaba que un arreglovalorado en 4.500 euros por el perito podría acabardesembocando en la pérdida de la propiedaddel vehículo. El caso es que una de esas ridículasdiscusiones entre las dos compañías aseguradoras,encaminada a ver cuál podía rechazar el siniestro,trajo consigo que los dos coches estuviesenarreglados en las primeras fechas de julio sin queninguna hubiera pagado nada. Ambrosio volvió aMálaga, su ciudad de residencia habitual, con la familiay con el vehículo de sustitución que le procurósu asegurador, convencido como estaba éste deque, de tener que asumir el siniestro, todo terminaríasiendo repercutido sobre la póliza del contrario.doctrina11

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinaPero los dos coches continuaban en el taller deFigueras a la espera de que alguien se retratara.Hasta aquí, nada nos debe extrañar: el mecánicono hacía más que ejercitar el derecho de retenciónque asiste a todo el que ejecuta una obraen cosa mueble ajena para retenerla en su poder,retrasando la devolución hasta que no se le paguela deuda en cuestión. Pero el problema es que unafi gura tan elemental como es esta garantía con laque cuenta el mecánico de nuestro ejemplo, querige en el Código civil español como en cualquierCódigo civil del mundo, y que funciona de esa maneradesde que los romanos la inventaron (“meliusest possidere quam in personam experiri”: “mejores retener que tener que pedir”)... no funcionaen Cataluña de la misma manera: desde que enaquella Comunidad Autónoma se legislara sobreel particular primero con la Ley 22/1991, de 29de noviembre, de garantías posesorias sobre cosamueble y después con la Ley 19/2002, de 5 dejulio, de derechos reales de garantía (que derogaa la anterior), el mecánico a quien no le pagan elarreglo podrá provocar que el automóvil se vendaen subasta notarial para cobrarse con lo que seobtenga de la venta. En defi nitiva, allí sucede máso menos igual que si se tratara de una prenda. Bastaahora con que haya transcurrido un mes desdeque se comunicara fehacientemente al deudor lanotifi cación de retener.Imagino que mi amable lector que haya llegadohasta aquí pensará que al pobre Ambrosio no lesería de aplicación la ley catalana. Imagino tambiénque Ambrosio lo pensaría también. Pero se equivocan,tanto el lector como Ambrosio: con arreglo alo que dispone el artículo 10.5 del Código civil, lasobligaciones contractuales, cuando las partes nose sometieron expresamente a ninguna normativaconcreta, si no hay ley común a las dos ni residenciahabitual común, se han de regir por la ley dellugar de celebración del contrato. En este caso,obviamente, es la ley catalana. Y para quien pienseque no es ésta una cuestión que se deba regirpor el art. 10.5, sino por el 10.1 (normas sobrederechos reales), la solución será la misma: a losbienes muebles se les ha de aplicar la ley del lugaren el que se hallen.3. …aunque no tan futurista. El quindenioinconstitucional.Pero que nadie piense que el haber situado enel próximo verano esta “fábula de Ambrosio” sedebe a que estas respuestas del Derecho civil catalánserán producto de la aprobación inminente delnuevo Estatuto de Autonomía. Llevamos asistiendodesde hace quince años al panorama de unas leyesde Derecho civil catalán que en no pocas ocasionesse han promulgado en abierta contradiccióncon la Constitución, sin que ningún Gobierno deningún signo haya querido interponer recurso de inconstitucionalidadcontra las mismas en las épocasen las que las mayorías parlamentarias que amparabanel statu quo no eran mayorías absolutas.Hasta se dio alguna circunstancia que no es meramenteanecdótica, como sucede con el recurso2099/2003 interpuesto el 10 de abril de 2003 porel Gobierno del Partido Popular contra la PrimeraLey del Código civil de Cataluña, que fue retiradopor el Gobierno del PSOE pocos meses despuésde llegar al poder: exactamente, el 3 de septiembrede 2004 (así se lee en el Auto 421/2004, de3 de noviembre, del TC; en idénticos términos, elAuto 454/2004, de 16 de noviembre, por el que elGobierno desistía en relación con el recurso planteadopor el Gobierno anterior contra la Ley de 31de diciembre, de la accesión y de la ocupación).Mientras tanto, el artículo 149.1.8ª de la Constituciónreserva al Estado la competencia sobre lalegislación civil, admitiendo, no obstante, que lasComunidades Autónomas en las que existieran sectoresde Derecho civil propio ––el llamado Derechoforal––, pudieran legislar sobre los mismos para llevara cabo su “conservación, modifi cación y desarrollo”.A pesar de las críticas, numerosas y merecidas,que ha merecido un precepto que es verdaderamentetortuoso y de difícil entendimiento, unacosa estaba clara: allí donde hubiera Derecho civilpropio (señaladamente, Aragón, Navarra, Cataluña,Islas Baleares, Galicia y algún territorio de Vizcayay Alava ––ninguna de las tres capitales vascas yninguna zona de Guipúzcoa, por cierto––), y en lasmaterias sobre las que se diese esa circunstancia,el Estado no puede entrar a legislar. Pero siempre,se entiende, que se trate de materias en las queprecisamente existiera peculiaridad ––hé ahí eldato sobre el que no ha habido acuerdo entre losespecialistas––. Naturalmente que en Cataluña oen Aragón hubo desde hace siglos normas diferentesa las castellanas en materias importantes delDerecho civil. Naturalmente que en Cataluña, si losque se quieren casar no estipulan un régimen económicomatrimonial que haya de regir su economíafamiliar, ésta se gobernará por el de separación debienes, bien distinto al común y no siempre enternecedorcontigo, pan y cebolla de los gananciales.12

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinaPor supuesto que en Aragón lo mínimo que tienegarantizado el viudo que concurre con hijos a laherencia de su difunto consorte es el usufructo dela totalidad de la herencia, y no sólo el usufructo deun tercio, como pasa en el Código civil. Baste conestos dos ejemplos, aunque se podrían dar muchosmás. La Constitución abandona felizmente la ideade café para todos en todas y cada una de las materiasque componen el Derecho civil, y garantizael respeto del Estado a las peculiaridades que hanexistido en algunas materias desde hace muchossiglos en estos territorios. Aquello del Código civilúnico para toda España, con idénticas normas paratodas y cada una de las cuestiones, nunca dejó deser otra cosa que mera retórica ofi cial.Pero la Constitución también coloca una seriede barreras a esta posibilidad de que los Parlamentosautonómicos legislen en Derecho civil: a) unasson barreras explícitas, cuando el mencionadoartículo 149.1.8ª añade que las ComunidadesAutónomas que tengan Derecho civil foral no podránlegislar en ningún caso en ciertas cuestionescapitales que han de tener inexcusablemente unidéntico régimen en toda España, como son lasreglas sobre aplicación y efi cacia de las normas(así, no podría Aragón legislar sobre fraude de leyo sobre cómo se cuentan los plazos en Derecho),sobre relaciones civiles relativas a las formas dematrimonio (vgr., Navarra no podría ahora prohibirlos matrimonios de homosexuales navarros),o sobre bases de las obligaciones contractuales(i.e., Galicia no podría legislar sobre las causas denulidad de los contratos); b) pero hay, a mi juicioy al de muchos, otra barrera implícita y general:las Comunidades Autónomas no pueden decirque ellas están facultadas para legislar en todo loque no esté incluido en esa lista de materias reservadasexclusivamente al Estado, sino que han delimitar su competencia al ámbito de la peculiaridadnormativa.Desde luego, no es éste el lugar propicio paradesarrollar pormenorizadamente el variado juegointerpretativo que ha merecido el artículo 149.1.8ªde la Constitución. En resumen, de la copiosísimaproducción doctrinal que existe sobre el particularse puede decir que una tesis bastante restrictivaes la que coloca el límite dentro del que ha de moversela competencia de la Comunidad Autónomaallí donde termine el contenido normativo propio decada Compilación: según esta tesis, es el “índice”de cuestiones que abordaba cada Compilación elque nos permite deducir qué hay de diferente enel territorio concreto, el que nos permite conocer,en fi n, cuáles son los supuestos institucionales encuanto realidades materiales peculiares que tradicionalmentehan sido reguladas de manera distintapor el Derecho común y por los Derechos forales.Personalmente, prefi ero pensar que la competencialegislativa de la Comunidad Autónomaes notablemente más amplia que ese glosario decuestiones diferenciales, y que la conservación,modifi cación y desarrollo del Derecho civil propiolo que permite, precisamente, es ampliarlo hastadonde lleguen los principios informadores de cadauno de los sistemas en que consisten los Derechosforales, y ello aunque se trate de materias que noestaban recogidas en la letra de las Compilaciones.Esta fue la tesis mantenida por el maestroLacruz y seguida en el importantísimo Congresode Jurisconsultos de 1981, celebrado en Zaragoza.“Legislar supone innovar”, se dijo, y una vezasumida la competencia, la Comunidad Autónomapodrá legislar libremente sobre la materia objetode la misma.doctrinaMariano Yzquierdo TolsadaEl límite, pues, no está en el índice de lasCompilaciones, sino en los principios informadoresde las instituciones reguladas, o sise prefi ere, en la confi guración históricamente diferenciadade la común que tiene cada una de ellasen cada Comunidad Autónoma con Derecho foral.Es fácil encontrar buenos ejemplos dentro del rico13

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinapanorama de instituciones con el que contaba elDerecho civil catalán preconstituconal. Así, si el art.278 de la Compilación catalana regula la incorporaciónde materiales propios en suelo ajeno, no haynada que impida a la Comunidad Autónoma legislarsobre ése y otros supuestos de accesión, inmobiliariay mobiliaria. Así, nada se puede objetar a quela Ley 25/2001, de 31 de diciembre, de la Accesióny de la Ocupación establezca para Cataluñanormas que decidan qué hacer cuando una personaefectúa en terreno ajeno plantaciones o cultivos,distinguiendo entre los que se prolongan más alládel año agrícola y los que no tienen habitualmentetanta duración (art. 5), o preceptos que regulen lasconstrucciones extralimitadas distinguiendo los casosen que el valor del suelo invadido es superioral de la construcción de los casos en que el valorde lo construido es superior al del suelo (arts. 8 y9). O también una regla para saber qué destinodebe seguir el caso de la elaboración de una cosamueble nueva con materiales ajenos (art. 23).De la misma manera, si el art. 279 de la Compilaciónregulaba el usufructo sobre árboles o el282 se ocupaba del usufructo sobre bosques maderables,un correcto entendimiento de lo que significa el desarrollo del Derecho foral supone admitirque cuando la Ley 13/2000, de 20 de noviembre,de los derechos de usufructo, uso y habitación,establezca normas sobre usufructo de bosquesy plantas (arts. 20 y ss.), pero también contengasoluciones para el usufructo de dinero o de participacionesen fondos de inversión (arts. 26 y ss.),o sobre el usufructo con facultad de disposición(arts. 14 y ss.).Lo mismo se puede decir de la regulación delas servidumbres y de las relaciones de vecindad,cosas de las que se ocupaban los arts. 283 y ss.de la Compilación. Pero la Ley 13/1990 de 9 dejulio, de la acción negatoria, inmisiones, servidumbresy relaciones de vecindad, pasa también, a mijuicio en un impecable cumplimiento del mandatoconstitucional, a desarrollar el Derecho foral regulandotambién, y de manera íntegra, la acción negatoriade servidumbres.Parecidamente, había competencia para regularel moderno contrato de vitalicio y las fi guraspróximas a él, pues, como bien dice el Preámbulode la Ley 6/2000, de 19 de junio, de Pensiones Periódicas,“el Derecho catalán, a lo largo de su historia,ha conocido diversas instituciones que hansupuesto una prestación de pensiones periódicasde carácter ya sea perpetuo o indefi nido, ya seatemporal, de índole redimible o irredimible, y connaturaleza real o de obligación. Estas institucionesson, fundamentalmente, el censo enfi téutico, elcenso vitalicio, el censal y el violario”.En resumen, la competencia autonómica nodebe vincularse de manera rígida a lo que era,cuando se aprobó la Constitución, el contenido dela Compilación o de otras normas no compiladas.Como señaló la STC 88/1993, de 12 de marzo,cabe que las Comunidades Autónomas reguleninstituciones conexas dentro de lo que es una actualizacióno innovación de los contenidos, perosiempre dentro del marco de los principios informadoresdel Derecho foral.Sin embargo, lo que ha terminado triunfandoes una tesis absolutamente extrema, quefue la que venía contenida en el Voto Particular queel Magistrado Viver Pi-Sunyer introdujo en la sentenciaque se acaba de citar: “la competencia autonómicasobre el Derecho Civil aragonés se extiendea toda la materia del Derecho civil, con excepciónde los ámbitos materiales que el art. 149.1.8de la CE reserva al Estado de forma explícita”. Eldesarrollo de la idea ha llevado después a renunciara todo lo que signifi que una actualización delviejo Derecho foral, para sustituirlo por la nociónde Derecho civil autonómico, entendiendo que laComunidad Autónoma puede entrara a regular cualquierinstitución de Derecho civil que no se halle reservadaexpresamente para el Estado en la lista dematerias (esas “barreras explícitas” a que antes seha hecho referencia) contenida en el art. 149.1.8ªde la Constitución. A ello responde entonces quese hayan promulgado numerosas leyes que han extendidosu objeto mucho más allá de lo que eraninstituciones y principios informadores del Derechoforal catalán.El tránsito ha sido el siguiente: (i) se dictan leyesque suponen un correcto sentido de lo que significa “actualización, modifi cación y desarrollo”, regulándoselas antiguas instituciones de la Compilaciónpara aplicar también los moldes conceptualesde las mismas a las nuevas realidades sociales; (ii)se prefi ere después la técnica que busca excusas,dictándose leyes que se ocupan de algún aspectoque sí formaba parte, inequívocamente, de ese Derechopropio y distinto, con el objeto de pasar a regularde paso otras instituciones que jamás habíanformado parte del mismo; y (iii) se ha terminadopor dejar a un lado el disimulo y promulgar leyes14

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinaque no guardan relación alguna con institucionesde Derecho civil foral.Incluso en algunas materias se aprecia una líneaevolutiva entre (i) y (iii). Por ejemplo, al grupode la legislación presa del disimulo más o menoscontenido –eso que algún autor denomina en círculosinformales “inconstitucionalidad, pero pequeñita”–pertenece la Ley 13/1990 de 9 de julio, de laacción negatoria, inmisiones, servidumbres y relacionesde vecindad: aunque no se lea así de claro ensu Preámbulo, el legislador catalán aprovecha quela Compilación contaba con una regulación propiapara el derecho real de servidumbre (ciertamentefragmentaria y pensada para una sociedad basadaen el sector primario de la economía) para pasara regular la acción negatoria, pero no solamentecomo medio de defensa de la propiedad libre decargas frente a atribuciones indebidas de servidumbrespor quienes no las tienen, sino tambiénfrente a perturbaciones meramente fácticas llevadasa cabo en las fi ncas vecinas por los amigos delas inmisiones medioambientales. Una necesidadmuy sentida en los tiempos que corren (aparte delas acciones de responsabilidad civil extracontractual,que por defi nición precisan de la causación deun daño, ¿qué acción, si no es la negatoria, puededefender con carácter preventivo la propiedadfrente a inmisiones de ruidos, olores, etc., llevadosa cabo por un vecino molesto o por una industriacercana?), pero en relación con la cual, para encontrarla competencia catalana en orden a su regulación,hace falta tener un concepto singularmenteelástico de las instituciones. Pero aunque haciendoalgún esfuerzo logremos encontrarla, lo curioso esque once años después, la Ley 22/2001, de 31de diciembre, de regulación de los Derechos deSuperfi cie, de Servidumbre y de Adquisición Voluntariao Preferente pasa a ocuparse, no sólo de laservidumbre (derogando los arts. 4 a 25 de la Leyde 1990), sino, de paso, también del derecho desuperfi cie, y el de opción, y el de tanteo, y el deretracto... La clave se halla en el Preámbulo, que,ya sin necesidad de buscar justifi cación alguna oanclajes de algún tipo en instituciones o principiosdel Derecho civil propio de Cataluña –pero “propio”de verdad–, proclama:“Esta regulación, junto con la que contiene laLey 13/2000, de 20 de noviembre, de Regulaciónde los Derechos de Usufructo, Uso y Habitación, ycon la revisión de la Ley 6/1990, de los Censos, yde la Ley 22/1991, de Garantías Posesorias sobreCosa Mueble, puede constituir la parte correspondientea los «derechos reales limitados» del futuroCódigo civil de Cataluña, aunque los derechosde adquisición puedan constituirse, también, concarácter personal”.El párrafo proporciona él sólo la explicación.“Ya que estamos haciendo obra en el salón, aprovechemospara alicatar el aseo”. Son los “ya ques”propios de las obras que se deciden hacer en lasviviendas. Ya que podíamos regular la servidumbre,hagamos lo propio con la opción de compra. Yaque teníamos competencia para regular el usufructo,regulemos también el uso y la habitación (Ley13/2000, de 20 de noviembre). Ya que se podíaregular la accesión, pues de paso también la ocupación(Ley 25/2001, de 31 de diciembre, de laAccesión y de la Ocupación, recurrida en su momentoante el Tribunal Constitucional por el Gobiernodel Partido Popular y retirado el recurso el 3 deseptiembre de 2004).Pero junto a los “ya ques” hay que situar elgrupo de la inconstitucionalidad completa, franca,abierta y sin ambages, del que formarían parte laLey 23/2001, de 31 de diciembre, de Cesión deFinca o de Edifi cabilidad a cambio de ConstrucciónFutura, o las leyes 22/1991, de 29 de noviembre,de garantías posesorias sobre cosa muebley 19/2002, de 5 de julio, de derechos reales degarantía, con las que he abierto estas páginas. Dosmagnífi cos ejemplos de legislación promulgada enabierta contradicción con el marco constitucional,pero que, curiosamente, responden a dos órdenesde motivos distintos.En efecto, la primera de las leyes mencionadasregula la cesión de una fi nca o de una edifi cabilidadincluida en la misma que se hace a cambio de laadjudicación de una construcción o rehabilitaciónfutura. Una fi gura utilísima y muy practicada, que,como se puede leer en el Preámbulo, “permite alos propietarios de terrenos o de fi ncas edifi cadasobtener viviendas, locales u otras construcciones,nuevos o rehabilitados, sin tener que intervenir directamenteen el proceso de gestión y construcciónde los mismos”. Desde luego, el nexo de unión conel clásico Derecho civil catalán resultaba inexistente.Pero entonces, había que buscar el título competencialen otro lugar, y ése no fue otro que el delas atribuciones autonómicas en materia de vivienda,y el propio Preámbulo se encarga de citar laLey 24/1991, de 29 de noviembre, de la Vivienda.Pero obsérvese bien: buscar en semejante lugar eltítulo competencial para promulgar nuevas norma-doctrina15

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinativas de Derecho civil es tanto como decir que cualquierComunidad Autónoma lo puede hacer, ya seade las que tenían un Derecho civil propio anteriora la Constitución, ya sea de las que no lo tenían.Y es que en los últimos años venimos asistiendo aun espectáculo que se repite por doquier en cualquierComunidad Autónoma. Allí donde el legisladorautonómico regula determinadas cuestiones queson básicamente de Derecho público y que, segúnla Constitución, le corresponde regular (turismo,comercio interior, caza, cultura, medio ambiente,reforma agraria, asistencia social, urbanismo y vivienda,etc.), aprovecha, de paso, para abordar enla regulación cuestiones de estricto Derecho civil,utilizando el trampolín que ofrece la normativa jurídico-pública.Es así que los Parlamentos Autonómicospueden y deben legislar en materia de atencióny protección de menores desamparados, pues entoncesse aprovecha para regular los requisitos dela adopción. Es así que se legisla en materia deordenación del comercio minorista, pues entoncesse aprovecha para incluir en la regulación determinadospreceptos sobre la oferta de contrato. Es asíque se regula sobre las competencias del Protectoradode fundaciones que actúan en el territorio dela Comunidad Autónoma, pues entonces se regulade paso el régimen de constitución de la fundación,y la administración y disposición de los bienes deésta. Es así que existe competencia autonómicaen materia de turismo, pues entonces se regulatambién el régimen de determinados aspectos delos contratos por los que se constituye determinadoderecho de aprovechamiento turístico a tiempocompartido (la ya mal llamada multipropiedad). Yasí sucesivamente.A veces el Tribunal Constitucional ha puestolas cosas en su sitio, como pasó con la STC264/1993, de 22 de julio, que declaró contrarioa la Constitución el art. 35 de la Ley de 5 deoctubre de 1989, de la Actividad Comercial deAragón, que declaraba la responsabilidad solidariapor las irregularidades derivadas de la ventaautomática del titular del establecimiento dondese encuentre ubicada la máquina vendedora y deltitular de la explotación comercial de la misma.Curiosamente, el art. 43 de la Ley 16/2002, de19 diciembre, de Comercio de Castilla y Leónestablece exactamente lo mismo, pero nadie haintentado recurso o cuestión de inconstitucionalidadcontra el mismo.Pero me refería a la posibilidad de otro motivode inconstitucionalidad diferente. A mi juicio, es elque concurre en las dos leyes promulgadas en Cataluñasobre garantías posesorias mobiliarias. Lanormativa que llevó, en fi n, a que el Ambrosio dela fábula se quedara sin coche. En efecto, límitesen la Constitución encontramos también para quienquiera situarse en esa tesis extrema que ve en elproblema de la producción jurídico-civil de las ComunidadesAutónomas, no una cuestión de Derechoforal sino una cuestión de Derecho civil autonómico.Algo que no está reservado, en consecuencia,para las Comunidades que tuvieran un Derecho civilpropio a la entrada en vigor de la Constitución (o,si se quiere, incluyendo a las que lo hubieran tenidoen otra época anterior). Pero pensaba yo que ellímite mínimo se encuentra, al menos, en la propiaConstitución, que reserva al Estado en todo casouna serie de competencias. Quienes defi enden laposibilidad de que el órgano legislativo autónomopueda legislar sobre cualquier materia civil que nose encuentre reservada expresamente al Estado,las barreras explícitas a las que me he venido refiriendo se encuentran en el propio art. 149.1º.8ª,como también en las reglas 2ª (nacionalidad), o 9ª(propiedad intelectual e industrial).Pero, a juzgar por las producciones normativascatalanas, ni siquiera el límite está ahí. Un derechode retención confi gurado como derecho real,oponible como tal frente a terceros y con posibilidadesde ejecución de la cosa retenida supone unatransgresión sin paliativos de una de las bases delas obligaciones contractuales, algo que se hallaexplícitamente reservado para el legislador estatal.En defi nitiva, a primeros de octubre de 2006,Ambrosio se quedó sin coche. Irremediablemente,porque siempre habrá quien diga que “el Estadoespañol propone (la existencia de esa base) y laGeneralidad dispone” (sobre el contenido de la misma,aunque sea irreconocible).4. La Propuesta de Estatuto4.1.El texto aprobado por el Parlamento de CataluñaEs justo ésa la línea seguida por la Propuesta de Estatuto,que, en la versión nacida del Parlamento deCataluña (BOCG de 21 de octubre de 2005), vino aatribuir en su art. 129.1 a la Comunidad Autónomala competencia exclusiva para legislar en Derechocivil, con la única excepción de las materias reservadasexpresamente al Estado en la Constitución.Hábil inversión subversiva, obsérvese, de lo quedice la Constitución: si la regla general en ésta es-16

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinaCONSTITUCIÓNArtículo 149PROPUESTA DE ESTATUTO(versión Parlamento de Cataluña)Artículo 129. Derecho civilPROPUESTA DE ESTATUTO(versión Cortes Generales)Artículo 129. Derecho civildoctrina1. El Estado tiene competenciaexclusiva sobre lassiguientes materias:8ª) Legislación civil, sin perjuiciode la conservación,modifi cación y desarrollopor las Comunidades Autónomasde los derechos civiles,forales o especiales,allí donde existan. En todocaso, las reglas relativas ala aplicación y efi cacia delas normas jurídicas, relacionesjurídico-civiles relativasa las formas de matrimonio,ordenación de los registrose instrumentos públicos,bases de las obligacionescontractuales, normas pararesolver los confl ictos deleyes y determinación delas fuentes del derecho,con respeto, en este últimocaso, a las normas de derechoforal o especial.1. Corresponde a la Generalidadla competencia exclusiva en materiade derecho civil, que incluye ladeterminación del sistema de fuentes,con la única excepción de lasreglas relativas a la aplicación y ala efi cacia de las normas jurídicas,las relaciones jurídico-civiles relativasa las formas de matrimonio, laordenación de los registros y losinstrumentos públicos, las basesde las obligaciones contractuales,las normas para resolver los conflictos de leyes y la determinaciónde las fuentes del derecho de competenciaestatal.2. La Generalidad tiene competenciaexclusiva para regular las obligacionesextracontractuales y losdistintos tipos de obligaciones contractuales,en el marco de las basesa que se refi ere el apartado.1. Corresponde a la Generalidadla competencia exclusiva en materiade derecho civil, que incluye ladeterminación del sistema de fuentes,con la única excepción de lasreglas relativas a la aplicación y ala efi cacia de las normas jurídicas,las relaciones jurídico-civiles relativasa las formas de matrimonio, laordenación de los registros y losinstrumentos públicos, las basesde las obligaciones contractuales,las normas para resolver los conflictos de leyes y la determinaciónde las fuentes del derecho de competenciaestatal.tablece que la legislación civil corresponde al Estadocon excepciones, el Estatuto catalán dirá que lalegislación civil a quien corresponde es a Cataluñacon excepciones.O lo que es lo mismo, sacramentalización detoda esa normativa dictada a lo largo de los últimosaños en Cataluña. No es de extrañar entoncesque la Propuesta reconozca a la Generalidadla potestad exclusiva para legislar en materias tandispares como la propiedad horizontal o como losarrendamientos urbanos (art. 137.b). O como laresponsabilidad civil (art. 129.2). O cuando reservaa la Generalidad la defi nición de consumidor(art. 123.e, que incluye la consabida horterada “oconsumidora”). O cuando entiende que la competenciade ejecución comprende la totalidad de lapotestad reglamentaria (art. 112), lo que invitaríaa pensar en un Reglamento Hipotecario propio deCataluña, en un Reglamento Notarial, en un Reglamentode Propiedad Intelectual (incluida la potestadde crear nuevas entidades de gestión colectivade derechos), en un Reglamento de Marcas(para ambas propiedades inmateriales, véase elart. 155) o en otro Reglamento de Protección deDatos (art. 156). Este último, por cierto, podríasuponer una sobrevenida cobertura legal paraque el Gobierno de turno, tripartito o no, puedahacerse con los datos íntimos de los pacientesde hospitales catalanes, algo que el pasado mesde enero fue noticia de portada constituyó portadaen buen número de diarios nacionales (conla excepción de El País, naturalmente). De hecho,también se reservaba para el legislador catalán el17

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinarégimen del secreto profesional (art. 125.1.c), loque constituía un olímpico desprecio (bien es verdadque desprecio parcial) por la importantísimaLey Orgánica 1/1982, del honor, la intimidad y lapropia imagen. Y ya puestos a invadir competenciasestatales de desarrollo de los derechos fundamentales,ahí está ahora el Consejo Audiovisualde Cataluña, que a tenor de lo que dispone la Ley22/2005, de 29 de diciembre, de la ComunicaciónAudiovisual de Cataluña, será el encargado dedecidir cuándo una información es veraz y cuándono lo es (arts. 127 y 128), algo de lo que dependerála califi cación de la falta cometida como muygrave (art. 132.b), lo que lleva aparejada comosanción una multa que puede llegar a 300.000euros y la suspensión de la activi- dad porun plazo máximo de tres meses, teniendoel prestador de servicios detelevisión que “difundir una imagenpermanente en negro que ocupe el100% de la pantalla, con un texto enblanco que indique que el canal hasido suspendido en su actividad,sin emitir ningún sonido” (art.136.1.a). Repito que todo estono lo decidirán los jueces, sinounos señores declarados idóneospor una comisión del Parlamentocatalán (art. 114.2).Pero no nos desviemosdel ámbito del Derecho civil.Deteniéndonos un momentoen la responsabilidad civil, perocombinada la competencia para l e -gislar sobre esta materia con otras competenciasde las referidas, podría suceder en un futuro quebuena parte de las reglas sobre responsabilidadaquiliana fueran diferentes en Cataluña. O que, sial legislador autonómico, en un ataque de cordura,le resultara excesivo un panorama semejante,pudiera el ejecutivo hacer uso de la potestadreglamentaria, pues tanto la potestad legislativacomo la reglamentaria han de corresponder a laGeneralidad, según lo previsto en el art. 110, enel ámbito de sus competencias exclusivas. Cabríapensar, por ejemplo, en una Ley o/y en un Reglamentopara la materia de la responsabilidad civilautomovilística y su aseguramiento, por ejemplo.En una ley catalana para la que no existiera baremaciónde los daños corporales, o para la que síhubiera exoneración del fabricante de productosfarmacéuticos defectuosos cuando lograra demostrarque el estado de los conocimientos científicos no había permitido conocer la existencia deldefecto cuando el fármaco fue puesto en circulación(a diferencia de lo que sucedería en el restode España, gracias a lo que establece el art. 6.2.ede la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidadcivil por los Daños causados por ProductosDefectuosos). Pero si la noción de consumidor(y consumidora, insisto…) también correspondeal organismo autonómico, podría Cataluña autodotarsede un concepto de consumidor diferenteal habitual de destinatario fi nal de los productosque rige en el Derecho español (art. 1 de la Ley26/1984, de 19 de julio, General para la Defensade los Consumidores y Usuarios). Es verdadque ello no afectaría al ámbito de aplicación delrégimen de responsabilidad civil por productos defectuososdiseñado por la Ley 22/1994, de 6 dejulio, de Responsabilidad civil por los Daños causadospor ProductosDefectuosos, puesésta se aplica a losdaños causados porlos mismos, sea alos consumidores osea a quienes no loson. Pero también esverdad que esta ley nose aplica a los usuarios de serviciosdefectuosos. Podría entoncesocurrir que, como la DisposiciónFinal Primera declara que los arts. 25 a 28de la Ley para la Defensa de los Consumidores yUsuarios, no serán ya de aplicación a la responsabilidadcivil por daños causados por productosdefectuosos, en Cataluña tuvieran un régimen deresponsabilidad civil por servicios defectuososque resultase de aplicación dentro de un ámbitosubjetivo diferente al resto del Estado.Y en un tema distinto pero próximo, defi nir porlibre el concepto de consumidor podría desembocaren el efecto demoledor de que en Cataluña seaplicara el plazo de garantía de dos años previstopor la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantíasen la Venta de Bienes de Consumo, a quienes enel resto del Estado no son personas protegidaspor esta normativa, precisamente por no tener lacondición legal de consumidores (por ejemplo, alcomprador de una máquina de fabricación de productosfarmacéuticos que luego son vendidos a losconsumidores).Se me dirá que todo esto son solamente ejemplosdados a título puramente experimental. O que18

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinano hay nada que temer, pues el Consejo Consultivosuele hacer las cosas con enorme sentido de laproporción. Y es verdad, pues la moderna legislacióncivil catalana acostumbra a tener una elevadísimacalidad. Pero también lo es que la primeravirtud de una buena ley habría de ser que quien ladicte tenga competencia para hacerlo.Pero incluso allí donde sí puede existir competencia,sería preciso que las cosas se hiciesenmejor, a fi n de que pudieran encajar en el restodel sistema. Es el caso de la prescripción delas acciones de responsabilidad civil. Puedeadmitirse que si el art. 344 de la Compilacióncatalana recogía en su apartado 2 el tradicionalUsatge “Omnes Causae”, que establecía un términode prescripción de treinta años para todo tipode acciones, ya fueran personales o reales, queno tuvieran plazos especiales, pueda Cataluña legislaren la línea de dotar a su Derecho civil deunos plazos más breves, diferenciando cada tipode acción. Máxime si se tiene en cuenta que lostérminos especiales del Derecho foral precompiladofueron derogados, salvo alguna excepcióncontadísima -que se reduce al plazo de cinco añosde caducidad para reclamar la cuarta vidual (art.153, pº 2º), al de igual duración para reclamar ladeclaración de indignidad sucesoria (art. 255) ypoco más-, según lo dispuesto en la DisposiciónFinal 1ª de la Compilación de 1960. Y eso justose hizo en la Ley 29/2002, de 30 de diciembre,primera Ley del Código civil de Cataluña, en cuyoart. 121 se ha optado por un plazo general deprescripción de diez años, tanto para las accionespersonales como para las reales, pero combinadocon otros plazos más cortos, entre los que fi gurael muy importante plazo de tres años que seconcede a las acciones por responsablidadcivil extracontractual, establecido por el art.121.21.d. Por cierto, que no es verdad lo que diceel Preámbulo de esta Ley de que “la jurisprudenciadel Tribunal Supremo fue siempre muy respetuosacon la normativa catalana sobre prescripcióny, en este sentido, son numerosas las sentenciasen las que se aplicó la prescripción de los treintaaños del usaje y se excluyó la del Código Civil”.De hecho, el respeto ha sido escaso, y ello tantopor parte del Tribunal Supremo como por partede los propios tribunales catalanes. Interesante eltrabajo de Lamarca I Marqués, La prescripció deles accions personals que no tenen assenyalat terminiespecial en el dret civil de Catalunya: la sevainaplicació, presentado en las X Jornades de Dretcatalá a Tossa, 7 a 19 de septiembre de 1998.Ya han comenzado a apreciarse los primerosproblemas. La pregunta que se formulaba CecchiniRosell en el XIV Congreso de Responsabilidad Civilorganizado por el Colegio de Abogados de Barcelona(30 y 31 de marzo de 2006) era ésta: si laprescripción de las acciones de responsabilidadcivil aquiliana tiene en Cataluña establecidoun plazo de tres años, ¿qué sucederá sise entabla la acción directa contra el asegurador?Tengo por cierto que para la determinacióndel plazo de prescripción, la acción directa contrael asegurador es siempre tributaria de la que setendría en caso de ejercitarse contra el asegurado.Así, para el régimen común del Código civil, unaacción directa contra el asegurador por un daño denaturaleza contractual tendría el plazo de quinceaños del art. 1964 C.civ., de la misma manera quela acción directa por daño extracontractual tieneel plazo anual del art. 1968.2º. Estos plazos comunesceden el paso a los plazos especiales queexisten, por ejemplo, en la Ley 48/1960, de 21 dejulio, de Navegación Aérea (seis meses, art. 124),en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes(cinco años, art. 71) o en el Texto Refundido dela Ley de Propiedad Intelectual aprobado por RealDecreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (cincoaños, art. 140.3), en la Ley Orgánica 7/1982, de5 de mayo, de Protección Jurisdiccional del Honor,la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen(cuatro años, art. 9.5), en la Ley 22/1994, de 6 dejulio, de Responsabilidad Civil por los daños causadospor productos defectuosos (tres años, art.12), y así.Pero sucede que la esfera de los accidentesde circulación ofrece una curiosa anomalía, debidatal vez a un olvido del legislador que en el TextoRefundido de 2004 no se ha querido o no se ha sabidoresolver: si bien el art. 7, pº 2º establece que“[P]rescribe por el transcurso de un año la accióndirecta para exigir al asegurador la satisfacciónal perjudicado del importe de los daños sufridospor el perjudicado en su persona y en sus bienes”,nada se dice sobre qué plazo es el que juega cuandola acción se ejercita, no contra el asegurador,sino contra el causante del daño. Y si nada se dicees, sin duda porque el plazo que se tenía in menteera el común de un año previsto para la responsabilidadaquiliana en el Código civil (aunque la lagunapodría mover a pensar que debe aplicarse elplazo general de las acciones personales que notienen establecido un plazo especial, como sugirióXIOL QUINGLES en una Comunicación, presentadacasi a título iocandi causa, en el Congreso Nacionaldoctrina19

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinade Responsabilidad civil celebrado en Córdoba enmayo de 1999; mas no creo que haya ningún juezdispuesto a entender que la acción no prescribapor el transcurso del plazo anual).Ahora bien, resulta que en Cataluña el plazocomún anual del Código civil (español, se entiende)ha quedado sustituido por el plazo de tres años delCódigo civil catalán, con lo que caben tres solucionesque, desde el punto de vista lógico formal (queno desde el técnico-jurídico), son igualmente defendibles:a) la primera pasa por entender que elrégimen de prescripción en materia de accidentesde circulación se rige en Cataluña por la prescripciónanual, porque allí también –¡¡¡por el momento!!!–se aplica la Ley del Automóvil, y si ésta marcaen un año el plazo de la acción contra el asegurador,es porque la misma duración tiene el plazo dela acción contra el responsable, de la cual aquéllaes tributaria; b) la segunda supone decidir que, sien la Ley del Automóvil nada se dice de la accióncontra el responsable, es porque hay una implícitaremisión al Derecho común de la responsabilidadcivil; luego, si ese plazo común es en Cataluña detres años, a falta de norma especial, tres añosdurará la acción contra el asegurado responsableporque así lo dispone el Código civil catalán, perosólo un año la acción directa contra la compañíaaseguradora: transcurrido ese plazo, solamentese podrá demandar con expectativas de éxito contrael responsable; c) la tercera modifi ca el últimotramo argumentativo de la tesis anterior: tresaños tiene la acción contra el responsable, peroentonces hay que entender que la acción directacontra el asegurador, debiendo tener la mismaduración, también prescribe allí por el transcursode tres años, lo cual signifi caría, defacto, una auténtica derogación de la Leydel Automóvil para el territorio catalán.Ni que decir tiene que la tesissensata es, a mi juicio, la primera.La segunda rompería conel carácter tributario que,para la prescripción delas acciones, ha existidosiempre entre la accióndirecta contra el aseguradory la acción contrael responsable. Y la terceraes un disparate mayúsculo yun imposible constitucional. Pero es que a lomejor de eso se trata: quienes hemos leído condetenimiento el Estatuto llegamos con facilidad ala conclusión de que la Constitución Española tambiénrige en Cataluña, pero sólo un poquito.4.2. La Propuesta de Estatuto, tras la poda, másaparente que real, operada por el Congreso de losDiputados.Tras su paso por las Cortes Generales, el textode la Propuesta de Estatuto ha sido objeto de unapoda en lo que toca a las competencias otorgadasa la Generalidad que parece importante (puede verseel texto en BOCG de 31 de marzo de 2006). Ypuede que lo sea en algunas materias, pero en loreferente al Derecho civil, el arreglo ha sido puramentecosmético. Es cierto que ha desaparecido lamención expresa a la competencia catalana en materiade propiedad horizontal o de arrendamientosurbanos, que fi guraba en el art. 137 La Generalidadno parece tener ya competencia para legislar enmateria de secreto profesional (art. 125). Es ciertoque la expresa habilitación para defi nir el conceptode consumidor ya no aparece, tras la modifi cacióndel art. 123. Y la supresión del apartado 2 del art.129 permitiría pensar que tampoco se reconocecompetencia para legislar en materia de responsabilidadcivil extracontractual.Pero la poda es, en efecto, más aparente quereal. Sigue en pie, inalterada, la fl agrante inconstitucionalidaddel art. 129, cuyo único párrafo mantieneque la competencia para legislar en Derechocivil corresponde a la Generalidad, esosí, con el límite de las competenciaexclusivas del Estado. Una “unicaexcepción” que va referida a “lasreglas relativas a la aplicación y ala efi cacia de las normas jurídicas,las relaciones jurídico-civiles relativasa las formas de matrimonio,la ordenación de los registros y losinstrumentos públicos, las bases delas obligaciones contractuales, lasnormas para resolver los confl ictosde leyes y la determinación de lasfuentes del derecho de competenciaestatal”. O lo que es lomismo, las supresiones mencionadasque se han producidodespués de la discusión enel Congreso de los Diputadospuede que no tengan ni siquiera un insignifi cante efecto práctico.Cataluña podría legislar en propiedad horizontal, enarrendamientos, en la determinación de quién debe20

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinaser considerado consumidor y usuario, en secretoprofesional y, naturalmente, en responsabilidad civilextracontractual.La muy reciente confi rmación de todo ello laencontramos en la Ley 5/2006, de 10 de mayo,del Libro Quinto del Código civil de Cataluñarelativo a los derechos reales. Sorprende muchoque se trate de una ley aprobada por unanimidad,o lo que es lo mismo, con los votos del Partido Popular.Y sorprende que no solamente se vengan arefundir, derogándolas, las leyes que en materia dederechos reales, habían sido aprobadas y han sidomencionadas en estas páginas. Lo que sorprendeno es, desde luego, que se regulen las fi guras queel Derecho foral contenía, como por ejemplo, laaccesión, el usufructo o la servidumbre. O que seregulen las fi guras que no contenía pero que fueronintroducidas en la moderna legislación de espaldasa la previsión constitucional, como la ocupación,el derecho de superfi cie, el de retención o los deadquisición preferente. Es que el Código civil deCataluña regula también la posesión, la clasificaciónde los bienes, la tradición y sus tipos,la acción reivindicatoria (declarando explícitamente,por cierto, su carácter imprescriptible, algoque, desde luego, no está nada claro en el Códigocivil español), la propiedad horizontal, la comunidadde bienes, la donación, lausucapión, la propiedady sus limitacioneso la hipoteca.Nada más y, sobre todo, nada menos.Demos tiempo al tiempo, porque al menos, enel comentado Voto Particular de Viver Pi-Sunyer, selimitaba esta interpretación extrema según la cuallas Comunidades Autónomas pueden ir más lejosde lo que resultaba del Derecho foral, quedaba limitadaa aquellas que tuvieran, en efecto, Derechoforal. Pero es que el Proyecto de reforma del Estatutode Andalucía prevé en su artículo 46.5 lacompetencia autonómica en materia de Derechocivil… dentro del marco del art. 149.1.8ª. “La ComunidadAutónoma ostenta facultades normativasen materia de legislación civil cuando ello fuera necesariopara el ejercicio de sus competencias, sinperjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1.8 ªde la Constitución”. ¿Es que existe acaso espacioen este artículo para Comunidades Autónomas noforales?En fi n, que si nadie lo remedia, la conversiónde la realidad histórica del Derecho civil foral seconvertirá en una idea acientífi ca, acrítica, ahistórica:la del Derecho civil autonómico. Pero ésa esla España plural, fruto del consenso mal entendidoy del manoseado talante de quienes se han debidocreer que ser progre consiste en volver al particularismojurídico medieval, pasando por encima de valoresconstitucionales como la igualdadde los españoles o la unidad demercado. Y como la estulticiadel legisladordoctrina21

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinano conoce fronteras, ahí está la Disposición Adicionalprimera del nuevo Estatut valenciano (y noolvidemos que éste es fruto del consenso de losdos grandes partidos nacionales), que prevé quecualquier competencia asumida por otra ComunidadAutónoma podrá ser inmediatamente asumidapor el legislador valenciano. A lo mejor a alguien sele ocurre legislar en Valencia sobre el derecho deretención de nuestra fábula de Ambrosio, ya queel Estatuto quiere volver los ojos a los Fueros delReino de Valencia para que éste “recupere tambiénla dignidad perdida como consecuencia de la aboliciónllevada a cabo por la injusta promulgacióndel Decreto de 29 de junio de 1707”, según sepuede leer en la Exposición de Motivos... Así queAmbrosio no se queje, porque a lo mejor acabamosteniendo un bonito panorama: por ahora, si el accidentele ocurre saliendo de Málaga, el mecánico nodevuelve el coche hasta que le paguen el arreglo.Si le ocurre en Cataluña, el mecánico lo subastapara cobrar. Pero podría suceder que si le ocurrieseen Murcia, el mecánico se lo quede para él, y sisucediera en Alicante, a Ambrosio se lo devuelvanpintado de suave color malva.Sepa el lector que a fecha de hoy, ya estáconstituida una comisión de codifi cación del Derechocivil valenciano, dentro de la cual hay quienesplantean que sería conveniente regular algo tanpropio de los Furs abolidos por Felipe V como es…¡¡la posesión!!! Al Proyecto de reforma de Andalucíame acabo de referir (y no se olvide que su Preámbulodefi ne a esta Comunidad Autónoma como realidadnacional). Posteriormente, el Proyecto de reformadel Estatuto de las Islas Baleares (Comuni-dadgobernada, como la valenciana, por el PartidoPopular: aquí nose libra nadie) también confi guraen su art.10.23la competencia civil autonómicacomo algo que no tienemás límites que la lista decompetencias enciasexclusivas del Estado previstas enla Constitución. Menos mal que encontramos algúnsíntoma de legislación lación responsable: el Proyecto deAragón –probablemente la región con una riquezaforal más sólida, y de laque cabría haber esperadouna vocación legiferante mayor se limita a decir enel art. 65.2ª que la competencia exclusiva se ha delimitar a la “conservación, modifi cación y desarrollodel Derecho foral aragonés, con respeto a su sistemade fuentes”.Quién sabe si en los próximos años vemos losescaparates de las librerías jurídicas poblados demonografías sobre el servidor de la posesión deExtremadura, la responsabilidad civil del poseedorde animales en Castilla y León, la usucapión ceutío la Ley de Arrendamientos Urbanos de Murcia. Yentonces habrá que recordar a todos que las auténticasConstituciones –como desde hace tiempo hemosleído a los maestros Diez-Picazo y Gullón Ballesteros–hay que buscarlas en los Códigos, pueses en ellos (y no en las, por así llamarlas, “Constitucionesformales”) donde se detecta la maneracómo se concretan en el proyecto de vida comúnque la Constitución es, los valores sociales convigencia efectiva y la efectiva distribución de lasfuerzas sociales. Con el Código civil era como laHistoria venía tomando el pulso de las sociedades,pues es en su texto donde descubríamos cómo losciudadanos compran, venden, prestan, se casan,se divorcian, deslindan sus propiedades, ejercitanla patria potestad… viven, en una palabra.Ese Derecho civil que tenía en España la hermosasingularidad de contener un Derecho comúny unos Derechos forales parcialmente diferentes, ya los que la Constitución quería ver desarrolladosy reforzados. Un Derecho común y unos Derechosforales que componían un marco al que tambiénresultaba factible proyectar la idea que el ProfesorDíez-Picazo expresaba de manera antológica ensu conocido trabajo Codifi cación, descodifi cacióny recodifi cación (A.D.C., 1992, págs. 473 y ss.):“El Código encarna la idea de progreso. Ante todo,de progreso en sentido político (las cursivas sonmías). Es la plasmación de los principios de libertadindividual y de igualdad de todos los ciudadanos.Se piensa que sea el vehículo para estabilizarlos principios de la revolución y para extenderlos.Es la mochila de todos los soldados de Napoleón,que propagan la buena nueva por el continente;además de un bastón de mariscal, hay un Códigocivil”.22

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinaTeoría de la evolución del accidente.Valoración y análisisdesde una perspectiva jurídicadoctrinaJuan José Álamo MoranteCabo 1º de la Guardia Civil de Atestados (Subsector de Granada)Licenciado en Derecho. Master en investigación y reconstrucción de accidentes de tráfi coTeoría de la evolucióndel accidente1. Teoría de la Evolución del Accidente. IntroducciónLa Teoría de la Evolución del Accidente, esun modelo en el que se valoran aspectos denaturaleza psicológica (por lo tanto desde elpunto de vista del conductor) que posteriormentese utilizan para reconstruir los hechos desde unaperspectiva espacio-tiempo. Con ello podemos conseguiravanzar sobre una primera determinación delas causas que pudieron tener incidencia en el accidente,siendo por lo tanto fundamental como factorindiciario para posteriormente dirigir la investigaciónhacia un sector determinado con el fi n de corroborarla apreciación inicial. Pongamos un ejemplo: Si en eldesarrollo del accidente observamos un distanciamientoentre los puntos de percepción posible y depercepción real, podemos sin lugar a dudas, afi rmarque se ha producido en el conductor analizado un fenómenoderivado de la aparición de una defi cienciaen la percepción y por lo tanto, con ese primer datovalorativo, podremos centrarnos en nuestra investigaciónsobre los aspectos o factores somáticos opsíquicos del citado conductor.Pero, la teoría de la evolución del accidente nopuede dar explicaciones por sí misma al completodesarrollo de los hechos sin que sea posteriormentecomplementada por una investigación concretasobre los factores que han incidido en que un determinadoincidente de tráfi co evolucione primeramentepara convertirse en un confl icto de tráfi co yfi nalmente se traduzca en un accidente. Debe porlo tanto utilizarse en su justa medida sin pretenderbuscar en ella un remedio milagroso para explicartodos los fenómenos que rodean al accidente decirculación.Evidentemente, como hemos afi rmado anteriormente,el modelo que estamos analizando intentadefi nir las situaciones previas al accidentepara poder afi rmar si un determinado conductorpudo obrar de forma diferente a como lo hizo ysobre todo si tuvo tiempo para hacerlo o no. Porlo tanto, con independencia de quien haya sido elconductor que haya originado el incidente de tráfi -co con la creación de una situación anómala en lacirculación, debe aplicarse a todas las unidades detráfi co al objeto de valorar si dicha situación pudo23

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinao no ser evitada por el resto de conductores. Elaccidente de circulación es un fenómeno complejoen el que no es todo blanco o negro sino que eninnumerables ocasiones son diversos factores, imputablesno solo a un conductor los que inciden enel posterior desarrollo del hecho lesivo.El confl icto es leve cuando el riesgo de conflicto es obvio. Los tiempos de reacción y decisiónse acortan, con lo que también la posibilidad deacción o maniobra evasiva. En este momento elaccidente es evitable en completas condiciones deseguridad para todos los conductores implicados.Lo que pretendo con estas páginas, modestamente,es intentar aclarar las repercusiones que,de la correcta valoración de las distintas fases dela teoría de la evolución del accidente se puedenextraer y sus posteriores consecuencias jurídicas,especialmente desde una perspectiva del DerechoPenal.Si algo caracteriza el accidente de circulaciónes la conducta imprudente, es decir, la falta al deberobjetivo de cuidado puesto que cualquier conductaque incurra en dolo, aún en el caso de doloeventual ya no puede considerarse accidente decirculación.A estos efectos recordar, por ejemplo, que laSentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembrede 2005, que considera concurso ideal entrehomicidio doloso del artículo 138 y la conduccióntemeraria del artículo 384 para aquellas conductasen las que se evidencia un claro desprecio a la vidade los demás, ocasionándose además la muertede una persona.Por lo tanto, la falta al deber objetivo de cuidadoserá deducible implícitamente de la reconstrucciónanalítica de las distintas fases de la evolucióndel accidente y por lo tanto, su evidencia será unarma de considerable importancia para el juristaque pueda obtenerla.2. Teoría de la Evolución del Accidente. DesarrolloLa Teoría de la Evolución del Accidente parte ,comohe indicado anteriormente, desde las fases previasal mismo y posteriormente analiza las posibilidadesde reacción y evasión de cada uno de los conductoresimplicados. Por lo tanto, para comenzarnuestro desarrollo, deberemos introducir variosconceptos:El incidente de tráfi co es la situación en los quese produce una situación anómala de convergenciade trayectorias y que por lo tanto se puede traduciren un confl icto si no se realiza una maniobra evasivapor parte de los conductores.El confl icto grave o cuasi-accidente, implicala realización de una maniobra brusca y repentinapara evitar el accidente.El accidente de circulación se produce cuandola situación ha sido inevitable al menos para uno delos conductores.Por lo tanto, si observamos atentamente losconceptos anteriormente descritos, podemos deducirque es la circunstancia anómala en la circulación,origen del incidente la que debe dar origena la reconstrucción analítica, comenzándose por lotanto la reconstrucción de los hechos desde esemomento.2.1. Punto de percepción posibleDicho punto o fase es una construcción teóricaextrapolada al momento en el que un conductornormal, atento a la conducción, hubiese podidopercibir por primera vez la circunstancia anómalaen la circulación, es decir, el momento en el queel incidente pudiera haber sido observado por unapersona media, atenta a los hechos del tráfi co.En este sentido habremos de tener en cuentalas características de la vía, el trazado, la existenciade obstáculos visuales, tanto permanentes comocircunstancias y todas aquellas circunstancias objetivasque determinan el alcance visual, como porejemplo la conducción en horas nocturnas.Por lo tanto, la aproximación al Punto de PercepciónPosible es esencial para la correcta reconstrucciónde los hechos. Para ello, también nospodremos valer de las declaraciones de los testigos,de los usuarios de los vehículos implicados eincluso también de las versiones que aporten losconductores.2.2. Punto de percepción realEl Punto de Percepción Real es aquel momentoespacio-tiempo en el que el conductor implicadoen los hechos se percata del incidente de tráfi co,es decir, de la circunstancia anómala creadora de24

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinala situación de riesgo. Para su determinación esimportante realizar un análisis retrospectivo desdeel punto de confl icto. Me explico: Si tenemosubicado el punto de confl icto por datos objetivos( arañazos, raspaduras, surcos, hendiduras, inflexión de huellas, etc…) y anteriormente existealguna circunstancia que denote la realización deuna maniobra evasiva, podremos establecer queel conductor ha sido consciente de la posibilidaddel accidente puesto que lo ha intentado evitar.En dicha situación podremos establecer el puntode Percepción Real ubicándolo con antelación alinicio de la maniobra evasiva ( frenada, cambiode dirección, etc…). El problema será determinaro aproximarse a dicho punto. Para ello debemostener en cuenta que el tiempo de reacción paraun conductor normal oscila entre 1 y 2 segundosy que el tiempo de respuesta del vehículo oscilaen torno a 0,25 segundos. Por lo tanto, desdeel inicio de la maniobra evasiva podremos situarel punto de percepción real multiplicando el tiemporesultante del tiempo de reacción sumado altiempo de decisión por la velocidad pre-colisióndel vehículo.3. Reconstrucción del accidente desde elanálisis de la Teoría de la Evolución del Accidente(perspectiva analítica). RepercusionesjurídicasSi observamos atentamente la explicación de lasdistintas fases del accidente que nos pueda ocupar,podremos extraer una serie de conclusionesque posteriormente podremos utilizar a la hora devalorar la responsabilidad civil y/o penal de un determinadoconductor.1. El distanciamiento entre los Puntos dePercepción Posible y de Percepción Reales un indicador de la existencia de unaDefi ciencia en la Percepción por partedel conductor analizado. Si una personanormal atenta a la conducción es capazde percibir un incidente con anterioridadal conductor analizado, podremos afi rmarque éste no guarda la atención correcta ala circulación y por ello, que falta al deberobjetivo de cuidado exigible a una personamedia.doctrina2.3. Punto de decisiónConsideramos tal punto como aquel en el que elconductor, consciente del incidente de tráfi co, ytranscurrido el tiempo de reacción, inicia la realizaciónde una maniobra evasiva. Para ello nos iremosal Punto de Percepción Real y agregaremos almismo el espacio recorrido durante el tiempo derespuesta del vehículo. Para ello multiplicaremos lavelocidad por el 0,25 segundos.2.4. Punto claveEl Punto Clave es aquel en el que el accidente resultainevitable dadas las trayectorias y velocidadesde los vehículos.2.5. Punto de confl ictoEl punto de Confl icto es aquel en el que se producela interacción de los vehículos, el atropello al peatón,la salida de vía o el vuelco del vehículo. Su ubicaciónpodrá ser defi nida por elementos objetivoso por manifestaciones. Lo normal es que existanarañazos, cambios de dirección en huellas, etc. Encambio, cuando investigamos atropellos, debemoscentrarnos en el estudio de la biocinemática lesionalpara poder aproximarnos al citado punto si noexisten otros elementos más fi ables.2. Por el contrario, si el punto clave se encuentracon anterioridad al punto de decisióno de percepción posible, podremosafi rmar que el conductor en cuestión noha podido evitar el accidente. Claro está,existen ocasiones en los que la inexistenciade maniobra evasiva denota una deficiente percepción, por ello deberemosaproximarnos al punto de percepción posible.3. Si de la reconstrucción extraemos comoconsecuencia la circulación a una determinadavelocidad, superior a la específi cao genérica de la vía, deberemos realizarla reconstrucción utilizando la velocidadmáxima permitida. Si los puntos de Percepcióny Decisión utilizando esa velocidadse sitúan con anterioridad al punto clave (considerando también claro, la distanciarecorrida por el vehículo en la evasión),podremos afi rmar que la velocidad ha sidoun factor decisivo en la ocurrencia del accidentepuesto que de haberse circuladoa una velocidad inferior a la reglamentariase podría haber evitado el accidente. La infracciónde dicha exigencia de circulacióna una determinada velocidad sería la quedenotaría la existencia de una conducta25

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinaimprudente, puesto que se darían los doselementos estructurales que el TribunalSupremo indica como concurrentes en laimprudencia que da origen al accidente decirculación. Un primer elemento psicológicoo intelectual que depende de la posibilidadque tenga el conductor para conocerprimero y evitar en segundo lugar el peligroo la situación que es susceptible deoriginar un resultado lesivo y un elementonormativo externo constituido por la infracciónde la norma o regla de carácterobligatorio.En cambio, si utilizando la velocidadmáxima obtenemos que el punto clavese encuentra con antelación al punto deDecisión y evasión, podremos afi rmarque la velocidad en este caso no determinala evitabilidad del accidente aunqueen cambio si aumenta la energía cinéticade los vehículos incidiendo con ello en lagravedad de las lesiones. Pero lo que sipodremos afi rmar es que se hubiese producidoel accidente aunque el conductorhubiese circulado a la velocidad máximapermitida.4. Cuando hablamos de cambios de dirección,adelantamientos, etc…, deberemosanalizar si la situación generada porel conductor que realiza la acción queinicialmente pudiera ser considerada incorrectapudo haber sido evitada por elresto de los conductores. Para ello, volveremosa realizar la reconstrucción analítica.A pesar de todo lo que hemos comentado anteriormentey como he apuntado al inicio de estaspalabras, la T.E.A. no es sufi ciente para determinarpor si misma las causas de un accidente de circulación.A partir de los indicios que se evidencianen reconstrucción analítica, correcta y minuciosamenterealizada, un buen investigador debe profundizaren su estudio para lograr una aproximación,no solo, a lo que pudo haberse evitado o no sino aexplicar lo que realmente ocurrió.Si existe un distanciamiento entre los puntosde percepción posible y de percepción real, ya heindicado que podemos afi rmar la existencia de unadefi ciente percepción, pero si no profundizamosen el factor “conductor” no lograremos dar con lascausas del accidente. ¿Qué importancia tiene por lotanto la T.E.A. para la investigación?. La respuestaes realmente sencilla: nos permite dirigir dicha investigaciónhacia el factor humano, vehículo o víasegún los casos. Si existe la situación descrita en elpresente párrafo, es decir, una defi ciencia en la percepcióndeberemos delimitar aún más la causa quela origina si queremos incidir en la determinaciónde la causa exacta, si ello es posible, analizandolos factores somáticos o psíquicos del conductor oincluso la existencia de alguna enfermedad, la aparicióndel algún fenómeno de polarización afectiva, ocualquier otro factor de análogas características.Como conclusión y si bien la T.E.A, es un armaimportante para la investigación del accidente de tráfico, no es sufi ciente para determinar por sí mismauna causa. En cambio, para el Juzgador, puede serun instrumento efi caz ya que con ella se puede logrardar explicación en muchos casos a los requisitos exigidospara que exista una conducta imprudente.26

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinaGarantías por daños materialesocasionados por viciosy defectos de la construccióndoctrinaJavier López y García de la SerranaAbogadoSecretario General de la Asociación Española deAbogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro1. Introducción. El régimen de garantías anteriora la LOELa Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenaciónde la Edifi cación 1 , nace con la intenciónde ofrecer una regulación unitaria alsector de la edifi cación acorde con la importanciareal que en la práctica reviste, superando la diversae insufi ciente regulación que existía hasta supromulgación. Como contenidos más sobresalientesde esta Ley, podemos adelantar los siguientes2 :1. El objetivo prioritario de la Ley 38/99de Ordenación de la Edifi cación es laconfi guración legal de los agentes queintervienen en esta actividad, fi jando susobligaciones para así establecer las responsabilidadesy cubrir las garantías delos usuarios.2. Se confi gura al promotorcomo una persona física ojurídica que asume la iniciativade todo el procesoy a la que se obliga agarantizar los dañosmateriales que eledifi cio puedasufrir.3. La responsabilidad civil de los diferentesagentes, por daños materiales en el edificio se exigirá de forma personal e individualizada,tanto por actos propios, comopor actos de otros agentes por los quecon arreglo a la Ley, se deba responder.4. No obstante, la responsabilidad se podráexigir de forma solidaria (es decir, elacreedor o usuario puede dirigirse a cualquierade los agentes, sin distinción, quehan intervenido en el proceso deedifi cación para hacer valersus derechos), cuando nopueda ser atribuida de formaindividualizada al responsabledel daño o cuandoexista concurrencia deculpa, si que pueda precisarsela infl uenciade cada agenteinterviniente enel daño producido.1En adelante LOE. Ha sido publicada en el BOE nº 266 de 6 de noviembre de 1999 y su entrada en vigor se produjo el 6 de mayo de 2000.2LOPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, J.: “ Lo que interesa conocer sobre la Ley de Ordenación de la Edifi cación” en Revista Viales, Nº 13 enero– marzo 2.00527

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrina5. Las responsabilidades a las que hace referenciala Ley y que en las páginas siguientesdetallamos, son exigibles desde el 6de mayo de 2000, aunque la LOE no imponela obligatoriedad de los seguros deresponsabilidad civil.6. La principal novedad destacable es lacreación del seguro decenal de daños, recogidoen el art. 19.1.c) de la LOE, dondese establece su obligatoriedad de su contrataciónpara garantizar el resarcimientode los daños materiales causados en eledifi cio por vicios o defectos que tengansu origen o afecten a la cimentación, lossoportes, las vigas, los forjados, los murosde carga u otros elementos estructuralesque comprometan directamente laresistencia mecánica y la estabilidad deledifi cio. No obstante, la exigencia de esteseguro se hará de forma escalonada enel tiempo para permitir que el sector vayaacomodándose a lo dispuesto en estaLey.Lo más razonable para analizar las aportacionesde la nueva Ley en materia de responsabilidadesy garantías por vicios o defectos constructivos,es partir del estado de cosas anterior a la misma.Con anterioridad a la entrada en vigor de laLOE, la reparación patrimonial de los daños ocasionadosen el proceso de edifi cación se obtenía pordiversos cauces; bien acudiendo a la regulaciónespecífi ca contenida en el artículo 1.591 del CC 3 ,bien aplicando las normas generales que regulanla responsabilidad contractual 4 , o atendiendo a lasque rigen la responsabilidad extracontractual 5 .Centrándonos en la regulación específi ca, podemosobservar que el artículo 1.591 del CC, establecedos plazos diferentes, diez y quince añosrespectivamente. Tanto la doctrina 6 como la jurisprudencia,insisten en que estos plazos son de garantía,y que no deben confundirse con el recogidoen el artículo 1.964 del CC que regula el plazo parael ejercicio de la acción. Es llamado de garantía, encuanto se establece como tope temporal dentrodel cual se manifi estan unos vicios, de modo que,una vez surgidos, se dispondrá a partir de ese momento,del pertinente plazo de prescripción parademandar su reparación.La jurisprudencia del Tribunal Supremo, realizóuna ampliación 7 del supuesto de hecho previsto enel artículo 1.591 del CC, con repercusiones en lascoberturas asegurativas, de las que nos ocupamosa continuación. Este estudio nos permitirá sobretodo, establecer cuáles de los modelos vigentesresultan acordes con la regulación contenida en laLOE, ya que, hasta su entrada en vigor, no contabancon un régimen legal específi co. De formasucinta, enumeraremos las distintas modalidadesde seguros disponibles en el sector de la construcción:a. Seguro de Responsabilidad Civil Profesionalde cobertura decenal.Aunque se contrata con anterioridadal comienzo de la construcción, la Proteccióncomienza con la recepción de la obra,extendiéndose desde ese momento por unplazo de diez años. Garantiza la responsabilidaddel asegurado respecto de unao más obras individualizadas en la póliza3Art. 1.591 del CC: “El contratista de un edifi cio que se arruine por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruinatuviera lugar dentro de diez años, contados desde que se concluyó la construcción; igual responsabilidad y por el mismo tiempo, tendrá elarquitecto que la dirigiese, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las condicionesdel contrato, la acción de indemnización durará quince años”.4Art. 1.101 del CC: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligacionesincurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.5Art. 1.902 del CC: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.6RUIZ - RICO RUIZ, J. M., MORENO-TORRES HERRERA, M. A. y OTROS AUTORES: “La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edifi -cación”, Editorial Comares/Urbanismo.7BRENES CORTÉS, J.: “Garantías por defectos en la construcción en la Ley de Ordenación de la Edifi cación”, Editorial Tirant, monografías355, sistematiza la doctrina del Alto Tribunal en los siguientes puntos: 1.- Utilización de un concepto amplio de edifi cio. 2.- Interpretaciónamplia del concepto “ruina”. 3.- Ampliación del círculo de sujetos responsables. 4.- Equiparación del promotor al constructor, a efectos dela responsabilidad decenal establecida en el artículo 1.591del CC. 5.- La responsabilidad decenal es solidaria; son varias las causas queconcurren en la producción del daño y no pueden individualizarse la responsabilidad de cada uno de los sujetos intervinientes en el procesoconstructivo. 6.- No cabe la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. 7.- Tendencia a la objetivación de la responsabilidad. 8.- Ampliaciónde la legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad decenal, en cuanto que no sólo le corresponde al dueño de la obra sino tambiéna los sucesivos adquirientes de la vivienda.28

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinacorrespondiente. Ahora bien, ni cubre ensu totalidad la actividad desarrollada porel asegurado, ni se hace extensiva a todoslos daños y perjuicios derivados de losdefectos de la construcción, siendo usualque se limite a cierto tipo de daños materialespreviamente determinados y hastael límite de la suma asegurada.b. Seguro de Responsabilidad Civil Profesionalde promotores y constructores.Regulado en la LCS, por medio de ella,los profesionales mencionados, cubren laresponsabilidad en que pudieran incurrirdurante el periodo pactado, sin alcanzarla responsabilidad decenal por ruina delartículo 1.591 del CC.c. Seguro de Responsabilidad Civil Profesionalde Técnicos.Garantiza la reparación de los daños yperjuicios derivados de comportamientosculposos en la actuación profesional delasegurado en los supuestos de riesgosque en la póliza se concreten y durante eltiempo establecido en la misma. La principaldiferencia con las pólizas de seguroindividuales, es que a diferencia de estas,cubre, no sólo la responsabilidad civil profesionalordinaria – contractual y extracontractual– sino también la recogida en losartículos 1.591 y 1.909 del CC.materiales en la obra secundaria así comocostes de demolición y desescombro quehayan sido necesarios a consecuencia delos daños materiales cubiertos por la póliza.Se extiende por un período de diezaños, comenzando a contar desde la fechade recepción defi nitiva de la obra.e. Seguro Todo Riesgo en la Construcción.Cubre los riesgos inherentes a laconstrucción, básicamente los dañosmateriales directos que sufran los bienesasegurados respecto de las obras que hayansido declaradas e individualizadas, sibien, la cobertura puede extenderse a losdaños que puedan ocasionarse al equipode construcción, la maquinaria de construccióny los efectos personales de empleadosy obreros. El periodo de vigenciaocupa desde el inicio de las obras hasta larecepción o terminación de los trabajos,pudiendo pactarse una ampliación, normalmentede un año, que recibe la denominaciónde periodo de mantenimiento.doctrinad. Seguro de Daños Decenal.Es un seguro que puede ser contratadodirectamente por el propietario deledifi cio, o por el promotor/constructor. Lautilidad de esta modalidad se encuentra enpermitir una rápida y efi caz liquidación delsiniestro y un pronto pago de la indemnizaciónal asegurado, ya que no está sujetaa determinación la cuantía, ni exigeuna previa condena judicial a los responsables.Excluye los daños que afecten ala construcción y no tengan su origen enlas obras fundamentales, cubriendo por elcontrario, los daños materiales sufridosen la obra fundamental que comprometansu estabilidad y tengan su origen en viciosdel suelo, errores de diseño o ejecución ydefectos de los materiales de obra, daños29

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinaf. Seguro de Caución. 8Regulado en el artículo 68 de la Leyde Contrato de Seguro 9 , no se ha concebidoexpresamente como seguro de dañosdecenales, de modo que las pólizas no hanproporcionado una cobertura asegurativaque garantice las consecuencias dañosasderivadas de la responsabilidad decenalpor ruina del artículo 1.591 del CC.Del examen expuesto, podemos concluir,que con anterioridad a la LOE no existían coberturasasegurativas completas que garantizaran lasconsecuencias dañosas de la responsabilidad decenalcon la extensión dada al artículo 1.591 delCC por la jurisprudencia. CARRASCO 10 , destaca lasdifi cultades que han motivado tradicionalmente lamateria de los seguros en el campo de la construcción.Era un sector poco atractivo para los aseguradores,motivado, entre otras razones, por laamplitud atribuida a la responsabilidad decenal porlos tribunales que originaron un incremento en lasiniestralidad, la difi cultad para calcular de formacorrecta la prima aplicable, la necesidad de contarcon el apoyo de la Ofi cina de Control de calidadque encarecía el precio, etc.2. Repaso esquemático de las responsabilidadesciviles previstas en la LOELa responsabilidad fi jada en el artículo 17 de laLOE, tiene naturaleza legal y nace del incumplimientopor los intervinientes en el proceso constructivode las obligaciones que expresamente les imponela Ley, independientemente de las obligacionescontractuales asumidas por cada uno de ellos. Sesigue el criterio jurisprudencial establecido con anterioridada la LOE, que mantenía que la responsabilidadderivada del artículo 1.591 del CC era unaresponsabilidad ex lege. 112.1. Ámbito objetivo de aplicación.La aplicación de la LOE, requiere el cumplimientode los siguientes requisitos:a) Daños materiales ocasionados en un edificio o en parte de él, art. 17.1 de la LOEquedando excluidos los daños morales indirectos,los daños corporales y perjuicioseconómicos derivados de estos, los dañosa los inmuebles contiguos y los dañoscausados a los bienes muebles situadosen el edifi cio, tal y como se desprende delart. 19.9 a), b) y c).b) Consecuencia de un “proceso de edifi cación”,en el sentido dado por el artículo2, ampliándose a las “promociones públicas”,art. 1.3 12 .c) Que haya sido defectuoso: con un “vicioo defecto de construcción”, en el sentidotambién muy amplio que le da el artículo17.3 in fi ne, artículo que añade a los viciosde construcción propiamente dichos,los vicios del suelo y del proyecto.2. 2. Ámbito temporal de aplicaciónProcesos de edifi cación para los que se haya solicitadola licencia a partir del 5 de mayo de 2.000,13disposición fi nal cuarta 14 .8LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, J. “El seguro de caución”, en Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro ISSN 1133 – 6900Nº 9, 2004, desarrolla de forma amplia el seguro de Caución.9Art. 68 LCS: “Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligacioneslegales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de loslímites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro”10CARRASCO PERERA, A.: “Garantías por daños materiales ocasionador por vicios y defectos de la construcción” , en Comentarios a la Ley deOrdenación de la Edifi cación, Pamplona, 2000.11SSTS de 14 de abril de 1.984, 27 octubre de 1.987, 12 de junio de 1.989, entre otras.12Art. 1.3 de la LOE: “Cuando las administraciones públicas y los organismos y entidades sujetos a la legislación de contratos de las Administracionespúblicas actúen como agentes del proceso de la edifi cación se regirán por lo dispuesto en la legislación de contratos de lasAdministraciones públicas y en lo no contemplado en la misma por las disposiciones de esta Ley, a excepción de lo dispuesto sobre garantíasde suscripción obligatoria”.13SAP Baleares 443/2005 (Sección 5ª) de 28 de octubre, AC 2006/117 entre otras, declara la inaplicación de los plazos previstos en la LOE,al haberse otorgado la escritura de obra nueva y de división horizontal en 1.999.14Disposición Final Cuarta: “Esta Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Ofi cial del Estado, salvo sus disposicionesadicional quinta, transitoria segunda, derogatoria primera por lo que se refi ere a la legislación en materia de expropiación forzosa,derogatoria segunda, y fi nal tercera que entrarán en vigor el día siguiente al de dicha publicación”.30

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrina2.3. Legitimación activaPropietarios o adquirientes de los edifi cios o partede los mismos, en el caso de que sean objeto dedivisión, art. 17.1.2.4. Legitimación pasivaSe distingue según el tipo de defecto ante el quenos encontremos:a) Defectos de terminación o acabado: elconstructor, art. 17.1 in fi ne.b) Demás defectos de construcción: el agenteo los agentes de la edifi cación quehayan contribuido a causar el vicio o defecto.Como novedad, dispone el artículo17.3, que en el caso de que no se pudieraindividualizar la causa, responderán todoslos agentes solidariamente, art. 17.3.Y solidariamente 15 con el anterior o los anteriores:a. El promotor responde por los hechos de cualquierade los demás agentes de la edifi cación,art. 17.3; equiparando el párrafo siguiente alos gestores de cooperativas y de comunidadesde propietarios con el promotor.b. El proyectista responde por los hechos desus subcontratistas, art. 17.5 16 .c. El constructor responde por los hechos desus dependientes y sus subcontratistas,así como por los de los suministradoresde productos de construcción, art. 17.6.d. El director de la obra responde por los hechosde los proyectistas, art. 17.7única prevista en el artículo 1.591 del CC, por unsistema de plazos que varían de diez, para el casode los defectos estructurales, tres años en los defectosfuncionales y un año para los defectos determinación o acabado; se abandona, el conceptounitario de “ruina”, determinándose la responsabilidad,como hemos visto, a partir de los distintoselementos de la construcción a que afectan los dañosmateriales cuya reparación se solicita.2.6. Plazos de prescripciónEs también novedoso, la separación total que hacela Ley entre plazos de garantía y plazos de prescripciónde la acción. Así se resuelven las dudassuscitadas bajo la vigencia del articulo 1.591 delCC acerca de la distinción entre plazo de garantía yplazo de ejercicio de la acción. La LOE distingue entreel plazo para ejercitar la acción para exigir dañosmateriales por vicios o defectos de construcción,dos años desde la producción de los daños y el plazopara el ejercicio de la acción de repetición, quetambién será de dos años, comenzando a contardesde la fi rmeza de la resolución judicial que condeneal que repite o desde el pago extrajudicial dela indemnización (art. 18.2). Esta regla difi ere tantode lo que puede considerarse como la regla generalen materia de acciones de regreso, cuya prescripciónse computa a partir del pago efectuado por eltitular de la acción, como de la doctrina del TS que,en relación a la acción de regreso frente a los responsablesde la ruina ex artículo 1.591 del CC, habíaestablecido ese mismo criterio 17 . No debemosolvidar en esta materia la relevancia de las reglasgenerales respecto a la interrupción de la prescripción;en este sentido la STS 643/2005 18 , admite lainterrupción del plazo, al entender que el hecho dehaber existido entre las partes comunicaciones porcarta, hace que el dies a quo para el ejercicio de laacción deba computarse desde que se cierran lasconversaciones mantenidas por las partes.doctrina2.5. Plazos de garantíaEntre las novedades introducidas por la LOE, destacala sustitución de la “responsabilidad decenal”,3. Garantía por daños materialesLa fi nalidad de proteger a los adquirientes de viviendas,destinatarios fi nales del proceso de edifi -15SAP Madrid 315/2005 (Sección 21), de 14 de junio JUR 2005/176438, SAP Cádiz 28/2005 (Sección 2ª) de 21 de marzo, JUR 2005/144277,SAP Asturias 414/2004 (Sección 6ª) de 7 diciembre JUR 2005/92993, entre otras muchas reconocen la solidaridad entre los distintosagentes de la edifi cación.16PANTALEÓN PRIETO, F.: En “Responsabilidades y Garantías en la Ley de Ordenación de la Edifi cación”, se pregunta si se extiende la responsabilidadsolidaria del proyectista a la de sus coproyectistas, o bien quedaría limitada a los subcontratistas.17STS de 29 de diciembre de 1.998 entre otras.18STS 643/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 15 de Julio RJ 2005/9624.31

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinacación, hace que el art. 19 de la LOE, establezcaun régimen obligatorio de garantías para ciertosagentes, con la fi nalidad de hacer efectivas las indemnizacionesque provoquen los daños materialescausados por vicios o defectos de la construcción.Esta novedad de la LOE, se centra en el consumidor,completando las garantías recogidas en la Ley26/1984, de 19 de julio, general para la Defensade los Consumidores y Usuarios.En el artículo 19 de la LOE se establece unrégimen de garantías exigibles con tres tipos deseguro (uno para el constructor y dos para el promotor).Cada uno de ellos, desarrolla las responsabilidadesya vistas anteriormente.Ahora bien, sólo el seguro decenal es obligatoriodesde la entrada en vigor de la Ley, y tan sólopara los edifi cios cuyo destino principal sea el deviviendas, tal y como se recoge en el apartado 1 dela Disposición Adicional 2ª; las otras dos garantíasa las que nos hemos referido, se fi jarán por RealDecreto, tal y como se recoge en el apartado 2,disposición Adicional 2ª. 19Antes de analizar los seguros del promotor yconstructor, expondremos las condiciones comunesde estos:el contrato de mutuo acuerdo, antes deltranscurso del plazo de duración previstoen la Ley para cada tipo de seguro.c. El asegurador podrá optar por el pago dela indemnización en metálico que correspondaa la valoración de los daños o porla reparación de los mismos.3.1. Garantía anual del constructor.El constructor deberá suscribir un seguro de dañoso seguro de caución, para garantizar duranteun año el resarcimiento de los daños materialespor vicios o defectos de ejecución que afecten aelementos de terminación o acabado de las obras,que podrá ser sustituido por la retención por el promotorde un 5 por 100 del importe de la ejecuciónmaterial.El capital mínimo asegurado, como recoge el artículo19.1 de la LOE, será el 5 por 100 del costefi nal de la ejecución material de la obra, incluido loshonorarios profesionales, no siendo admisibles paraestas garantías franquicias o limitación alguna en laresponsabilidad del asegurador frente al asegurado. 203.2. Garantía trienal del promotor.a. La prima deberá estar pagada en el momentode la recepción de la obra. No obstante,en caso de que se hubiera pactadoel fraccionamiento en períodos siguientesa la fecha de recepción, la falta de pagode las siguientes fracciones de prima nodará derecho al asegurador a resolver elcontrato, ni éste quedará extinguido, ni lacobertura del asegurador suspendida, niel asegurador liberado de su obligación,en caso de que el asegurado deba hacerefectiva la garantía.b. Una vez tomen efecto las coberturas delseguro, no podrá rescindirse ni resolverseEl promotor 21 deberá suscribir un seguro de dañosmateriales o seguro de caución, para garantizardurante tres años el resarcimiento de aquellosdaños con origen en errores de ejecución de loselementos constructivos o de las instalaciones queocasionen el incumplimiento de los requisitos básicosde habitabilidad.El capital mínimo asegurado es el 30 por 100del coste fi nal de la ejecución material de la obra,incluidos los honorarios profesionales. La franquiciano podrá exceder del 1 por 100 del capital aseguradopor cada unidad registral 22 . Al igual que enel supuesto anterior, no es obligatorio mientras nolo imponga un Real Decreto.19BORREL I CALONGE, A.: “La Ley de Ordenación de la Edifi cación y las condiciones técnicas de los edifi cios”, Barcelona, marzo 2000, entiendeque posiblemente el gran défi cit de la LOE sea los seguros obligatorios bien estructurados, apuntado a su vez la excesiva prudencia al dejaren suspenso el seguro de tres años.20Se consideran asegurados en este primer supuesto, el propio promotor y los sucesivos adquirientes del edifi cio o de parte del mismo.21La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 156/2005 (Sección 5ª) de 19 de abril, JUR 2005/143444, realiza una equiparación entrela fi gura del promotor y la del contratista.22Los asegurados al igual que en el caso anterior, son el propio promotor y los sucesivos adquirientes del edifi cio o de parte del mismo. Elpromotor podrá pactar expresamente con el constructor que éste sea tomador del seguro por cuenta de aquél.32

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrina3.3. Seguro decenal del promotor.Es el seguro de daños materiales o seguro decaución, que deberá suscribir el promotor paragarantizar durante diez años el resarcimiento delos daños materiales causados en el edifi cio porvicios o defectos que tengan su origen o afectena la cimentación, o a los elementos estructurales yque comprometan directamente la resistencia mecánicay estabilidad del edifi cio.En este supuesto, el capital mínimo aseguradoes el 100 por 100 del coste fi nal de la ejecución materialde la obra, incluidos los honorarios profesionales.La franquicia no podrá exceder del 1 por 100del capital asegurado de cada unidad registral. 23EDIFICACIONES A LAS QUE AFECTA:Son todas aquéllas comprendidas en el artículo 2de la LOE 24 . En este precepto, la Ley perfi la el conceptode edifi cación, y distingue así mismo segúnlas características y contenido de su ejecución,entre:a. Edifi caciones stricto sensu: son las denueva construcción previstas en el art. 2.2a).b. Obras equiparadas a edifi cación, que sonlas indicadas en el art. 2.2 apartados b) yc). 25EXCLUSIONES:1. Por las características del promotor: LasAdministraciones públicas, organismos yentidades sometidos a la normativa sobrecontratación administrativa 26 así como elautopromotor 27 . La Disposición adicional segundade la LOE, redactada según el artículo105 de la Ley 52/2002 de 30 de diciem-doctrina23Los asegurados son una vez mas, el propio promotor y los sucesivos adquirientes del edifi cio o de parte del mismo, pudiendo tambiénaquí pactar el promotor con el constructor que éste sea tomador del seguro por cuenta de aquél. Desde la entrada en vigor de la LOE esobligatorio para edifi cios cuyo destino principal sea el de vivienda.24Art. 2 de la LOE: “ 1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edifi cación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edifi ciode carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos:a. Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultura.b. Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones);del transporte terrestre, marítimo, fl uvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, yaccesorio a las obras de ingeniería y su explotación.c. Todas las demás edifi caciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.2. Tendrán la consideración de edifi cación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en elart. 4, las siguientes obras:a. Obras de edifi cación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica queno tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.b. Obras de ampliación, modifi cación, reforma o rehabilitación que alteren la confi guración arquitectónica de los edifi cios, entendiendopor tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición generalexterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edifi cio.c. Obras que tengan el carácter de intervención total en edifi caciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección decarácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácterparcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.3. Se consideran comprendidas en la edifi cación sus instalaciones fi jas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanizaciónque permanezcan adscritos al edifi cio”.25GARCÍA LARAÑA, R.: “Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción”, ponencia expuesta en el IIICongreso Almería, celebrado en los días 7 y 8 de abril de 2.005, nos recuerda el magistrado, como algún sector doctrinal considera que,pese a la remisión que el art. 19 efectúa al art. 2, en realidad la responsabilidad de los agentes de la edifi cación comprendida en el art. 17,y por tanto la obligatoriedad del aseguramiento conforme al art. 19, sólo son exigibles en las edifi caciones en sentido estricto, es decir, lasprevistas en el art. 2.2 a).26La exclusión la encontramos en el art. 1.3 LOE, quedando regidos por lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio porel que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administraciones Pública y, en su defecto, por la propia Ley de Ordenaciónde la Edifi cación, siempre con la salvedad de que en ningún caso serán aplicables las garantías de suscripción obligatoria previstas en el art.19.27La equiparación que la legislación anterior realizaba entre el autopromotor y los promotores profesionales, produjo como consecuencia, laobligación para los primeros de tener que concertar un seguro decenal para garantizar los daños que pudiera sufrir el edifi cio, obligación quelógicamente también recaía sobre los promotores. Esta obligación producía que la vivienda del autopromotor se encareciera con los costesdel seguro sin reportar una utilidad social clara, puesto que la vivienda no iba a destinarse al tráfi co y, por lo tanto, el único perjudicado quepodría existir por los vicios constructivos sería el promotor – propietario de la vivienda.33

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinabre 28 , excluye de la obligación de garantíaal autopromotor. Dada la gran relevanciaque tanto la doctrina como la jurisprudenciadan a este sujeto, vamos a detenernos unpoco en él. En la Res. DGRN de 5 de abrilde 2.005 29 , se afi rmaba que el concepto de“autopromotor” individual, no debe llevarsea interpretaciones excesivamente rigoristas,sino que ha de interpretarse de formaamplia 30 , ha de interpretase en contraposiciónal promotor colectivo que contempla lapropia Ley. Por lo que respecta al conceptode “vivienda destinada a uso propio”, se entiendetoda aquella que tienda a este usopor parte del autopromotor, siendo indiferenteque se trate de primera o segunda vivienda,y aunque se trate de una residenciameramente temporal. Como particularidad,insiste la Resolución en la necesidad demanifestación de los titulares de tal circunstancia,sin que pueda pretenderse que taldeclaración se supla por las deducciones ointerpretaciones del Registrador al califi car.Por otra parte, la Res. DGRN de 6 de abrilde 2.005 31 , afi rma que si posteriormente lavivienda del autopromotor fuera objeto detransmisión, el adquirente sólo podrá exonerarexpresamente al autopromotor de laobligación de constituir la referida garantía– y de su justifi cación en la correspondienteescritura pública – si se acredita por éstehaber utilizado la vivienda. La Res. DGRNde 28 de octubre de 2.004 32 , se ocupadel supuesto de autopromoción por partede una sociedad, cuyo objeto social es lapromoción, venta y alquiler de inmuebles.La DGRN, entiende que dada la amplitudde la dicción legal que no limita la exoneracióndel seguro decenal a los supuestosen que el autopromotor tenga en la viviendaunifamiliar su domicilio, sino que admitecualquier uso para sí, no puede ser exigidopor el Registrador que aquél, cuando espersona jurídica, tenga en ella su domiciliosocial. Ni puede inferirse por razón del objetosocial una presunción de fraude o demanifestación errónea del destino de la viviendaa uso propio de la persona jurídica,ya que el objeto social no es incompatiblecon el destino a uso propio de la viviendaen cuestión. Lo importante es que estamosante una vivienda unifamiliar, realizada enrégimen de autopromoción y en el que concurrela manifestación, que deberá constaren el Registro, de que va a destinarse a usopropio. Las consecuencias de la constanciaregistral de esta manifestación, son ya suficiente garantía a favor de los terceros adquirentesque tendrán público conocimientode las limitaciones afectantes al inmueble.2. Por la naturaleza del seguro: quedaríanfuera, tanto la responsabilidad por inobservanciade las normas sobre riesgoslaborales 33 , como la responsabilidad civilde los agentes de la edifi cación 34 .28El art. 105 de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, modifi ca la Disposición AdicionalSegunda de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, señalando que: “No obstante, esta garantía no será exigible en el supuesto del autopromotorindividual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión “inter vivos” dentro delplazo previsto en el párrafo a) del artículo 17.1, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantíaa que se refi ere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribiránen el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión “inter vivos” sin que se acredite y testimonie la constitución de la referidagarantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de laconstitución de la misma”.29Resolución de la Dirección General de Registro y Notariado de 5 de abril de 2.005, RJ 2005/3484.30En este sentido la resolución de 9 de julio de 2.003 (RJ 2003/6083) que permite comprender tanto a las personas físicas como jurídicas,dado que en última instancia estas son una única entidad, son individuales siguiendo un criterio numérico.31Resolución de la Dirección General de Registro y Notariado de 6 de abril de 2.005, RJ 2005/3485.32Resolución de la Dirección General de Registro y Notariado de 28 de octubre de 2.004, RJ 2004/7808.33Art. 1.2 de la LOE “las obligaciones y responsabilidades relativas a la prevención de riesgos laborales en las obras de edifi cación se regiránpor su legislación específi ca”.34GARCÍA LARAÑA, R.: “Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción”, III Congreso de Almería, 7 y 8 deabril 2.005. Afi rma el Magistrado, que una cosa es que el seguro obligatorio requiera que se haya producido un daño o disfunción debido a lamala actuación de alguno de los intervinientes en la edifi cación, y otra muy distinta que dicho seguro cubra la responsabilidad civil de éstos,cosa que no ocurre en modo alguno. En defi nitiva, lo normal y lo deseable es que, sin perjuicio de las garantías cubiertas conforme al art.19, los agentes mantengan sus propios seguros de responsabilidad civil, no sólo en benefi cio de los adquirentes, sino también en su interéspropio; efectivamente, el seguro de daños sólo cubre los daños materiales producidos en el edifi cio, excluyéndose todos los relacionadosen el apartado 9 del citado precepto, sin perjuicio de lo cual obviamente estos últimos perjuicios sí pueden ser reclamados directamente porel perjudicado frente al arquitecto, aparejador, constructor, etc, siendo por tanto doblemente útil la cobertura de esa responsabilidad civil.Ello es aún más claro en la fase actual, donde con arreglo a la disposición adicional 2ª las únicas garantías cubiertas por ahora por el seguroobligatorio son las relacionadas con vicios estructurales en las viviendas.34

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrina3. Por razón del tiempo de vigencia de laLey: la Disposición adicional 2ª estableceque “la garantía contra daños materiales aque se refi ere el apartado 1 c) del art. 19de esta Ley será exigible, a partir de suentrada en vigor, para edifi cios cuyo destinoprincipal sea el de vivienda”, defi riéndosela regulación del resto de edifi cacionesy daños materiales en el inmueble a la víadel Real Decreto, según dispone el apartadodos de la citada disposición adicional.También por razón del tiempo de vigencia,quedan excluidas la rehabilitación de construccionesaprobadas con anterioridad ala entrada en vigor de la LOE. 354. Por la clase de daños producidos: vienenenumerados en el apartado 9 del art. 19,y no quedarán cubiertos “salvo pacto encontrario”. Según DIEZ PICAZO 36 , el matiz“salvo pacto en contrario”, no implica queestos daños (daños corporales, daños enbienes muebles y daños en edifi cios contiguos)no resulten indemnizables, sinoque salvo pacto en contrario, no estáncubiertos por el seguro y no están cubiertospor el art. 17. De esta manera, cuandotales daños procedan de ruina, habrá queseguir aplicando los arts. 1591, 1907 y1909 del CC y así, en esos artículos, estamospresenciando una parcial supervivencia.La subsistencia de dichos artículos leparece evidente.4. Los seguros de la construcción: su régimenjurídicoTal y como hemos afi rmado anteriormente, las garantíasestablecidas en el art. 19.1 revisten, con laaplicación dada por la Disposición Adicional Segunda,carácter obligatorio. La obligatoriedad, cuyofundamento es la protección de dueños o sucesivosadquirentes, tiene origen legal, pero se integracomo un deber contractual.Se trata de un seguro privado que nace delacuerdo de voluntades entre asegurador y tomadorsometido al régimen jurídico propio de todo contratode seguro, sin perjuicio de que deban respetarselas exigencias que con carácter específi cocontempla la norma que establece la obligatoriacontratación.La modalidades recogidas en el apartado unodel artículo 19, son, el seguro de daños y el segurode caución 37 . Comenzaremos apuntando de formaesquemática las diferencias entre ambos seguros:a. El régimen jurídico dispuesto por la Ley,es más benefi cioso para los adquirientesde vivienda en el caso de que se hayasuscrito un seguro de caución que en elsupuesto de que se contrate un seguro dedaños materiales.b. El seguro de caución es un seguro de“grandes riesgos” 38 . Serán las partes lasque establezcan las normas aplicables,quedando las disposiciones de la Ley50/1980 como meramente dispositivas.c. También es distinto el mecanismo de laacción de reembolso; mientras que el enseguro de caución, el asegurador siemprepuede ejercitar la acción de reembolsofrente al tomador del seguro que ha contratadocon él, sin que éste pueda oponerexcepciones derivadas del contrato garantizado39 , en el caso del seguro de daños,el asegurador tiene acción de reembolsofrente a los terceros responsables del siniestro,pero nunca contra el asegurado 40 .doctrina35La Disposición adicional segunda, apartado uno, párrafo tercero, tras la modifi cación introducida por el art. 105 de la Ley 53/2002 de 30 dediciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, indica que “tampoco será exigible la citada garantía en los supuestos derehabilitación de edifi cios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondienteslicencias de edifi cación con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley”.36DIEZ PICAZO, L.: “Ley de Edifi cación y Código Civil”, conferencia en el Congreso de Arquitectos, Peritos y Forenses, celebrado en Santiago deCompostela los días 10 y 11 de diciembre de 1.999.37SAP Málaga 35/2003 (Sección 6ª) de 29 de mayo, JUR 2003/167791 entre otras, tratan estas fi guras asegurativas.38Artículos 44 y 107.2 LCS.39Art. 68 de la LCS :” Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro”.40Art. 43 de la LCS:” El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestrocorrespondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. El asegurador no podráejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado. El asegurado será responsable de los perjuicios que, con susactos u omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse. El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contraninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante35

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinaAsí, señala BARRES 41 , que las diferenciasentre ambas acciones son muy importantes,afectando al grado de obligación generado,los intereses cubiertos en cadacaso por la indemnización , la fi nalidad, losplazos de prescripción…d. Por último, se distinguen también en la funciónque cumplen; mientras que el segurode caución garantiza el cumplimiento deuna obligación principal, siendo el riesgoasegurado el incumplimiento del deudorde sus deberes legales y contractuales,en el seguro de daños, el asegurador nogarantiza el cumplimiento de la obligaciónasumida por el tomador, sino que se limitaa resarcir los daños sufridos por el asegurado.4.1. Requisitos subjetivos del seguro previsto enla LOE.a. Entidad aseguradoraEl Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 deoctubre, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley de Ordenación y Supervisión de los segurosprivados 42 , impone los requisitos que debe reunir laentidad aseguradora con la cual se concertarán losseguros previstos en la LOE. Según se recoge en lamisma, la actividad asegurativa podrá acometersepor entidades privadas que adopten la forma desociedad anónima, mutua, cooperativas y las mutualidadesde previsión social, pudiendo tambiénrealizar la actividad asegurativa, las entidades queadopten cualquier forma de Derecho Público 43 .La DGRN 44 , exige que los Notarios y Registradoresverifi quen la existencia de la entidad aseguradoray su competencia para celebrar los contratosde seguros en garantía de las responsabilidadespor vicios o defectos constructivos.b. Tomador y asegurado de dañosDos son las posibilidades de contratación delos seguros de daños previstos en el art. 19 de laLOE; en nombre propio, en cuyo caso coincidiránla persona del tomador y la del asegurado, y porcuenta ajena, recayendo ambas posiciones en sujetosdiferentes.En el supuesto del apartado a) del art.19.1de la LOE, el constructor asumirá la posición detomador, siendo el asegurado el promotor y los sucesivosadquirientes del edifi cio o partes de éste,confi gurándose pues, como un contrato por cuentaajena. En los supuestos de los apartados b) y c)del art.19.1 de la LOE, el tomador del seguro seráel promotor y la condición de asegurado recaerásobre él mismo, en cuyo caso estaríamos ante unseguro por cuenta propia, o en los sucesivos adquirentesdel edifi cio o de partes del mismo, encontrándonosentonces ante un seguro por cuentaajena. No obstante lo cual, el promotor puede convenircon el constructor que éste sea tomador delseguro por cuenta de aquél (apartados b y c delart. 19.1 LOE), en cuyo caso se confi guraría nuevamentecomo un seguro por cuenta ajena.Haremos una breve referencia a la posibilidadcontemplada por la LCS de realizar el contrato deseguro por cuenta ajena. La característica básicade este tipo es que, se produce una diversifi caciónentre el sujeto que realiza el contrato y el que adquiereel derecho a reclamar la indemnización encaso de producirse el siniestro. Los seguros quese regulan en la LOE, están confi gurados, básicamentecomo seguros por cuenta ajena. Para queproceda esta modalidad, es necesario que concudelsiniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padreadoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si laresponsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance deacuerdo con los términos de dicho contrato. En caso de concurrencia de asegurador y asegurado frente a tercero responsable, el recobroobtenido se repartirá entre ambos en proporción a su respectivo interés.41BARRES BENLLOCH, T.: “Seguro de caución: ¿Garantía personal o modalidad aseguradora?” Colección Jurisprudencia Práctica, nº 52, Madrid.1993.42Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de la Seguros Privados.43Art. 7.2 TRLOSSP: “También podrán realizar la actividad aseguradora las entidades que adopten cualquier forma de derecho público, siempreque tengan por objeto la realización de operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las de las entidades aseguradoras privadas.Se ajustarán íntegramente a esta Ley y quedarán sometidas también, en el ejercicio de su actividad aseguradora, a la Ley 50/1980, de 8de octubre, de Contrato de Seguro, y a la competencia de los tribunales del orden civil.44Instrucción de 11 de septiembre de 2.000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ante la consulta formulada por la DirecciónGeneral de Seguros sobre la forma de acreditar ante Notario y Registrador la constitución de las garantías a que se refi ere el art. 20.1de la LOE (BOE nº 227, de 21 de septiembre de 2000).36

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinarran determinados presupuestos; que el tomadoractúe de forma que no haya dudas sobre que setrata de contratación por cuenta de otro, que elasegurador conozca y consienta que el seguro sesuscriba por cuenta de un tercero y que se determineel sujeto asegurado. 45doctrinaAsí, el seguro de caución, es siempre un seguropor cuenta ajena, los asegurados, independientementede que contrate el promotor o el constructor,serán los sucesivos adquirentes del edifi cio. Elseguro de daños, se constituirá por cuenta ajena,cuando el edifi cio o partes de éste hayan sido adquiridospor terceras personas.4.2. Requisitos objetivos de los seguros de laconstrucciónPese a que la fi nalidad de las garantías establecidasen el artículo 19.1 de la LOE es asegurar la indemnizaciónde los daños descritos en el art. 17.1,la comparación de ambos preceptos, deja patentela falta de coincidencia entre los daños descritosen el art. 17.1 y aquéllos cuyo resarcimiento segarantiza a través de los seguros contempladosen el artículo 19.1. Ahora bien, pese a las discrepancias,debemos entender que los seguros delartículo 19.1, cubre todos los daños del artículo17.1, entendiendo algún sector doctrinal, que lavaguedad del art. 19, queda subsanada con la largaenumeración del apartado nueve en el que serecogen las exclusiones de cobertura.a. Los daños materialesA pesar de que el artículo 1.591 del CC declararesarcibles los daños y perjuicios causados porla ruina 46 , la LOE realiza una fuerte restricción de lacobertura de la responsabilidad decenal, centrándoseexclusivamente en los daños materiales causadosen el edifi cio por los vicios y defectos que sedeterminan en el art. 17.1 de la LOE, y únicamenterespecto de unos sujetos concretos, los propietariosy terceros adquirientes. Esta restricción, noimplica que los daños que quedan fuera del conceptono sean objeto de cobertura, sino que no seles aplicará el régimen de responsabilidad y aseguramientoobligatorio previsto en la LOE.b. Daños en el edificiogarantíapor daños materialesUno de los presupuestos básicos para el ejerciciode la acción de responsabilidad, es que losdaños materiales indemnizables, se produzcan enun edifi cio, continuando de esta forma la LOE conel criterio seguido por el artículo 1.591 del CC.Aunque no encontramos una defi nición del término,la delimitación del ámbito de aplicación querealiza la LOE en el artículo 2.1, parece darnos unarespuesta a esta cuestión. Los rasgos que parecendesprenderse del mismo son:1. Tiene que tratarse de un edifi cio de carácterpermanente, quedando excluidaslas construcciones que, por su naturaleza,no están llamadas a cubrir necesidadespermanentes, ya que resultaría carente desentido aplicarles un plazo de garantía superioral de su propia temporalidad.2. Que su uso principal sea uno de los enumeradospor la Ley. El apartado tercero,completa los requisitos del artículo 2,incluyendo dentro del concepto de edifi -cación las “instalaciones fi jas y el equipamientopropio, así como los elementos deurbanización que permanezcan adscritosal edifi cio”45BRENES CORTÉS, J. “Garantías por defectos en la construcción en la Ley de Ordenación de la Edifi cación”, nos insiste la autora en que no esnecesario que la determinación se haga de forma nominativa. Así pues, de todos los elementos que integran el interés, el único que puedequedar sin concretarse cuando se estipule el contrato de seguro es el titular. En este sentido, el inciso fi nal del primer párrafo del artículo7 de la LCS establece que “el tercer asegurado puede ser una persona determinada o determinable por el procedimiento que las partesacuerden”.46Lo que provocaba que se defendiera jurisprudencialmente la inclusión como resarcible de cualquier daño cuya causa fuera la ruina, incluyendoel daño moral.37

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinaLa regulación de la LOE, plantea como cuestiónfundamental, si la Ley se refi ere sólo a las nuevasconstrucciones, o se amplía a las obras de reparación.Aunque estas últimas, pudieran entenderseincluidas desde el punto de vista gramatical, si nosuponen alteración de la confi guración arquitectónica,quedan fuera del ámbito de aplicación de laresponsabilidad por vicios regulada en el artículo17 de la LOE, quedando sometidas al régimen generalde responsabilidad por incumplimiento contractual,lo que implica una clara ruptura con la jurisprudenciamantenida bajo el régimen del artículo1.591 del CC. 47a través de una interpretación sistemática de losdiversos textos legales, poniéndose de manifi estolo difícil que es lograr una adecuada armonía entrelos distintos miembros que integran el complejocuerpo del ordenamiento jurídico. El concepto “vivienda”se toma en distintos sentidos, por lo generalligado a una situación de hecho, al concretodestino que se da a una construcción, más que auna situación objetiva, la aptitud o posibilidades deuso más adecuado para la misma. Los califi cativosde habitual y en muchas ocasiones el de familiaracompañan al sustantivo, aunque sin precisar quécondiciones han de darse para merecerlo 49 .También quedan excluidas como obras de edificación, las nuevas construcciones de escasa entidady sencillez técnica que no tengan, de formaeventual o permanente, carácter residencial ni públicoy que se desarrollen en una sola planta, segúnel art. 2.2.a) de la LOE.El supuesto de la Residencia Geriátrica mereceun breve análisis por nuestra parte; se centra eldebate en determinar si las garantías exigidas en elartículo 19 de la LOE, han de constituirse en estoscasos.Unos de los objetivos de la LOE, es garantizara los propietarios de todas las modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea elpromotor original o el adquirente posterior del todoo parte de lo edifi cado, frente a una serie de dañosde diverso tipo a través de la obligación que imponede contratar seguros que los cubran en determinadascondiciones (artículo 19). De momento esaobligación aparece restringida por la disposiciónadicional segunda en un doble sentido: de un lado,en cuanto al tipo de daños a asegurar, al limitarlosa los previstos en el apartado c) de dicho artículo;y de otro, en cuanto al tipo de construcciones, alexigirla tan sólo para aquellas cuyo destino principalsea el de vivienda.En la resolución de la DGRN de 8 febrero de2.003 48 objeto de análisis, el Notario pone de manifiesto la difi cultad que encierra diferenciar el concepto“vivienda” y “residencia”; así, se parte dela búsqueda de un concepto jurídico de viviendaEl mismo criterio prima en la Ley de ArrendamientosUrbanos de 24 de noviembre de 1994,donde no se atiende tanto a las características físicaso aptitud de la edifi cación como al destino parael que se arriende cuando su artículo 2 distingueentre el arrendamiento de vivienda y el que tengaun uso distinto, pues si determina el primero comoel que recae sobre una edifi cación habitable cuyodestino primordial sea satisfacer la necesidad permanentede vivienda del arrendatario, excluye porsu destino, que no por sus características físicas,la cesiones en arrendamiento por temporada cuandoel destino de lo arrendado sea una actividad industrial,comercial, etc.La Ley de Propiedad Horizontal, por su parte,utilizaba originalmente los términos “piso o local”hasta que han comenzado sus reformas y se haintroducido en ella el de “vivienda”, art. 9.1.c),e),i),para seguir contraponiéndolo al de local, pero sinestablecer criterios diferenciales entre ellos, algopor lo demás intrascendente a los efectos de dichaLey.Si el concepto de vivienda –de “vivere”–, tenervida más que lugar en el que vive, hace referenciaa una construcción humana o el simple refugio naturalen el que se vive o mora, ese vivir o morarimplican la idea de cierta habitualidad o permanencia,lo que permitiría involucrar en la lid ese otrotérmino, el de morada (de “morari” detenerse, quedarse).Residencia, por su parte, es el lugar dondese reside o vive permanentemente –de “residere”,permanecer–, concepto difícilmente diferenciable47BRENES CORTÉS, J., entiende que sí resultan amparadas por el régimen de responsabilidad de la LOE las obras de reparación llevadas a caboen los edifi cios a los que se refi ere el apartado 2 c) del artículo 2, ya que este precepto no exige que tales obras alteren la confi guraciónarquitectónica de la edifi cación.48Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 8 de febrero de 2.003, 2003/6083.49Ver arts. 90, 1320 y 1321 del CCiv., 693 de la LECiv.38

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinadel de vivienda. No parece que la solución puedaencontrarse en ese análisis de la sutil terminologíautilizada por la Ley.La responsabilidad que el artículo 17 regula acargo de las personas físicas o jurídicas que intervienenen el proceso de la edifi cación lo es en favorde los propietarios y los terceros adquirentes de losedifi cios o parte de los mismos en el caso de quefueran objeto de división, en tanto que los benefi -ciarios de las garantías que obliga a prestar comoasegurados son el propio promotor y los sucesivosadquirentes del edifi cio a parte del mismo, en definitiva los propietarios inicial o sucesivos, sean ala vez usuarios o tenga cedido el uso a un tercero.No se puede, por tanto equiparar a los usuarios deuna residencia con los adquirentes de viviendas,pues el régimen de garantías de la Ley estaría destinadaen el primer caso a proteger al propietario,fuera el promotor inicial o sucesivos adquirentesde la edifi cación, no a sus usuarios como tampocoserían destinatarios de las garantías exigidas paralas viviendas los usuarios de las mismas distintosde los propietarios.c. Clasificación de los daños en la LOELa LOE exige para la indemnización del daño,que pueda incluirse en alguna de las tres categoríasprevistas en el artículo 17.1 50 ; para ello, el preceptoobjeto de estudio, utiliza dos criterios distintos:el tiempo en el que el daño se ha de producir, y eltipo de vicio o defecto causante de dicho daño.Partiendo del mismo, se fi ja una responsabilidaddurante diez años por los daños materialescausados en el edifi cio por vicios o defectos queafecten a elementos estructurales que comprometandirectamente la resistencia y estabilidad deledifi cio; durante tres años por los daños que suponganincumplimiento de los requisitos de habitabilidad;y durante un año por los daños derivadosde vicios o defectos de ejecución de elementos determinación o acabado. Se aparta la LOE del criterioseguido en el artículo 1.591 del CC, ya quelos tipos de vicios no se utilizan como criterios deimputación de responsabilidad decenal, sino comoparámetros que delimitan el daño material que va aresultar indemnizable.En la LOE los criterios de imputación de la responsabilidaden que pueden incurrir cada uno de losagentes intervinientes, se deducen de los artículosque se recogen en este cuerpo legal dedicados adelimitar y defi nir las competencias de cada uno deellos, los artículos 10 y siguientes.También existe diferencia en el origen de losdaños resarcibles; ya que, mientras que el artículo1591 del CC el origen o causa generadora esirrelevante a la hora de aplicar la responsabilidaddecenal, en la LOE, se fi jan los distintos plazos degarantía según la naturaleza y el origen del vicio odefecto causante del daño material y los elementosde construcción a los que afectan.Es importante subrayar también, que para elnacimiento de la responsabilidad en la LOE, y salvoque se trate de vicios o defectos que afectan a elementosde terminación o acabado, el daño tendráque afectar a alguna de las concretas utilidadespredicables de los edifi cios, no siendo sufi cienteque provenga de determinados elementos estructuralesde la edifi cación; es decir, tendrán que comprometerla resistencia mecánica y la estabilidad delos edifi cios en el caso de daños cubiertos por lagarantía decenal, mientras que los daños cubiertospor la garantía trienal han de ocasionar el incumplimientode los requisitos de habitabilidad.Antes de hacer un breve análisis de los distintosdaños regulados en la Ley, apuntaremos otrade las novedades importantes de la regulación; laresponsabilidad por vicios y defectos de construcciónno aparece condicionada a que aquéllos revistanla consideración de graves.doctrina50Art. 17.1 de la LOE: “Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso dela edifi cación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edifi cios o parte de los mismos, en el caso de que seanobjeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edifi cio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha derecepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:a. Durante diez años, de los daños materiales causados en el edifi cio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes lasvigas, los forjados, los muros de carga u otros que afecten a los elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistenciamecánica y la estabilidad del edifi cio.b. Durante tres años, los daños materiales causados en el edifi cio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalacionesque ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartador 1, letra c), del artículo 3.El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabadode las obras dentro del plazo de un año”.39

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinac-1. Daños por vicios o defectos que afecten aelementos estructurales y que comprometandirectamente la resistencia y estabilidaddel edifi cio.Tal y como hemos indicado anteriormente,para que nazca la responsabilidaddecenal, de acuerdo con el artículo 17.1a) de la LOE, no es sufi ciente con que losdaños materiales afecten a elementos estructurales,sino que es necesario que,además, el daño comprometa la resistenciamecánica y la estabilidad del edifi cio.En este sentido, la exposición de motivosde la LOE es muy clarifi cadora 51 .Del tenor del mismo, podemos deducirque el daño resarcible, es “el compromisode estabilidad”. La LOE restringe lossupuestos que pueden dar lugar a responsabilidaddecenal, excluyéndose casos enlos que, aún incidiendo en la habitabilidad,no llegan a afectar o comprometer la resistenciamecánica y estabilidad del edifi cio.El carácter restrictivo se manifi estatambién en la exclusión de su régimen delos defectos estructurales de las instalacionesfi jas, equipamiento y elementos deurbanización que, sin formar parte integrantedel edifi cio, estén adscritos a él.c-2. Daños que supongan incumplimiento delos requisitos de habitabilidad.El artículo 17.1.b) hace referencia alos daños materiales causados en el edifi -cio por vicios o defectos de los elementosconstructivos o de las instalaciones queocasionen el incumplimiento de los requisitosde habitabilidad del apartado 1, letrac), del artículo 3. Se trata de aquellosdefectos que aún no afectando a la estabilidadde la edifi cación, la hagan inútil oinservible para el destino que le es propioy afectan a los elementos sustanciales oesenciales de la construcción; de aquellosvicios o defectos que hacen la viviendainapropiada para lo que fue proyectada,construida y vendida, es decir, para viviry descansar; o en otros términos, haceninapta una vivienda para servir de moradadentro de los límites del decoro, higiene ysalubridad de la misma. Es necesario haceralgunas precisiones para comprenderesta norma.En primer lugar, los daños materialesdeben afectar a la habitabilidad. Al igualque ocurría en el caso anterior, no se concretacuales son esos vicios o defectos,aunque por lógica exclusión, no deberánafectar a los elementos estructurales.BRENES considera como tales, “aquéllosque, aún no afectando a la estabilidad dela edifi cación, la hagan inútil para el destinoque le es propio, y por tanto, conviertenal inmueble en inapropiado para el usopara el que fue proyectado, construido yvendido”.En segundo lugar, la expresión “elementosconstructivos” es más amplia delo que se desprende de la enumeracióndel art. 17.1 a). En cuanto a las instalacionescuyos vicios o defectos pueden hacersurgir responsabilidad de conformidad conel artículo 2.3 LOE, deben considerarsecomo tales las instalaciones fi jas y el equipamientopropio, así como los elementosde urbanización que permanezcan adscritosal edifi cio.En tercer lugar, el art. 19.1 b) exigeque los vicios ocasionen el incumplimientode los requisitos de habitabilidad del apartado1, letra c) del artículo 3 de la LOE 52 .Este precepto, contiene una cláusula de51Así en su punto 5, resume que la responsabilidad decenal se circunscribe a los daños materiales “que resulten de vicios o defectos queafecten a la seguridad estructural del edifi cio”, por lo que debe entenderse que el plazo de responsabilidad de diez años se refi ere a aquelloscasos en los que peligra la seguridad de la estructura.52Art. 3.1 c): “Con el fi n de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, los edifi ciosdeberán proyectarse, construirse, mantenerse y conservarse de tal forma que se satisfagan los requisitos básicos siguientes:c) Relativos a la habitabilidad:c1. Higiene, salud y protección del medioambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidaden el ambiente interior del edifi cio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuadagestión de toda clase de residuos.40

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinacierre en la que se mantiene la obligatoriedadde que los elementos constructivos ylas instalaciones permitan un uso satisfactoriodel edifi cio.Con relación a este último requisitohemos de decir que, a diferencia de lo queocurre con los vicios o defectos estructurales,en este supuesto no es sufi cientecon que los vicios o defectos “comprometanla habitabilidad”; tiene que producirse,además, en el plazo de tres añosel siniestro descrito en el artículo 19.1 b)como “incumplimiento de los requisitos dehabitabilidad”, y esa habitabilidad debe referirse,no sólo al edifi cio individualmenteconsiderado, sino también a las instalacionesfi jas, equipamiento y elementos de urbanizaciónque sin formar parte integrantede aquél permanezcan adscritos al mismo(art. 2.3 LOE)c-3. Daños por vicios o defectos de ejecuciónde elementos de terminación o acabado.Finalmente, se limita a un año el plazode garantía en que han de aparecer losvicios o defectos que afecten a elementosde terminación o acabado de las obraspara que pueda exigirse la responsabilidadpor los daños materiales ocasionadosen el párrafo segundo del apartado 1 b)del artículo 17 de la LOE.En este caso, la responsabilidad noes conjunta de los distintos agentes queintervienen en la construcción, sino quese centra en la fi gura del constructor; aunquese olvida que el director de las obrasy el director de su ejecución, son responsables,según la LOE, de la calidad de laobra y de la elaboración del certifi cado deobra. 53La Asociación de consumidores estimómuy acertada la inclusión de este tipode responsabilidad, ya que el acabado esuna de las causas mas frecuentes de quejade los consumidores. Estos defectos,constituyen los tradicionalmente denominados“vicios menores”. 54Se incluyen en este grupo, las simplesdefi ciencias o desperfectos, los casos deciertos remates de margen o menor importancia,las imperfecciones corrientesque no alcanzan la trascendencia sufi cientepara entorpecer el uso de la vivienda ysólo pueden generar cierta incomodidadsubsanable; los defectos de fácil solucióny poco coste, daños materiales sin repercusiónalguna sobre la seguridad o habitabilidaddel edifi cio y que de ordinario sonfácilmente apreciables en el mismo momentode la recepción, lo que ha llevadoa algún sector doctrinal a defender que setrata de vicios aparentes.En este supuesto, la LOE ofrece alconstructor la posibilidad de sustituir elseguro que debe concertar para garantizarla reparación de los defectos de terminacióno acabado, por la retención porel promotor del 5% del importe de la ejecuciónmaterial de la obra. La difi cultadpráctica que no obstante se produce, esque tal previsión no contempla ningún mecanismoque permita dejar constancia deque la retención se ha producido, por loque a efectos de prueba, suele encerrardifi cultad; además si el vicio diera lugara un deber de indemnización a cargo delconstructor, el hecho de que el promotortenga fondos “retenidos” no garantiza nique éste sea solvente ni que cumpla consus obligaciones ya sea por dolo o porsimple negligencia.doctrinac.2. Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizarsatisfactoriamente sus actividades.c.3. Ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuadautilización del edifi cio.c.4. Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edifi cio”53MERCHAN GABLADÓN, F.: “Manual de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edifi cación”, editorial Dossat.54ABASCAL MONEDERO, P. J.: “La responsabilidad por vicios en la construcción: Análisis del art. 1591 del Código Civil”, autor – editor, 1999,defi ne este tipo de vicios como defectos constructivos, equiparables a imperfecciones corrientes que no afectan a la utilidad, solidez ohabitabilidad del inmueble.41

doctrinaRevista de responsabilidad civil y seguro4.3. Duración de las garantías obligatorias.doctrinaDe la lectura conjunta de los artículos 19.4 y 19.2 b)de la LOE 55 , deducimos que los seguros obligatoriasregulados en la Ley, tendrán la duración mínima delos plazos de responsabilidad y garantía previstosen los artículos 17 y 19 LOE respectivamente, sinque, con anterioridad puedan devenir inefi caces.Respecto al momento a partir del cual comienzadicha cobertura, parece admitirse con caráctergeneral la recepción 56 como punto de partida; sibien, conviene distinguir entre la llamada “recepciónprovisional” y la “recepción defi nitiva”. La primeratiene una duración que comienza una vez fi nalizadala obra o cuando sólo faltan algunos detalles determinación o acabado, estableciendo las partesen el contrato o con posterioridad la fecha en queoperará y el periodo de duración, que oscila entre6 meses y un año, y es a partir de este momento,cuando comenzaría la llamada “recepción defi nitiva”.Según CABANILLAS 57 se considera fi nalizada laobra cuando ha sido aprobada y recibida de formadefi nitiva. Las difi cultades entre esta doble opción,hace que la LOE sólo contemple la recepción defi -nitiva, sin que esto excluya un pacto en el contratode obra de la recepción provisional.La importancia de este, hace que la LOE le atribuyaun carácter formal, requiriendo consignaciónen un acta fi rmada, al menos por el promotor y elconstructor, cuyo contenido queda perfectamentedefi nido en el apartado 2 del artículo 6 de la LOE 58En el análisis de este apartado, resulta esencialestablecer el momento exacto en el que tiene lugarel siniestro, para de esta forma, poder afi rmar si seencontraba cubierto o no 59 .55Art. 19.4 “una vez tomen efecto las coberturas del seguro, no podrá rescindirse ni resolverse el contrato de mutuo acuerdo antes del plazode duración previsto en el apartado 1 de este artículo”.Art. 19.2 b) ”los seguros de daños materiales reunirán las condiciones siguientes:b. La prima deberá estar pagada en el momento de la recepción de la obra. No obstante, en caso de que se hubiera pactado el fraccionamientoen períodos siguientes a la fecha de recepción, la falta de pago de las siguientes fracciones de prima no dará derecho al aseguradora resolver el contrato, ni éste quedará extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni éste liberado de su obligación,caso de que el asegurado deba hacer efectiva la garantía”56La Ley defi ne la recepción como “el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y esaceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma,cuando así se acuerde por las partes”. Art. 6.5 de la LOE: “El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Leyse iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previstoen el apartado anterior”.57CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: “La recepción de la obra en el código civil y en la ley de ordenación de la edifi cación” en Anuario de derecho civilISSN 0210-301X, Vol. 55, Nº 2, 2002.58Art. 6.2 de la LOE: “ … en la misma se hará constar:a. Las partes que intervienen.b. La fecha del certifi cado fi nal de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la mismac. El coste fi nal de la ejecución material de la obra.d. La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especifi cando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en quedeberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita porlos fi rmantes de la recepción.e. Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.Así mismo, se adjuntará el certifi cado fi nal de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.59TAPIA HERMIDA, A. J.: “Aspectos polémicos del seguro de responsabilidad civil. Refl exiones sobre la jurisprudencia reciente” RDM nº 233,julio-septiembre de 1.999; resume este autor las distintas posturas que se han venido manteniendo a este respecto.42

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrina4.4. La declaración del riesgo.Es obligación del tomador y del asegurado, informardel acaecimiento del siniestro, declarar elriesgo, así como las circunstancias que agravenel mismo 60 . Respecto a esto último, las circunstanciasque deben declarase son hechos nuevosy relevantes, en caso de incumplimiento de estedeber comunicación de la agravación, estableceel artículo 12.2 de la LCS que, si el aseguradortiene conocimiento de la agravación indirectamente,puede proponer la modifi cación del contrato odenunciarlo, pero que si no ejerce ninguna de estasfacultades no se producirán los efectos que laLey prevé para el caso de que se haya producidosiniestro. 61El caso contrario viene contemplado en el art.13 de la LCS 62 , en el supuesto de disminución delriesgo, en el que la Ley otorga a tales personas unafacultad cuyo ejercicio tiene unas limitadas consecuenciasprácticas; reducción del importe al fi nalizarel periodo en curso cubierto por la prima, sibien, en caso de negativa del asegurador, se facultaal tomador a resolver el contrato con devoluciónde la diferencia entre la prima satisfecha y la quele hubiera correspondido pagas desde el momentode la comunicación de la disminución del riesgo.4.5. Régimen de la prima en la LOE.Todos los seguros obligatorios regulados en la LOEse contratan a cambio del pago de una prima quese integrará en un fondo formado por todas las cobradaspor el asegurador y que él gestionará conla fi nalidad de que, en caso de que el riesgo se actualice,sea efectivamente satisfecha la indemnizacióna los asegurados. Así pues, los aseguradoresadministran las primas, con la única fi nalidad deafrontar las posibles consecuencias del siniestroque afecte a algún asegurado. La existencia de laprima resulta necesaria para afrontar el pago delos siniestros que sobrevengan, razón por la cuales fundamental su pago anticipado, si bien existensupuestos en los que se anticipa la cobertura alcobro de la prima.La regulación se encuentra en el art. 19.2.b) 63 ;ante la existencia de construcciones de gran tamaño,la LOE, prevé la posibilidad de pago fraccionado,entrando en vigor la cobertura en el momentoen que esté abonada en su totalidad.A. El cálculo de la primaDados los grandes costes que se derivan delos defectos relacionados con la materia objeto deestudio, el cálculo correcto de la prima, exigirá,no sólo la valoración particular del asegurador dela entidad, duración riesgos, etc de la obra, sinola realización de costosos estudios técnicos. Lacuestión se complica debido a la larga duración dela cobertura que puede hacer que las circunstanciasvaríen a lo largo del tiempo.Antes de la entrada en vigor de la LOE, el cálculode primas se obtenía aplicando al importe de laconstrucción una o más tasas porcentuales, tasasque se fi jaban para cada obra en el condicionadoparticular. La prima quedaba pues condicionada ala importancia de la obra, debiendo comunicarsecualquier modifi cación al asegurador, quien, de formaautomática procedía a la variación de las cantidadespactadas.En el régimen actual, toma como punto de partidael importe del proyecto, a fi n de averiguar elimporte de la suma asegurada, que se obtendrádoctrina60Art. 11 LCS: “El tomador del seguro o el asegurado deberán durante el curso del contrato comunicar al asegurador, tan pronto como le seaposible, todas las circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento dela perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas”.61Los efectos son: de acontecer el siniestro y no habiendo mala fe en el tomador o el asegurado, el asegurador queda liberado de su prestación;si, por el contrario se produce el siniestro pero no hubo mala fe, el asegurador estará obligado a cumplir con su prestación, pero éstase reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidaddel riesgo.62Art. 13 de la LCS: “Hasta la fecha de comienzo de la garantía el tomador del seguro o el asegurado podrán poner en conocimiento del aseguradortodas las circunstancias que disminuyan el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momentode la perfección del contrato, lo habría concluido en condiciones más favorables para el Tomador del Seguro. En tal caso, el Aseguradordeberá reducir el importe de la prima en la proporción que corresponda, teniendo derecho el Tomador del Seguro, en caso contrario, a laresolución del contrato y a la devolución de la prima satisfecha, deduciendo los gastos incurridos y acreditados por el Asegurador”.63Art. 19.2.b): “La prima deberá estar pagada en el momento de la recepción de la obra. No obstante, en caso de que se hubiera pactado elfraccionamiento en períodos siguientes a la fecha de recepción, la falta de pago de las siguientes fracciones de prima no dará derecho alasegurador a resolver el contrato, ni éste quedará extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni éste liberado de su obligación,caso de que el asegurado deba hacer efectiva la garantía”.43

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinaañadiendo la cuantía de los honorarios profesionalesal coste de ejecución material de la obra y losrecargos y tributos correspondientes.B. La obligación de pago de la prima.Existe una primera prima de carácter provisionalcorrespondiente al momento de perfección delcontrato de seguro, y otra defi nitiva, que se abonaráen el momento de recepción de la obra. Laobligación de pago de la prima resulta de la propiaLCS, cuyo artículo 14 dispone: “el tomador del seguroestá obligado al pago de la prima”. En casode agravación del riesgo 64 , el asegurado tambiéndeberá cumplir con la obligación de pago de la misma.En relación con este tema nos preguntamosquién debe pagar la prima en los supuestos defraccionamiento de la misma cuando existe transmisióndel edifi cio antes de su total satisfacción.Si partimos del ya expuesto artículo 14, la obligaciónrecaería en el tomador, no obstante, el artículo34.3 de la LCS dispone “serán solidariamenteresponsables del pago de las primas vencidas enel momento de la transmisión el adquiriente y elanterior titular o, en el caso de que éste hubiera fallecido,sus herederos”. Deducimos por tanto, queen caso de impago de la prima, los adquirientesposteriores, asumirían la condición de asegurado,junto con la obligación de pago de la parte de primano pagada, sin perjuicio de la posterior facultadde repetición contra el vendedor del propio adquirente.5. Requisitos de contratación del seguro degarantía decenal. Resumen del procedimiento5.1. Requisitos previos de admisibilidad.La difi cultad que esta materia provocaba, da lugar,entre otras razones, a la aprobación del CódigoTécnico de la Edifi cación 65 , encargado de dar cumplimientoa los requisitos básicos de la edifi caciónestablecidos en la LOE, con el fi n de garantizar laseguridad de las personas, el bienestar de la sociedad,la sostenibilidad de la edifi cación y la proteccióndel medio ambiente. Así la LOE, en su disposiciónfi nal segunda, autorizaba al Gobierno paraque, mediante Real Decreto, aprobara un CódigoTécnico de la Edifi cación en el que se establecieranlas exigencias básicas que deben cumplirse en losedifi cios, en relación con los requisitos relativos ala seguridad y a la habitabilidad, enumerados enlos apartados b) y c) del artículo 3.1.Indica la exposición de motivos, que la aprobacióndel Código supone la superación y modernizacióndel vigente marco normativo de la edifi -cación en España, regulado por el Real Decreto1650/1977, sobre normativa de la edifi cación, queestableció las Normas Básicas de la Edifi cación,como disposiciones de obligado cumplimiento en elproyecto y la ejecución de los edifi cios, creando ala vez un marco normativo homologable al existenteen los países más avanzados y armonizando lareglamentación nacional existente en la edifi cacióncon las disposiciones de la Unión Europea vigentesen esta materia.La necesidad de crear un órgano que, al tiempoque impulse el desarrollo y actualización permanentedel Código Técnico de la Edifi cación, enatención a la evolución técnica y a las necesidadesde la sociedad, pueda elaborar propuestas y hacerrecomendaciones sobre las estrategias políticas ymedidas pertinentes en materia de sostenibilidad,innovación y calidad de la edifi cación, provoca lacreación del Consejo para la Sostenibilidad, Innovacióny Calidad de la Edifi cación, que, por otro lado ,implica el cumplimiento de lo que viene denominándosecomo cuarta dimensión de la sostenibilidad:la participación. Tanto es así que en el Consejoestarán presentes la Administraciones Públicas ylos agentes económicos y sociales implicados enlos procesos edifi catorios, garantizándose, de estamanera, una amplia participación en las actuacionesde desarrollo del Código Técnico de la Edifi cación.Son varias las causas que hacen que la contrataciónde un seguro de garantía decenal, requierade un proceso más complejo, comparado con cualquierotro seguro; la extensión de su contenido, laduración en el tiempo del periodo de cobertura,la necesaria intervención de un organismo de control…etc,estos y otros factores determinan que a64Ver artículos 11 y 12.65Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, Edifi cios. Aprueba el Código Técnico de la Edifi cación. Publicado en el BOE de 28 de marzo de2.006, num. 74 (página 11816).44

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinala hora de suscribir este tipo de seguro se observenuna serie de exigencias, no sólo con carácterprevio, sino también en el transcurso de la propiaobra.El promotor que tenga la intención de suscribiruna póliza de seguro decenal, deberá contratarcon el Organismo de Control Técnico, quedando elorganismo desde ese momento encargado de realizarel control técnico del proyecto y de la ejecuciónde la obra. De forma más concreta, y partiendode la memoria de la obra y del proyecto de ejecuciónde los trabajos a desarrollar, debe elaborarun informe de defi nición del riesgo, analizando enel mismo, el diseño, informe geotécnico y cálculosefectuados.Aunque lo preferible es que dicho informe serealice antes del comienzo de la edifi cación, la dificultad de mismo, hace que el asegurador puedaadmitir hasta un mes de demora. En el documentoinicial, el propio controlador indicará el número deinformes adicionales que sean oportunos realizardurante la ejecución de la obra, variando según lanaturaleza de la construcción.artículo 6 de la LOE, si bien es cierto que se facultaal asegurador a exigir un requisito adicional cuales, la intervención del organismo y control, realizandoéste las reservas que estime oportunas.Para el supuesto particular de rechazo de la recepciónde la obra, el acta tendrá que recoger losmotivos de tal y rechazo, estableciendo igualmenteun plazo para la reparación.5.3. Entrada en vigor de la cobertura.Dos tipos de reservas puede contener el informefi nal de obra; la existencia de reservas técnicas importantes,que se recogerán en un acta individualadjuntado al informe general, y una relación de defectosmenores que no afecten a las coberturasdel seguro.Si, recibidos los diferentes informes, acta derecepción y declaración del tomador sobre el costedefi nitivo, el asegurador emite un suplemento deentrada en vigor de la cobertura, tendrá que recogeren el mismo los siguientes puntos:doctrinaTras el análisis del informe y la documentaciónaportada, el asegurador decidirá si acepta el riesgo,en cuyo caso fi jará las condiciones económicasy las franquicias correspondientes. Por último,procederá a la emisión de la póliza con carácterprovisional, hasta su entrada en vigor. Es este elmomento en que el tomador abonará la totalidadde la prima, salvo que haya sido pactado el fraccionamientode pago, en cuyo caso, el abono nopodrá ser inferior al 25% de la totalidad del precioconvenido.5.2 .Verifi cación y seguimiento de la obra.La función del organismo de control, tal y como sunombre indica, es verifi car las fases de la construcción,emitiendo los informes que correspondan ycomunicando cualquier defecto que pudiera poneren peligro la estabilidad o la solidez de la construcción;comunicación que realizará tanto al aseguradocomo al asegurador.La siguiente fase, una vez realizada la construcción,será la emisión por parte del director dela obra y del director de ejecución, de un certifi cadofi nal, procediendo a la entrega de la obra al promotor;entrega que se realizará mediante la fi rma delacta de recepción, en los términos indicados en ela. Garantías otorgadas.b. Suma asegurada.c. Reservas técnicas especifi cadas por el organismocontrolador con exclusión de losdaños derivados de ellas.d. Fecha de toma de efecto.En cuanto a las partes afectadas por algunas deestas reservas, la toma de efecto se retrasa hastaque no hayan sido subsanadas y el controlador hayaemitido la correspondiente acta de cancelación.6. Requisitos de escrituracion e inscripciónEl artículo 20 de la Ley, establece una serie de medidasque tienen como fi nalidad el forzar el cumplimientode la obligación de otorgar los seguros.Así en su número primero, dispone que “no seautorizarán ni se inscribirán en el Registro de laPropiedad escrituras públicas de declaración deobra nueva de edifi caciones a las que sea de aplicaciónesta Ley, sin que se acredite y testimoniela constitución de las garantías a que se refi ere elartículo 19”.La consecuencia de esto es que, si se impidela escrituración e inscripción en el Registro de la45

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinaPropiedad de las declaraciones de obra nueva deledifi cio construido, quedará impedida la posibilidadde inscribir el título constitutivo de la propiedad horizontaly, en consecuencia, las transmisiones posterioresde las unidades privativas en que se puedadividir el edifi cio 66 . De esta forma se fuerza al únicosujeto actual obligado a otorgar algún seguro, elpromotor, a contratar el seguro decenal para procedera la venta de las viviendas, en el caso de quese hubiera dividido el edifi cio construido.Sin embargo, dicha obligación de concertar elseguro decenal, sólo existe respecto de los edifi -cios que vayan a ser destinados de modo principala servir de viviendas y no respecto de cualesquieraotros, aun cuando a la construcción de los mismosse deba aplicar también la Ley de ordenación de laedifi cación. Por lo tanto, la expresión del número 1de este artículo 20 es inexacta por excesiva.Por otra parte, aunque la Ley no distingue encuanto al tipo de declaración de obra nueva (terminadao en construcción) de que se trate, la DirecciónGeneral de los Registros y del Notariado, enResolución de 20 de marzo de 2000, que se dictóresolviendo una consulta de la Asociación de promotoresy constructores de España, entendió quela acreditación de la constitución de las garantíasobligatorias previstas por la Ley, sólo era necesariapara la inscripción de la declaración de obranueva terminada o para la autorización de las actasde fi nalización de obra nueva, por lo que podíancontinuar inscribiéndose las declaraciones de obranueva en construcción sin dicha acreditación. 67En resumen, sólo se exigirá la acreditación dela constitución de las garantías para inscribir la declaraciónde obra nueva terminada o autorizar lasactas notariales acreditativas de la terminación delas obras, no exigiéndose, por el contrario, cuandose trate de la declaración de obra nueva otorgadaen documento administrativo.La Instrucción de 11 de septiembre de 2000,estableció la forma en que debía acreditarse laconstitución de las garantías establecidas en la Leyante los Notarios y Registradores. Así dispone:“La acreditación se realizará mediante presentaciónde la propia póliza del contrato, completadacon el documento en que se acredite su entradaen vigor, mediante un certifi cado expedido por laentidad aseguradora acreditativo de la constitucióny vigencia del contrato, o mediante el suplementode entrada en vigor del seguro, en el que se particularicenlas condiciones del contrato. En todocaso deberán expresarse al menos las siguientescircunstancias:a. Relativas a la identifi cación y descripciónsufi ciente de la edifi cación:1. Su localización o emplazamiento, deforma expresa o por remisión al actade recepción o al acta de fi nalizaciónde obras.2. Su referencia catastral de solar o edificio en su conjunto, o manifestaciónexpresa de que carece de ella.3. Datos registrales si la fi nca estuvierainscrita.4. Plano de situación del solar o edifi cioen su conjunto.b. Relativas al seguro:1. Califi cación y modalidad del seguro,66Véase MARTÍNEZ-PEREDA RODRIGUEZ, J. M. “Requisitos para la escrituración e inscripción” en SALA SANCHEZ, P. (coord.), Derecho de laEdifi cación, 2ª edición, Barcelona, 2001.67En este, la DGRN señala: “Este Centro Directivo acuerda resolver la consulta formulada de manera que las obras nuevas realizadas a partirde la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, se ajusten a los siguientes criterios.1º.- Los Notarios y Registradores de la Propiedad tan sólo exigirán la acreditación de la constitución de las garantías a que se refi ere el artículo19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edifi cación, al autorizar o inscribir, respectivamente, las escriturasde declaración de obra nueva terminada y las actas de fi nalización de obras.2º.- En la autorización o inscripción de escrituras de obra nueva en construcción no se exigirá la prestación de las citadas garantías. Se haráconstar al pie del título el carácter obligatorio de la constatación registral de la fi nalización de la obra, momento en el cual procederá laexigencia de tales garantías.3º.- En la autorización o inscripción de compraventas, hipotecas y demás negocios jurídicos sobre inmuebles en construcción, los Notarios yRegistradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constarregistralmente la fi nalización de la obra ni la prestación de las garantías legalmente exigidas a los efectos de los artículos 19 y 20.1 ydisposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre”.46

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinaesto es, si se trata de un seguro dedaños o de caución, con expresamención de su carácter de seguroobligatorio de la Ley 38/1999, de 5de noviembre, de Ordenación de laEdifi cación, y que se rige por lo dispuestoen la citada Ley y en lo no previstoen ella, en la Ley 50/1980, de 8de octubre, de Contrato de Seguro.2. Garantías cubiertas, que deben ser almenos las señaladas en el artículo 19de la Ley 38/1999, sin exclusión, conexpresión de la fecha en que han entradoen vigor.3. Capital asegurado, como mínimo igualal coste fi nal de ejecución.4. Plazo de vigencia, que será al menosel de diez años a contar desde la fechade recepción de la obra, con expresiónde esta fecha.5. El importe y forma de pago de la prima,expresando en su caso, el fraccionamientoestipulado y que se hapagado la primera prima, o al menos,una fracción de la misma.3. Nombre y apellidos de quien fi rmala póliza, certifi cado o suplemento yconcepto en el que interviene. La fi r-ma estará legitimada, pudiendo hacersela legitimación en la escritura deobra nueva o acta de fi nalización deobras, incorporándose el documentoa la matriz.”EL REGISTRO MERCANTIL: EXIGENCIAS PARACANCELAR LAS INSCRIPCIONES DE EMPRESARIOSINDIVIDUALES Y SOCIEDADES PROMOTORAS.El apartado segundo del artículo 20 de la LOEestablece que “cuando no hayan transcurrido losplazos de prescripción de las acciones a que serefi ere el artículo 18, no se cerrará en el RegistroMercantil la hoja abierta al promotor individual ni seinscribirá la liquidación de las sociedades promotorassin que se acredite previamente al Registradorla constitución de las garantías establecidas poresta Ley, en relación con todas y cada una de lasedifi caciones que hubieran promovido”; impide, portanto, el cierre en el Registro Mercantil de la hojaabierta al promotor individual y la inscripción de laliquidación de las sociedades promotoras, si no seacredita previamente al Registrador la constituciónde las garantías establecidas en la Ley, a las que yahemos hecho referencia anteriormente.doctrina6. La franquicia convenida, con un máximodel 1 por 100 del capital aseguradopor unidad registral.7. Identifi cación del tomador del seguro,que será el promotor o constructor dela edifi cación.8. Expresión de que el asegurado es elpromotor o constructor y los sucesivosadquirentes, con identifi cación delos primeros.c. Relativas a la entidad aseguradora:1. Identifi cación de la compañía o entidadaseguradora.2. Autorización para operar en España.47

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinaA juicio de STRUCH 68 , la efectividad de estanorma, comparada con la del número primero delpropio artículo 20, es nula. Así, afi rma que el hechode que una sociedad no haya inscrito en el RegistroMercantil su extinción no conlleva ningún perjuiciopara los socios de la misma o, incluso, para sus administradoreso liquidadores. De hecho, en Españaes frecuente la existencia de sociedades inactivascuya disolución o liquidación no se ha inscrito enel Registro Mercantil, ahora bien, siempre que noexista causa de extinción de la Sociedad, en cuyocaso la responsabilidad que podría derivar para losadministradores es clara en la Ley.Por otro lado, recuerda que, los promotoresindividuales, en la mayoría de las ocasiones no seencuentran inscritos, ya que como se establece enel propio art. 19 del Código de Comercio, la inscripciónes potestativa.Otra de las difi cultades subrayadas por el citadoautor, es que es muy difícil que el RegistradorMercantil pueda comprobar la concurrencia de losrequisitos que exige la Ley para proceder al cierrede la hoja abierta a cada promotor individual o parala inscripción de la extinción de la sociedad promotora.La Ley señala, que esta exigencia, se mantendrámientras no hayan transcurrido los plazos deprescripción de las acciones reguladas en el artículo18. Resulta confuso cuál es el límite temporal queel legislador quiere establecer. Como ya se dijo, elplazo de prescripción de las acciones establecidasen la LOE es de dos años, comenzando a contarsedesde que se manifestaron los daños, si bien nodebe olvidarse que para que nazcan dichas accionesserá necesario que los daños se hayan producidodentro de los plazos fi jados en el artículo 17.Así pues, si interpretamos literalmente el precepto,obtendríamos como conclusión que únicamentese podrá inscribir en el Registro Mercantilel cierre de hoja y la extinción de la sociedad sinnecesidad de acreditar la constitución de las garantías,si hubieran transcurrido dos años desdela aparición de daños en el edifi cio. Esta interpretacióndaría lugar a una imposibilidad práctica deaplicación.Tampoco resulta satisfactoria una segunda interpretaciónpropuesta por algún sector doctrinal,cual es, que la referencia a la prescripción realizadapor el artículo 20, debe entenderse como referenciaal tiempo máximo posible en el que se admiteel ejercicio de las acciones que contempla la Ley.El problema se plantea en este caso, al dejar sinresolver el problema de la posible interrupción delplazo de prescripción de las acciones establecidasen la LOE y la forma de probar la fecha de la últimapromoción, pues el Registrador no podrá conocersi la edifi cación que le manifi estan, fue realmentela última que realizó la empresa o el promotor individual.7. El código técnico de la edificaciónEl 17 de marzo de 2006, se aprueba el CódigoTécnico de la Edifi cación 69 , en adelante CTE, encargadode dar cumplimiento a los requisitos básicosde la edifi cación establecidos en la LOE, conel fi n de garantizar la seguridad de las personas,el bienestar de la sociedad, la sostenibilidad de laedifi cación y la protección del medio ambiente. Asíla LOE, en su disposición fi nal segunda, autorizabaal Gobierno para que, mediante Real Decreto,aprobara un Código Técnico de la Edifi cación enel que se establecieran las exigencias básicas quedeben cumplirse en los edifi cios, en relación conlos requisitos relativos a la seguridad y a la habitabilidad,enumerados en los apartados b) y c) delartículo 3.1.Indica la exposición de motivos, que la aprobacióndel Código supone la superación y modernizacióndel vigente marco normativo de la edifi -cación en España, regulado por el Real Decreto1650/1977, sobre normativa de la edifi cación, queestableció las Normas Básicas de la Edifi cación,como disposiciones de obligado cumplimiento en elproyecto y la ejecución de los edifi cios, creando ala vez un marco normativo homologable al existenteen los países más avanzados y armonizando lareglamentación nacional existente en la edifi cacióncon las disposiciones de la Unión Europea vigentesen esta materia.La necesidad de crear un órgano que, al tiempoque impulse el desarrollo y actualización perma-68ESTRUCH ESTRUCH, J.: “Las responsabilidades en la construcción: regímenes jurídicos y jurisprudencia”, Editorial Thomson, Cívitas, segundaedición.69Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, Edifi cios. Aprueba el Código Técnico de la Edifi cación. Publicado en el BOE de 28 de marzo de2.006, num. 74 (página 11816).48

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinanente del CTE, en atención a la evolución técnica ya las necesidades de la sociedad, pueda elaborarpropuestas y hacer recomendaciones sobre lasestrategias políticas y medidas pertinentes en materiade sostenibilidad, innovación y calidad de laedifi cación, provoca la creación del Consejo parala Sostenibilidad, Innovación y Calidad de la Edifi cación,que, por otro lado , implica el cumplimientode lo que viene denominándose como cuarta dimensiónde la sostenibilidad: la participación. Tantoes así que en el Consejo estarán presentes la AdministracionesPúblicas y los agentes económicos ysociales implicados en los procesos edifi catorios,garantizándose, de esta manera, una amplia participaciónen las actuaciones de desarrollo del CTE.Finalmente y en lo referente a las garantías,apuntaremos que debido al endurecimiento de losrequisitos básicos de seguridad y habitabilidad delart. 3 b) y c), las compañías aseguradoras se venobligadas a realizar el estudio de los riesgos queaseguran con un mayor control de los elementosque conforme a la leypueden dar lugara la responsabilidaddecenal.doctrinaEntrando brevemente en su contenido, podemosapuntar, que se divide en dos partes:b. La primera, de carácter general, dondese establecen las condiciones que han decumplir la estructura de los edifi cios, clasificando los usos, etc., fi jando a su vez, losrequisitos que deben darse en los edifi ciospara que estén conformes con las normasde seguridad y habitabilidad requeridos enla LOE.c. La segunda, contiene los Documentos Básicoscuya adecuada utilización garantizael cumplimiento de las exigencias básicas;procedimientos, reglas técnicas, ejemplosde soluciones que permiten determinar lascaracterísticas del edifi cio. Estos documentosno tiene carácter excluyente, y suadecuada utilización, garantiza el cumplimientode las exigencias básicas.Centrándonos en nuestro objeto de estudio,MAESO CABALLERO 70 nos recuerda que el CTE, establecelos diferentes controles que han de llevarsea cabo, tanto en el proyecto, productos utilizados yejecución de la obra, sin que, no obstante, se hayadeterminado qué organismo ha de llevar a cabodicho control; a su juicio, lo adecuado es que seadjudique dicha responsabilidad a las entidades ylaboratorios de control de calidad de la edifi caciónreguladas en el artículo 14 de la LOE.70MAESO CABALLERO, J. “Infl uencia del Código Técnico de la Edificación de 17 de marzo de 2006 en la determinación de la responsabilidadde los distintos agentes de la LOE”, en Revista deResponsabilidad Civil, Circulación y Seguro, nº 6 año 42, Junio2006.49

doctrinaRevista de responsabilidad civil y seguroBIBLIOGRAFÍA:doctrina1. ABASCAL MONEDERO, P. J.: “La responsabilidadpor vicios en la construcción: Análisis del art.1591 del Código Civil”, autor – editor, 1999.2. BARRES BENLLOCH, T.: “Seguro de caución:¿Garantía personal o modalidad aseguradora?”Colección Jurisprudencia Práctica, nº 52, Madrid.1993.3. BORREL I CALONGE, A.: “La Ley de Ordenaciónde la Edifi cación y las condiciones técnicas delos edifi cios”, Barcelona, marzo 2000.4. BRENES CORTÉS, J.: “Garantías por defectosen la construcción en la Ley de Ordenación dela Edifi cación”, Editorial Tirant, monografías355.5. CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: “La recepción dela obra en el código civil y en la Ley de ordenaciónde la edifi cación”, en Anuario de derechocivil ISSN 0210-301X, Vol. 55, Nº 2, 2.002.6. CARRASCO PERERA, A.: “Garantías por dañosmateriales ocasionador por vicios y defectos dela construcción”, en Comentarios a la Ley deOrdenación de la Edifi cación, Pamplona, 2000.7. DEL ARCO TORRES, M. y PONS GONZÁLEZ:“Derecho de la construcción, aspectos administrativos,civiles y penales”, Editorial Comares,7º Edición, 2.006.8. DIEZ PICAZO, F.: “Ley de Edifi cación y CódigoCivil”, conferencia en el Congreso de Arquitectos,Peritos y Forenses, celebrado en Santiagode Compostela los días 10 y 11 de diciembrede 1.999.9. GARCÍA LARAÑA, R.: “Garantías por daños materialesocasionados por vicios y defectos dela construcción”, ponencia expuesta en el IIICongreso Almería, celebrado en los días 7 y 8de abril de 2.005.10. MAESO CABALLERO, J. “Infl uencia del CódigoTécnico de la Edifi cación de 17 de marzo de2006 en la determinación de la responsabilidadde los distintos agentes de la LOE”, enRevista de Responsabilidad Civil, Circulación ySeguro, nº 6 año 42, Junio 2006.11. MARTÍNEZ-PEREDA RODRIGUEZ, J. M. “Requisitospara la escrituración e inscripción” enSALA SANCHEZ, P. (coord.), Derecho de la Edificación, 2ª edición, Barcelona, 2001.12. LOPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, J.: “Lo queinteresa conocer sobre la Ley de Ordenaciónde la Edifi cación” en Revista Viales, Nº 13 enero– marzo 2.005.13.- LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, J. “El segurode caución”, en Revista de ResponsabilidadCivil, Circulación y Seguro ISSN 1133 – 6900Nº 9, 2004.14. MERCHAN GABLADÓN, F.: “Manual de aplicaciónde la Ley de Ordenación de la Edifi cación”,editorial Dossat.15. PANTALEÓN PRIETO, F.:”Responsabilidades yGarantías en la Ley de Ordenación de la Edifi -cación”.16. RUIZ - RICO RUIZ, J. M., MORENO-TORRES HE-RRERA, M. A. y OTROS AUTORES: “La responsabilidadcivil en la Ley de Ordenación de laEdifi cación”, Editorial Comares/Urbanismo.17. ESTRUCH ESTRUCH, J.: “Las responsabilidadesen la construcción: regímenes jurídicos yjurisprudencia”, Editorial Thomson, Cívitas, segundaedición.18. TAPIA HERMIDA, A. J.: “Aspectos polémicosdel seguro de responsabilidad civil. Refl exionessobre la jurisprudencia reciente” RDM nº233, julio-septiembre de 1.999.50

jurisprudenciaTribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVILResponsabilidad civilextracontractual poraccidente laboral. Existenciade responsabilidad “invigilando e in eligendo” dela promotora, al contratarcon una constructora queincumple la normativa enmateria de seguridad en eltrabajo. ResponsabilidadsolidariaSentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 3 de abril de 2006Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol RíosFundamentos de derechoPRIMERO.-1) Dª Luisa, en nombre representación desus hijos Dª Estíbaliz y D. Adolfo, hijos deun trabajador fallecido al caer por el huecodel ascensor desde la tercera plantade un edifi cio en construcción, reclamó,en ejercicio de la acción civil por responsabilidadextracontractual, la suma de30 millones de pesetas imputando la responsabilidaddel siniestro al encargado de

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaobra, que en ese momento desempeñabaademás las funciones de vigilante de seguridad;a la entidad constructora que loempleaba y se ocupaba de la ejecución dela albañilería del edifi cio; al arquitecto técnicode la obra y a la sociedad promotoradel mismo.2) La sentencia recaída en primera instanciaabsolvió a la promotora y condenó al restode los codemandados a que solidariamenteabonasen a los actores la suma de 15000 000 de pesetas, entendiendo que eltrabajador con su conducta culposa contribuyóal proceso causal desencadenantede su propio fallecimiento en un 25%, proporciónen la que rebajó la indemnización.3) Interpuesto recurso de apelación por lademandante, por una parte, y por el arquitectotécnico y el encargado de obra,por otra, la Audiencia Provincial estimóparcialmente el recurso interpuesto porla primera, en el sentido de condenar solidariamentea la entidad promotora juntoa los demás codemandados, por entender,sustancialmente, que, aunque porregla general el contrato de obra suponela autonomía del contratista tanto en suorganización cuanto en los medios queemplea, y existía una cláusula en el contratocelebrado entre promotora y empresaconstructora, en virtud de la cual ésta asumíalas responsabilidades que pudieranderivarse de infracciones de la normativade seguridad, imprudencias, impericias odolo, sin embargo la promotora de factoejercía el poder de control y dirección dela obra que se ejecutaba, verifi cando quese construía conforme a proyecto y sedaba cumplimiento al plan de seguridad.4) A este recurso de casación, interpuestopor la sociedad promotora, se trasladaúnicamente la cuestión relativa a su responsabilidadderivada de la aplicación delartículo 1903 del Código civil (LEG 1889,27) [CC].SEGUNDO.- En el motivo primero y único delrecurso de casación interpuesto por la representaciónprocesal de la sociedad Promotora de UrbanizacionesPalentinas, SA, formulado «al amparo delo dispuesto en el núm. 4 del art. 1692 de la Leyde enjuiciamiento civil (LEG 1881, 1) por aplicaciónindebida del art. 19093 [quiere decir 1903] del Códigocivil en relación con la jurisprudencia que lointerpreta al entender que existe responsabilidadde mi representada en la sentencia recurrida», sealega, en síntesis, que la sentencia impugnada aplicaindebidamente el artículo citado, ya que no existíacontrol sobre la dirección de la obra por partede la recurrente como promotora; que en el quecontrato suscrito con la empresa constructora,esta última asumía las responsabilidades que pudieranderivarse de infracciones de la normativa deseguridad, imprudencias, impericias o dolo; que laobra se ejecutaba con base en un proyecto emitidopor arquitectos y plan de seguridad elaborado porel aparejador codemandado; que existía, en suma,un simple contrato de arrendamiento de servicios,pero sin que existiera relación de dependencia, yaque únicamente el representante de la promotorase personaba en la obra para comprobar la marchade la construcción, pero sin que se pudiera establecerningún tipo de relación de dependencia con losintervinientes en la construcción con base en loscontratos y obligaciones asumidas, ante la existenciade una empresa constructora y una direcciónde obra, y el carácter autónomo en su organizacióny medios de la empresa a la que pertenecía el trabajadorfallecido.El motivo debe ser desestimado.TERCERO.- La responsabilidad por hecho deotro a que se refi ere el artículo 1903.4º CC (LEG1889, 27) requiere, según reiterada jurisprudencia,la existencia de una relación jerárquica de dependenciaentre el causante del daño y la empresa demandada,ya que dicha responsabilidad se fundaen la existencia de culpa in eligendo [en la elección]o in vigilando [en la vigilancia] (SSTS de 20de diciembre de 1996 [RJ 1996, 9197] , 20 deseptiembre de 1997 [RJ 1997, 6706] , 8 de mayode 1999 [RJ 1999, 3101] , 24 de junio de 2000[RJ 2000, 5304] y 13 de mayo de 2005 [RJ 2005,3996] , entre otras muchas), la cual, según la másmoderna doctrina, es una responsabilidad directaque tiene como presupuesto la culpa in operando[en la actividad] por parte del causante del daño.En los casos en los que la realización de laobra se encarga a un contratista, la jurisprudenciaentiende que la responsabilidad corresponde exclusivamentea éste, como contratista independiente,siempre que dicho contrato no sea determinantede una relación de subordinación o dependencia52

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaentre la empresa promotora y la contratista (SSTSde 4 de enero de 1982 [RJ 1982, 178] y 8 demayo de 1999 [RJ 1999, 3101]). Este concepto dedependencia, en contra de lo que parece defenderla parte recurrente, no es de carácter estricto, nise limita al ámbito jurídico-formal ni a las relacionesde naturaleza laboral, sino que requiere unainterpretación amplia, en la que suele ser decisivala apreciación de un elemento del control, vigilanciay dirección de las labores encargadas. No seconsidera, pues, contratista independiente, comoha subrayado la doctrina científi ca, a quien actúeformalmente como autónomo si, de hecho, estásujeto al control del demandado o se encuentra incardinadoen su organización.Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidadextracontractual a la empresa comitenteen aquellos supuestos en los cuales se demuestrela existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilandoen la selección o respecto de la actuacióndel contratista, cuya concurrencia depende, en elprimer caso, de que las características de la empresacontratada para la realización de la obra nosean las adecuadas para las debidas garantías deseguridad, caso en el que podrá apreciarse la existenciade culpa in eligendo (que la más modernadoctrina y jurisprudencia consideran no como unaresponsabilidad por hecho de otro amparada en elartículo 1903 CC, sino como una responsabilidadderivada del artículo 1902 CC por incumplimientodel deber de diligencia en la selección del contratista:STS de 18 de julio de 2005 [RJ 2005, 9251]),o, en el segundo caso, de que el contratista noactúe con carácter autónomo, sino sometido a lavigilancia, dirección o intervención en su actividadpor parte de la empresa promotora, caso en el queconcurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidasmedidas de seguridad y, como consecuenciade ello, en virtud de la concurrencia de un nexocausal entre ambos elementos, se produce el resultadodañoso.En resolución, y respecto de este segundocaso, que interesa particularmente para examinarel motivo de casación planteado, como declaranlas SSTS de 9 de julio de 1994 (RJ 1994, 6302) ,11 de junio de 1998 (RJ 1998, 4678) , 18 de marzode 2000 (RJ 2000, 2018) , 29 de septiembrede 2000 (RJ 2000, 7519) y 12 de marzo de 2001(RJ 2001, 3976) , cuando se trata de contratosentre empresas no determinantes de relaciones desubordinación entre ellas no resulta aplicable el artículo1903 CC, salvo en aquellos casos en los queel comitente se reserva funciones de vigilancia y decontrol. En estos casos, en efecto, se aprecia porla jurisprudencia que entre el contratista (o subcontratista)y su comitente ha existido dependencia, deforma que aquél no es autónomo cuando el dueñode la obra se ha reservado la vigilancia o la participaciónen los trabajos encargados al subcontratista(SSTS de 20 de diciembre de 1996 [RJ 1996,9197] , 25 de mayo de 1999 [RJ 1999, 4584] , 12de marzo de 2001 [RJ 2001, 3976] , 16 de mayode 2003 [RJ 2003, 4756] , 22 de julio de 2003[RJ 2003, 5852] , entre muchas otras). El fundamentode ello radica en que sólo debe entenderseinexistente la relación de dependencia cuando elcontratista es una empresa autónoma en su organizacióny medios y asume de manera exclusiva suspropios riesgos.jurisprudenciaNormalmente, la jurisprudencia -al margen deque pueda apreciarse la ya expresada responsabilidaddirecta en el caso de culpa in eligendo- entiendeque resulta excluida la relación de dependencia, ycon ello la responsabilidad por hecho de otro, cuandoen el contrato celebrado entre el comitente y elcontratista se contiene una cláusula en virtud de lacual este último se hace cargo de la responsabilidadque puede dimanar de la causación del eventodañoso. Así se decide, entre las más recientes, enla STS 18 de julio de 2005 (RJ 2005, 9251) , quecuenta con un importante antecedente en la STS53

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciade 12 de marzo de 2001 (RJ 2001, 3976) , segúnla cual, si existe pacto por el cual el contratistaasume su responsabilidad civil, dicho acuerdo loconfi gura como entidad independiente, quedandoexonerado de responsabilidad el comitente.Sin embargo, la inclusión de una cláusula deexención de esta naturaleza no es por sí sufi cientepara eliminar la relación de dependencia determinantede la responsabilidad por hecho de otro enlos casos en los cuales la prueba practicada essufi ciente para demostrar que, independientementede lo pactado, dicha relación de dependencia haexistido de facto por haberse reservado el dueñode la obra funciones de sufi ciente relevancia de vigilanciao participación en los trabajos, especialmentesi tienen relación con la adopción y cumplimientode las medidas de seguridad.La responsabilidad por hecho de otro, en efecto,deriva de la existencia de una relación materialde dependencia entre el dueño de la obra y el contratistasegún la interpretación jurisprudencial delartículo 1903 CC, y ésta no puede ser enervadapor la existencia de un pacto en contrario entre losresponsables, que no puede producir efectos enperjuicio de terceros ajenos al ámbito contractualen virtud del principio de relatividad del contrato.CUARTO.- Los anteriores principios, inferidosde la jurisprudencia aplicable, son sufi cientes parafundamentar la desestimación del motivo formulado,con base en las siguientes consideracionesparticulares:1) La argumentación de la parte recurrenteen el sentido de que no existía control sobrela dirección de la obra por parte de larecurrente como promotora, y de que elrepresentante de la promotora se personabaen la obra únicamente para comprobarla marcha de la construcción, resultamanifi estamente contraria a la resultanciaprobatoria a que llega el tribunal de apelación,no contradicha efi cazmente encasación, sufi cientemente minuciosa paradespejar cualquier duda al respecto: «esevidente que la promotora de facto ejercíael poder de control y dirección de la obraque se ejecutaba, reconociendo su representante(folio 166) y el de la constructora(folio 159) al confesar que aquel se personabacon frecuencia en la edifi cación (sehabla de hasta tres veces por semana),para verifi car que se construía conformea proyecto y se daba cumplimiento al Plande Seguridad. Otra prueba de esas facultadesde control precisamente en materiade seguridad e higiene en el trabajo laofrece el representante de la constructoraal folio 334 cuando confi esa como la entidadpromotora se negó a pagar el costede ciertas medidas de seguridad incluidasen una certifi cación de obra por aquella,dando orden al aparejador para que sehiciera cargo de ellas. A ese poder de direccióny control debemos añadir que laentidad promotora fue quien por separadocontrató con empresas diversas los distintosgremios intervinientes en el procesoconstructivo y asimismo a los técnicosque debían dirigirlo, Arquitecto y Aparejadorque desarrollaban su labor ateniéndosea las instrucciones recibidas de aquella,que asumía por tanto la coordinación detodos los trabajos que se realizaban en laconstrucción, debiendo también destacarsecómo la medida de seguridad colectivacuya defectuosa colocación fue causa delsiniestro enjuiciado no afectaba única yexclusivamente a las operaciones propiasde la albañilería, sino que se hallaba enderezadaa la seguridad general de la obra yde cuantas personas o trabajadores tuvierenacceso a las plantas».2) Si bien es cierto que, como afi rma la parterecurrente, en el contrato suscrito con laempresa constructora, esta última asumíalas responsabilidades que pudiera derivarsede infracciones de la normativa de seguridad,imprudencias, impericias o dolo,de lo razonado en el anterior fundamentojurídico se infi ere que este hecho no es suficiente para eliminar la dirección de factoejercida por la promotora y, consiguientemente,tampoco para enervar la relaciónde dependencia determinante de responsabilidadpor hecho de otro en aplicacióndel artículo 1903 CC (LEG 1889, 27) .3) La argumentación de la parte recurrenteen el sentido de que la obra se ejecutabacon base en un proyecto emitido por arquitectosy plan de seguridad elaborado porel aparejador codemandado no constituyeobstáculo a las afi rmaciones de hecho dela sentencia recurrida en el sentido de que54

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciala entidad promotora se reservó de hechointensas y amplias funciones de dirección ycoordinación de los distintos responsablesintervinientes en la obra, con trascendenciaespecífi ca respecto del cumplimientodel plan de seguridad.4) No es, pues, en modo alguno aceptablela conclusión de la parte de recurrente deque el arrendamiento concertado con elcontratista no implicaba relación de dependencia,afi rmación que constituye el puntocardinal en que se fundamenta el motivo.5) La conclusión que dimana de todo lo anteriores la de que no pueden reprocharsea la sentencia impugnada las infraccionesde la Ley y de la jurisprudencia en que sefunda el motivo de casación.QUINTO.- La desestimación del motivo de casaciónen que se funda el recurso de casación queacaba de examinarse determina la procedencia deimponer las costas de este recurso a la parte recurrente,por ser preceptivas, conforme a lo dispuestoen el artículo 1715.3 de la Ley de EnjuiciamientoCivil (LEG 1881, 1) .Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo españolFallamos1º No ha lugar al recurso de casación interpuestopor la representación procesal de Promotorade Urbanizaciones Palentinas, SA contra la sentenciade 2 de junio de 1999 (AC 1999, 1485)dictada en el rollo número 421/98 por la AudienciaProvincial de Palencia, cuyo fallo dice:«Fallamos. Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representaciónde Dª Luisa y desestimando losrecursos articulados por D. Tomás y D. Ismaelcontra la sentencia dictada el día 3 de juniode 1998, por el Juzgado de Primera Instancianum. 1 de Palencia, en los autos de queeste Rollo de Sala dimana, debemos revocarmencionada resolución en el único sentido decondenar solidariamente a la entidad “Promotorade Urbanizaciones Palentina, S. L”. juntoa los demás codemandados al abono de 15.000.000 de pesetas a los actores más los interesesque en la sentencia impugnada se consignan,confi rmándola en cuanto al resto desus pronunciamientos, sin hacer expresa imposiciónde las costas causadas en la alzada porel recurso de los actores e imponiendo a losdemandados recurrentes las correspondientesa sus recursos que se ven desestimados».2º Se declara la fi rmeza de la sentencia.3º Se imponen las costas de este recurso a laparte recurrente.Así por esta nuestra sentencia, que se insertaráen la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándoseal efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,mandamos y fi rmamos.-Firmado y rubricado.- JuanAntonio Xiol Ríos.- Román García Varela.-José AntonioSeijas Quintana.jurisprudenciaComentario:José Mª Hernández-Carrillo FuentesLa realidad, se obstina en superar a la imaginacióny la fi cción (por creativos que estossean); y así sucedió en el desgraciado suceso,sobre el que se pronuncia la Sentencia de 3de Abril de dos mil seis de la Sección 1ªdel Tribunal Supremo, en ponencia de su Pre-sidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios,accidente laboral en el que falleció el padre delos actores – que accionan representado porsu madre- el 19 de noviembre de 1994, al precipitarseal suelo desde el hueco del ascensorsituado a una altura de 12 metros.55

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaEn la instancia, ya se había condenado –entreotras- al aparejador por que para la comprobaciónde que la protección colocada en el huecocumplía las prescripciones de la OrdenanzaGeneral de Seguridad e Higiene en el Trabajoen cuanto a materiales y ubicación, y estabadotada de la sujeción o rigidez sufi ciente pararesistir la carga de 150 kg por metro lineal quedichos preceptos establecen, no parece el métodomas científi co “una patada propinada porel arquitecto técnico...por ser el sistema quehabitualmente utilizaba al efecto”, por ello, sepronuncia la resolución:“No parece que el aparejador (y el encargadode obra ...)garantes por tanto de la integridadde los operarios, adoptaron la debidadiligencia para comprobar que la resistencia delas barandillas fuese reglamentariamente prevista.-pues no basta una simple patada paracalibrar la carga que soporta la medida, comodesgraciadamente pudo comprobarse”.Ello determinó una atribución del 75%en la contribución al resultado de las demandadaspor culpa del Art.1902 del Código Civil,asignando el 25% restante a la propia victimapues “su única negligencia consistió en un pésimocálculo de las distancias al hueco, o enuna distracción que le hizo olvidar la existenciade éste, tirando de la transpaleta hacia atrás yembistiendo bruscamente las protecciones queno soportaron el violento impacto”.Mención especial merece el exhaustivoestudio efectuado por el Ponente, en la resoluciónestimatoria parcial del recurso, al instara la condena al promotor de la obra, basadaen la responsabilidad por hecho culposo ajeno(Ex Art.1903 del Código Civil), pese a que enel contrato entre este y la constructora se fi jouna cláusula expresa por la que esta asumíalas responsabilidades que pudieran derivarsede infracciones de la normativa de seguridad,imprudencias, impericia o dolo.“Este concepto de dependencia, en contrade lo que parece defender la parte recurrente, no es de carácter estricto, ni se limita al,ámbito jurídico-formal ni a las relaciones denaturaleza laboral, sino que requiere una interpretaciónamplia, en la que suele ser decisivala apreciación de un elemento del control, vigilanciay dirección de las labores encargadas.No se considera, pues, contratista independiente,como ha subrayado la doctrina científi ca, aquien actúe formalmente como autónomo si, dehecho, está sujeto al control del demandado ose encuentra incardinado en su Organización.Cabe, pues, incorporar al vinculo de responsabilidadextracontractual a la empresa comitenteen aquellos supuestos en los cuales sedemuestre la existencia de culpa in eligendo oculpa in vigilando en la selección o respecto dela actuación del contratista, cuya concurrenciadepende, en el primer caso, de que las característicasde la empresa contratada. para larealización de la obra no sean las adecuadaspara las debidas garantías de seguridad, casoen el que podrá apreciarse la existencia de culpain eligendo (que la más moderna doctrinay jurisprudencia consideran no como una responsabilidadpor hecho de otro amparada en elartículo 1903 CC, sino como una responsabilidadderivada del artículo 1902 CC por incumplimientodel deber de diligencia en la seleccióndel contratista: STS de 18 de julio del 2005 (RJ 2005. 9251) ), o en el segundo caso, deque el contratista no actúe con carácter autónomo,sino sometido a la vigilancia, direccióno intervención en su actividad por parte de laempresa pro motora, caso en el que concurriráculpa in vigilando si se omiten las debidas medidasde seguridad y, como consecuencia deello, en virtud de -’la concurrencia de un nexocausal entre ambos elementos, se produce elresultado dañoso.La responsabilidad por hecho de otro, enefecto, deriva de la existencia de una relaciónmaterial de dependencia entre el dueño de laobra y el contratista según la interpretación jurisprudencialdel artículo 1903 CC, y ésta nopuede ser enervada por la existencia de un pactoen contrario ,entre los responsables, que nopuede producir efectos en perjuicio de tercerosajenos al ámbito .”56

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaTribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVILTribunalSupremoResponsabilidad Patrimonialdel Instituto Nacional deSalud ante la existenciade negligencia profesionalpor no adoptarse todos losmedios a su alcance para eltratamiento y curación delperjudicadoSentencia del Tribunal Supremode 11 de Abril de 2006Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero PinajurisprudenciaFundamentos de derechoPRIMERO.- Con fecha 24 de febrero de 1997Dña. Trinidad se dirigió al Instituto Nacional de laSalud, alegando que el día 4 de marzo de 1995sufrió una caída casual produciéndose una fracturadel radio derecho, siendo ingresada en el HospitalSan Agustín de Avilés e intervenida, produciéndoseuna afección de la herida quirúrgica y ante su gravedadfue trasladada al Hospital Universitario Marquésde Valdecilla, para tratamiento con cámarahiperbárica, diagnosticándosele gangrena gaseosa57

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaen antebrazo, siendo tratada y dada de alta el 16de marzo de 1995 y trasladada al Hospital Centralde Asturias, en cuyo Servicio de Cirugía Plástica hasido objeto de múltiples operaciones, considerandoque se ha producido un retraso en el diagnósticode la infección por anaerobios, pese a existir unaclínica llamativa de los mismos, por lo que solicitala indemnización de los daños y perjuicios sufridospor tal actuación negligente en la cuantía legalmenteprocedente de acuerdo con el art. 141.2 de laLey 30/1992.Ante la desestimación presunta de dicha reclamacióninterpuso recurso contencioso administrativo,en el que recayó la sentencia de la correspondienteSala de la Audiencia Nacional de 24 deoctubre de 2001, cuyo fallo se ha reproducido antes,en la que se indica que la actora basa sus pretensiones,“en síntesis, en que sufrió una infecciónde la herida quirúrgica, secundaria a la intervenciónpor fractura luxación en la parte inferior del radioderecho. Como consecuencia de la infección sufrióuna gangrena gaseosa con múltiples secuelas y elorigen está en que la fractura se produjo al caer enuna zona rural, próxima a cuadras, de forma quesolo se tuvo en cuenta la fractura pese a que sequejaba de dolor en el brazo tras la operación y enlos dedos, que tenía hinchados, sin que se le administrasevacuna alguna. Entiende que hubo retrasoen el diagnóstico de la infección por anaerobios.”Señala la sentencia como hechos: “Que segúnel Expediente administrativo, el 4 de marzo 1995la demandante fue intervenida en el Hospital « SanAgustín » pues presentaba esa fractura cuya reducciónse intentó mediante manipulación e inmovilizacióncon yeso. Al no lograrse, se intervino quirúrgicamentemediante osteosíntesis con placa, seistornillos y aguja Kirschner; se dice también quepresentaba en la cara palmar de la muñeca una«mínima erosión superfi cial» (fol.84) que se lavócon suero e Hibiscrub y se desinfectó con alcoholyodado. Que el siguiente día 6 presentaba paresiasa nivel del pulgar --que ya tenía antes de la intervención--y a las 1’45 horas presentaba dolores, dedosbien perfundidos, calientes, algo edematizados ydifi cultad para su extensión completa. El día 7 presentabamano infl amada y el día 8 se manifi esta lainfección que se identifi ca con la gangrena gaseosa(secreción purulenta, hedor), ante lo cual se leadministran antibióticos, se toman muestras y sehacen curas, siendo derivada al Hospital « Marquésde Valdecilla”.El Tribunal a quo considera vital la pericialpracticada a instancia de la demandada y la valoraseñalando que “en su informe, el perito plantea lanecesidad de instaurar el tratamiento antibióticopreventivo a tenor del lugar en donde cayó la actora.Como se ha dicho, que cayese en ese lugar-- zona rural y próxima a establos-- es algo que solose deduce de la demanda; pero aunque no se dudasede esto, en su informe el perito no se pronunciasobre el alcance de lo que se describe como « mínimaerosión superfi cial » , merecedora de un lavadocon suero e Hibiscrub y desinfección con alcoholyodado; levedad que debe conjugarse con el datode que la fractura no fuese abierta. Que en cuantoa la tardanza a la hora de advertir la infección, elperito tampoco se pronuncia sobre si el dolor enel pulgar, dedos edematizados, mano infl amada,difi cultad en la extensión y el dolor en el brazo eraun panorama secundario a una operación importanteen el miembro o más bien síntoma cierto o,al menos, sospechoso de un proceso gangrenoso.Tampoco se valoran técnicamente la explicacionesdel Jefe del Servicio de Traumatología (fol 85) respectodel tratamiento del edema de los dedos, nide que al tercer día aparece la fi ebre, fi ebre que noapareció en el postoperatorio (fol.84)”.Añade que a la vista de la bibliografía que obraen el expediente, tampoco en la pericial se ha descartadopara el caso de autos otra posible etiologíade la gangrena gaseosa, y concluye que valorandosu pericia con las reglas de la sana crítica, no hallevado al ánimo de la Sala la convicción de la relaciónde causalidad en el sentido antes apuntado, loque conduce a la desestimación de la demanda.58

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaSEGUNDO.- No conforme con dicha sentenciase interpone por la interesada este recurso decasación, en cuyo primer motivo, que como todoslos demás ha de entenderse formulado al amparodel art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denunciala infracción de los arts. 632 y 659 de laL.E.C. de 1880 aplicable al caso, alegando la motivacióninsufi ciente de la valoración de la prueba,omitiendo multitud de extremos fácticos, debidamenteacreditados en autos, así como conclusionestécnicas contenidas en los informes médicosaportados y en la prueba pericial, que ponen demanifi esto la relación de causalidad, y se refi ere alinforme de 3 de mayo de 1995 suscrito por el Dr.Carlos Jesús que manifi esta que “mostraba a nivelde cara palmar de muñeca mínima erosión superfi -cial”, las declaraciones de testigos que confi rmanque la paciente desde su ingreso presentaba unaherida en brazo derecho y que la caída se produjoen zona rural próxima a cuadras de animales, loque se refl eja en los informes del Dr. Alvaro y elperito Dr. Héctor. Que de las hojas del curso clínicoy la historia clínica se deduce que ya en los días 6,7 y 8 se quejaba de molestias en el dedo pulgar,dolor en los dedos que están edematizados, manoinfl amada, y no se le cura hasta el cuarto día, el8 de marzo. Refi ere el informe Don. Alvaro en elque se indica que en la evolución postoperatoriase produce una infección de la herida quirúrgica,que existe retraso en el diagnóstico de la infeccióny que si se hubiera abierto la herida en los dosdías siguientes a la intervención se hubiera podidoevitar la situación. Analiza igualmente el informe delperito judicial Don. Héctor, que señala que no secontroló de visu la herida, no se curó hasta el día 8de marzo, no se utilizó antibioterapia preventiva, alprincipio se pensó que la infección no era importante,no se curó hasta el cuarto día y se le administraantibiótico sin conocer el resultado bacteriológico,una intervención quirúrgica traumática como consecuenciade una caída en una zona con alto riesgode contaminación y con erosión en la piel, debetener desde el primer momento una cobertura antibióticapreventiva, lo que no se dio en este caso, eldiagnóstico y tratamiento de la gangrena gaseosa,debe ser muy urgente, su tratamiento inmediato,en los primeros días del postoperatorio, a pesar dela infección, no se hizo cobertura antibiótica preventiva.Por todo ello considera que la valoración delos medios probatorios realizada por el Juzgadorde instancia es parcial, incompleta, insufi ciente ylleva a resultados arbitrarios o irrazonables e infringelas normas sobre la prueba y reglas de lasana crítica, pues olvida elementos fácticos y probatoriosfundamentales que ponen de manifi esto laexistencia de “responsabilidad˝ patrimonial y elnexo causal entre al actuar de Administración y elresultado dañoso.En el segundo motivo de casación se invocala infracción del art. 106.2 de la Constitución y losarts. 139 y 141 de la Ley 30/92 y la jurisprudenciaaplicable, alegando, tras reiterar la realidad delos hechos en los términos antes indicados, queno consta acreditada fuerza mayor excluyente quehaga necesario e inevitable el daño causado, puesla Administración no ha acreditado que actuó condiligencia en la prestación del servicio y tampocoque la infección fuera una consecuencia inevitablede la operación, por lo que debe ser califi cado eldaño como antijurídico, no existiendo por parte dela recurrente el deber jurídico de soportarlo, por loque debió considerarse acreditada la relación decausalidad, valorando los daños y estableciendo lacorrespondiente indemnización.En el tercer motivo de casación se denunciala infracción de los arts. 1,25,26 y 28 de la Ley26/84, de 19 de julio, de Consumidores y Usuarios,alegando el defi ciente funcionamiento del servicio.TERCERO.- En el primer motivo de este recursose viene a cuestionar la valoración de la pruebaefectuada en la sentencia de instancia, a cuyo efectoy como señala la sentencia de 2 de septiembrede 2003, ha de tenerse en cuenta que la fi jación delos hechos constituye competencia exclusiva delTribunal de instancia, lo que obliga a atenerse a laapreciación de la prueba hecha por éste, salvo quese alegue el quebrantamiento de las formas esencialesdel juicio en relación con la proposición o lapráctica de prueba, la incongruencia o falta de motivaciónde la sentencia; se invoque oportunamentecomo infringida una norma que deba ser observadaen la valoración de la prueba ya se trate de las normasque afectan a la efi cacia de un concreto medioprobatorio, o de las reglas que disciplinan la cargade la prueba o la formulación de presunciones;o, fi nalmente, se alegue que el resultado de éstaes arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad,pues en este caso debería estimarse infringido elprincipio del ordenamiento que obliga al juzgadora apreciar la prueba sujetándose a las reglas de lasana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembrede 1999).jurisprudencia59

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaEn este motivo las infracciones que se denuncianpor el recurrente se refi eren a la valoración dela prueba pericial y testifi cal, fundamentalmente lainfracción de las reglas de la sana crítica. En tal sentidoes doctrina jurisprudencial consolidada (Sentenciasde 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15de julio, 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995,27 de julio y 30 de diciembre de 1996, 20 de eneroy 9 de diciembre de 1997, 24 de enero, 14 de abril,6 de junio, 19 de septiembre, 31 de octubre, 10 denoviembre y 28 de diciembre de 1998, 30 de enero,22 de marzo, 18 de mayo y 19 de junio de 1999)que no cabe invocar en casación los preceptos queen la valoración de las pruebas obligan a sujetarse ala sana crítica con el fi n de sustituir la del juzgadorpor la propia, salvo que la misma resulte ilógica oarbitraria, o como señala la sentencia de 18 de abrilde 2005, no basta con justifi car que el resultadoprobatorio obtenido por la Sala de instancia pudoser, a juicio de la parte recurrente, más acertado oajustado al contenido real de la prueba, sino que esmenester demostrar que dicha apreciación es arbitrariao irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles(Ss. 1-3-05, 15-3 05).En este caso, la parte recurrente concluye quela valoración de la prueba efectuada por el Juzgadorde instancia lleva a resultados arbitrarios o irrazonables,en cuanto no ha tenido en cuenta otrosdatos o informes que resultan de las actuaciones yque se han descrito antes.Tal planteamiento no carece de fundamento,pues, efectivamente, en el propio dictamen pericialemitido en el proceso por Don. Héctor, queconstituye el apoyo fundamental de la sentencia deinstancia, se indica reiteradamente, como carenciade la prestación sanitaria, la falta de una coberturaantibiótica preventiva, que el informante consideraprecisa atendiendo a las circunstancias en las quese produjo la caída determinante de la fractura yerosión en zona palmar de la muñeca que presentabala paciente, al tratarse de una zona rural dealto riesgo contaminante, sin que las referenciasen la sentencia de instancia a la escasa entidad dela erosión, su tratamiento de lavado con suero eHibiscrub y desinfección con alcohol yodado, constituyanrazones técnicas que puedan deducirse delos varios informes existentes en el proceso comoactuación sufi ciente o sustitutiva de dicha coberturaantibiótica preventiva.Por otra parte, en el informe emitido por Don.Alvaro, ratifi cado en el proceso, además de señalarque no se tuvo en cuenta la erosión que presentabala paciente y la zona en la que se produjo la caída,pone el acento en la existencia de un retraso en eldiagnóstico de la infección por anaerobios, considerandoque existía una clínica llamativa de los mismos,y que de haberse abierto la cura el día cinco oel seis se hubiera podido evitar la situación, con eltratamiento que se pautó el día ocho. Al respecto,en el informe pericial emitido por Don. Héctor, sibien se elude la respuesta directa a estos extremos,se indica que al principio pudo considerarseque se trataba de una infección banal, hasta quese abrió la cura, señalando igualmente que no huboun control in visu de la herida hasta ese momento.A todo ello la sentencia de instancia opone que elperito judicial no precisa que los síntomas que presentabala paciente fueran indicativos de un procesogangrenoso, el tratamiento del edema de los dedosy que la fi ebre no apareció hasta el tercer día,lo cual no es compatible con las apreciaciones delperito Don. Alvaro, que entiende llamativa la clínicaque presentaba la paciente y que se ha producidoun retraso en el diagnóstico determinante de la situacióncreada, lo que pone de manifi esto el hechode que cuando se diagnostica y pauta el tratamientose han producido importantes lesiones a nivelmuscular e incluso se ve la placa de osteosíntesis.Se deduce de tales apreciaciones que la actuaciónsanitaria omitió el tratamiento preventivo queno podía descartarse atendidas las circunstanciasen que se produjo la caída causante de la fracturay, una vez producida la intervención y ante laclínica que presentaba la paciente, no se produjoel control adecuado e inmediato de la herida quirúrgica,que sólo se abrió al cuarto día y cuando lapaciente ya presentaba fi ebre y se habían producidoimportantes lesiones “(zona necrótica de unos4x2cm que afecta subcutáneo y músculos (vainastendinosas) llega a plano óseo (se ve placa de osteosíntesis)cura con H2O2 más suero más alcoholiodado, edema importante de mano, se pide Rxpara valorar gas”. Por otra parte y según se desprendede tales informes técnicos, la observanciade dichas previsiones en el tratamiento médico hubierancontribuido a evitar la infección o los efectosde la misma.Con ello se pone de manifi esto que no se adoptarontodas las medidas y no se utilizaron todos losmedios que las circunstancias del caso aconsejabany podían contribuir a un resultado satisfactoriode la prestación sanitaria demandada, y en consecuencia,no puede considerarse lógica ni conforme60

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaa las reglas de la sana crítica la valoración de laprueba efectuada en la instancia que llega a un resultadocontrario al que razonablemente y segúnse ha expuesto se desprende de tales elementosprobatorios.Todo lo cual lleva a la estimación del primermotivo de casación.CUARTO.- La estimación del primer motivodetermina que haya de entrarse a resolver, dentrode los términos en que aparece planteado eldebate, como establece el art. 95.1.d) de la Ley,haciendo innecesario el examen de los demás motivosde casación.A tal efecto, la jurisprudencia viene exigiendopara que resulte viable la reclamaciónde “responsabilidad” patrimonial de las Administracionespúblicas, que el particular sufra una lesiónen sus bienes o derechos que no tenga obligaciónde soportar y que sea real, concreta y susceptiblede evaluación económica; que la lesión seaimputable a la Administración y consecuencia delfuncionamiento normal o anormal de los serviciospúblicos y que, por tanto, exista una relación decausa a efecto entre el funcionamiento del servicioy la lesión, sin que ésta sea producida por fuerzamayor (Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005).Por otra parte, ha de tenerse en cuenta igualmentela constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000,21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otrasmuchas) en el sentido de que la actividad médicay la obligación del “Profesional” es de medios yno de resultados, de prestación de la debida asistenciamedica y no de garantizar en todo caso lacuración del enfermo, de manera que los facultativosno están obligados a prestar servicios queaseguren la salud de los enfermos, sino a procurarpor todos los medios su restablecimiento, por noser la salud humana algo de que se pueda disponery otorgar, no se trata de un deber que se asume deobtener un resultado exacto, sino más bien de unaobligación de medios, que se aportan de la formamás ilimitada posible.Pero, como se alega por la recurrente, este noes el caso, dado que, como se ha indicado, no seadoptaron todas las medidas de prevención y controlpostoperatorio adecuadas a las circunstanciasdel caso y que podrían haber evitado la infección oal menos paliado el alcance y consecuencias de lamisma, poniendo de manifi esto la relación de causaa efecto entre tales defi ciencias en la prestaciónsanitaria y el resultado lesivo cuya reparación sepretende, daño que por las razones expuestas resultaantijurídico al no existir un deber de soportarlopor parte de la recurrente, dado que la actuaciónmédica no se ajustó a las condiciones y empleode medios de los que podía disponerse y que lascircunstancias del caso requerían.Por todo ello ha de concluirse que concurrenlos requisitos exigidos para declararla “responsabilidad” patrimonial de la Administraciónsanitaria demandada y el derecho de la recurrentea la correspondiente indemnización de losdaños y perjuicios sufridos, para cuya cuantifi caciónha de estarse a las previsiones del art. 141.2y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y queen este caso, teniendo en cuenta las circunstanciasde la recurrente, las múltiples intervencionesa las que ha debido someterse, con los correspondientesinternamientos hospitalarios y días de curación,así como las secuelas que se describen enlos informes periciales que fi guran en el proceso,entiende la Sala que ha de fi jarse en la cantidad de120.000 euros, cantidad que deberá actualizarsemediante la aplicación de los índices de precios alconsumo fi jados por el Instituto Nacional de Estadísticadesde la reclamación a la Administración de24 de febrero de 1997 hasta la notifi cación de lasentencia de instancia, para una reparación actualizadae integral del perjuicio, cantidad que devengarádesde esta última fecha el interés legal establecidoen el art. 106.2 de la Ley de la Jurisdicción.QUINTO.- No se aprecian razones para haceruna expresa condena en costas en la instancia nien casación.FallamosjurisprudenciaLa adopción de los medios al alcance del servicio,en cuanto supone la acomodación de la prestaciónsanitaria al estado del saber en cada momentoy su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstanciasdel mismo, trasladan el deber de soportarel riesgo al afectado y determina que el resultadodañoso que pueda producirse no sea antijurídico.Que estimando el primer motivo invocado declaramoshaber lugar al recurso de casación nº164/02, interpuesto por la representación procesalde Dña. Trinidad, contra la sentencia de 24 deoctubre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional en elrecurso nº 971/1999, y en su virtud, casamos di-61

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurocha sentencia; y estimando el recurso contenciosoadministrativointerpuesto por la misma representaciónprocesal contra la desestimación presunta porel Ministerio de Sanidad y Consumo de la reclamaciónde indemnización por “responsabilidad” patrimonialderivada de actuación sanitaria, declaramosel derecho de la misma a ser indemnizadaen tal concepto en la cantidad de 120.000 Euros,que deberá actualizarse aplicando los índices deprecios al consumo establecidos por el InstitutoNacional de Estadística desde la reclamación a laAdministración de 24 de febrero de 1997 hasta lanotifi cación de la sentencia de instancia, cantidadactualizada que devengará desde esta última fechael interés legal establecido en el art. 106.2 de laLey de la Jurisdicción. Sin que se aprecien razonespara una expresa condena en costas en la instanciani en este recurso de casación.jurisprudenciaComentario:José Luis Ramírez RobledanoAbogadoLa llamada Responsabilidad Patrimonial delas Administraciones Públicas no deja deser un régimen de responsabilidad civilcomo el de cualquier otro ámbito, si bien enéste es la existencia de un órgano administrativoque causa un daño el que identifi ca el supuestode responsabilidad concreto.En el caso que hoy traemos a comentario,se produce una caida causal de una mujeren una zona rural, próxima a unas cuadras, esdecir, con proximidad de animales. Por dichacaida se produce la fractura del radio derecho,por la que es intervenida en un hospital del IN-SALUD, pero cuatro días más tarde se produceuna infección de la herida quirúrgica que provocauna gangrena gaseosa, por la que se le originanimportantes secuelas. Según la demandanteesto se produce con motivo de un retraso enel diagnóstico de la infección por anaerobios,ya que al parecer no se realizó un tratamientoantibiótico preventivo habitual en las caidassimilares en zonas donde existen animales. LaSala de la Audiencia Nacional que falla en primerainstancia, desestima la reclamación dela perjudicada por entender que ésta no dijoel lugar concreto donde se había producido lacaída, por lo que difícilmente se pudo prever eltratamiento preventivo. Y si bien la perjudicadatenía síntomas secundarios como paresias, dolores,dedos perfundidos, edematizados y sinpoderlos estirar, ello podria deberse a la situaciónpropia del post-operatorio. Cierto es queel personal médico limpió con suero y alcoholyodado la parte en cuestión, pero ello no fuesufi ciente como se pudo comprobar para evitarlas graves consecuencias acaecidas.El Tribunal Supremo, casa la sentencia conbase en la apreciación de que la prueba realizadapor el Tribunal a quo es arbitraria e irracional.Es evidente que aquí la obligación médica esmedios, no de resultado, pero se producen dossituaciones dignas de comentario: una, no preguntarpor el lugar de la caida y las circunstanciasadicionales a la misma y pretender imputarla responsabilidad por ello a la perjudicada; yotra, la más importante, se produce un claroerror en el diagnóstico por parte de los facultativosde la sintomatología de la paciente conla herida quirúrgica, y lo que se pensaba era lógicoy normal de una situación post-operatoria,se traduce en graves lesiones derivadas de lainfección, que trae origen en la inexistencia detratamiento antibiótico preventivo.Estas dos situaciones son las determinantespara apreciar la responsabilidad de los médicostratantes, y por ello entiendo acertada laresolución del Tribunal, si bien me hubiera encantadoque hubiese motivado la cuantifi cacióna tanto alzado que impone en su fallo, pues nollegamos a conocer los parametros que siguepara ello.62

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaTribunal SupremoCONTRATO DE SEGUROTribunalSupremoIdentificación del deberde declaración del riesgodel asegurado con laobligación de la Aseguradorade entregarle a éste elcorrespondiente cuestionariomédico incluido en la póliza.Imposibilidad de rescisióndel seguroSentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 3 de Mayo de 2006.Ponente: Excmo. Sr. D. Clemente Auger LiñánjurisprudenciaFundamentos de derechoPRIMERO.- Doña Lorenza y Doña María Angelesformularon demanda de reclamación de cantidadcomo indemnización derivada de responsabilidadcivil contra ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVIN-CIAL DE SEGUROS S.A (ASISA), tramitada por juiciodeclarativo de menor cuantía, en la que interesaronsentencia por la que se condenara a la demandadaal pago de las cantidades que se determinaran enjuicio o en ejecución de sentencia por los perjuicioseconómicos y daños corporales y morales causados,de conformidad a las siguientes bases:• Gastos en que han incurrido las demandantespara sufragar la asistencia sanitariaque debía haber abonado la demandadaen virtud de la póliza incumplida (transpor-63

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciate, gastos fi nancieros, etc), cuyos justifi -cantes defi nitivos aportaran en el juicio yen ejecución de sentencia, sin perjuicio delos que se aportan ya con la demanda.• Resarcimiento por los daños corporales ymorales que se acrediten en juicio o enejecución de sentencia de conformidadcon lo dispuesto en la resolución de 13de Marzo de 1997 de la Dirección Generalde Seguros, por la que se da publicidada las cuantías de las indemnizaciones pormuerte, lesiones permanentes e incapacidadtemporal y actualiza lo recogido porla Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, deOrdenación y Supervisión de los SegurosPrivados, en su disposición adicional, quemodifi ca la Ley sobre Responsabilidad Civily Seguro en la Circulación de Vehículos deMotor, todo ello incrementado en la cantidadcorrespondiente al 20% anual desdeel trascurso del plazo a partir del momentoen que se produjo la rescisión unilateralde las pólizas de asistencia suscritas porlas actoras, de acuerdo con lo establecidoen el artículo 20 de la Ley de Contrato deSeguro, así como los intereses legales dela suma global resultante y las costas quese causen en el pleito.La entidad demandanda se personó en la causay formuló oposición en la contestación a la demanda,interesando su íntegra desestimación conimposición del pago de costas a las actoras.En sentencia dictada en primera instancia seestimó en parte las pretensiones deducidas en lademanda, condenando a la demandada al pagode la suma de 5.378.256 pesetas por los gastosrealmente realizados (facturas por importe de1.232.782 pesetas de Fundación Jiménez Díaz yAuto-taxi; factura por importe de 476.043 pesetasde la Clínica de la Luz; factura por importe de210.000 pesetas por traslado en UVI móvil; facturapor importe de 3.156.429 pesetas de la ClínicaUniversitaria de Navarra;factura por importede 311.000 pesetas por traslado desde Navarraa Granada).Por ambas partes se formuló contra estasentencia recurso de apelación y por la AudienciaProvincial de Granada se estimó parcialmente el recursoformulado por las demandantes, por lo quese condenó a la entidad demandada al abono dela cantidad de 6.378.256 pesetas, al incrementarla condena de instancia en un millón de pesetasen concepto de indemnización por daños moralescausados; y se desestimó el recurso formulado porla demandada; todo ello sin expresa condena encostas causadas en primera instancia y con expresaimposición a la demandada de las costas causadaspor la interposición de su recurso.Por ambas partes se ha formulado contra estasentencia recurso de casación, con las correspondientesy respectivas oposiciones. Y conforme a loprevisto en la disposición transitoria cuarta de laLey de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero,los asuntos pendientes de recurso de casación alentrar en vigor la presente Ley seguirán sustanciándosey se decidirán conforme a la anterior.Recurso de casación de la demandada ASISASEGUNDO.- El primer motivo se formula alamparo del artículo 1692,4º de la Ley de EnjuiciamientoCivil.La recurrente alega que la sentencia de apelaciónalude en el primero de sus fundamentos dederecho al artículo 10 de la Ley de Contrato deSeguro 50/80, de 8 de Octubre, entonces de aplicaciónal caso controvertido y a las Sentencias deeste Tribunal de 11 de Noviembre de 1997, 31 deMayo de 1997 y 12 de Julio de 1993 y a las resolucionesobrantes en Autos de la Dirección Generalde Aseguramientos y Planifi cación Sanitaria de 29de Marzo de 1994 y de la Dirección General de Sanidadde 1 de Julio de 1996. Disposiciones todas64

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaellas que, al igual que lo convenido en la cláusulavigésimo segunda de la póliza de seguros suscritaentre las partes, a que también se hace referencia,no han sido correctamente aplicados, infringiéndoselos artículos 10 y 11 de la Ley de Contratode Seguro y los artículos 1269 y 1270 del CódigoCivil.Hay que tener en cuenta que las demandantessuscribieron contrato de seguro de asistenciasanitaria con ASISA los días 1 de Enero de 1987(Doña Lorenza) y 1 de Enero de 1988 (Doña MaríaAngeles), por tiempo de duración de un año paracada una de ellas. El día 30 de Octubre de 1993ASISA les notifi có notarialmente a cada una de lasreferidas hermanas demandantes su oposición auna nueva prórroga, en virtud de la prevención dela cláusula octava de las condiciones generales delas respectivas pólizas, en relación con el artículo22 de la Ley de Contrato de Seguro; por lo quellegado el día 31 de Diciembre de 1993 vencía elperiodo prorrogado anualmente y, según la recurrente,quedaban resueltas y sin efecto alguno; sinque las actoras contestaran el requerimiento notarial.Como expresan las sentencias de instanciala demandada basa la nulidad de las pólizas en elcumplimiento inexacto del cuestionario de saludque fue sometido a las actoras a la fecha de la fi r-ma del contrato, invocando para ello el artículo 10de la Ley de Contrato de Seguro. Y las sentenciasreferidas rechazan la excepción invocada por lademandada pues estiman que no puede afi rmarseque las demandantes ocultaran a la entidad aseguradoradeliberadamente datos conocidos porellas sobre sus condiciones físicas y que hubierenmovido a la demandada a no concertar el segurode haberlas conocido; ya que consta en autos loscuestionarios suscritos por las actoras, en dondese ha especifi cado como enfermedad más importanteen relación con la cuestión litigiosa la pelvialgíade Doña Lorenza y la estenosis mitral de DoñaMaría Angeles, situaciones reconocidas en las resolucionesadministrativas que se señalan, y en laúltima de ellas se indica que “los procedimientosde ambas aseguradas son derivados directamentede enfermedades declaradas en sus respectivoscuestionarios de salud”.de manera nítida el carácter del contrato de segurocomo de máxima buena fe, de “uberrimae bonae fi -dei”. En efecto, se sabe que, siendo tan importantela delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse aefecto sin la colaboración del futuro contratante,que es quien únicamente conoce ciertas circunstanciasy detalles. El asegurador, sólo con muchadifi cultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarseuna información directa sobre el concretoriesgo que pretende asumir, por lo que necesita laayuda de ese futuro contratante y requiere de él lainformación precisa para la concreción y valoracióndel riesgo. Se manifi esta la buena fe precisamenteen que el asegurador ha de confi ar en la descripcióndel riesgo que hace la otra parte.El artículo 10, en lugar de concebir de una formageneral y abstracta los límites del deber deltomador de declarar todas las circunstancias porél conocidas que puedan infl uir en la valoracióndel riesgo, ha acotado este deber limitándolo a lacontestación del cuestionario que le someta el asegurador.Aparece así, como ha quedado dicho, noun deber espontáneo o independiente del tomador,sino un deber de responder a un cuestionario quetiene su precedente en el derecho suizo. A diferenciadel artículo 381 del Código de Comercio, en elque el asegurado estaba obligado a decir todo loque sabía sobre el riesgo y también a decir exactamentetodo lo que dice, el artículo 10 circunscribeel deber de declaración al cuestionario que el aseguradorsometa al presunto tomador del seguro.Quiero esto decir que si el asegurador o su agentese limitan a pedir al solicitante que suscriba la solicituddel seguro o bien que acepte la proposiciónque hacen sin haber presentado ningún cuestionario,tal deber de declaración no existe más allá delos datos que deban fi gurar en esos documentos.Dicho en otros términos, la confi guración del deberde declaración como deber de responder implicaque si el asegurador no hace las oportunas preguntasal tomador del seguro éste se encuentra liberadode las consecuencias de ese deber; como sedijo autorizadamente dentro de nuestra doctrina, ladeclaración del asegurado ha de ajustarse al cuestionariodel asegurador, de forma que, facilitadopor el agente de la compañía, será el cuestionarioel que determine los límites y el contenido de ladeclaración.jurisprudenciaSe repite por todos los autores que a travésdel deber de declaración del tomador del segurode las circunstancias que delimitan el riesgo que sequiere que sea cubierto por el asegurador, afl oraEl tomador del seguro debe declarar al asegurador,de acuerdo con el cuestionario que éste le someta,“todas las circunstancias por él conocidas”,que pueden infl uir en la forma vista en la valoración65

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciade riesgo. Esta norma, contenida en diversos ordenamientosbajo diversas formulaciones, implicaque el asegurado sólo debe declarar exactamentecuanto sabe. Se ha puesto de manifi esto que estalimitación es lógica, aún cuando pueda perjudicaral asegurador, pues difícilmente nadie puede serobligado por Ley a declarar hechos que ignora.En virtud de estas consideraciones conocidassobre el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguroy de la declaración probada en la instanciasobre relación entre enfermedades declaradas enel cuestionario por las demandantes y la asistenciamédica derivada de ellas, sin que se haya destruidoen el recurso la declaración sobre tal relaciónmediante invocación de error de derecho en la valoraciónde la prueba con cita de precepto procesalprobatorio, determina la necesaria desestimacióndel motivo del recurso.TERCERO.- El segundo motivo se formula alamparo del artículo 1692, 4º de la Ley de EnjuiciamientoCivil.La recurrente manifi esta que en la exposiciónque se hace por la sentencia recurrida en el segundode sus fundamentos de derecho se infringepor la misma la disposición contenida en el artículo22 de la Ley de Contrato de Seguro, así como loconvenido en la 8ª de las condiciones generales delas pólizas indicadas y los artículos 1091, 1258 y1114 del Código Civil.La sentencia recurrida señala que: “tampocopodrá la aseguradora poner fi n al contrato unilateral,porque se lo impedía, de una parte, el artículo1256 del Código Civil y de otra el propio texto delmismo, porque sin desconocer el artículo 22 de laLey de Contrato de Seguro citado, no se estabaen situación de aplicarlo en ese momento, dadoque en la cláusula 8ª de las condiciones generalesse prescribe detalladamente: “durante la asistenciadel asegurado y hasta su total curación el aseguradorno podrá rescindir la póliza”. En el párrafosegundo del citado artículo se dispone que: “laspartes pueden oponerse a la prórroga del contratomediante una notifi cación escrita, efectuada con unplazo de dos meses de anticipación a la conclusióndel periodo del seguro en curso”.En las sentencias de instancia se estimacomo probado que las actoras se encontraban entratamiento en el momento en que se produjo elrequerimiento de la aseguradora y en tratamientono por una enfermedad leve y que dio lugar alinternamiento de Doña María Angeles en la Clínicade la Inmaculada, sino por las dolencias que conposterioridad han dado lugar a las intervencionesy tratamientos, cuyos importes aquí se reclaman;y así se desprende de los documentos aportados,en donde constan que a Doña María Angeles se leprescribió la práctica de un cateterismo cardíaco yque fue denegado por la compañía, pese a encontrarseen vigencia la póliza; y en sentido parecidose puede extraer consecuencia de la declaracióndel Catedrático Dr. Humberto, que en la prueba testifical advierte de la necesidad de que se procedaa intervenir quirurgicamente a Doña Lorenza. Y espor estas circunstancias que la sentencia recurridaestima como probadas, por lo que razonablementeconcluye que las demandantes estaban siendoasistidas de sus enfermedades en la fecha de requerimientode denegación de prórroga, lo que a laaseguradora le estaba expresamente vedado porla cláusula octava transcrita.La Ley se preocupa de modo especial de laduración material de la relación jurídica y así exigeque en la póliza se indique “la duración del contrato,con expresión del día y la hora en que comienzany terminan sus efectos” (artículo 8.8). Efectosrelacionados con la obligación del asegurador depagar la indemnización si se efectúa el siniestro,o si se quiere el tiempo que dura la cobertura delasegurador, duración de la relación aseguradora,que como se ha dicho justamente, es sin duda lamás relevante, ya que está conectada directamentecon la función de la relación aseguradora y es ala que normalmente se hace referencia cuando sehabla de duración del contrato o de la relación aseguradora.Esta expresión de la duración materialdel contrato podrá efectuarse en unos casos deforma precisa por las partes en la póliza fi jando unperiodo de tiempo (los llamados seguros a tiempodeterminado), mientras que en otros, los menos,la duración dependerá de otras circunstancias,concretamente de la duración de la exposición alriesgo del interés asegurado. Circunstancias queno permiten fi jar el día y la hora que se inician losefectos con relación a la cobertura del asegurador,pero sí exigirse que sean determinables.Con la misma consideración tenida en cuentapara la desestimación del motivo primero, y desdela exposición doctrinal conocida y consolidada, alhaber declarado probado la sentencia recurrida lascircunstancias sobre el transcurso de las enfermedadesde las demandantes producidas dentro dela vigencia de la póliza, procede también la deses-66

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciatimación de este motivo; sin que las demandantesestuvieran en condiciones de acudir para su necesariotratamiento médico a facultativos designadospor la demandada, toda vez que ésta unilateralmentehabía rescindido las pólizas.CUARTO.- El tercer motivo se formula al amparodel artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento.La recurrente manifi esta que la sentencia deapelacion condena a la aseguradora al pago decantidad por daños físicos y morales, infringiéndosecon ello lo establecido en los artículos 1,2,14y 15 de la referida Ley de Contrato de Seguro de8 de Octubre de 1980, los artículos 1101 y 1091del Código Civil y la 15ª y 16ª de las condicionesgenerales de las pólizas, así como las condicionesparticulares de la misma, los artículos 359 y 372de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudenciaque se cita.Esta invocación de preceptos heterogeneos,que imposibilita su tratamiento casacional, se refiere a que, según la recurrente, tan sólo se dandos circunstancias por la que las actoras podíanhaber acudido a la medicina privada: cuando la aseguradoradeniegue injustifi cadamente la asistenciasanitaria que requería la situación del benefi ciariopreviamente solicitada a aquella; y cuando se tratede una urgencia de carácter vital.La desestimación de los anteriores motivosimposibilita aceptar que no está probado en autos,como sostiene la recurrente, la existencia de estascircunstancias.El artículo 2 de la Ley de contrato de Seguro,tras declarar la imperatividad de sus normas,establece como excepción a este principio que,“sin embargo, se entenderán válidas las cláusulascontractuales que sean más benefi ciosas para elasegurado”.La Ley de Contrato de Seguro de 1980 tuvo laclara intención de tutelar a los asegurados comocontratantes más débiles, con el propósito de equilibrarla posición que de hecho tienen las partesen el contrato de seguro, y para ello declaró quesus preceptos tenían el carácter imperativo a noser que dispusieran otra cosa, siendo no obstanteválidas las cláusulas contractuales que fueran másbenefi ciosas para el asegurado. Pero al margen deesta modifi cación legislativa, ha de hacerse referenciaa que ya la promulgación de la Ley Generalde Defensa de los Consumidores y Usuarios en1984, implicó una protección adicional en cuantoque había de aplicarse a los contratos de seguroen aquellos supuestos en los que el aseguradofuera considerado como consumidor en el sentidode esa Ley, en tanto en cuanto pudiera ofrecer enun determinado caso concreto una condición másbenefi ciosa que la contenida en la Ley de Contratode Seguro. Esta protección se ha incrementadocon la modifi cación de la Ley 26/1984, de 19 deJulio, General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios, que se ha llevado a cabo por la Ley7/1998, de 13 de Abril, de Condiciones Generalesde la Contratación, la cual ha dado una nuevaredacción a su artículo 10 sobre las cláusulas nonegociadas individualmente con los consumidoresy también mediante la adición de un artículo 10 bisrelativo a las cláusulas abusivas, cuya enunciaciónse ha detallado en la disposición adicional primerade la referida Ley de los Consumidores, que partede la declaración genérica de la nulidad de las clasulascontrarias a las exigencias de la buena fe quecausen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrioimportante de los derechos y obligaciones delos asegurados. Principios de buena fe y de equilibrioen las prestaciones que son fundamentalesen el régimen de las obligaciones y contratos, másfacil de valorar el primero con relación al contratode seguro que el del equilibrio en las prestaciones,dada la difi cultad, en especial desde la perspectivadel asegurado, de la correspondencia adecuada entrela prima y el riesgo asumido por el asegurador.La fi jación del “quantum” indemnizatorio es funciónde los órganos de instancia (Sentencias de 7de Marzo de 1997, 6 de Mayo de 1997, 26 de Febrerode 1998, 19 de Abril de 1999, 21 de Enerode 2000, entre otras muchas), quedando por tantoal margen de la revisión casacional, como igualmentesucede con la apreciación de daño moraly la cuantía de la indemnización correspondiente(Sentencias de 27 de Enero de 1997 y 10 de Diciembrede 1999) (Sentencia del Tribunal Supremode 20 de Noviembre de 2000). En igual sentido lasSentencias de 10 de Mayo de 2001 y 15 de Juniode 2000.Las Sentencias de esta Sala han reconocidoque el daño moral constituye una noción difi cultosa(Sentencia de 22 de Mayo de 1995), relativa e imprecisa(Sentencias de 14 de Diciembre de 1996y 5 de Octubre de 1998). Iniciada su indemnizaciónen el campo de la culpa extracontractual,jurisprudencia67

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciase amplió su ambito al contractual (Sentencias de9 de Mayo de 1984, 27 de Junio de 1994, 22 deNoviembre de 1997, 14 de Mayo y 12 de Julio de1999, entre otras), adoptándose una orientacióncada vez más amplia, con clara superación de loscriterios restrictivos que limitaban su aplicación ala concepción clásica del “pretium doloris” y losataques a los derechos de la personalidad (Sentenciade 19 de Octubre de 1998). La situación básicapara que pueda darse lugar a un daño moral indemnizableconsiste en un sufrimiento o padecimientopsíquico (Sentencias de 22 de Mayo de 1995, 19de Octubre de 1996 y 24 de Septiembre de 1999).La reciente jurisprudencia se ha referido a diversassituaciones, entre las que cabe el impacto osufrimiento psíquico o espiritual (Sentencia de 23de Julio de 1990), sensación anímica de inquietud,pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre(Sentencia de 22 de Mayo de 1995), el trastornode ansiedad, impacto emocional, incertidumbreconsecuente (Sentencia de 27 de Enero de 1998),impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (Sentenciade 2 de Junio de 1999). Sentencia del TribunalSupremo de 31 de Mayo de 2000.Por todo lo expuesto, y sin que esté en disposiciónde la recurrente el destino de la totalidad dela indemnización señalada por tratarse de relacionesprivadas entre las dos demandantes a las quealcanza la misma, sin que tenga que reducirse sóloa una de ellas, al menos en los daños morales,procede la desestimación del motivo.Recurso de casación de las demandantes doñaLorenza y doña María ÁngelesQUINTO.- El motivo primero se invoca, sin citade su amparo, por alteración de la jurisprudenciaaplicable, que es uniforme en cuanto a la interpretacióndel artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro,al no conceder la sentencia recurrida el incrementodel 20% respecto de la cantidad concedidaa las recurrentes.La jurisprudencia de esta Sala nos ofrece algunosde los supuestos en los que estima que concurreuna circunstancia que libera al aseguradordel pago de los intereses moratorios: cuando ladeterminación de la causa del pago del aseguradorhaya de efectuarse por el órgano jurisdiccional,en especial cuando es discutible la pertenenciao realidad del siniestro, como sucede cuandono se han determinado las causas de un siniestroy esto es determinante de la indemnización y sucuantía. Cuando exista discusión entre las partes,no del importe exacto de la indemnización, sino dela procedencia o no de la cobertura del siniestro.Cuando junto a la necesidad de acudir al órganojurisdiccional competente para la determinaciónde la causa, culposa o no, de la producción delsiniestro, sea necesaria la decisión judicial para lafi jación exacta de la cantidad a abonar el aseguradorpor vía de indemnización ante las discrepanciasexistentes entre las partes. Quedan fuera deesta aplicación de la obligación de pagar interesesmoratorios en la forma establecida por esta modernajurisprudencia aquéllos supuestos, comodice la Sentencia de 5 de Marzo de 1992, “en losque la complejidad de las relaciones habidas entrelas partes litigantes excluyen la fácil determinaciónde la cantidad realmente adeudada, supuesto deexcepción que concurre en este caso en que, nosólo ha sido necesaria la resolución judicial paradeterminar si existía o no ese deber de restituciónque se reclama, sino que ha sido necesario deferiral trámite de ejecución de sentencia la fi jación del“quantum” ante la imposibilidad de establecerlo enel fallo. Por consiguiente, se dice en esta orientaciónjurisprudencial que la mera ilíquidez no es porsí misma excusa razonable para que el aseguradorpueda demorar el pago, pero si pueden surgir circunstanciasque hagan precisa la liquidación de ladeuda, como acontece en el supuesto de autos, enel que si bien no es preciso determinar si el siniestroestá cubierto por el contrato de seguro, si lo espara cuantifi car la responsabilidad del asegurador,habida cuenta de la indeterminación de la cuantíareclamada en la demanda, hasta el punto de quese deja su fi jación al trámite de ejecución de sentencia.”(Sentencia 1224/2004, en igual sentidoSentencias 872/2003 y 206/2006).En este procedimiento, no puede negarse lanecesidad de determinar si la cantidad reclamada,de forma indeterminada, quedaba sometida razonablementea discusión jurisdiccional con aplicación,por tanto del apartado 8º del artículo 20: “no habrálugar a la indemnización por mora del aseguradorcuando la falta de satisfacción de la indemnizacióno del pago del importe mínimo esté fundada en unacausa justifi cada o que no le fuere imputable”.Por todo lo expuesto el motivo decae.SEXTO.- El motivo segundo, sin cita de preceptolegal de amparo, por infracción de los artículos1101, 1124 y 1214 del Código Civil, al alegarlas recurrentes que esta cuestión es de interés so-68

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciacial y la condena procedería al pago de todos losdaños y gastos generados por las enfermedadesdeclaradas durante la vigencia de la póliza, de lascuales siguen siendo tratadas.La desestimación de los motivos segundo ytercero del recurso de casación interpuesto por laentidad demandada, resuelve la cuestión planteadade tal forma que imposibilita tener en cuenta parasu estimación este motivo.CostasOCTAVO.- Conforme a lo previsto en el últimopárrafo del artículo 1715 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, procede la imposición del pago de costasde cada uno de los recursos a los respectivos recurrentes.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español.SÉPTIMO.- El tercer motivo, por infracción delartículo 24 de la Constitución Española, que se invocadirectamente al amparo del artículo 5.4 de laLey Orgánica del Poder Judicial.Las recurrentes manifi estan que en la segundainstancia se ha incurrido en incongruencia con indefensión,al obviar varios de los alegados de la defensade la apelación de esta parte durante la vista.De la diligencia de vista extendida por el Secretariode la sala y de la invocación genérica que sehace en este motivo, no aparece posibilidad algunade darle ningún tipo de tratamiento, por lo que tieneque ser rechazado.FallamosQue debemos declarar y declaramos no haber lugara los recursos de casación interpuestos porla Procuradora Doña María Belén Jiménez Torrecillas,en nombre y representación de ASISTENCIASANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A,(ASISA) y por el Procurador Don Jesús VerdascoTriguero, en nombre y representación de Doña Lorenzay Doña María Angeles, contra la sentenciadictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincialde Granada de fecha 10 de Mayo de 1999,con imposición del pago de costas causadas porcada uno de los recursos a sus respectivos recurrentes.jurisprudenciaComentario:Andrés Cid LuqueAbogadoLa resolución dictada por el Alto Tribunalvuelve sobre temas, que siempre son deplena actualidad. Los cuestionarios de saludde los seguros de asistencia médica, la posibilidadde resolución unilateral de la Compañíade Seguros, las cláusulas abusivas, y el interéspenitencial del artículo 20 de la Ley de Contratode Seguro.Esta interesantísima sentencia envía unallamada de atención a las Aseguradoras Sanitarias,recordándoles que la modifi cación delartículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro,dejó sentada la idea, de que es el cuestionario(y lo bien que se redacte) lo que han de contes-tar los asegurados, sin posibilidad de interpretacionessobre lo que debería haber contestado,sino respondiendo a cuestiones claras, precisas,concretas y directas.En cuanto a la resolución unilateral del artículo22 de la Ley del Contrato de seguro, seda por probado en la instancia, de que en elmomento del requerimiento de resolución de laaseguradora, los tomadores, y por ello, redabaa la Compañía de Seguros por el artículo 8.8 desu propia póliza, a rescindir el contrato, lo quees lógico, pues es lo relevante de este aseguramiento( la curación ), y conectado directamentea la función de la reclamación aseguradora. En69

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaconcreto las enfermedades de las demandantesse habrían producido dentro de la vigenciade la póliza.En un tercer punto, se discute que estabanfuera de cobertura, los gastos efectuados al acudira la medicina privada. Y el Tribunal Supremo,utiliza una mezcla de conceptos, en combinacióndel artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro,con el nuevo artículo 10 de la Ley General parala Defensora de los Consumidores y Usuarios,terminando en una suerte coletilla casacional,sobre la fi jación del “quantum” es función de losórganos de instancia (con cita de multitud desentencia. Desgraciadamente, al desconocer lomanifestado por los órganos de instancia, entenderemos,que se ha perdido una magnifi caoportunidad para analizar estas cláusulas (másbenefi cios para el asegurado y las abusivas) yconcretar como debe de interpretarse.No obstante, cierra este punto el tribunal,con un detallado listado de formas de concrecióndel DAÑO MORAL (sufrimiento o padecimientopsíquico, impactado o sufrimiento espiritual,sensación anímica de inquietud, pesadumbre,temor o presagio de incertidumbre, trastornode ansiedad, impacto emocional, incertidumbreconsecuente, etc...).Por último, se centra la sentencia en canalizarla causa justifi cada del apartado 8o del Artículo20 de la Ley de Contrato de Seguro paraexonerar a la Aseguradora del pago del interéspenitencial. Pues en el caso concreto, ante ladifi cultad de fi jación del “guantum” se hacíannecesario deferirlo al trámite de ejecución desentencia. Y todo, con cita de alguna anteriorresolución de esta interesante materia, que hilvana,con la complejidad de las relaciones habidasentre los litigantes, como se ha expuesto.70

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaTribunal SupremoCONTRATO DE SEGUROTribunalSupremoSupuestos de aplicacióndel procedimiento previstoen el artículo 38 de la Leydel Contrato de Seguro. Elcarácter imperativo de dichoprocedimiento se limita alos supuestos en que existeuna clara aceptación de lacobertura por parte de laAseguradora.Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 12 de Mayo de 2006Ponente: Excmo. Sr. D. Román García VarelajurisprudenciaFundamentos de derechoPRIMERO.- Don Gabriel demandó por los trámitesdel juicio declarativo de menor cuantía a laentidad aseguradora «Axa, S.A»., e interesó laspeticiones que se detallan en el antecedente de hechoprimero de esta sentencia.La cuestión litigiosa se centra principalmenteen la determinación de si, con indicación al contratode seguro concertado entre los litigantes, por elque se garantizaban los daños que pudiera sufrir laembarcación del demandante, denominada «Iowa»,marca «Sea Ray 420», el siniestro acaecido entrelos días 28 de febrero y 5 de marzo de 1995 -cuandonavegaba y fue afectada por un fuerte temporalcon resultado de importantes desperfectos, cuyoimporte, más los gastos de salvamento, rescate yreparaciones de urgencia, ascendieron a la cantidadde 7.128.553 pesetas, una vez descontada lafranquicia de 82000 pesetas- estaba o no cubiertopor el mencionado contrato de seguro.71

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaEl Juzgado ha estimado en parte la demanday su sentencia fue revocada en grado de apelaciónpor la de la Audiencia, que acogió íntegramente lareclamación del actor.«Axa, S.A». ha interpuesto recuso de casacióncontra la sentencia de la Audiencia por los motivosque se examinan a continuación.SEGUNDO.- El motivo primero del recurso-al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de EnjuiciamientoCivil (LEG 1881,1) y del artículo 5.4de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985,1578, 2635), por infracción del artículo 24 de laConstitución (RCL 1978, 2836), que proclama elderecho a la tutela judicial efectiva y la interdicciónde la indefensión, por cuanto que, según acusa,la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta laalegación de la recurrente de que el siniestro noestaba cubierto por la póliza de seguro, al producirsela causa de exclusión de haberse alquilado laembarcación, circunstancia que no pudo conocerantes de la práctica de la prueba, cuando fueronaportadas a los autos las diligencias penales practicadaspor el Juzgado de Instrucción de Melilla,por lo que no tuvo posibilidad de manifestarla enel momento de contestación de la demanda, perosí en el trámite del escrito de resumen de pruebasy en el recurso de apelación- se desestimaporque la recurrente ha introducido una cuestiónnueva, no aducida por las partes en sus escritosalegatorios, la cual, según reiterada doctrina jurisprudencial,no es susceptible de conocimientoen casación, pues, amén de alterar el objeto de lacontroversia, atenta a los principios de preclusióne igualdad entre las partes (entre otras, SSTS de11 de abril [RJ 1994, 2786] y 4 de junio de 1994[RJ 1994, 4583] y 2 de junio de 1999) y produceindefensión al otro sujeto del pleito (aparte deotras, SSTS de 20 de septiembre de 1994 [ RJ1994, 6979] , 4 de octubre de 1996 [RJ 1996,7039] , 19 de noviembre de 1999 y 29 de enerode 2001 [RJ 2001, 513]).TERCERO.- Los motivos segundo, tercero ycuarto del recurso, todos al amparo del artículo1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881,1) -uno, por aplicación indebida de los párrafos 4,5, 6 y 7 del artículo 38 de la Ley 50/1980, de 8 deoctubre (RCL 1980, 2295), de Contrato de Seguro,donde se regula el procedimiento extrajudicialpara la liquidación de los siniestros en los segurosde daños cuando las partes no se pongan deacuerdo, mediante el nombramiento y la actuaciónde peritos, en virtud de que la referida vía está previstapara los casos en que las partes asegurada yaseguradora han admitido la realidad y la coberturadel siniestro, pero discrepan en la valoración de losdaños, y, según denuncia, la sentencia de instanciano ha considerado que la utilización de este preceptono estaba indicada para el supuesto del debate,pues la aseguradora rechazó el siniestro porfalta de cobertura del condicionado de la póliza,sin embargo no se hizo así y el asegurado recurrióunilateralmente a la peritación del artículo 38, quese tramitó sin la intervención de «Axa», la cual nohizo designación de perito y se mantuvo al margendel mismo; otro, por aplicación indebida del últimopárrafo del artículo 38 de la Ley de Contrato deSeguro, puesto que, según reprocha, la sentenciade la Audiencia no ha considerado que la utilizacióndel procedimiento pericial regulado en los párrafos4, 5, 6 y 7 del citado precepto ha sido una elecciónequivocada de la actora, ya que la discrepancia noera de la cuantía de los daños a liquidar, sino de lacobertura del siniestro por la póliza, y al ser inaplicableslos referidos párrafos del artículo 38, tambiénlo será el último, que prevé las consecuencias de lademora del cumplimiento del pago del importe dela indemnización por el tercer perito, precisamentecomo culminación de ese procedimiento; y el restante,por aplicación indebida del artículo 39 de laLey de Contrato de Seguro, debido a que, segúncensura, la sentencia de apelación no ha valoradoque el procedimiento extrajudicial del artículo 38de dicha Ley se ha entablado incorrectamente porel asegurado, ya que la discrepancia no era de lacuantía de los daños a liquidar, sino de la coberturadel siniestro por la póliza, y, además, mediante unplanteamiento unilateral y en contra de la voluntadde la recurrente, por lo que resulta improcedentehacerle pagar la mitad de los honorarios del tercerperito- se examinan conjuntamente por su unidadde planteamiento y se desestiman por las razonesque se dicen seguidamente:La sentencia recurrida, en su fundamentode derecho segundo, integra el siguiente razonamiento:«En cuanto al procedimiento previsto enel artículo 38 de la LCS y resultando indiscutidoque la aseguradora rechazó el siniestro, sin alegarmotivo alguno para ello, transcurridos 3 mesesdesde la ocurrencia del mismo y por tanto fueradel plazo establecido en el artículo 18 de la LCS,y resultando acreditado en autos que la parte actoradesignó al perito don Jose Ramón, y que elperito de la aseguradora don Héctor, examinó laembarcación siniestrada y cuantifi có los daños, a72

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciapesar de lo cual no emitió dictamen alguno al noestar autorizado para ello por la compañía aseguradora,que fue requerida mediante acto de conciliacióna fi n de designar un tercer perito, segúndispone el párrafo 6° del meritado artículo 38, sinque existiera oposición a dicho trámite, cuya designaciónse realizó mediante insaculación, y queel dictamen emitido por dicho tercer perito, Sr.Andrés, fue debidamente notifi cado a la entidadaseguradora que nada alegó en el término de 30días señalado en la norma, debe concluirse quetal dictamen deviene inatacable. A mayor abundamiento,el importe de la indemnización reclamadaen la demanda no ha sido objeto de alegación algunapor la aseguradora demandada, que se limitó,al contestar a la demanda, a manifestar respectoal hecho “Duodécimo al resto”, “Negado, por nohaber sido aceptado el siniestro..”. Al no haberseimpugnado partida alguna del peritaje emitido porel Sr. Andrés (folios 384 a 389) coincidente con elelaborado por el perito del actor don Jose Ramón,que obra a los folios 9 a 17, y que fue acompañadojunto con el escrito de demanda, no existemotivo alguno para entender que la suma objetode indemnización resulte excesiva o inadecuadaa los daños y perjuicios causados al aseguradoy, por tanto, la misma deberá ser mantenida poreste Tribunal».Conviene traer a colación lo declarado en laSTS de 19 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7215)respecto a que el artículo 38 legitima a las partespara acudir a un procedimiento especial, con elnombramiento de peritos, para que se resuelva rápidamentetodo lo relativo a la valoración del daño,«como presupuesto para el pago de la indemnizaciónpor el asegurador», y las mismas, sin embargo,pueden decidir no acudir a este procedimiento,o bien puede suceder que no estén conformes concuestiones relativas al fondo de su discrepancia,como ocurre cuando una de ellas, normalmente elasegurador, niega la existencia de cobertura delsiniestro producido, en cuyo caso está abierta lavía judicial, como reconocen las SSTS de 10 demayo de 1989 (RJ 1989, 3748) y 31 de enerode 1992 (RJ 1992, 538); asimismo, la expresadasentencia recuerda que la doctrina jurisprudencialha referido la imperatividad del artículo 38 a loscasos de liquidación de los daños causados en elsiniestro previsto en el seguro de que se trate yasí, entre otras, la STS de 20 de mayo de 2002(RJ 2002, 5345) sienta que el mencionado artículo«no es un obstáculo insalvable que impida el accesoa la jurisdicción, sino más bien un procedimientofacilitador, por regla general, de la liquidacióndel siniestro».Por lo argumentado en la instancia, es evidenteque el procedimiento prevenido en el referidoartículo 38 no fue iniciado con la oposición de larecurrente, sino con su propia intervención, pero,en defi nitiva, cuando existe discrepancia sobre siexiste o no cobertura, como ocurrió aquí, no puedeser de aplicación el artículo 38, porque el preceptoparte de que se está de acuerdo en que el siniestroobra cubierto por el contrato y se limita a facilitaruna vía para su rápida liquidación, si embargo, enel supuesto debatido, se ha utilizado también la víajudicial y, por los datos que constan en las actuaciones,se ha acreditado la vigencia del contratode seguro, la causación del siniestro y su importe,sin que la causa de exclusión alegada en el escritode contestación a la demanda haya sido probada,y las demás, que fueron aducidas extemporáneamente,han sido rechazadas, tal como se manifestóen la respuesta al motivo primero del recurso,y tampoco la recurrente ha discutido el dictamende los peritos, uno de los cuales fue insaculadojudicialmente en los autos de jurisdicción voluntariaseguidos con el número 146/96 en el Juzgado dePrimera Instancia número 1 de Palma y sus conclusioneshan sido coincidentes con las elaboradaspor el perito del actor, que obran en los folios 9 a17 de los autos.CUARTO.- La desestimación del recurso producelos preceptivos efectos determinados en elartículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(LEG 1881, 1) respecto a las costas.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español.FallamosQue debemos declarar y declaramos no haber lugaral recurso de casación interpuesto por la entidad«Axa Aurora Ibérica, SA, De Seguros y Reaseguros»(anteriormente «Axa Gestión de Seguros yReaseguros, S.A») contra la sentencia dictada porla Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palmade Mallorca en fecha de siete de junio de milnovecientos noventa y nueve.Condenamos a la parte recurrente al pago delas costas causadas. Comuníquese esa sentenciaa la referida Audiencia con devolución de los autosy rollo en su día remitidos.jurisprudencia73

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y seguroComentario:Mª Carmen Ruiz-Matas RoldánAbogadajurisprudenciaLa presente resolución viene a explicar deforma clara cuál es el ámbito de aplicacióndel procedimiento previsto en la Leydel Contrato de Seguro para la liquidación deldaño ante siniestros objeto de cobertura. Deeste modo, ante la insistencia de muchas entidadesaseguradoras que pretenden imponera sus asegurados, en virtud de la póliza contratada,la obligatoriedad de someterse a unprocedimiento extrajudicial, con el fi n de quesea aquí y no en un procedimiento judicial,donde se resuelva acerca de su derecho a serindemnizado, como en muchas otras ocasionesnuestro alto Tribunal estima que el citadoprocedimiento, regulado en el artículo 38 dela Ley del Contrato de Seguro, sólo tendrácarácter imperativo en aquellos supuestosdónde exista una plena aceptación de la responsabilidadderivada del siniestro por partede la Aseguradora. De este modo, en todosaquellos supuestos donde se discuta la existenciade cobertura, así como la aplicación ono de determinadas cláusulas de exclusión, ypor tanto, exista controversia acerca de la responsabilidadderivada del siniestro, las partestendrán plena libertad para acudir a la vía judicialpara que sea en ésta donde se resuelvandichas cuestiones.Por tanto, el carácter imperativo del procedimientoextrajudicial que prevé la Ley del Contratode Seguro, sólo tendrá vigencia en aquellosasuntos donde las partes hayan alcanzadoun acuerdo acerca de la cobertura contratadaen la póliza, y en los que por tanto, sólo quedepor delimitar la cuantía a la que deberá ascenderla cantidad objeto de indemnización. Seráen estos supuestos donde se haga efectivo elcitado procedimiento cuyo único fi n es determinarla liquidación del daño.74

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaAudienciasProvincialesRESPONSABILIDAD CIVILAudienciasProvincialesPerjudicados extratabulares;Procede la indemnización ala ex nuera por los daños yperjuicios ocasionados comoconsecuencia de la muerteen accidente de tráfico desu ex suegra, al estimarexistente una relación entreambas de carácter maternofilialjurisprudenciaSentencia de la Audiencia Provincial de Gironade 15 de Mayo de 2006Fundamentos jurídicosPRIMERO.- Las especiales circunstancias enque se procede al dictado de esta resolución determinanque sólo se proceda al análisis y resolucióndel recurso de apelación interpuesto por la representaciónde ADELA RODRÍGUEZ GAONA, JORDISOLER RODRÍGUEZ Y FELIP SOLER RODÍGUEZ, losdemandantes de amparo, debiendo mantenerse lospronunciamientos la sentencia anulada respecto alrecurso de apelación interpuesto por el Consorciode Compensación de Seguros, pues a mismo esde entender que no debe verse afectada por unrecurso de amparo al que es ajeno.Procede, en consecuencia, analizar la primeraalegación impugnativa relativa a la indebida apreciaciónde la apreciación de la concurrencia de unaactuación imprudente por parte de ADELA RODRI-75

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaGUEZ y de ANA BELEITO como fundamento de laaplicación de un factor corrector de la indemnizaciónfi jada por los perjuicios derivados de las lesionessurgidas por la primera y del fallecimiento dela segunda.La sentencia atribuye a las viandantes un aportecausal de un 30 % a la producción del siniestropor el hecho de transitar por la calzada en vez depor la acera, sin embargo debe considerarse quefue la inopinada invasión por parte del ciclomotordel carril de circulación contrario la única conductacon efi cacia causal, pues desde luego el accidenteno fue consecuencia del tal conducta desde el puntode vista de la teoría de la imputación objetiva,en tanto que representaba un peligro mucho másgenérico para la seguridad vial y, además aquellasse hallaban amparadas por el principio de confi anza,en cuanto que le era legítimo suponer que noserían arrolladas por un vehículo que, circulando enla mima dirección, invadiría la calzada contraria aldel sentido de su marcha, siendo por el contrariola única fuente previsible de peligro la de los vehículosque circulaban por el lado de la calzada porel que caminaban las peatones, presentándose laconducta de éstas como irrelevante o intranscendentepara el resultado lesivo fi nalmente acaecido,de forma que debe dejarse sin efecto la reducciónde la indemnización fi jada en la sentencia.deberán cuantifi carse en todo caso con arreglo alos criterios y dentro de los limites indemnizadoresfi jados en el mencionado baremo, habiendo aclaradola sentencia del TC 181/2000 de 20 de juniolas dudas que sobre la inconstitucionalidad de esesistema se suscitaran al entender que probaba alos Tribunales de Justicia de la facultad de individualizarla cuantía de la indemnizaciones en atencióna las peculiaridades circunstancias de cadacaso, en el sentido de declarar la constitucionalidaddel mencionada sistema la excepción de laparte relativa a la fi jación de la indemnizaciones porlos perjuicios económicos en caso de incapacidadestemporales cuando existiera culpa, justifi cadopor la necesidad de crear una certeza y seguridadjurídica en la materia que antes era inexistente porla disparidad de los criterios judiciales para fi jar lasindemnizaciones.El mencionado sistema, es el extremo relativoa las indemnizaciones derivadas del fallecimientode una persona establece una relación de perjudicadospor dicho fallecimiento, ordenándolas porgrupos sucesivamente excluyentes, distribuyendoun criterio jurisprudencial existente en la materia,cuales son la titularidad por derecho del desamparode las personas económicamente dependientesdel fallecido y el resarcimiento del daño moral delas personas más allegadas.Procede, por lo expuesto, dejar sin efecto lareducción en un 30% de las indemnizaciones.SEGUNDO.- Se impugna, a continuación, laatribución de la condición de perjudicado al hijode la fallecida Sra. Beleito con unos argumentosque deben conducir a su desestimación y la faltade atribución de tal condición a Adela Rodríguez,impugnaciones que deben ser resueltas de formaconjunta que deben tener diversa suerte en cuantoa su estimación.Tratándose de un fallecimiento ocurrido en accidentede circulación, debe tenerse en cuenta, enprimer lugar, que la indemnizaciones por los dañosy perjuicios causados a las personas en accidentesde circulación se encuentran determinadas porel sistema que para su valoración la DisposiciónAdicional de la Ley 30/95 introdujo con anexo a laLey sobre responsabilidad civil y seguro en la circulaciónde vehículos de motor , y que tal sistemaes de obligada aplicación por los Jueces y Tribunales,(STS, entre otras de 20-12-2000, 16-4-2001,8-5-2000), de forma que dichas indemnizacionesSe establece, por tanto, el derecho a la indemnizaciónpor muerte a favor de aquellas personasque, en función de la relación de parentesco con el76

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciafallecido y la dependencia económica con el mismo,en circunstancias normales, es de suponer queson las más afectadas por su muerte tanto moralcomo económicamente. Ahora bien, ello no impideque como toda norma jurídica dicho sistema debeser aplicado e interpretado acudiendo a los criteriosinterpretativos que suministra el artículo 3 delC.C. y en su caso a la integración analógica de lasnormas que admite el artículo 41 del mismo textolegal, lo que implica que, en su defecto de los beneficiarios de la indemnización legalmente establecidoso incluso concurriendo con ellos, si se acreditala existencia con el fallecido de la relación de afectividadequiparable o análoga a la que se presumepor su concreto parentesco en cualquiera de losbenefi ciarios legalmente establecidos, la personaque haya mantenido esa relación con el fallecidopueda ser tributario de obtener una indemnizaciónpor su muerte.Debe de tenerse en cuenta al respecto que talposible ampliación de las personas perjudicadas hasido admitida por el STS de 15 de noviembre de2002 al establecer que el baremo es vinculante enel sistema tabular de cuantifi cación de daños asícomo en relación a los factores de individualizaciónprevistos como factores de corrección de índicespero no lo es, entre otros aspectos, .no en la determinacióndel causante del daño ni en la determinaciónde los perjudicados, aspecto este último quedebe quedar para la determinación judicial.En el caso enjuiciado, y por lo que al hijo dela fallecida se refi ere, la sola existencia del vinculomaterno-fi liar determina, en principio su condiciónde benefi ciario de la indemnización por la muertede su madre, sin que la presunción legal de sufrirun perjuicio por tal fallecimiento quede desvirtuadapor el hecho de que en los últimos tiempos la relacióncon su madre fuera escasa y no se hubieraocupado de ella, pues la vincisitudes por las quehubiera podido para la relación en los últimos añoscarece de efi cacia para anular el bagaje sentimentaly afectivo propio entre progenitor y su hijo.Por lo que ADELA RODRÍGUEZ, ciertamente elexamen de las actuaciones evidenciaba que su relaciónera mucho mas intensa de la propia entreuna suegra y su nuera hasta el punto de poderlaasimilar a una relación materno-fi lial, puesto que,motivada por las circunstancias de la separacióncónyuge convivió con su suegra y sus dos hijosdurante aproximadamente 15 años, siendo la personaque cuidaba a ANA BELEITO como si de supropia madre de tratara y la acompañaba a todoslos sitos, medico, callista..., existiendo entre ambasuna especial relación de afectividad, siendoprecisamente su apoyo durante los años en los quesu relación con su hijo estaba mas distanciada, deforma que en esa época podría afi rmarse que el rolfi lial era desempañado por ADELA.Es por ello que, sin privar al hijo biológico delderecho a ser indemnizado por la muerte de sumadre, debe ser indemnizado también el perjuiciomoral sufrido por ADELA, por la muerte de su suegraequiparandola a efectos del báremo a una hijade forma que ambos compartan la indemnizaciónlegalmente establecida para el caso de victima sincónyuge con concurrencia de dos hijos mayoresde 25 años.De acuerdo con la actualización del Sistemapara la valoración de los daños y perjuicios causadosa las personas en accidentes de circulaciónpara el año 2001, fecha del dictado de la sentenciade la instancia, la indemnizaciones a favor de JOSÉSOLER BELEYTO y de ADELA RODRÍGUEZ GAONAdebe fi jarse en 5446,62 euros para cada uno deellos, resultado de dividir entre dos de sumad e laindemnización fi jada para un hijo mayor de 25 añosy par aun hijo también mayor de edad en concurrenciacon el anterior, siendo el benefi ciario de laindemnización del hijo tras su fallecimiento y por sucondición de heredera testamentaria JUANA MAR-CH SERASOLS.Por último, debe de tenerse en cuenta queexisten muchas personas, distintas a las contempladasen el baremo como benefi ciarias de una indemnizaciónpor fallecimiento que , por la relaciónque tenían con la victima, de buen seguro padecenun enorme sufrimiento por su perdida, pero no porello debe efectuarse una asimilación de su relacióncon cualquiera de las otras especifi camentecontempladas en el baremo para otorgarles unaindemnización, lo que solo deberá realizarse cuandoesa relación por su naturaleza o intensidad seatotalmente equiparable o indentifi cable con otracontemplada en el baremos de la que no exista personaalguna benefi ciaria, a la que, por tanto, puedasustituir, o incluso excepcionalmente, existiendoese benefi ciario cuando la identidad afectiva seaabsolutamente equiparable, lo que no se entiendeque suceda en el caso enjuiciado con los nietosde la fallecida, la que hace que la decisión de laprimera sentencia dictada en apelación de suprimirla indemnización fi jada a su favor de los nietos sejurisprudencia77

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaadvierte correcta, de forma que, a efectos formales,habiendo sido anulada la sentencia procedemantener en esta segunda sentencia la estimacióndel recurso de apelación interpuesto por el CON-SORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS.SEGUNDO.- Se declaran de ofi cio las costasde la alzada.Vistos los preceptos legales citados y los demásde general y pertinente aplicaciónFalloQUE ESTIMADO PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de ADELARODRÍGUEZ GAONA, JORDI SOLER RODRÍGUEZ YFELIP SOLER RODRÍGUEZ contra la sentencia de19 de junio de 2001, dictada en el Juzgado deinstrucción nº 11 de Girona en el Juicio de Faltas447/00 del que este Rollo dimana y MANTENIEN-DOSE EL PRONUNCIAMIENTO ESTIMATORIO QUERESPECTO AL RECURSO INTERPUESTO POR ELCONSORCIO DE CONPENSACIÓN hizo la sentenciade fecha 25 de septiembre de 2002 dictada poresta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Girona, SE REVOCA EN PARTE la meritadaresolución, Y, en consecuencia SE CONDENA ASANTIAGO CASTAÑO DALMAU con responsabilidadcivil directa a cardo del CONSORCIO DE COMPEN-SACIÓN DE SEGUROS a que indemnice a ADELARODRÍGUEZ GAONA Y A JOSÉ SOLER BELEITOEN QUINCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA YSEIS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS(15.446,52€) a cada uno de ellos y además, a laprimera en QUINIENTOS CUARENTA Y TRES EUROSCON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (547,47€)MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIA-MIENTOS DE LA SENCIA declarándose de ofi cio lascostas de esta alzada.Comentario:Mariano Medina GrespoAbogadoPocas veces se tiene la ocasión de reseñarsentencias que, utilizando el sistemavalorativo de la Ley 30/95, afronten los“casos difíciles” y los resuelvan sin los criteriosusuales de legalismo secante y descarnado. Lasentencia de la que damos noticia, de la AudienciaProvincial de Gerona, se ha dictado despuésde que el Tribunal Constitucional anulara, porfalta de motivación, la que se había dictado originariamente,dándose la circunstancia de que,gracias al enorme retraso del TC, la magistradaque ha dictado la de ahora no es el magistradoque dictó la precedente. La especialidad delcaso radica en que en ella se acude al que denomino“parentesco funcional”, en virtud del cualse reconoce (sin voluntarismo y por asimilaciónconvincente) la calidad perjudicial a la ex−nuerade la fallecida, por haber desempeñado durantelos quince años anteriores al siniestro la condiciónfáctica de hija, con lo que un supuesto defallecimiento de víctima con hijo único (el hijode la fallecida) se torna en supuesto de fallecimientocon dos hijos (el hijo de la fallecida y laex−nuera, ex marido de aquél), pues, pese alas circunstancias del caso, se reconoce tambiénla calidad perjudicial del hijo biológico. Paraquienes estén interesados en los pormenoresdel caso, me remito al comentario que publiquésobre la mencionada STC, bajo el título de Elamparo envenenado (STC 236/2005, de 26 deseptiembre). El hijo, la ex−nuera y los nietos dela fallecida: Relevancia de los perjuicios dudosose irrelevancia de los jugosos (Revista de ResponsabilidadCivil Circulación y Seguro, 2006/2, pp.44-51), con notas que el duende de la imprentadesordenó manifi estamente; y también me remitoa una reseña posterior, contenida en la mismaRevista (2006/5, pp. 45-48) del letrado RodrigoLópez González, bajo el título de El verdaderosentido de la indemnización y de la legitimaciónde los indemnizados en caso de muerte delcausante, donde se efectúan referencias precisassobre el sentido de la expresada sentenciaconstitucional. Aconsejo que se preste atencióna las instrucciones literalistas que, con extravaganciatécnica, se permitió dirigir el TC a la AP;y obsérvese cómo felizmente ésta no se dejódesorientar por ellas.78

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaAudienciasProvincialesRESPONSABILIDAD CIVILAudienciasProvincialesDeterminación de laindemnización quecorresponde al únicoprogenitor supervivientede un menor que fallece enaccidente de circulación.No procede la imposiciónde intereses moratorios alconcurrir causa justificadadel impago por parte de laaseguradorajurisprudenciaSentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedrade 18 de Mayo de 2006Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Menéndez EstébanezFundamentos de derechoPRIMERO.- El primer motivo del recurso versasobre la cuantía de la indemnización que correspondea uno de los padres (en este caso la madre)del menor que fallece en accidente de circulacióncuando el otro cónyuge también ha fallecido,en este caso en el mismo accidente de circulación,en función del baremo introducido por la Ley30/95.Las Audiencias Provinciales se encuentran divididasentre el reconocimiento de la totalidad deindemnización básica por muerte, Tabla I, Grupo IV,sobre víctima sin cónyuge, ni hijos y con ascendientesen su integridad al padre sobreviviente delfallecido o sólo la mitad (Ss. A.P. Asturias Sección6ª 27-7-2001, Pontevedra Sección 3ª 18-11-2002y Zaragoza Sección 4ª 27-2-2003, por la primera79

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciapostura, y Burgos Sección 3ª 5-9-2001, ValladolidSección 1ª 1-10-2001 y La Coruña Sección 1ª 19-11-2002, respecto de la segunda).Sobre la cuestión que se plantea a la decisiónde la Sala con el presente recurso, aun reconociendoque la citada cuestión no es pacifi ca en el ámbitojudicial ni doctrinal, se inclina por la primera de lasposturas ya explicitada por esta misma Audiencia,sección 3ª, en sentencia de fecha 18-11-2002. Seopta así por la no minoración de la cantidad fi jadaen el baremo en los supuestos de existencia de unsolo progenitor al no contemplarse en el mismo lareducción de la indemnización fi jada genéricamentepara tal categoría de parientes en los supuestosen que el sobreviviente sea un solo progenitor, porlo que no puede aceptarse la drástica reducciónde la indemnización que para esta contingencia defallecimiento y grupo de parientes supone la interpretaciónrestrictiva seguida en este caso por laparte apelante. No ya solo porque donde la ley nodistingue no cabe distinguir, sino porque ademástal interpretación restrictiva no es acorde en estecaso con los propias previsiones del Baremo si setiene en cuenta que el mismo, cuando prevé que laindemnización que se fi ja para cada uno de los gruposexcluyentes de parientes que contempla, seatribuya a una sola persona, así lo específi ca, casopor ejemplo de víctima con hijos a que se refi ere elGrupo IV, o hermanos a que se refi ere el Grupo V,de ahí que en el caso de los padres, haya de estimarseque sino se distingue ello lo es porque debereconocerse al sobreviviente el total importe de laindemnización.Interpretación la citada que resulta ratifi cadasi se toma en consideración el Baremo, en la totalidadde su contexto, teniendo en cuenta que lapropugnada por la parte apelante conduce a consecuenciastan ilógicas, desde el punto de vistade la indemnización del daño moral, como que seotorgaría una mayor indemnización a hermanos,cuando no existan otros familiares a los que se dapreferencia en el Baremo, que al progenitor superviviente.No puede fundarse la oposición a dicha interpretaciónen la llamada o nota aclaratoria (5) a piede página y en relación al concepto “Padres”, queaparece en dicho Grupo IV, que en el caso de queconcurriere uno que conviviera y otro que no convivieracon la víctima, se asignará a cada uno el 50por 100 de la cuantía que fi gura en su respectivoconcepto, por cuanto que lo único que cabe deducirde dicha previsión es solo la distribución delmontante indemnizatorio entre los dos progenitoresque sobreviven al hijo muerto, pero nada más,sin que sea dable inferir de ello que en el supuesto,como el de autos, en que solo existe uno de lospadres de la víctima solo le corresponda la mitadde la indemnización, ya que la norma habla con elgenérico “padres”, que abarca tanto al padre comoa la madre, de modo que no habiendo matizado sila indemnización corresponde a “ambos padres”,ha de entenderse que tanto es a los dos como acualquiera de ellos que sobreviva al hijo fallecido.Por ello viviendo uno solo de los progenitores,en concreto la actora, ésta ha de percibir la totalindemnización fi jada genéricamente para tal categoríade parientes en el Baremo sin que ello puedaestimarse pugne en absoluto con el carácter personaldel daño moral, dado que en defi nitiva estees aun mayor si cabe en estos casos al tener quesoportar el enorme sufrimiento que la perdida deun hijo supone sin el apoyo del otro progenitor.Tampoco es argumento que se protegan situacionesanteriores al fallecimiento del otro progenitor.Se protegen situaciones no anteriores sinoposteriores a dicho fallecimiento por cuando al serel mismo a la par que el del hijo, el baremo tratade resarcir los daños provocados por el luctuosoaccidente. En este caso la parte recurrente ni siquieraduda acerca de cual de los dos ha fallecidoprimero, padre o hijo , sino que estima el fallecimientoa la vez. Pero aún cuando lo contradijera,salvo prueba en contrario, se presume que hanmuerto al mismo tiempo y no tiene lugar al transmisiónde derechos, tal y como recoge el art. 33CC. De forma que tampoco resulta real la hipótesisseñalada al fi nal del primer motivo de impugnaciónpor cuanto el padre fallecido a la vez que el hijoningún derecho económico adquiere por la muertede éste ni vicebersa.No podemos obviar, aún cuando no conformeJurisprudencia civil, la STS 11 marzo 2003, de laSala Segunda, con cita del acuerdo de la Sala Generalde 14-2-2002, reseñada acertadamente porla sentencia impugnada, en la que se establece elcriterio interpretativo seguido en la presente resolución.SEGUNDO.- Se cuestiona también por el Consorciode Compensación de Seguros el devengode intereses a que ha sido condenado en la instancia.80

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaLa sentencia condena al pago de intereses enfunción de dos cantidades. La primera respecto ala mitad de la deuda que fué consignada por el Consorciode Compensación de Seguros pero fuera delplazo de tres meses desde que fué requerido depago mediante reclamación previa administrativa; yla segunda, respecto a la otra mitad que no ha sidoni siquiera consignada.En lo que respecta a la primera cantidad, sinentrar ya a examinar el “dies a quo” por cuanto nosiendo objeto del recurso de apelación, tampocoexiste impugnación, es claro que ha incumplido laobligación de pago o consignación que estableceel art. 20.9 LCS en relación con la DisposiciónAdicional sobre mora del asegurador de la LSRCS-CVM, para evitar el devengo de los intereses moratorios,sin que exista causa justifi cada o no lefuera imputable tal falta de pago o consignación(art. 20.8 LCS). No puede escudarse la parte recurrenteen las reclamaciones de documentacióny otras gestiones respecto a la parte actora porcuanto si existiera alguna dilación por ésta, el Consorciodebería haber procedido, cuando menos, ala correspondiente consignación enervatoria de losintereses. Al no haber procedido así, transcurriendoincluso mas de un año desde el requerimientoo reclamación previa (23-3-2004) hasta la consignación(25-4-2005), no existe motivo alguno queimpida el devengo impugnado.Cumple señalar que el art. 20.8 LCS al queremite la Disposición Adicional añadida a la Ley sobreResponsabilidad Civil y Seguro en la Circulaciónde Vehículos a Motor, por la Ley 30/1995, y reformadapor la Disposición Final 13ª LEC 1/2000,establece que no habrá lugar a la indemnizaciónpor mora del asegurador cuando la falta de satisfacciónde la indemnización o de pago del importemínimo esté fundada en una causa justifi cada oque no le fuere imputable. Supone una referencia,aunque con otras palabras, a la culpa por parte delasegurador como presupuesto de la mora, porquela LCS impone al asegurador el cumplimiento deuna debida diligencia, la de un ordenado aseguradorpara hacer las investigaciones y peritacionesnecesarias para la determinación de la deuda y sucumplimiento en el plazo de tres meses desde laproducción del siniestro.Aunque sea forzoso reconocer la inexistenciade una doctrina jurisprudencial general en esta materiade la procedencia o no del devengo de intereses,lo cierto es que, como se razona en la sentenciadel Tribunal Supremo de 14 de noviembrede 2002, con un amplio estudio de antecedentes“..la jurisprudencia de esta Sala evolucionó desdeuna línea inicialmente menos favorable al asegurado,descartando tales intereses si para determinarla suma indemnizatoria hubiera sido necesario elproceso, hacia una línea mas rigurosa para con lascompañías de seguros, según la cual para eliminarla condena de intereses no bastaba con la meraincertidumbre de la cantidad a pagar por la aseguradorasino que era preciso valorar, fundamentalmente,si la resistencia de la aseguradora a abonarlo que, al menos con toda certeza le incumbía, estabao no justifi cada o el retraso en el pago le erao no imputable”.jurisprudenciaLa otra mitad a que ha sido condenado en lainstancia y que no ha sido objeto de consignación,deriva de una controversia jurídica no exenta de polémicadoctrinal y jurisprudencial, existiendo posturasfavorables a ambas partes, como bien refl ejaya la sentencia de instancia. No son determinanteslas alegaciones de la parte apelada acerca de queel TS ya ha fi jado criterio en Sala General, por dosmotivos. El primero porque, pese a su indudableautoridad, dicho acuerdo no es vinculante ni constituyeJurisprudencia. Y el segundo, porque ademásla sentencia del Alto Tribunal que lo recoge no seconfi gura como Jurisprudencia Civil al pertenecer ala Sala Segunda del TS.Esta doctrina jurisprudencial ha sido elevadaa rango de Ley en el apartado 8º de la nueva redaccióndada al art. 20 de la L.C.Seguro, tras lareforma llevada a cabo por la Disposición Adicional6ª de la ley 30/95 de 8 de noviembre de Ordenacióny Supervisión del Seguro Privado, que obliga aponderar en cada caso lo justifi cado o no de la oposiciónde las aseguradoras al cumplimiento de suobligación esencial de la pronta liquidación del siniestromediante el pago de la indemnización a losperjudicados, en el bien entendido que esa causajustifi cada para la no liquidación del siniestro, mediantela oportuna reparación del daño, ha de serde carácter objetivo no bastando la existencia deun proceso judicial para justifi car su no imposición,pues como gráfi camente razona el Alto Tribunal ensus sentencias de 23 de diciembre de 1999 y 7de mayo de 2001, “siempre un jurista pueda encontrarcausa, real o fi cticia, que le sirva de apoyopara razonar el impago”.En esta línea en la Sala General de Magistradosdel Orden Civil de esta Audiencia Provincial de fe-81

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciacha 12 diciembre 2005 se acordó por unanimidad,en interpretación de la norma que nos ocupa que ladiscrepancia sobre la cuantía de la indemnización,sea por daños materiales sea por daños personales,no se entenderá sufi ciente para constituir unacausa legítima justifi cativa del impago a los efectosdel art. 20.8 LCS.En el presente caso, no cabe duda que la cuestiónofrece interpretaciones jurídicas diferentes ylos Tribunales no ofrecen una solución unánime a lacuestión, que no resulta baladí, ni puede desconocersesu relevancia. Motivo por el que se consideraque existe la causa justifi cada a que se refi ere el art.20.8 LCS para no imponer el devengo de interesespor la segunda mitad de la cuantía de condena.Ello conlleva igualmente la no imposición decostas a la parte vencida en juicio por considerarla Sala la existencia de serias dudas de derecho enla cuestión nuclear del proceso.Ahora bien, siendo esta la segunda sentenciade este Tribunal sobre la cuestión, difi cilmente enel futuro podrá invocarse la causa justifi cada o lasdudas de derecho respecto a la no imposición deintereses de demora y costas, respectivamente,con éxito.TERCERO.- No ha lugar a especial imposiciónde costas en esta alzada (art. 398.2 LEC).Vistos los artículos citados y demás de generaly pertinente aplicación.FallamosQue debemos estimar y estimamos parcialmente elrecurso de apelación interpuesto por el Consorciode Compensación de Seguros contra la sentenciadictada en fecha 30 noviembre 2005 por el Juzgadode Primera Instancia 1 Pontevedra en el juiciooridinario 711/05, y en consecuencia revocar lamisma en el sentido de no imponer al demandadoel interés del 20% sobre la cantidad de 41.337,44euros de principal, e igualmente no imponer lascostas de primera instancia a la parte demandadadebiendo abonar cada parte las causadas a su instanciay las comunes por mitad, sin especial imposiciónde costas en esta alzada.Comentario:Mª Carmen Ruiz-Matas RoldánAbogadaSe viene a tratar en esta Sentencia de dostemas más que controvertidos en la actualidadjurídica sobre reclamación dedaños y perjuicios ocasionados con motivo deaccidentes de circulación, destacando la citadaresolución por su intensa fundamentación, en lacual se hace un estudio comparativo de cuálesson los criterios seguidos por las distintas AudienciasProvinciales e incluso por el TribunalSupremo en estos asuntos.En primer lugar se analiza cuál debe ser lainterpretación que corresponde a lo dispuestoen la Tabla I, Grupo IV, del sistema normativoque integra el baremo recogido en el Anexo dela Ley 30/1995 (actualmente R.D. 8/2004) yen el que se recoge la indemnización por dañosy perjuicios que corresponde en el caso demuerte sobre víctima sin cónyuge, ni hijos y conascendientes, y ello atendiendo al caso concretoque nos ocupa, donde el fallecido es unmenor al que le sobrevive tan sólo uno de susprogenitores, al haber fallecido el otro tambiénen el mismo accidente de circulación.Ante dicha cuestión, la Sentencia hace referenciaa la controversia existente acerca de cuáldebe ser la cantidad por la que se indemnice alprogenitor que sobrevive, donde hay sectoresde la doctrina y jurisprudencia que entiendenque le corresponderá la totalidad de la cantidadprevista en la citada Tabla I, Grupo IV, y otros82

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaque estiman que sólo debe indemnizárselepor la mitad de dicha cuantía. Y se posiciona,acertadamente, en el primero de los sectores,fundamentando tal decisión en el argumento deque no debe distinguirse allí donde la propia normano ha distinguido, por lo que al no contemplarseen ningún momento por la Tabla I, GrupoIV, que en caso de fallecimiento de uno de losprogenitores el otro deba ser indemnizado tansólo por la mitad de lo que le correspondían aambos, tampoco la recurrente debe llegar a dichaconclusión, y ello unido a que además sise atendiera a la otra de las interpretaciones,ésta por restrictiva no sería acorde en este casocon las propias previsiones del Baremo si comprobamosque el mismo, cuando prevé que laindemnización que se fi ja para cada uno de losgrupos excluyentes de parientes que contempla,se atribuya a una sola persona, así lo específi ca,“caso por ejemplo de víctima con hijos a que serefi ere el Grupo IV, o hermanos a que se refi ereel Grupo V, de ahí que en el caso de los padres,haya de estimarse que sino se distingue ello loes porque debe reconocerse al sobreviviente eltotal importe de la indemnización”.Asimismo esta Sentencia rechaza tambiénel argumento que mantienen quienes defi endenla interpretación contraria al entender que dichainterpretación encuentra sentido en la llamadao nota aclaratoria (5) a pie de página y en relaciónal concepto “Padres”, que aparece en elcitado Grupo IV de la Tabla I, para el caso deque concurriere uno que conviviera y otro queno conviviera con la víctima, determinando quese asignará a cada uno el 50 por 100 de lacuantía que fi gura en su respectivo concepto, yes que olvidan aquellos que esta previsión lo estan sólo para el supuesto de que los dos progenitoressobrevivieran al hijo fallecido, pero nadamás viene recogido en la norma para otros supuestoscomo el que aquí nos ocupa.El segundo de los temas que estudia estaSentencia se refi ere al devengo de los interesesprevistos en el artículo 20 de la Ley delContrato de Seguro, y ello por cuanto en estecaso el recurrente, el Consorcio de Compensaciónde Seguros, considera que no debeproceder dicha imposición por concurrir causaque justifi ca la falta de pago en el tiempoindicando por la citada norma, por lo que enatención a lo dispuesto en el artículo 20.8 dela Ley del Contrato de Seguro no debe procederla condena al pago de tales interesesmoratorios.Frente a dicho motivo de apelación, laSentencia que venimos comentando estimaque la “causa justifi cada” a la que hace menciónel citado artículo 20.8 de la Ley del Contratode Seguro se refi ere a la culpa por partedel asegurador como presupuesto de la mora,porque éste viene obligado al cumplimiento deuna debida diligencia, la de hacer las investigacionesy peritaciones necesarias para la determinacióndel daño indemnizable y su cumplimientoen el plazo legal de tres meses desdela producción del siniestro, y en este sentidola resolución hace un estudio de la evoluciónjurisprudencial en este tema, concluyendoque en la actualidad debe entenderse que ladiscrepancia sobre la cuantía de la indemnización,(motivo usual de las aseguradoras parano hacerse cargo del pago de los interesesmoratorios) sea por daños materiales sea pordaños personales, no se entenderá sufi cientepara constituir una causa legítima justifi cativadel impago a los efectos del art. 20.8 LCS;y ello aunque para el caso que nos ocupa laresolución estime que sí ha existido causa justificada en el pago retrasado y por tanto considereque no procede la condena al pago deintereses moratorios y de ahí tampoco al delas costas procesales.jurisprudencia83

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y seguroAudienciasProvincialesRESPONSABILIDAD CIVILjurisprudenciaAudienciasProvincialesExistencia de concurrencia deculpas en accidente de circulación:atribución de un 20% deresponsabilidad al motorista y deun 80 a la conductora del vehículo.Valoración de la incapacidadpermanente total sufrida por ellesionado, como consecuenciade las secuelas causadas en elaccidente, en la cantidad mínimafijada en el baremo, ya que siendosu profesión la de camioneroactualmente es titular de unalicencia de taxi.Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedode 20 de abril de 2006Ponente: Ilma. Sra. Dª. María José Pueyo MateoFundamentos jurídicosPRIMERO.- Por el actor Don Juan Pedro se interpusodemanda de juicio ordinario frente a DoñaSonia, Don Rafael y la entidad Mapfre, S.A. en reclamaciónde 131.815,61 euros.Sostiene el demandante que el 29-09-01, sobrelas 15:30 horas, circulaba por la carretera N-246(Gijón-Langreo), en sentido Langreo, conduciendola motocicleta de su propiedad, BMW matrícula K-....-OX, cuando al llegar al cruce con la N-634 (Irún-Santiago), que se halla regulado con semáforosque para él regía en verde, y estando ya en mediodel cruce, fue colisionado por un turismo Opel Vectramatrícula E-....-XK, que circulando procedente84

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciade Santiago de Compostela en sentido Irún, seintroduce en la intersección sin respetar la señalsemafórica que le impedía continuar la marcha porencontrarse en rojo.Como consecuencia de la colisión el demandantealega que sufrió lesiones de las que tardó encurar 547 días, de los que 13 fueron hospitalariosy el resto impeditivos, solicitando ser indemnizadoen ese capítulo con la suma de 22.990 euros.Asimismo, le quedaron como secuelas “lumbalgiaresidual, acuñamiento de L2 de un 30%, artrodesisde muñeca derecha, callo deforme del 5º metacarpiano,rigidez del quinto dedo y perjuicio estéticoligero”, solicitando por este capítulo, añadiendo el10% de factor de corrección, una indemnización de30.026,99 euros.Finalmente, alega que a consecuencia del accidentele ha sido reconocida por la jurisdicción socialuna invalidez permanente total, solicitando poreste daño una indemnización de 68.651 euros. Aestas sumas añade el valor de la motocicleta, dadoque fue siniestro total, siendo dada de baja, y quecifra en 2.704,55 euros, a lo que añade el costede la grúa y los gastos derivados de la estancia delvehículo, 271,07 euros. Cantidades a las que hande sumarse 6.095,99 euros por tratamiento rehabilitadory gastos de traslado a Centros hospitalarios,45,85 euros correspondientes a gastos farmacéuticos,así como 1.030 euros por los efectospersonales que resultaron dañados en el accidente-reloj, casco, guantes, móvil, gafas y cazadora-.Por su parte los demandados se opusieron a lademanda negando la versión del actor y afi rmandoque el vehículo conducido por Doña Sonia pasó elsemáforo que tenía ante sí hallándose el mismo enverde, siendo violentamente colisionada en la mitaddel cruce por la motocicleta, que alcanzó el Opelen la parte lateral trasera izquierda.postulando la desestimación de la demanda, al mismotiempo que se formula reconvención por DoñaSonia solicitando que el actor- reconvenido seacondenado a abonarle 30.059,19 euros, importede los daños y perjuicios sufridos por aquélla, todavez que la misma tardó en curar de las lesionessufridas 365 días, quedándole como secuelas un“síndrome depresivo subclínico, una cervicalgia yuna rigidez de ATM leve más el 10% del factor decorrección”.A la vista de la reconvención, el actor-reconvenidosolicitó la intervención en el proceso de suaseguradora Liberty, quien compareció de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 13 de la LEC-folio 497- solicitando que se le tuviera por demandaday se le diera plazo para contestar, intervenciónque fue acordada en el auto de 19-01-05 -folio520- en el que asimismo se decretó la no retroacciónen el procedimiento.El juzgador “a quo” dictó sentencia, posteriormenteaclarada, estimando parcialmente la demanday la reconvención, fi jó la indemnización del actoren 46.819,40 euros y la de la reconviniente en4.972,9 euros.Frente a esta resolución interpuso el actor,Don Juan Pedro, el presente recurso de apelación,formulando impugnación Doña Sonia.SEGUNDO.- Discrepa el apelante Don JuanPedro de la resolución del juzgador “a quo”, en primerlugar, en cuanto aquél efectúa una compensaciónde culpas en la producción del accidente,imputándole a él una responsabilidad del 20% y el80% restante a la conducta de Doña Sonia. Sostieneel recurrente que el accidente se produjo porculpa exclusiva de la conductora del Opel, siendo lacausa del accidente la salida de la misma del crucehallándose el semáforo en rojo.jurisprudenciaLa motocicleta pilotada por el actor circulaba,según se señala en la contestación a la demanda, agran velocidad, que llegó a cifrar en más del doblede la autorizada de 50 Km/hora.En cuanto a las lesiones sufridas por el actor,estima que son las consignadas en el Informe delMédico Forense, folio 271. Asimismo se impugnanlas partidas relativas a estancia en taller o gastosde transporte. En cuanto las ropas, dada la fechade adquisición, se alega que deben haber sufrido lacorrespondiente depreciación por uso y se fi nalizaLa Sala, a la vista de la prueba practicada yfundamentalmente de la declaración del testigo presencialde los hechos que declaró en el atestado yposteriormente como diligencia fi nal en el presenteproceso, comparte la conclusión del juzgador encuanto a la existencia de una compensación de culpasy en el porcentaje de responsabilidad atribuidoa cada conductor.Como se ha señalado, por su inmediación yneutralidad es decisivo el testimonio del conductorque presenció la maniobra precipitada de la conduc-85

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciatora del Opel. Tal testimonio, plenamente concordeen el atestado y en el juicio, debe ser tomado en suintegridad tanto en lo que incumbe a la maniobraantirreglamentaria de la citada conductora, comoen lo atinente al exceso de velocidad del motorista.Y si bien es cierto que en el cálculo de la velocidad,como bien dice el juez “a quo”, hay una apreciaciónsubjetiva sobre unas magnitudes variables, comola velocidad, en tanto que el arrancar con un semáforoen rojo es una mera percepción visual nosometida a cálculo técnico alguno, no debe desdeñarsela constatación de un hecho palmario comoes la velocidad excesiva en una antigua travesíarepleta de tráfi co urbano e interurbano. Ese comportamientoimprudente, con independencia de lafi jación exacta de la velocidad alcanzada, unida alas constataciones fácticas de los daños ocasionadosen los vehículos es lo que debe sin duda refl e-jarse en el reparto atributivo de responsabilidad,por cuanto aún estando probado que el accidenteno se hubiera producido de no haber infringido laseñal luminosa la conductora del mismo, no es menoscierto que los daños materiales y, sobre todo,físicos sufridos especialmente por el conductor dela motocicleta se hubieran aminorado de haber observadoel actor la velocidad indicada en la interseccióndonde se produjo el accidente.TERCERO.- El segundo motivo del recurso seciñó al tema de las indemnizaciones. Se muestradisconforme el recurrente con los días reconocidoscomo impeditivos en la recurrida, solicitando serevoque en este extremo la resolución de primerainstancia que fi ja en 13 días los hospitalarios y en277 los días impeditivos.Diversamente el recurrente sostiene que el juzgador“a quo” para llegar a tal conclusión se basaen el informe de la Sra. Médico Forense y no tieneen cuenta que tras el alta de la Médico Forense éltuvo que ser sometido a una intervención consecuenciadel cuadro clínico que le había quedadotras el accidente, siendo ajeno a él que por las listasde espera la intervención no tuviera lugar hastaDiciembre de 2.002, por lo que concluye que los 6meses transcurridos desde la referida alta hasta laintervención han de serle reconocidos como díasimpeditivos.Por tanto, postula que se fi jen en 13 días loshospitalarios y en 469 días los impeditivos.La Sala no comparte el razonamiento que sevierte en el escrito del recurso y ello a la vista delinforme de la Sra. Médico Forense y de las explicacionesdadas por la misma en el acto del juiciooral, pues, como aquélla manifestó, la decisión deoperarse o no corresponde al paciente, en estecaso la operación consistía en la extracción deuna pequeña esquirla ósea en la muñeca y tanto elperíodo hospitalario por esa intervención como elpreciso para la recuperación de la misma son computadosen la recurrida, no pudiendo imputárselea la contraparte el tiempo que transcurre desdeque una secuela se estabiliza hasta que se efectúala operación, pues, como señala el juzgador, enla fecha en la que la Forense dio el alta se habíaterminado el tratamiento, computándose de nuevocon la intervención que se realizó el tiempo de curación.Igualmente discrepa el recurrente de la cantidadque se le concede en la recurrida por la incapacidadpermanente total para su trabajo habitual.Alega el apelante que se ha valorado tal incapacidaden la cantidad mínima fi jada en el baremo yalega que lo razonable sería fi jar el importe del factorde corrección al alza por lesiones permanentestotales en su grado máximo o, subsidiariamente, laindemnización debía cifrarse “en la mitad superiorentre el límite mínimo y máximo establecido pordicho concepto”.La Sala de nuevo comparte los razonamientosque se vierten en la recurrida, pues si bien escierto que el actor cuando ocurrió el accidente tenía39 años, siendo su profesión la de camionero,actividad para la que fue declarado afecto a unaincapacidad permanente total, no puede soslayarseque posteriormente y actualmente es titular deuna licencia de taxi que conduce él, no habiendorebatido en el recurso la afi rmación que se hace enla recurrida de que además ayuda a su mujer en elnegocio de hostelería que ésta regenta.CUARTO.- En cuanto a la impugnación deDoña Sonia, la misma se centró en el tema de losintereses del artículo 20 de la Ley de Contrato deSeguro. Sostiene la impugnante que si bien ella nodemandó a la aseguradora del actor Liberty, aquélsolicitó ante la reconvención de la demandada quesu aseguradora fuera llamada, lo que así se hizopersonándose la misma a los efectos del artículo13 de la LEC. Y siendo ello así, estima la Sala quela impugnación debe ser acogida pues, según elcitado precepto, el que interviene al amparo de eseprecepto se convierte en parte, y como tal parte86

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaFallodemandada la tuvo el juzgador “a quo” en el autode fecha 19-01-05 (folio 519).En consecuencia, procede extender la condenaque se hace en la recurrida respecto de DonJuan Pedro a la Aseguradora Liberty, imponiéndolea ésta los intereses del artículo 20 de la Ley deContrato de Seguro desde la fecha del siniestro.QUINTO.- Se imponen las costas del recursoa la parte apelante, no procediendo hacer expresadeclaración de las costas de la impugnación -artículo398 de la LEC-.Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente.Desestimar el recurso de apelación interpuesto porDon Juan Pedro y acoger la impugnación formuladapor Doña Sonia frente a la Sentencia dictada en fechaveintidós de Noviembre de dos mil cinco por elSr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número2 de Pola de Lena, en los autos de los que dimanael presente rollo, que se REVOCA en el único extremode condenar solidariamente a Don Juan Pedroy Liberty Insurance, Cía de Seguros y Reaseguros,S.A. en la cantidad fi jada en la recurrida, suma quedevengará respecto a la aseguradora el interés delartículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desdela fecha del siniestro.Se confi rma el resto de pronunciamientos dela recurridaSe imponen las costas del recurso al apelante.No procede hacer expresa declaración encuanto a las costas de la impugnación.Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos,mandamos y fi rmamos.jurisprudenciaComentario:Raquel Ruiz GarcíaAbogadaSe trata este de un supuesto en el que alanalizarse la responsabilidad en un accidentede circulación se viene a estableceren la sentencia una concurrencia de culpas,determinándose que aún habiendo quedadoprobada la responsabilidad en el siniestro porparte de la conductora del vehículo, al no haberobedecido a la señal luminosa que le obligabaa detener el mismo, no se le atribuye la responsabilidadcompleta del accidente, distribuyendoel porcentaje en un 80% para ésta y un 20%para el conductor de la motocicleta, por estimarseque de haber observado la velocidad a laque venía obligado a circular en la intersección,se habrían aminorado los daños materiales yfísicos que sufrió como consecuencia del ac-cidente, por lo que procede tal reducción en laresponsabilidad de la conductora del vehículo alhaber intervenido la víctima en el hecho dañoso,mediado esa concurrencia de culpas en la faseinicial del accidente.De este modo cuando concurre, comosucede en el presente caso, la culpa del agentey del perjudicado o victima, los Tribunales debende moderar la responsabilidad del primeroy reducir en proporción su deber de indemnización,repartiendo el daño con el perjudicado,concurrencia que es aplicable aunque no hayasido solicitada por el demandado y que se produciráal efectuar la liquidación de las consecuenciasdel evento dañoso en el que ha concu-87

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciarrido, como causa efi ciente en menor o mayorgrado, la culpabilidad del agente material o dela propia victima.Por otro lado viene a ser objeto de debatela cuantifi cación de los días impeditivos,excluyéndose por tal concepto los 6 mesestranscurridos desde el alta del médico forensehasta que se sometió a una intervención quirúrgicaconsecuencia del cuadro clínico que le habíaquedado como consecuencia del accidente,viniendo a manifestarse en la sentencia que nopodrá imputarse a la contraparte el tiempo quetranscurre desde que una secuela se estabilizahasta que se efectúa la operación, puesto quefueron computados los días impeditivos hastala estabilización de la secuela, computándoseposteriormente los necesarios tras la intervenciónquirúrgica. Y es que no se podrá imputar ala parte obligada al pago el tiempo que mediadesde que se estabiliza la secuela hasta quese efectúa la operación, puesto que las secuelasse indemnizan cuando se objetivizan y estabilizan,con independencia de una hipotéticaintervención posterior, que ni es obligatoria, nidesnaturaliza el concepto de secuela, como sinónimode estabilización del proceso curativo.Se reproduce por lo tanto en esta sentenciala discusión entre perjudicados y compañíasaseguradoras a la hora de cuantifi car los díasimpeditivos, viniendo a seguir esta Audiencia elcriterio en base al cual no se podrá imputar a laparte contraria el tiempo que transcurre desdela estabilización de la secuela hasta la fecha enla que se produce la operación, puesto que unasecuela no adquiera tal condición desde el momentoen que es inoperable, sino desde que unfacultativo determina que estamos en presenciade un estado clínico residual invariable tras la estabilizaciónde las lesiones, por lo que en ningúnmomento podrá tener acogimiento como díasimpeditivos los que mediaron desde el alta delmédico forense hasta la intervención quirúrgica.88

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaAudienciasProvincialesCONTRATO DE SEGUROAudienciasProvincialesSeguro de Defensa Jurídica.Cobertura de los gastos porlibre elección de abogadodesignado por el ocupantedel vehículo al no haber sidoexcluida dicha facultad en lapóliza; aplicación del art. 76LCSjurisprudenciaSentencia de la Audiencia Provincial de Oviedode 10 de Abril de 2006Ponente: Ilma. Sra. Dª. María José Pueyo MateoFundamentos jurídicosPRIMERO.- Por la actora, Doña Concepción,se promovió juicio ordinario frente a la aseguradora“Banco Vitalicio de España, Compañía Anónima deSeguros y Reaseguros”, solicitando sea condenadaésta a abonarle 57.094,04 euros, suma a la queascienden los gastos por defensa jurídica devengadosen el proceso por ella seguido frente a laaseguradora Royal Sun Alliance.Alega la actora que el 23-02-98 el vehículo enel que viajaba como ocupante sufrió un accidentede tráfi co, del que ella fue víctima, por lo que encargóa un despacho de abogados de su libre elecciónel ejercicio de la acción civil de responsabilidadfrente a la aseguradora del vehículo causante deldaño. Por estos hechos se siguió un proceso civilen el que la Sra. Concepción reclamó 741.659,7889

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaeuros como indemnización, siéndole concedida21.124,91 euros en la sentencia. Elevándose elimporte de las minutas pasadas por su Letrado a28.235,56 euros por su intervención en la 1ª instanciay 28.858,48 euros por la apelación.En ambos casos las minutas se confeccionaronconforme a los baremos orientativos del Colegiode Abogados. Finalmente, alega la actora queno obstante tener conocimiento la demandada delsiniestro y habiéndole comunicado los Letradosque llevarían su defensa, como lo acredita la comunicaciónque en efecto le hizo el 3-05-99 y el faxremitido el 29-01-01, nada contestó aquélla, comotampoco cuando el 6-07-01 les remitió copia dela sentencia de 1ª instancia “así como el escritopreparatorio de recurso de apelación, que procedemosa presentar. En su momento, les haremosllegar copia de escrito de interposición del recurso”,adjuntándoles las minutas de honorarios seañadía “quedando a la espera de su conformidado indicaciones que estime oportunas...”, sin quetampoco a esta fax se diera contestación por laaseguradora. Sólo tras la carta enviada reiterandola petición de pago de minutas el 23-11-04, contestóla aseguradora demandada -folio 93- el 21-12-04manifestando que la libre designación de Abogadoy Procurador era exclusivamente para el asegurado,no para las otras personas amparadas por lagarantía, y que además el límite que fi guraba en lascondiciones particulares para la póliza es de 3.006euros. Interpretación a la que ya por fax del mismodía 21-12-04 se opuso el Letrado de la defensa deDoña Concepción.A la pretensión de la demandante contestó BancoVitalicio oponiéndose alegando: 1º) Que la basede cálculo de la minuta debe serlo por la cantidadconcedida en la sentencia y no por la postulada enla demanda, al incluir en ésta pretensiones infundadas;2º) Se impugna el condicionado particularde la póliza aportada con la demanda como documentonº 2, y se alega que la compañía, al haberseanulado la póliza en la que se ampara la actora enfecha 4-10-02, no tiene en sus archivos el documentofísico fi rmado, “pero sí consta la póliza enlos archivos informáticos por lo que se incorporó alacta notarial el duplicado de la póliza obtenido delarchivo informático”, estableciéndose en las condicionesparticulares, apartado 4, que la garantía dedefensa jurídica queda limitada a 3.006 euros porsiniestro; 3º) Se alega por la aseguradora que dela lectura de las condiciones generales se concluyeque la libre elección de Abogado y Procurador sólola tiene el asegurado, circunstancia que no concurreen la actora, que era ocupante del vehículo yesposa del tomador.La juzgadora “a quo” dictó sentencia desestimandola pretensión actora al concluir que de lalectura del condicionado general se infería que lalibre elección de Abogado quedaba circunscrita elasegurado, circunstancia que no concurría en elcaso de la actora. Frente a esta resolución interpusola demandante el presente recurso de apelación.SEGUNDO.- Es un hecho pacífi co que en elCondicionado General, bajo el epígrafe “Riesgosadicionales”, se señala 1) riesgo noveno, defensajurídica que cubre ... 1.2) “Reclamación de daños,es decir, los gastos que deban realizar el tomadordel seguro, el propietario del vehículo asegurado,su conductor y los ocupantes restantes de dichovehículo, para el ejercicio de las acciones correspondientesa fi n de obtener del responsable civil yde su asegurador, el resarcimiento de los gastos,daños y perjuicios que hayan sufrido en un accidentede circulación en el que haya estado involucradoel vehículo asegurado”.A la vista de esta cláusula y del hecho de quese abonara por la defensa jurídica una prima independiente,fue un hecho no discutido por las partesque el tomador del seguro había concertado elseguro de defensa jurídica y que éste cubría a losocupantes del vehículo.En lo que difi eren los litigantes es en si la libreelección de Abogado y Procurador queda circunscritaal asegurado o es extensible al resto de personasque se mencionan en la cláusula transcrita yen este punto la aseguradora sostuvo, en interpretacióncompartida por la Juzgadora “a quo”, quela libre elección sólo corresponde al asegurado ya tal conclusión se llega en la sentencia a la vistadel apartado I.2 a) de la cláusula, que textualmentedice así: “el asegurado tendrá derecho a elegirlibremente Abogado y Procurador para su defensay representación, respectivamente, en cualquierclase de procedimiento relacionado con la citadacobertura disfrutando el profesional de la más amplialibertad para la dirección técnica del asunto enlitigio, sin depender de las instrucciones de la compañía”;b) de la dicción literal del art. 76 de la Leyde Contrato de Seguro que se refi ere únicamenteel asegurado; c) de una interpretación del cláusuladode las condiciones generales a luz del citado90

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaart. 76, lo que le lleva a concluir que el apartadoI.2 del riesgo noveno, transcrito en líneas precedentes,supone una ampliación para los ocupantesde lo dispuesto en el art. 76.a) para el asegurado“pero sin que ello suponga sin más reconocer atodos los ocupantes del vehículo el derecho a la libreelección de Abogado y Procurador ...” sino queen el caso de aquéllos el seguro cubre los gastosgenerados en el procedimiento cuando la defensase asume por la propia aseguradora.Diversamente la recurrente sostiene que loasumido en el contrato respecto a la defensa jurídicaes una obligación de dar -cubrir gastos- yno una prestación de hacer -procurar la defensay representación mediante profesionales designadospor la aseguradora-. Asimismo se argumentaque si bien es cierto que el art. 76 de la L.C.S. entodos sus apartados se refi ere exclusivamente alasegurado, no se puede soslayar que en el presentecaso en el condicionado relativo a la defensajurídica se hace referencia a otra personas distintasde aquél, lo que permite concluir que a estosefectos la condición de asegurado se predica detodos los titulares del derecho de defensa jurídicay no únicamente del así nombrado.Argumentación esta que la Sala comparte,toda vez que otorgando el condicionado la coberturade la defensa jurídica a todas las personas a quese hace referencia en el apartado I.2 transcrito enel fundamento jurídico anterior, aunque posteriormente,al referirse al derecho de libre elección deAbogado y Procurador la cláusula I.2 a), se alude literalmenteal asegurado, ello no debe conducirnosa excluir de tal derecho a quienes estando amparadospor el seguro de defensa jurídica no reúnanla condición de asegurado y ello pues tal exclusiónno fi gura en ningún momento en el documento yademás el derecho de libre elección de Abogado yProcurador para el asegurado se vincula en el condicionadogeneral al art 74 de la L.C.S., preceptoque como es sabido establece que, salvo pacto encontrario, el asegurador en el seguro de responsabilidadcivil asume la dirección jurídica frente al perjudicado,pero en el presente caso no se trata dela aplicación del citado art. 74 sino del 76, y comoseñala la sentencia citada por la parte apelante dela Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de fecha19-02-04, en un supuesto análogo al de autos: “Elclausulado transcrito para nada se refi ere al “asegurado”sino a otros sujetos concretos a quienesextiende la cobertura del seguro de defensa jurídicacontratado.Como es usual las Condiciones Generales comienzandescribiendo las posibles fi guras intervinientesen el contrato de seguro (Art. 8 LCS) distinguiendoal tomador del seguro, del asegurado,que es (así se dice) la persona que tiene un interéseconómico sobre el bien objeto de seguro, y delbenefi ciario que es aquél llamado a percibir los capitaleso ventas aseguradas.De otro lado, explica la doctrina cuando analiza elcontrato de seguro de defensa jurídica, que en estetipo de seguros destaca la variedad de elementospersonales según sus diversas modalidades y comoéstas identifi can de maneras notablemente diversasa quienes son sus asegurados y así cabe diferenciarsituaciones como en los seguros de defensa jurídicagenérica en que, junto al tomador, suele señalarsecomo asegurado al cónyuge o pareja de hecho, a losascendientes que convivan con aquél o a sus hijos;en la defensa profesional se suele considerar asegurados,también, a los asalariados del tomador, enlas del hogar a quienes conviven habitualmente enla vivienda, en las de comunidades de propietariosde bienes inmuebles urbanos, la condición de aseguradose suele extender a la propia Comunidad, suPresidente, miembros de la junta rectora y al administradory así podíamos continuar y todo se dice parailustrar sobre que, en este tipo de seguros, como yase dijo, se identifi ca de forma muy diversa quienesson asegurados y que no debe de confundirse la fi guradel Tomador del seguro con la del asegurado.Esto así y como quiera que la actora era ocupantedel vehículo asegurado y siniestrado y a ellaextiende el condicionado el ámbito personal de coberturadel riesgo contratado no se puede acogerla tesis de la resolución recurrida”.A lo anteriormente expuesto aún hemos deañadir que en el caso de autos en varias ocasionesse puso en conocimiento de la aseguradora quela defensa de la ocupante la llevaba un Letrado desu libre elección sin que aquélla opusiera objeciónalguna, siendo contrario a un elemental principio debuena fe que si entendía que la ocupante carecíade la libre elección de defensa no lo pusiera enconocimiento de la misma, máxime a la vista de laimportante cuantía del proceso instado por aquéllapara reclamar a la aseguradora del otro vehículolos daños y perjuicios que entendía le habían sidoirrogados en el accidente.En lo tocante a la existencia o no de un límiteen la cuantía del gasto, el condicionado general, enjurisprudencia91

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciael apartado I.2 d), señala que “los honorarios de losAbogados y Procuradores libremente designados porel asegurado quedarán limitados a la suma aseguradaque se especifi que en las condiciones particulares ...”Pues bien, en el presente caso la actora basasu pretensión en la fotocopia aportada con lademanda obrante a los folios 84 y 85 de los autos,documento expresamente impugnado por lademandada apelante, toda vez que en el mismofaltan las condiciones particulares, lo que acreditaaportando, no el original por las razones expuestasen líneas precedentes, sino la copia de la póliza litigiosaque es remitida al mediador en el que fi gurandiversas condiciones particulares y concretamenteen la cláusula 5ª se dice que “la garantía para la defensajurídica queda limitada a la suma de 500.000pesetas por siniestro, entendiendo por tal todas lasactuaciones judiciales y profesionales derivadas deun mismo hecho”. A ello habría de añadirse que impugnadoel documento en el que la actora basa supretensión, se requirió a su esposo, que era el asegurado,para que exhibiera el original, lo que aquélno hizo a pesar de haber afi rmado que lo tenía elAbogado, para posteriormente sostener en el actodel juicio que no recordaba lo que le habían dichoen el despacho del Letrado tras el requerimientojudicial efectuado.Mas aún cuando sea objetable la posición delasegurado no puede obviarse, de un lado, que lacláusula referida al límite de los gastos, en cuantoes una cláusula limitativa debía constar la fi rma delasegurado, requisito que no se ha acreditado queconcurra por lo ya expuesto en el caso de litis y, deotro, que ya en la comunicación enviada a la aseguradorademandada el 6-07-01, obrante al folio 82,por el despacho de abogados de la actora se lesremitió -folio 90- la minuta de honorarios de la 1ªinstancia, no dando contestación alguna a tal comunicadola aseguradora demandada, conducta estaque no se aviene con el principio de buena fe al quealudimos en líneas precedentes y que lógicamentegenera en la parte contraria la creencia, aunque nose le abonara la minuta, de que no existía una objeciónpara el pago que se derivase del clausuladode la póliza. A ello aún habría de añadirse que enla primera comunicación, esto es la de fecha 3-05-92, se rogaba a la aseguradora que comunicase siestaba conforme o no con los profesionales designadospor la Sra. Carla y a la satisfacción de los honorariosque se devenguen, entendiendo prestadasu conformidad si no efectuaban manifestación encontrario y no la efectuaron.Cuestión distinta es la relativa a la cuantía delos honorarios. En el presente caso alega la aseguradoraque los mismos son excesivos en tanto quese minuta sobre la cuantía de la demanda, existiendouna gran desproporción entre lo solicitado y loconcedido.En esta parte la Sala, a la vista de la documentalobrante en autos y más concretamente de lassentencias recaídas en 1ª instancia y en apelación,estima que el asunto sometido a la resolución judicialno plantea problema alguno en lo relativo a laresponsabilidad de la aseguradora demandada enaquel proceso, ya que como se señala en el 1º FundamentoJurídico de la sentencia de 1ª instanciadel juicio verbal seguido por las lesiones sufridaspor la Sra. Concepción, era “incontrovertida” la responsabilidaden el accidente de Royal Sun Alliance,centrándose la cuestión litigiosa en el quantum dela indemnización, y dentro de este tema el fundamentalera el apartado relativo a la determinacióndel origen postraumático de la lesión padecida porDoña. Carla diagnosticada de siringomelia, extremoen el que ambas resoluciones, tras valorar las pruebaspericiales obrantes, concluyeron no estimandoacreditada la relación causal pretendida entre la referidalesión y el accidente, califi cando la sentenciade apelación en su Fundamento Jurídico 3 de “faltade contundencia de la prueba en la que se apoya laparte actora para acreditar el nexo causal ni siquieraa través del juicio de probabilidad”.Sentado lo anterior, se estima de aplicación alcaso de litis lo declarado por el Tribunal Supremoen la sentencia de 19-05-05 en la que se señala:“porque, de aceptarse el planteamiento del recursode apelación, entonces, y de estos motivos de casación,ahora, resultaría que la aseguradora quedabaindefectiblemente obligada a pagar la minuta dehonorarios, cualesquiera que fuesen su importe ypartidas, con tal de que no excediera de veinticincomillones de pesetas.Que esto último no es así se desprende de lacomún opinión doctrinal sobre la aplicabilidad delos criterios orientadores colegiales para solventarlas discrepancias al respecto, de lo previsto en elpárrafo segundo del artículo 242 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal (LEG 1882/16) en relación conel párrafo segundo de su artículo 244 cuando elabogado reclama los honorarios a su propio defendidoy, en fi n, de la confi guración jurisprudencial delcontrato de prestación de servicios profesionalesde abogado como uno de aquéllos en que el precio92

Revista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciade los servicios puede determinarse con posterioridady, de surgir litigio, en función de la pruebapracticada sobre naturaleza y cuantía del asunto,complejidad del mismo, dedicación del abogado yresultados obtenidos, pero sin olvidar la costumbrey la equidad (SSTS 8-11-04 [RJ 2004/6720], 30-4-04 [RJ 2004/1677] y 20-11-03 [RJ 2003/8082].En suma, acierta sin duda el tribunal sentenciadorcuando razona que, de aceptarse sin más elplanteamiento en apelación de la hoy recurrente encasación, la aseguradora quedaría inerme ante elacuerdo entre su asegurado y el abogado que ésteeligiera para presentar una minuta por el importeque fuese con tal de no sobrepasar el límite máximode cobertura establecido en la póliza”.A la vista de cuanto antecede la Sala estimaque dada la naturaleza del asunto, que su complejidadno era tanto jurídica como de pericial médica,y valorado asimismo así el resultado obtenido, seestima adecuado fi jar los honorarios de Letrado asatisfacer por la demandada en 8.000 euros, sumaque devengará el interés del artículo 20 de la Leyde Contrato de Seguro desde la fecha de esta resolución,dada la desproporción entre lo solicitadoy lo concedido, habiendo sido en esta resolucióndonde se valoró la importancia del trabajo desarrolladopor el Letrado y su cuantifi cación económica.En cuanto a la impugnación de la aseguradora,la misma se centró en la no imposición de costasque se efectúa en la sentencia de 1ª instancia, apesar de ser la demanda desestimada. Pues bien,dado el tenor de la resolución de la apelación, enla que se estima parcialmente la demanda, la impugnacióncarece de sentido por ser de aplicaciónel principio establecido en el art. 394 de la L.E.C.para los supuestos de estimación parcial.TERCERO.- No procede hacer expresa declaraciónde las costas de la instancia, ni de las de laapelación -artículo 394 y 398 de la LEC-. No se haceexpresa imposición de las costas de la impugnación,dado que por lo expuesto la misma perdió su objeto.FalloPor todo lo expuesto, la Sala dicta el siguienteDesestimar la impugnación formulada por BancoVitalicio de España, Compañía Anónima de Segurosy Reaseguros y estimar parcialmente el recurso deapelación interpuesto por Doña Concepción contrala Sentencia dictada en fecha catorce de diciembrede dos mil cinco por la Sra. Juez del Juzgadode Primera Instancia número 1 de Pola de Lena, laque se REVOCA y en su lugar se acuerdo estimarparcialmente la demanda interpuesta por la Sra.Concepción y condenar a la Aseguradora BancoVitalicio de España Compañía Anónima de Segurosy Reaseguros a abonar a la actora la cantidad de8.000 euros, suma que devengará el interés del artículo20 de la Ley de Contrato de Seguros desdela fecha de esta resolución.No procede hacer expresa declaración de lascostas de 1ª instancia ni de las de apelación e impugnación.jurisprudenciaComentario:Javier López García de la SerranaAbogadoRegulado en los artículos 76 a) a 76 g),el seguro de Defensa Jurídica, es un contratojoven y relativamente complejo, queprovoca en la práctica dudas interpretativasesenciales y problemas en su aplicación; por elmismo, el asegurador se obliga dentro de loslímites establecidos en la Ley y en el contrato,a hacerse cargo de los gastos en que puedaincurrir el asegurado como consecuencia de suintervención en un procedimiento administrativo,judicial o arbitral y a prestarle los serviciosde asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivadosde la cobertura del seguro, tal y comodispone el art. 76 a), otorgándole el art. 76 d)93

jurisprudenciaRevista de responsabilidad civil y segurojurisprudenciade la misma LCS, al asegurado, el derechoa la libre elección de Abogado y Procurador,derecho que encuentra su base en el carácterde confi anza y los vínculos que se crean entredefensor y defendido, existiendo, por tanto, unintuitu personae esencial en la elección y ejerciciode ambos ofi cios.La primera cuestión debatida en la sentenciacomentada, es la necesidad de determinarsi el “ocupante” del vehículo, no coincidentecon el asegurado, tiene también legitimaciónpara la libre elección de profesional, pudiendoen consecuencia interponer el procedimientocorrespondiente para reclamar los honorariosdevengados.La audiencia responde en sentido afi rmativo,apoyándose para ello en dos argumentos;por un lado, aun admitiendo que el clausuladode la póliza utiliza el término “asegurado” parareconocer el derecho a la libre elección, entiendeque esto no debe llevarnos a excluir aaquellos que estando amparados por el segurode defensa jurídica, no reúnan tal condición,perfi lándose de esta forma, la nueva doctrinajurisprudencial recogida igualmente en la SAPde Zaragoza de 24 de enero de 2006 que declara,en un supuesto similar que “parece razonableque la mención al “asegurado” paralibre elección de abogado y procurador para sudefensa y representación, comprenda a todaslas personas que tengan un interés económicosobre el bien objeto del seguro, es decir quienespuedan sufrir algún quebranto económicocon ocasión de la circulación de vehículos demotor”, por otro lado, esgrime la importanciaque tiene la comunicación por parte de de laactora de la elección de libre profesional; sinada opuso la Compañía cuando se le notifi caeste dato, no solo va en contra del principiode buena fe aludido por la Audiencia, ya que sientendía que carecía de la libre elección debióponerlo en conocimiento de la actora, sino queobvia lo que es doctrina jurisprudencial consolidada;“no puede impugnar la personalidad o lalegitimación de un litigante quien dentro o fueradel pleito se la tenga reconocida pues ello significaría ir contra sus propios actos…”(STS de21 de julio de 1989 y las que ésta cita).La segunda cuestión objeto de análisis esla determinación de la existencia de un límitecuantitativo en los honorarios; el establecimientode una cantidad prefi jada en las condicionesparticulares de la póliza, lleva a preguntarsetanto a la doctrina como a la jurisprudencia, sise trata de una delimitación del riesgo o de unacláusula limitativa de derechos. Si bien es ciertoque entre la jurisprudencia menor se mantienendistintas posiciones al respecto, la sentencia comentada,de forma tajante, considera la sumaasegurada como limitativa y solamente efi cazen el supuesto de que haya sido aceptada porel asegurado de manera expresa, tal y comoexige el artículo 3 de la Ley, con la consecuenciafi nal de no surtir efectos frente al aseguradoen aquellos casos en los que no se cumplió elrequisito de la aceptación 1 .Vuelve a utilizar nuevamente el criterio dela buena fe para descartar la admisión de lacláusula, al entender que si la actora comunicó,al igual que hizo con la elección de Letrado, laminuta de honorarios requiriendo a la Compañíapara que realizara, en su caso, las objecionesque considerara oportunas, el hecho de guardarsilencio pudo provocar una creencia de admisiónimplícita de la cuantía reclamada.Ahora bien, una vez descarta la existenciade un límite, lo siguiente que se cuestiona laAudiencia es si, la cuantía reclamada es proporcionadao por el contrario debe ser moderada.El ejercicio de la abogacía descansa en elprincipio de libertad del abogado en la fi jaciónde sus honorarios, sin que esto implique, tal ycomo ha declarado el propio Tribunal Supremoen la sentencia de 19 de mayo de 2005, quela cantidad fi jada no pueda ser moderada, esmas, una de las funciones atribuidas a los criteriosorientadores colegiales, es precisamenteel solventar las discrepancias que pudieransurgir por este tema. En la sentencia analizada,la Audiencia estima que, atendidas las circunstanciasy naturaleza del asunto, procede dichamoderación judicial de los honorarios.1En el mismo sentido SAP Jaén 26 de junio 2003, SAP Zaragoza de 27 marzo 2006, SAP Jaén 14 enero de 2002, entre otras.94

perlas cultivadasPronunciamientosrelevantespor José Mª Hernández-Carrillo FuentesPara quienes, incrédulos – odescreídos- sostienen que la culpaexclusiva de la victima hace tiempo quese extinguió en nuestros Tribunales ,o fue erradicada por cualquier formay porcentaje de culpa exclusiva de lavictimaSentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 26 de Mayo de 2006“los fallecidos Claudio y Donato , componentesde la C.B., que había realizado la instalación de lafontanería en las naves de las sociedades codemandadasy a cuyo mantenimiento atendía, el díaen que se produjo el accidente, se encontraban enel local de P... reparando un grifo y al advertir queuna de las bombas de refrigeración de una de lasmáquinas no funcionaba por insufi ciencia del depósitode agua, salieron a un patio exterior, común delas sociedades demandadas, donde se encontrabanvarios bidones, cogieron uno de ellos, metálico, de700 litros, que se hallaba herméticamente cerrado,con la intención de serrar la tapa y utilizarlo comodepósito de mayor cabida en la refrigeración de lamáquina. Al aplicar un máquina radial para serrarel bidón, éste explosionó, sufriendo los fallecidosquemaduras de tal gravedad que ocasionaron su

perlas cultivadasRevista de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasmuerte a los pocos días. El bidón contenía restosde residuos de hidrocarburos utilizados en la actividadindustrial de Y. J...; se hallaba abandonadoen el patio trasero, común de las demandadas, sinindicación alguna de cuál era o había sido su contenido.La sentencia recurrida estimó que la conductade los fallecidos contribuyó causalmente en laexplosión del bidón, por lo que redujo la indemnizaciónsolicitada al 50%.negligente de los fallecidos en la manipulación delrecipiente, no así el grado de infl uencia en la produccióndel resultado lesivo. La conducta imputadaa los fallecidos por su extrema falta de adopciónde las más elementales normas de diligencia, queno podían desconocer por razón de su ofi cio, semanifi esta como causa única y exclusiva del resultadoproducido, excluyendo, por su entidad yrelevancia, la infl uencia que en ese curso causalpueda atribuirse a la conducta de las sociedadescodemandadas. Fueron las víctimas del sucesoquienes eligieron, de entre los que allí había y queno necesitaban de manipulación alguna, el bidón encuestión; antes de proceder a cortar el bidón en laforma que intentaron, la más elemental norma deprudencia obligaba a cerciorarse de su contenidolo que fácilmente pudieron hacer retirando el tapónde cierre del recipiente, cualquier que fuera el estadodel mismo, al estar provistos, por su ofi cio,de herramientas y productos idóneos para ello. Alno hacerlo así y proceder al corte de la chapa conun instrumento generador de alta temperatura alaplicarse sobre el metal, su conducta ha de considerarsecomo la única determinante del daño causado,y en este sentido procede la estimación delprimer motivo del recurso.”La sentencia recurrida afi rma la contribucióncausal de la conducta de los fallecidos a la produccióndel accidente porque: “en primer lugar, comoprofesionales de la fontanería debían conocer elriesgo que supone la manipulación de recipientesque se encuentran herméticamente cerrados, ignorandosu contenido, lo que les obliga a extremar suprecaución, procediendo previamente a la aperturadel tapón y si éste se encontraba solidifi cado, debíanhaber desechado la manipulación del bidón; ensegundo lugar, como profesionales que habían instaladola fontanería, conocían la actividad productivade ambas sociedades, no siendo totalmenteajenos a que se empleaba material infl amable; entercer lugar, aplicar una radial sobre un bidón metálico,herméticamente cerrado, supone una gravenegligencia por cuanto al calentar el material metálicopor acción del corte, unido a la producción dechispas, debieran haber previsto la posibilidad deque se infl amara su contenido.Esta Sala comparte la intervención en el cursocausal de los hechos de la conducta gravemente96

Revista de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasNo por infrecuente, es imposible hallar unasentencia en la que se declara la ResponsabilidadCivil de un Registrador de la Propiedad, por lacancelación indebida de anotaciones preventivas deembargoSentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 18 de mayo de 2006ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández“Por D. Pedro Miguel se dedujo demanda contraD. Sebastián , Registrador de la Propiedad, pornegligencia profesional con fundamento en los arts.296 de la Ley Hipotecaria y 1.902 del Código Civil,solicitando la condena del demandado a pagar seismillones ciento treinta mil pesetas en concepto deprincipal, más seiscientas trece mil pesetas en conceptode intereses y veintiocho mil cuatrocientastreinta pesetas por gastos bancarios, así como elimporte que resulte de las liquidaciones de interesesy tasaciones de costas a practicar en los autosde juicio ejecutivo registrado con el nº ../95 yseguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº .. deCeuta hasta el momento de interposición de la demanda,y al interés legal que resulte desde la fechade presentación de la demanda hasta la ejecucióny efectividad de esta resolución.La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2de Ceuta de 17 de marzo de 1.999, recaída en losautos de juicio de menor cuantía nº ... de 1.997estimó la demanda, declaró la responsabilidad civildel demandado Dn. Sebastián como consecuenciade la cancelación de la anotación de embargo sobrela fi nca nº 17.870, y le condenó a indemnizaral actor Dn. Pedro Miguel en la cantidad que sedetermine en ejecución de sentencia conforme alas bases contenidas en la fundamentación jurídicade la resolución que se dan por reproducidas.deposite la cantidad que tales medidas cautelaresgarantizaban. La nueva solución adoptada respectode la del Juzgado la fundamenta en la aplicaciónanalógica del art. 300 de la Ley Hipotecaria.Que el tribunal “a quo” declara la existencia deun daño o perjuicio actual consistente en la pérdidade una garantía que aseguraba el cumplimiento dela obligación, y, en consecuencia, un debilitamientodel conjunto de garantía que el ordenamiento jurídicopone a disposición de los acreedores para lasatisfacción de su derecho,Que la apreciación del perjuicio actual es coherentecon la realidad fáctica de que la entidadejecutada vendió una de las fi ncas respecto de lasque se había producido la cancelación indebida delembargo por el Registrador, en tanto que respectode la otra se produjeron posteriores embargos yanotaciones; y,Que no se trata, por ende, de un perjuicio eventual,o de mera posibilidad real futura, sino actual yperlas cultivadasLa Sentencia de la Sección Sexta de la AudienciaProvincial de Cádiz de 27 de mayo de 1.999 ,dictada en el Rollo 67 del propio año, revocó parcialmentela resolución del Juzgado apelada por eldemandado sustituyendo la indemnización establecidaen la recurrida por la de condenar al demandadoa que, a su elección, proporcione al actor unagarantía equivalente, en el momento de la cancelación,a las anotaciones preventivas de embargode las fi ncas registrales nº 17.852 y 17.870, o97

perlas cultivadasRevista de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadascierto, con independencia de la forma como debaser resarcido dicho perjuicio, que es tema ajeno ala existencia.Se comparten las alegaciones del motivoacerca de que no cabe equiparar el embargo y suanotación en el Registro, que la anotación no tienecarácter constitutivo, ni crea ni constituye unverdadero derecho subjetivo privado de carácter onaturaleza real, ni altera la naturaleza de las obligaciones,ni convierte en real o hipotecaria la acciónque anteriormente no tenía tal carácter, ni confi e-re a su titular los benefi cios protectores de la fepública, ni cierra el Registro según el art. 38 LH ,de modo que la anotación del embargo puede sercancelada, sin que ello afecte al procedimiento, yno impide la venta del inmueble. Pero se discrepasobre la falta del nexo causal.La relación de causalidad es el nexo queune a la acción u omisión del sujeto agente yel resultado, que permite atribuir el daño enla cuenta del autor. Responde a la preguntadel cómo y el porqué del perjuicio, y su fijaciónse produce en virtud de apreciacionesfácticas y criterios normativos. En el caso laexistencia del nexo causal se manifiesta conmeridiana claridad. El embargo de las fincasrespondía a la finalidad de realizar su valorpara la satisfacción del crédito ejecutado, yla anotación preventiva creaba la publicidadnecesaria para evitar que se sustrajeran losbienes al apremio. Canceladas indebidamentelas anotaciones se creó una apariencia delibertad de las fincas respecto de terceros loque permitió se efectuara la venta de una deellas como libre de cargas, y que accedieranal Registro posteriores embargos y anotacionesrespecto de la otra con la preferenciaconsiguiente. El daño, como ya se dijo, se concretóen la resolución recurrida en la pérdida deuna garantía que aseguraba el cumplimiento de laobligación, y en el debilitamiento del conjunto degarantías que el ordenamiento jurídico pone a disposiciónde los acreedores para la satisfacción desu derecho, lo que obviamente no cabe cuestionarsin poner en cuestión la propia eficaciadel sistema registral, y la situación tiene comocausa la cancelación indebida de los asientosimputable al Registrador, todo ello con el reprochesubjetivo de la negligencia, más biendel profesional que propiamente profesional.”La sentencia nº 266/2005, de nueve de mayo, de la Sección1ª de la Audiencia Provincial de Granada, desarrolla sufundamento de derecho loable, frente a una sentenciaabsolutoria que dicho es en términos de defensa suponíarebelión judicial a la aplicación de la Ley, pues concurriendotodos los requisitos para imponer la condena, en cuanto alhecho, y la lesión absuelve, no enjuicia “legisla” en pro dela desaparición de las faltas leves provenientes del tráficorodado, sobre estas afirmaciones en la instancia:“No todo hecho, aunque sea cierto, mereceel reproche penal que trae consigo una sentenciacondenatoria. Así dijo el TS que se trata de infraccionesharto difícil de defi nir y de encuadrar entérminos generales, dados los contornos dudososque las delimitan entre sí y en sus diferencias conlos hechos inocuos penalmente.No dar por un pequeño golpe al vehículo queprecede, (diciendo la verdad al reconocerlo) un ciudadanose merece un reproche penal y la imposiciónde una pena.98

Revista de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasLas razones y el principio de intervenciónmínima penal anteriores determinan la absolución.”“No podemos sino compartir las razones delos recurrentes. El caso de autos es el ejemplo paradigmáticode infracción de lo establecido en losarto 3, 45, 46 letra f) y 54 del Reglamento Generalde Circulación (RD 1428/2003, de 21 de noviembre).Si los vehículos se encuentran detenidos en lavía por razones de congestión de tráfi co y otro quecircula tras ellos alcanza al que le precede, no puedesino concluirse que circulaba a excesiva velocidad,o sin respetar la distancia de seguridad o sinprestar la debida atención a las circunstancias deltráfi co, pero en cualquier caso con infracción delos citados preceptos y sin debida diligencia. Porleves que sean las consecuencias del accidente (yen el presente caso no lo son tanto, al menos encuanto a las lesiones de Clotilde se refi ere, y todavez que se producen dos colisiones), si concurrenlos presupuestos de aplicación del tipo penal(que las lesiones, de haber mediado dolo, fuesenconstitutivas de delito y que la actuaciónsea imprudente), la norma penal no puede dejarde aplicarse apelando al principio de intervenciónmínima del derecho penal (no se olvideque dicho principio, sin perjuicio de orientar la interpretaciónde los tribunales, está dirigido al legislador,a fi n de que solo puedan alcanzar relevanciapenal las conductas cuya gravedad adquiera ciertaentidad, y cuando se hayan demostrado inefi cacesotras medios menos lesivos para los derechos fundamentales).”“De la recomendación obiter dictum, que efectúa elTribunal acerca del modo de dirimir las diferenciasque existan entre las partes litigantes que no puedensolucionarse en el procedimiento que dimana el presenterollo. Del juicio poco favorable que a esta Sala merecenlas consideraciones de esta naturaleza, en la forma quese producen”.perlas cultivadasSentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 24 de Abril de 2006ponente: Excmo. Sr. D. José Almagro NoseteDe cómo incluso en el demostrado procedimientode Juicio de Faltas han de respetarse losderechos constitucionales básicos, es el objetodel auto nº 160/06, de diez de Abril, de laSección segunda de la Audiencia Provincialde Granada- ponente Ilma. Sra. Doña AuroraGonzález Niño- , y recoge la que podría ser nuestraargumentación, en tantas ocasiones expuestacomo rechazada:“La incompleta regulación de los juicios de faltasen nuestra legislación procesal penal) desconocedorade la necesidad de alguna previa instrucciónnecesaria en determinados casos especialmenteen el ámbito de las faltas de imprudencia enel ámbito de la circulación rodada, y su especifi coprocedimiento en que lo inmediato es la celebracióndel juicio oral al cual las partes deben aportarsus propias pruebas sobre cuya admisibilidad debepronunciarse el juez en el mismo acto para su inmediatapráctica, ha dado lugar a una práctica procesalcomplementando las omisiones legales quesi bien redunda en detrimento de la celeridad queel legislador a pretendido conferir a este sencilloprocedimiento, contribuye a dar cumplimiento a lasexigencias constitucionales que giran en tomo alderecho de igualdad de armas en el proceso y alderecho a la prueba.Por eso, la denegación de la reclamaciónpor el Juzgado de un sencillo documento queen modo alguno habría retrasado el proceso significativamentecuando la parte que lo interesanunca podría haberlo aportado al acto deljuicio oral dada su naturaleza (expediente deincapacidad laboral de un tercero) no puedequedar justificada con los argumentos ofrecidospor el Juez de Instrucción en sus sucesivas resolucionesy menos cuando reconoce que ha practicadonumerosas diligencias de investigación antesdel juicio oral referentes incluso a la responsabilidadcivil que pudiera derivar de la presunta fa1ta objeto99

perlas cultivadasRevista de responsabilidad civil y segurodel proceso, pues la responsabilidad civil sinperjuicio de la penal será sin duda la cuestiónque más debate suscitará entre las partes enel acto del juicio como ya se adivina y no cabeduda de que la existencia de una patologíaprecedente al siniestro apta para causar unaincapacidad laboral al lesionado puede ser unfactor de importante incidencia en la determinaciónde dicha responsabilidad, máxime cuandoen los informes médico-forenses que obran altestimonio de particulares remitido por el Juzgadoninguna referencia se hace a dicho expediente deincapacidad y el propio perito médico ha emitidosu dictamen apreciando la incapacidad laboral dellesionado como consecuencia de las lesiones sobrevenidascon el accidente.”Un ejemplo, “de libro” de estafa procesal en el ámbito delTráfico rodado, lo constituye la sentencia de la Sala 2ª delTribunal Supremo , de 29-09-2005, en ella:perlas cultivadas“En el curso de poco más de tres años se producencuatro accidentes de tráfi co en los que seven involucradas las mismas personas, unidas porlazos de parentesco o sentimentales, con ligerasdiferencias: los esposos Carlos y María Rosario entodos ellos, Cecilia hija de la segunda en tres deellos, su hermana Francisca y Ángel Jesús compañerosentimental de la citada Cecilia en dos deellos y José Carlos, esposo de Francisca, en unade ellas.Que los accidentes -salvo el último- respondena la misma mecánica: el «responsable» no respetala preferencia en un cruce y, por otro lado resultanafectadas siempre las mismas personas -madre ehijas- con lesiones sensiblemente iguales. El quelos «accidentes» ocurran en términos y lugares pertenecientesa diferentes partidos judiciales evita elreconocimiento por el mismo médico forense cuyoinforme, en defi nitiva, será determinante de la procedenciae importe de las indemnizaciones que ensu momento se reclamen. También se valora lasignificativa circunstancia de que a partir delinicio de la presente causa no consta que ningunode los acusados haya tenido accidentecirculatorio alguno.”“Alega el recurrente que el procedimiento enel que se dictó la sentencia condenatoria impugnada,se inició por denuncia formulada por la entidadaseguradora «B... V... de E...»., quien tuvo conocimientode la existencia de los accidentes de 27 deseptiembre de 1994, 29 de septiembre de 1995y 13 de octubre de 1995, en los que no fi gurabacomo aseguradora de ninguno de los intervinientesen ellos, por la obtención subrepticia e ilícita por losdetectives por ella contratados de información relativaa la salud e informes médicos de asistencia delos condenados por esos accidentes, sin permisode éstos, habilitación legal o autorización judicial. Yde este conocimiento ilícito derivó la obtención delresto de documentación aportada con la denunciatras serle cedida, también de forma ilícita, por partede las otras entidades aseguradoras.La Autoridad judicial, con cuya supervisión seincorporaron a las actuaciones numerosos testimoniosde particulares de distintos procedimientosjudiciales..., cuyas características de privacidaddeben considerarse desaparecidas desde el momentoen que tales datos fi guran en unos procesospenales que tienen la condición de públicos por disposiciónconstitucional y, por tanto, accesibles nosólo a las partes procesales sino al cuerpo socialen general.Son extremadamente interesantes los maticescon los que se desestima la vulneración alegadapor la defensa del Art. 11 de la L.O.P.J:Insiste una y otra vez en que el origen del conocimientode los otros «accidentes» por la entidadBanco Vitalicio -denunciante- se encontraba viciadade nulidad por haber vulnerado el derecho a la intimidadde los acusados, afi rmando que, en tal caso,resulta de aplicación el art. 11.1 LOPJ Sin embar-100

Revista de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasgo, lo que este precepto sanciona es la nulidad delas pruebas obtenidas directa o indirectamente convulneración de los derechos fundamentales, y sonesas pruebas viciadas las que constituyen el objetode la norma, no los medios por los que, en estecaso, el perjudicado adquiere el conocimiento dehechos y conductas presuntamente delictivas. Enla obtención de ese conocimiento, el denunciantepodrá haber incurrido en irregularidad, ilegalidad oilicitud, pero ello quedará extramuros del art. 11LOPJ invocado, que limita sus efectos a las pruebasacreditativas de los delitos y sus circunstancias,de suerte que si la actividad probatoria se hadesarrollado en el seno de un procedimiento judicialdirigido y controlado por el Juez y las pruebas sehan practicado en tal contexto procedimental conarreglo y observancia de las prescripciones constitucionalesy de legalidad ordinaria, esas pruebasque fundamentan legalmente la certeza judicial dela realidad del hecho y la culpabilidad del acusadoson perfectamente válidas y valorables.”Todos recordaremos , sin duda, las discusionesen la Magistratura y Tribunales cuando en elinicio de la aplicación de la Ley 30/95- actual RDL8/04,- estas argüían que invadía sus competenciasal limitar o impedir la libre valoración judicial deldaño. Aquietados los ánimos – en principio – conla sentencia 181/00 de 29 de Junio, del TribunalConstitucional ¿alguien diría que un Juez, que enla instancia considera para una persona una incapacidadabsoluta, y ayuda de tercera persona, ylas “dota” de 146.650,50€ y 293.300,99€ , no hagozado de discrecionalidad?.¿podría decirse, queno hay mayor muestra de discrecionalidad aún,en el Tribunal – Audiencia Provincial, que estima elrecurso y concreta la incapacidad en 80.500€ ,y la ayuda de tercera persona en 30.000€? Es elsupuesto decidido en Sentencia nº 158 de 26 demayo de 2006, de la Sección 5ª de la AudienciaProvincial de Granada , en ponencia de D.Klaus JochenAlbiez Dormán.y productiva de la victima, sino a su actividad habitualpor lo que no solo se deben tener en cuenta lascircunstancias laborales o profesionales, sino tambiénlas...familiares y personales de la victima”.Sobre el segundo, discrepó de que se concediese“ el máximo establecido en el baremo para ungran invalido cuando necesita la ayuda de terceraspersonas”,”ya que solo necesita la ayuda para actividadesmuy concretas en al vida diaria (vestirse,lavarse le pelo, ponerse medias) pero no requierela presencia durante todo el día...En consecuencia,se debe reducir condenablemente la indemnizaciónque por este concepto se concede a la actora – de293.300,99€- considerando esta Sala que con lacantidad de 30.000€ se cubre con creces una ayudade una tercera persona para momentos ocasionales”.Curiosamente , no se acude al argumento – porquequizá hubiese llevado a anular el concepto, reduciéndoloa 0€ - de que fuese una incapacidad absolutay no de máximo grado, y no una gran invalidez.Y por tanto no cabía añadir en factor corrector porayuda de tercera persona.perlas cultivadasRespecto del primer concepto,- tras argumentarextremadamente- afi rmando que: “estos tiposde incapacidades permanente deben ser examinadasfuera de la legislación laboral, concluyó “ a estasala le parece excesiva la concesión de la cuantíamáxima por este concepto”.Cierto es que según Sentencia de un Juzgadode lo Social se denegó la Incapacidad absoluta,pero se reconoce que: “la incapacidad permanenteno se ligan necesariamente a la ocupación laboral101

entrevista a...Jose Luis Seoane Spiegelbergpor Mª Carmen Ruiz-Matas RoldánAunque pueda sonar reiterativo, por coincidiren la mayoría de nuestras entrevistas conamigos y grandes colaboradores de nuestraAsociación, afortunadamente en esta ocasiónpuedo volver a decir que en el caso de JoseLuis Seoane Spiegelberg nos encontramosante un amigo, frecuente partícipe en losCongresos y Jornadas que organiza nuestraAsociación, para quién siempre está dispuestocon agrado y gran dedicación. Don JoseLuis Seane Spiegelberg es Presidente de laSección 4ª de la Audiencia Provincial de LaCoruña, estudioso de numerosos temas jurídicos,quien destaca además por ofrecernosen sus Sentencias un estudio detallado decasa asunto que aborda, por lo que nuncapodrá recriminársele una falta de justificaciónjurídica en sus resoluciones.

entrevistaRevista de responsabilidad civil y seguroentrevistaActualmente por desgracia, es noticia la gransiniestrabilidad laboral en nuestro país, ¿ creeque contamos con una legislación que en generalde buena respuesta al conjunto de circunstanciasque rodean este tipo de siniestros?La siniestrabilidad laboral se ha convertido en Españaen una auténtica lacra social. Según las estadísticaselaboradas por el Eurostat, antes de lareciente ampliación de la Unión Europea, ocupábamos,detrás de Portugal, el segundo puesto delos países con más accidentes de trabajo tanto encifras totales como en las relativas a mortalidad.No creo, sin embargo, que tan intolerables tasas,cuyos fríos datos ocultan el gran drama humanosufrido por víctimas y familiares, sea debido a la legislaciónreguladora de la materia, constituida fundamentalmentepor la Ley de Prevención de RiesgosLaborales, Ley sobre Infracciones y Sancionesen el Orden Social, Estatuto de los Trabajadores,Código Civil y Penal, así como la diversa legislaciónespecífi ca conformada, entre otras normas reglamentarias,por el RD 171/2004, de Prevención deRiesgos Laborales en materia de coordinación deactividades empresariales, RD 39/1997, reguladorde los servicios de prevención, RD 486/1997,sobre disposiciones mínimas de seguridad y saluden los lugares de trabajo, o incluso Real Decreto1627/1997, relativo a dichasdisposiciones en lasobras de construcción, sectorque ofrece una de las tasasde siniestrabilidad máselevada. No creo, pues, quesea un problema de legislación,sino de cumplimientode la misma, de observanciade las normas de seguridady salud en el trabajo y delas obligaciones instrumentalesde evaluación de riesgos,información, consultay constitución de serviciosde prevención, así como delefectivo control de dichasdisposiciones por parte dela Inspección de Trabajo.En otro orden de cosas, laactuación de los órganos dela jurisdicción penal se llevaa efecto demasiado tarde yfundamentalmente cuandoel resultado se ha producido,pese a que el Ordenamientojurídico penal anticipa la reaccióncriminal al respecto,mediante la tipifi cación dedelitos de peligro en el arts.316 y 317.En cuanto a la responsabilidadcivil que sederiva en los accidenteslaborales, ¿no cree queen nuestra legislación,tanto con carácter generalcomo con carácterespecial, se echa en falta104

Revista de responsabilidad civil y seguroentrevistacierta claridad a la hora dedeterminar el campo deresponsabilidades concretode cada uno de los agentesque intervienen?Es difícil establecer de antemanoa quién compete la responsabilidadcivil cuando ante unaccidente laboral nos hallamos,pues su determinación exigeanalizar las concretas circunstanciasen las que el mismo sedesarrolló para delimitar cuálha sido la conducta negligentegeneradora del daño y su atribucióna alguno de los agentesintervinientes, con deberes devigilancia y control. No creoque nos encontremos ante unsupuesto de falta de claridadsino de difi cultades de prueba.La obligación principal radicaen los empresarios y dentro desu estructura empresarial en laspersonas a las que se les encomiendalegalmente de velar porel cumplimiento de las medidasde seguridad. Aquél responderáigualmente de forma directa ysolidaria por la vía del art. 1903del CC. La legislación, por otraparte, se preocupa por delimitar responsabilidadesen el caso de concurso de varios empresarios enla misma actividad, manifestación de ello es el art.24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales,o el RD 216/1999, sobre disposiciones mínimasde seguridad y salud en el trabajo en el ámbito delas empresas de trabajo temporal.Y en concreto, en uno de los sectores demayor siniestralidad laboral, como es el dela construcción, entiende que la normativaexistente en la materia sobre seguridad en eltrabajo deja claro cuáles son las obligacionesde cada uno de los agentes que intervienen enla construcción?Desde luego el Real Decreto 1627/1997, de 24de octubre, por el que se establecen disposicionesmínimas de seguridad y de salud en las obrasde construcción, cuyo ámbito de aplicación abarcacualquier obra, pública o privada, en la que se realicentrabajos de construcción o ingeniería civil, hacontribuido a delimitar dicho panorama. La mentadanormativa tiene presente la concreta actuaciónque en las obras de construcción tienen sujetosno habituales en otros ámbitos, ocupándose de lasobligaciones del promotor, del proyectista, del contratista,del subcontratista y de los trabajadores autónomos.Además, se regulan las fi guras del coordinadoren materia de seguridad y salud durante laelaboración del proyecto de obra y del coordinadoren materia de seguridad y salud durante la ejecuciónde la misma, refl ejando lo ya normado en elReal Decreto 555/1986, por el que se establecióla obligatoriedad de inclusión de un estudio de talescaracterísticas en los proyectos de edifi cacióny obras públicas. Incluso atribuye a dicho coordinadoro a cualquier otra persona integrada en ladirección facultativa que observase incumplimientode las medidas de seguridad y salud, la obligaciónde advertirlo al contratista, dejando constancia detal incumplimiento en el libro de incidencias, estandoaquéllos expresamente facultados para, encircunstancias de riesgo grave e inminente para laentrevista105

entrevistaRevista de responsabilidad civil y seguroentrevistaseguridad y la salud de los trabajadores, a disponerla paralización de los tajos o, en su caso, de latotalidad de la obra, dando cuenta a la Inspecciónde Trabajo.En su opinión ¿cree que en esta materia debeaplicarse con todo su rigor, el principio deresponsabilidad solidaria entre los agentesque intervienen cuándo no pueda determinarsela cuota de responsabilidad de cada uno deellos?No me muestro contrario a ello con la fi nalidad debuscar el resarcimiento de la víctima y sin perjuiciode acciones internas entre los sujetos condenados.Si bien lo afi rmado no signifi ca, que no debamosdelimitar con rigor cuál ha sido la concreta conductanegligente generadora del daño, y sólo cuandoello no sea posible, incluso por el pacto de silencioque opera en la materia, aplicar la solución solidariacomo último recurso.En este tipo de siniestros existe la impresióngeneralizada, por parte de los empresarios ytécnicos, sobre la escasa o casi nula aplicaciónde la concurrencia de culpas del trabajador ymenos aún de la culpa exclusiva del mismoante un accidente laboral ¿ qué opina sobreello?Sobre el concurso de la conducta de la víctima enla génesis del daño, se puede apreciar una ciertaevolución de la jurisprudencia de la Sala 2ª del TribunalSupremo. En un primer momento, no tenía encuenta el comportamiento del ofendido, sino quemedía la responsabilidad criminal del autor por lapropia conducta de éste, es decir, por la antijuridicidady por la culpabilidad de su propia acción uomisión. No obstante, a partir de la década de losaños setenta se abrió camino una línea jurisprudencialconstruida fundamentalmente sobre la relaciónde causalidad, de modo que habría de medirse laincidencia de cada conducta en el resultado paraatribuir éste al autor y a la víctima en proporción ala diferente contribución de cada uno en la génesisdel daño, con las consecuencias jurídico penalesde la degradación de la responsabilidad de delitoo falta, o incluso a su eliminación total. Si bien enlos últimos años existen sentencias que vuelven ala tesis tradicional de irrelevancia de la imprudenciade la víctima, quedando en todo caso una efi caciacompensatoria para la determinación de la cuantíade la indemnización civil, lo que se evidencia conmayor claridad en materia de accidentes de trabajo,en los que se considera un principio defi nitivamenteadquirido, el de la necesidad de proteger altrabajador frente a sus propias imprudencias profesionales,principio que inspira toda la legislaciónen la materia.También se ha acudido al principio de autorresponsabilidadpara justifi car las consecuencias penalesde la autopuesta en peligro por parte de la víctima,de manera tal que sobre ésta habrían de recaer,aún cuando no fuera de forma exclusiva, las consecuenciasderivadas de su libertad de actuar demanera arriesgada. Sin embargo, esta teoría parte,si se quiere dar relevancia a la libertad comofundamento de la misma, de una víctima autónomacon capacidad de decisión propia, no tutelada, confacultades de organización conjunta de la actividadcon el autor material del daño, esquema que difícilmenteencaja en el mundo de la relaciones laborales,en las cuales se alzaprima, como obligaciónprincipal y más intensa, la del empresario legalmenteobligado a proteger la salud de sus trabajadores,al ocupar una posición de garante, de primergrado, en la evitación del resultado, así como unaestructura jerárquica de relación. Por ello, en la jurisprudenciamoderna, se ha evolucionado desde laconcurrencia de culpas a la doctrina de la imputaciónobjetiva con escasa aplicación de las técnicasde la autopuesta en peligro, proclamándose queno se puede exigir al trabajador que desobedezcala orden peligrosa del empresario o sus colaboradorespara construir sobre la realización por partede éste de la actividad peligrosa un supuesto deaminoración de la responsabilidad de aquéllos.Por el contrario y atendiendo a la opinión dequienes ejercen la representación de los trabajadoresafectados, la reivindicación lleva porobjeto exigir, entre otras cosas, más controlpor parte de la Administración en materiade infracción de las normas de seguridad enel trabajo ¿entiende que realmente fallan losmedios, el método y la organización de la Inspecciónde Trabajo?Mi experiencia como magistrado me permite apreciarcomo la realidad judicializada demuestra que,en no pocas ocasiones, la efectividad de los controlesde tal clase hubieran evitado muchos accidentes.Si examinamos las sentencias dictadas alrespecto podemos comprobar la reiteración decausas como las precipitaciones por trabajos enaltura, con manifi esta carencia de elementos desujeción, andamios y barandillas reglamentarias,106

Revista de responsabilidad civil y seguroentrevistaenterramientos en zanjas no entibadas, maquinariacarente de las debidas protecciones... que se repitenconstantemente. Por otra parte, las estadísticasdemuestran que las pequeñas empresas entre unoy veinticinco trabajadoresconcentranel mayor númerode accidentes, unatercera parte deltotal, mientras queel 41% de los mortalesse producenen empresas demenos de cincuentaempleados. Encuanto a los trabajadoreslas escalasmenos cualifi cadasson los que máspadecen los accidentesy ademáscon tendencia alalza. El art. 40.2de la CE obliga a lospoderes públicos a velar por la seguridad e higieneen el trabajo, existiendo al respecto un grupo decualifi cados funcionarios como son los inspectoresde trabajo, cuyas plantillas en porcentaje son delas menos numerosas de la Unión Europea. Todoslos esfuerzos que se realicen al respecto nuncaserán sufi cientes, una buena planifi cación de la accióninspectora, concentrada en las actividades dealto riesgo, puede mejorar las funestas estadísticas,para evitar que el accidente laboral se normalicecomo un fenómeno inevitable. Pero el reto dela eliminación de riesgos no recae exclusivamentesobre la Administración.Y en materia de cuál debe ser la jurisdiccióncompetente para conocer de la responsabilidadcivil derivada de accidente laboral, ¿sedecanta por aquellos que defienden la atribuciónde la misma a la jurisdicción civil o por elcontrario a la laboral?Con respecto a tal cuestión desde luego la jurisprudenciade la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha sidofl uctuante. En un primer momento, se reconociópor regla general la competencia del orden jurisdiccionalcivil para el conocimiento de dichas reclamaciones.Ulteriormente se produjo un cambio en ladoctrina de dicha Sala, manifestada en varias sentenciasque optaron decididamente por reconocerla competencia del orden jurisdiccional social. Noobstante, dicha posición fue un simple paréntesis,puesto que se ha retomado, de nuevo, el primerode los criterios expuestos, y, por ende, declarar lacompetencia de los tribunales civiles para conocerde dichas pretensionesresarcitorias,pero con el matiz deque para ello la acciónha de fundarseen los arts. 1902 y1903 CC, ya que sise articula únicamenteen el incumplimientode las medidas deseguridad, que en larelación laboral constituyenuna obligacióntípica del empresario,la competenciacorresponderá alorden jurisdiccionalsocial. Argumentostales como la compatibilidadentre lasindemnizaciones fundadas en la responsabilidadcivil del empresario y las prestaciones de la SeguridadSocial originadas por el mismo supuesto dehecho (art. 127.3 del TR LGSS), y el principio dereparación íntegra del daño avalan dicha posición,si bien es cierto que se viene considerando que,para fi jar la cuantía de la indemnización en el procesocivil, procede computar lo ya percibido porel perjudicado en concepto de prestaciones de laSeguridad Social con origen en los mismos hechosenjuiciados.Para defender el criterio de atribución jurisdiccionalal orden social se cita la doctrina antagónicade la Sala 4ª de dicho Alto Tribunal, contra la quese argumenta por la Sala 1ª, que las resolucionesdictadas por otras Salas del Tribunal Supremo, correspondientesa otros órdenes jurisdiccionales, noconstituyen jurisprudencia a efectos de fundar unrecurso de casación civil, y cuando se basa dichorecurso extraordinario en la cita de las resolucionesdictadas por la Sala de Confl ictos, que la atribuyenal orden laboral, se razona que éstas no crean doctrinajurisprudencial.En defi nitiva, se trata de una cuestión realmente polémica,porque la normativa se solapa, y no existeun claro criterio legal. No obstante, lo importantees que se obtenga una resolución judicial que garantice,en la medida de lo posible, la indemnidadentrevista107

entrevistaRevista de responsabilidad civil y segurode la víctima, resultando realmente inadmisibleque, tras un largo proceso jurisdiccional, en el quese han invertido años, se decrete una nulidad deactuaciones atributiva de la competencia resolutoriaa otro orden jurisdiccional distinto, y sin duda talcircunstancia pesa en la doctrina jurisprudencial.Por último, ¿cuál es su opinión acerca del tratamientoque la jurisdicción penal da a estetipo de siniestros?Hoy en día podemos señalar sin riesgo a equivocarnosque la prevención de accidentes de trabajose confi gura como una fi nalidad prioritaria de lapolítica criminal, en tanto en cuanto la protecciónde la vida e integridad física de los trabajadoresconstituye un bien jurídico de primer orden, necesitadode protección, al fracasar los otros intentosde asegurar el cumplimiento de las normas reguladoresde la prevención de riesgos laborales, dispensadaspor otras ramas del ordenamiento jurídico.Se ha dicho, no obstante, que en la actuacióndel Derecho Penal no radica la solución, dado quelas sanciones miran al pasado, cuando el resultadoya se ha producido, mientras que la prevención lohace al futuro para evitar que el daño sea realidad.Ahora bien, no podemos sustraernos al efecto deprevención general propio del Derecho Penal, queanuda a la infracción de la norma la imposición deuna pena, potenciando con ello la observancia dela normativa laboral, precisamente, además anticipandola reacción criminal, con la formulación dedelitos de peligro, como los recogidos en los arts.316 y 317 del Código Penal, incluso tipifi cando eneste último la cuestionada culpa de peligro. Ahorabien, la aplicación de estos tipos exige una coordinadaactuación entre la inspección de trabajo conlos órganos jurisdiccionales y el Ministerio Fiscal,para que la actuación de los Tribunales de justiciano se limite a los supuestos en los que ya se haproducido el fatal desenlace, como no deja ser frecuenteen la práctica. La Fiscalía General del Estadoha dictado al respecto la Instrucción 1/2001y la Circular 1/2003, y recientemente se han designadofi scales en las Audiencias Provinciales condedicación especial a esta materia.entrevista108

legislaciónLey 19/2006, de 5 de junio quemodifica las Leyes de Enjuiciamiento civil,Propiedad intelectual, Patentes, Marcas, yProteccion del diseño industrial. Entradaen vigor el día 7 de Junio de 2006Esta Ley realiza una importante modifi cacionde las diligencias preliminares, cuya utilidadsolo puede advertirse con su lectura; sirvan deejemplo, de que la modifi cacion no se circunscribea lo que el titulo anuncia, tres detalles:1º) El artículo 261 queda redactado del siguientemodo:Artículo 261. Negativa a llevar a cabo lasdiligencias.Si la persona citada y requerida no atendieseel requerimiento ni formulare oposición,el tribunal acordará, cuando resulte proporcionado,las siguientes medidas, por medio de unauto, en el que expresará las razones que lasexigen:1. Si se hubiere pedido declaración sobrehechos relativos a la capacidad, representacióno legitimación del citado, se podrántener por respondidas afi rmativamente laspreguntas que el solicitante pretendieraformularle y los hechos correspondientesse considerarán admitidos a efectos deljuicio posterior.

legislaciónRevista de responsabilidad civil y seguro2. Si se hubiese solicitado la exhibición detítulos y documentos y el tribunal apreciareque existen indicios sufi cientes de quepueden hallarse en un lugar determinado,ordenará la entrada y registro de dicholugar, procediéndose, si se encontraren,a ocupar los documentos y a ponerlos adisposición del solicitante, en la sede deltribunal.3. Si se tratase de la exhibición de una cosa yse conociese o presumiese fundadamenteel lugar en que se encuentra, se procederáde modo semejante al dispuesto en elnúmero anterior y se presentará la cosaal solicitante, que podrá pedir el depósitoo medida de garantía más adecuada a laconservación de aquélla.4. Si se hubiera pedido la exhibición de documentoscontables, se podrán tener porciertos, a los efectos del juicio posterior,las cuentas y datos que presente el solicitante.5. Tratándose de las diligencias previstas enel artículo 256.1.6.º, ante la negativa delrequerido o en cualquier otra personaque pudiera colaborar en la determinaciónde los integrantes del grupo, el tribunalordenará que se acuerden las medidasde intervención necesarias, incluida la deentrada y registro, para encontrar los documentoso datos precisos, sin perjuicio dela responsabilidad penal en que se pudieraincurrir por desobediencia a la autoridadjudicial. Iguales medidas ordenará el tribunalen los casos de los números 5 bis, 7.ºy 8.º del apartado 1 del artículo 256, antela negativa del requerido a la exhibición dedocumentos”.2º) El apartado 2 del artículo 733 queda redactadocomo sigue:2. No obstante lo dispuesto en el apartadoanterior, cuando el solicitante así lo pida yacredite que concurren razones de urgenciao que la audiencia previa puede comprometerel buen fi n de la medida cautelar, eltribunal podrá acordarla sin más trámitesmediante auto, en el plazo de cinco días,en el que razonará por separado sobre laconcurrencia de los requisitos de la medidacautelar y las razones que han aconsejadoacordarla sin oír al demandado.Contra el auto que acuerde medidas cautelaressin previa audiencia del demandado nocabrá recurso alguno y se estará a lo dispuestoen el capítulo III de este título. El auto seránotifi cado a las partes sin dilación y, de no serposible antes, inmediatamente después de laejecución de las medidas“.3º) Modifi cación de la Ley 1/2000, de 7 de enero,de Enjuiciamiento Civil.Se introduce un número 5.º bis en el artículo256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conla siguiente redacción:5.º bis. Por la petición de la historia clínica alcentro sanitario o profesional que la custodie,en las condiciones y con el contenidoque establece la ley”.legislación110

Revista de responsabilidad civil y segurolegislaciónLEY 12/2006, de 16 de mayo, porla que se modifica el texto refundidodel Estatuto Legal del Consorcio deCompensación de Seguros, aprobado porel Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29de octubre, y la Ley 24/1988, de 28 dejulio, del Mercado de Valores. Entrada envigor 18 de mayo de 2006Esta Ley modifi ca el texto refundido del EstatutoLegal del Consorcio de Compensación deSeguros, aprobado por el Real Decreto Legislativo7/2004, de 29-10-2004tomador, que es la que se aplica al resto de loscasos, esto es, los no previstos, pues lo relevantees la residencia del asegurado, personasobre la que recae el riesgo.Las modifi caciones se centran en los siguientesaspectos:1º) La cobertura de los riesgos extraordinarios encomendadaal Consorcio de Compensación deSeguros tiene su regulación en el artículo 6 delactual Texto Refundido, primero de la Sección1a, «Funciones privadas en el ámbito asegurador»,del Capítulo III, regula, en su apartado 1,las funciones indemnizatorias del Consorcio enmateria de riesgos extraordinarios y su ámbito,y especifi ca qué se entiende por tales. En suapartado 2, regula lo qué se entiende, a estosefectos, por «riesgos situados en España».Por un lado, el apartado 2 procede ensu integridad —aunque sin su actual numeración—del texto original del Estatuto Legaldel Consorcio, aprobado por la Ley 21/1990,de 19 de diciembre. Con posterioridad a estaNorma, la Ley 30/1995, de 8 de noviembre,incluyó en su artículo 1, por necesidades deadaptación a la normativa comunitaria, unadefi nición de «Estado miembro de localizacióndel riesgo» que, sin sustanciales diferenciasrespecto a lo previsto en el texto del Estatuto,es más completa, pues prevé el supuesto deque el tomador sea una persona jurídica. Porotro lado, la enumeración del citado apartado2 del artículo 6 no recoge el caso específi code los seguros de personas, en los que carecede sentido que la situación del riesgo en Españase defi na con referencia a la residencia delPor ello se introduce una referencia a losseguros de personas en la letra d) de esteapartado, y el actual contenido de la letra d),que pasa a ser el e), se amplía para preverel supuesto de los tomadores personas jurídicas.2º) En el sistema de asistencia jurídica al Consorciolas modifi caciones que se introducen noafectan a la esencia del citado sistema, puespersiguen exclusivamente adaptarlo a los tiemposy necesidades actuales y abrir la posibilidadde aplicar otras fórmulas complementariasde asistencia jurídica para casos especiales,aclarar determinados extremos del sistema yrealzar el aspecto civil de la relación entre elConsorcio y los letrados sustitutos despejandocualquier duda que pudiera surgir al respecto.A continuación se reproducen aquí estrictamentelos artículos de la citada Ley que afectan ymodifi can el Texto Refundido del Estatuto Legal delConsorcio de Compensación de Seguros:Artículo 1. Modifi cación del Texto Refundidodel Estatuto Legal del Consorcio de Compensaciónde Seguros, aprobado por el Real Decreto Legislativo7/2004, de 29 de octubre.El Texto Refundido del Estatuto Legal del Consorciode Compensación de Seguros, aprobadopor el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 deoctubre, se modifi ca en los siguientes términos:legislación111

legislaciónRevista de responsabilidad civil y seguroUno. Los apartados 1 y 2 del artículo 6 quedanredactados del siguiente modo:«1. El Consorcio, en materia de riesgos extraordinarios,tendrá por objeto indemnizar, en la formaestablecida en este Estatuto Legal, en régimen decompensación, las pérdidas derivadas de acontecimientosextraordinarios acaecidos en España yque afecten a riesgos en ella situados.Igualmente, serán indemnizables por el Consorciolos daños personales derivados de acontecimientosextraordinarios acaecidos en el extranjerocuando el asegurado de la póliza tenga su residenciahabitual en España.A estos efectos, serán pérdidas los dañosdirectos en las personas y los bienes, así como,en los términos y con los límites que reglamentariamentese determinen, la pérdida de benefi cioscomo consecuencia de aquéllos. Se entenderá,igualmente en los términos que reglamentariamentese determinen, por acontecimientos extraordinarios:a) Los siguientes fenómenos de la naturaleza:terremotos y maremotos, las inundacionesextraordinarias, las erupcionesvolcánicas, la tempestad ciclónica atípicay las caídas de cuerpos siderales y aerolitos.b) Los ocasionados violentamente comoconsecuencia de terrorismo, rebelión, sedición,motín y tumulto popular.d) En el caso de seguros de personas, cuandoel asegurado tenga su residencia habitualen España.e) En los demás casos, cuando el tomadordel seguro tenga su residencia habitual enEspaña o, si fuera una persona jurídica,tenga en España su domicilio social o lasucursal a que se refi ere el contrato».Dos. El artículo 7 queda redactado del siguientemodo:«Artículo 7. Ramos de seguro con recargo obligatorioa favor del Consorcio para el ejercicio desus funciones en acontecimientos extraordinarios.Para el cumplimiento por el Consorcio de sus funcionesen materia de compensación de pérdidas derivadasde acontecimientos extraordinarios, es obligatorioel recargo en su favor en los siguientes ramos:a) Por lo que se refi ere a los seguros de personas,el ramo de vida, en los contratosque garanticen exclusiva o principalmenteel riesgo de fallecimiento, incluidos losque prevean, además, indemnizacionespecuniarias por invalidez permanente oincapacidad temporal, en los términos ymodalidades que reglamentariamente sedeterminen; y el ramo de accidentes, enlos contratos que garanticen el riesgo defallecimiento o prevean indemnizacionespecuniarias por invalidez permanente o incapacidadtemporal.legislaciónc) Hechos o actuaciones de las Fuerzas Armadaso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridaden tiempo de paz.2. A los efectos exclusivamente de la coberturadel Consorcio, se entenderá por riesgos situadosen España los que afecten a:b) Por lo que se refi ere a seguros de cosas,los ramos de vehículos terrestres, vehículosferroviarios, incendio y elementos naturales,otros daños a los bienes y pérdidaspecuniarias diversas, así como las modalidadescombinadas de éstos, o cuando secontraten de forma complementaria.a) Los vehículos con matrícula española.b) Los bienes inmuebles situados en el territorionacional.c) Los bienes muebles que se encuentren enun inmueble situado en España, estén ono cubiertos por la misma póliza de seguro,excepto aquéllos que se encuentren entránsito comercial.Se entienden incluidas, en todo caso, e igualmenteen los términos que reglamentariamente sedeterminen, las pólizas de vida o accidentes quecubran los riesgos antes citados amparados enun plan de pensiones formulado conforme al TextoRefundido de la Ley de Regulación de los Planes yFondos de Pensiones, aprobado por el Real DecretoLegislativo 1/2002, de 29 de noviembre (RCL2002, 2909), así como las pólizas que cubran dañosa las instalaciones nucleares.112

Revista de responsabilidad civil y segurolegislaciónQuedan excluidas, en todo caso, las pólizasque cubran producciones agropecuarias susceptiblesde aseguramiento a través del sistema delos seguros agrarios combinados, por encontrarseprevistas en los planes que anualmente apruebael Gobierno, así como las pólizas que cubran losriesgos derivados del transporte de mercancías,de la construcción y montaje, y cualesquiera otraspólizas de ramos de seguros distintos a los enumeradosen las letras a) y b)».Tres. El apartado 1 del artículo 19 queda redactadodel siguiente modo:«1. La representación y defensa del Consorcioante los juzgados y tribunales corresponderá a losAbogados del Estado integrados en la AbogacíaGeneral del Estado-Dirección del Servicio Jurídicodel Estado, aunque también podrá ser ejercida porabogados colegiados en ejercicio que, a propuestadel Consorcio, sean habilitados como letrados sustitutospor parte de la Abogacía General del Estado-Direccióndel Servicio Jurídico del Estado paraactuar en el ámbito competencial que, conforme adicha propuesta, se establezca en la propia habilitación.La contratación de los servicios profesionalesde estos abogados colegiados se llevará a cabopor el Consorcio mediante la formalización de loscorrespondientes acuerdos, que tendrán siemprela consideración de contratos civiles de arrendamientode servicios.Sin perjuicio de lo anterior, el Consorcio, previoinforme favorable de la Abogacía General del Estado-Direccióndel Servicio Jurídico del Estado, podráencomendar su representación y defensa, conformea las normas colegiales generales, a abogadosy procuradores designados al efecto, en aquellosasuntos o materias que, por sus características,así lo aconsejen.Las costas que se generen en los procesosderivados de la actividad del Consorcio en losque la representación y defensa se ejerza por losletrados habilitados mencionados anteriormentese ingresarán, en su caso, en el Consorcio,aplicándoles el régimen previsto en este EstatutoLegal.El Consorcio podrá recabar el asesoramientoen derecho de la Abogacía General del Estado-Direccióndel Servicio Jurídico del Estado».legislación113

noticias y actividades• ACTA DE LA REUNIÓN DE LA JUNTA DI-RECTIVA DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLADE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RES-PONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO EL 24 DEABRIL DE 2006 A LAS 18:30 HORAS ENEL HOTEL MELIA CASTILLA DE MADRID.Asistentes:José María Hernández-Carrillo FuentesSecretario de Actas• D. Mariano Medina Crespo (Presidente)• D. Fernando Ros de la Iglesia (Vicepresidente)• D. Javier López García de la Serrana (SecretarioGeneral)• D. José María Hernández-Carrillo Fuentes (Secretariode Actas)• D. Andrés Cid Luque (vocal para AndalucíaOriental)• D. Alberto Ortega Pérez (vocal para Madrid)• D. Ubaldo González Garrote (vocal para Albacete• D. Pedro Torrecillas Jiménez (vocal para AndalucíaOriental)• D. Josep Viella i Massegú (vocal para Catalunya)• D. Carmelo Gascón Merino (vocal para Extremadura)

noticias y actividadesRevista de responsabilidad civil y seguronoticias y actividadesOrden del día:1º Actividades de la AsociaciónLa Asociación ha realizado:• V Congreso Nacional desarrollado en Pamplonaen Noviembre de 2005.• IV Congreso de Derecho de Circulación ySeguro de Almería en Roquetas de Mar,días 25 y 26 de Mayo de 2.006.• III Jornada de Derecho de la ResponsabilidadCivil y Seguro, día 2 de Junio de 2.005en Vélez Málaga (organizada por la vocalíade Málaga de la Asociación).• I Jornada de valoración del Daño corporal,en colaboración con el ICAGR el día 10 demarzo de 2006.• Reuniones mensuales de la vocalía de Madrid(en la Casa de Ubeda).2º Actividades de las Comisiones• Desarrollo de la página Web que ha sidoconvertida en Portal.• La Junta Directiva se constituye en Comisiónde propuestas alternativas de modificaciones y reformas legislativas, ACOR-DANDO:Respecto del Art.11.1 del Borradorde Anteproyecto de Ley por el quese modifi ca el Texto Refundido sobreL.R.C.S.C.V.M (RDL 8/2004 ,de 29 deOctubre) (...” indemnizar por daños personalessignifi cativos...”), se acuerda enviara D. Sergio Álvarez Camiña, SubdirectorGeneral de Seguros y Política Legislativa,un texto alternativo al previsto en el borradordel Reglamento sobre el conceptode “daños personales signifi cativos” ysu fundamentación jurídica, usando paraello el concepto de tratamiento acuñadoen la Jurisdicción Penal, debiendo poneren común a tal efecto las distintas consideracionesde los miembros de la JuntaDirectiva.Igualmente se acuerda proponer a laDirección General de Seguros su intervenciónpara la moderación de las cláusulaslimitativas cuantitativas en el Seguro deDefensa Jurídica, y que dejan sin contenidoel derecho a la libertad de designaciónde profesionales en dicho seguro (aquellasque fi jan el límite de honorarios profesionalespor debajo de 3.000 €), que establecíala directiva 87/344/CEE de 22 de junio de1987 del Consejo.3º Programa VI Congreso Nacional en CáceresLos días 16,17 y 18 de noviembre de2006, conforme al contenido recogido en elprograma incluido en este número de la Revista.Los asistentes matizamos, aportamos yconcretamos distintas propuestas para un mejordesarrollo del congreso.4º Presupuesto económico de la AsociaciónLa previsión presupuestaria se basa en elpresupuesto precedente, nutriéndose de lascuotas periódicas de los asociados y –el congresoademás- de las inscripciones de asistentesal Congreso.5º Convocatoria de Elecciones para la renovaciónde cargos de la AsociaciónConforme a lo previsto en los estatutos,se procederá a renovar Vicepresidente, Secretariode Actas, así como la vocalías de Valencia,Cantabría, Asturias, La Rioja, Euskadi, IslasBaleares, Castilla León (dos vocalías, Aragón yAndalucía Oriental).6º Ruegos y preguntas• Se pone de manifi esto de con miras alCongreso Nacional VII (2007) se postulancomo candidatos las ciudades de Úbeday Santander que presentaran sus proyectos.• Igualmente se consensuaron las basespara la convocatoria de comunicantes – ycaracterísticas de sus trabajos- al Premioanual Magistrado Ruiz Vadillo dotándose elprimer premio de 1.500 €, el segundo de750 €, siendo deseable un mínimo de unacomunicación por demarcación territorial(vocalía) –a los cuales, se les aplicará un25% de descuento sobre la inscripción–.116

Revista de responsabilidad civil y seguronoticias y actividades• IV CONGRESO DE DERECHO DE CIRCULACIÓN Y SEGURO DEALMERÍAComo una primavera más, los días 25 y 26 deMayo pudimos disfrutar en la localidad de Roquetasde Mar, del IV Congreso de Derecho de la Circulacióny Seguro de Almería. Aun, a riesgo de quepueda sonar a tópico, debemos felicitar al comitéorganizador, D. Pedro Torrecillas Jiménez, D. JavierLópez y García de la Serrana, Dª Carmen Pérez Navero,D. Juan Miguel Cano Velásquez, D. José LuisLabraca López y Dª Mª Dolores Lozano Serrano, yello por cuanto consiguieron que todos nos sintiéramoscomo en casa y disfrutáramos tanto de lasponencia, como de los maravillosos ratos de ocioentre compañeros.Así, todas las ponencias fueron de primeracalidad, tocando temas de siempre y temas novedosos,como por ejemplo la ponencia sobre DerechoCivil y Responsabilidad Civil ante la Reforma delos Estatutos de Autonomía con la que nos deleitoMariano Izquierdo Tolsada, quien haciendo uso deese verbo prodigioso, logró acercarnos un tema deplena actualidad políticay social, destacando lastrascendentes consecuenciasjurídicas que se derivande las modifi cacionesque se vienen aprobandoen los diferentes Estatutosde Autonomía. Del mismomodo, D. Jesús FernándezEntralgo nos hizo un genialrecorrido durante los diezaños que cumple el famosobaremo, con su ponencia...Que diez años no esnada...Ley sobre responsabilidad civil y seguro enla circulación de vehículos a motor. Balance de undecenio; D. José Luis Seoane Spielberg, fue capazde explicarnos de forma exhaustiva en cuarenta ycinco minutos aproximadamente, el contenido íntegrode la regulación de la prueba pericial en la Leyde Enjuiciamiento Civil con su ponencia La Pruebanoticias y actividades117

noticias y actividadesRevista de responsabilidad civil y seguroPericial en al Ley de Enjuiciamiento Civil Referidaa los procesos de circulación; nuestro PresidenteD. Mariano Medina Crespo, una vez más, no sólonos enseñó sino que también nos divirtió con suponencia “El Factor de Corrección de la IncapacidadPermanente”, insistiéndonos en que se trata deun concepto que debe ser indemnizado de formaadicional al pago de las lesiones permanentes, aunquelos Tribunales se vengan resistiendo a ello y D.Miguel Pasquau Liaño nos acercó un tema más queinteresante como es el de La responsabilidad delFabricante por los Defectos de Seguridad en losProductos, analizando marco legal de dicha materiatanto a nivel nacional como comunitario, y haciéndonosver la trascendencia de dicha regulación.Pero si digna mención merecen las ponenciasy sus ponentes, no menos lo merecen la Capeade la que pudimos disfrutar el Jueves por la nochetras la jornada de trabajo, con vaquilla incluida y algún“valiente” que incluso se atrevió a torearla. Así,como la estupenda cena de clausura en el restaurantePlaya Serena del Club de Golf de Roquetas deMar, un marco incomparable que te invita a volvera Almería para disfrutar de su clima y sus playasestupendas, y donde además de degustar de unosplatos exquisitos, también pudimos pasar un ratode baile entre compañeros.En resumen, una experiencia que repetiremosgustosamente el próximo año.noticias y actividades• III JORNADA DE RESPONSABILIDAD CIVILY SEGURO DE LA VOCALIA DE MÁLAGA:En esta tercera edición de las Jornadas organizadaspor la Vocalía de Málaga (FranciscoJavier Téllez, Cristóbal Carnero, Juan CarlosCéspedes, Gregorio Martínez e InmaculadaMéndez), que tuvieron lugar en la localidadmalagueña de Vélez tuvimos la oportunidad deescuchar las ponencias: “ El estado premórbidoen el esguince cervical y su valoración”·impartidas por don José María Pérez Benavidesy don David Rubiño López:; “Garantía por dañosmateriales ocasionados por vicios y defectosen la construcción” por nuestro compañero donJavier López García de la Serrana; “La intervenciónprovocada o voluntaria de terceros en losprocesos derivados de responsabilidad civil dela construcción en el ámbito de la L.O.E”, pordon Jaime Nogués García. Al no poder acudir elIlmo. Señor don Miguel Pasquau Liaño, nuestrocompañero Javier López y García de la Serrana,que sustituyó al mismo, nos ilustró conla ponencia sobre” El derecho de repetición”y posteriormente una charla-coloquio acercade las ultimas novedades jurisprudenciales ennuestra materia.Ya por último para poner la guinda estasjornadas extraordinariamente organizadas loscompañeros de Málaga tuvieron a bien llevarnosa enclave inmejorable para cenar, el RestauranteBaviera Golf, en la localidad de Torredel Mar.Un momento de la ponencia de Javier López y Garcíade la Serrana, junto a los compañeros de MálagaRamón Guerrero e Inmaculada Méndez.118

Revista de responsabilidad civil y seguronoticias y actividadesCRONOGRAMA DELA JORNADA SOBRERESPONSABILIDAD CIVILEN EL DERECHO DECIRCULACIÓNDía de celebración: 09 de Junio de 200610:00 Inauguración:Excmo. Sr. D. Carlos Carnicer Díez. Presidente delConsejo General de la Abogacía Española.1ª PONENCIA 10:00 a 10:30: Incapacidadespermanentes y valoraciónPonente: Sr. D. Mariano Medina Crespo. Abogado.SEDE: I.C.A. DE BADAJOZ10:30 a 11:00 COLOQUIOEl decano del Ilustre Colegio de Abogados de Granada, JoséMaría Rosales de Angulo, presenta la ponencia de nuestrocompañero, Javier López y García de la Serrana, referida a lalibre elección de profesional en el seguro de defensa jurídica.2ª PONENCIA 11:00 a 11:30: La libre elecciónde profesional en el seguro de defensajurídicaPonente: Sr. D. Javier López García de la Serrana.AbogadoSEDE: I.C.A DE GRANANDA11:30 a 12:00 COLOQUIO12:00 Descanso• VIDEO-JORNADA SOBRE RESPONSABI-LIDAD CIVIL EN EL DERECHO DE CIRCU-LACIÓN ORGANIZADA POR EL CONSEJOGENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA:Centenares de letrados de toda España hanseguido a través de internet la primera jornada‘on line’ de responsabilidad civil en el derechode circulación que ha organizado el CGAE.Esta jornada fue seguida a través de internetpor cerca de 6.000 abogados en todaEspaña y contó para su difusión con la colaboraciónde nuestra Asociación.La apuesta del Consejo General de laAbogacía Española por la implantación de lasnuevas tecnologías es indiscutible y cada díaavanza con pasos más fi rmes. Una experienciaque ha sobrepasado todas las expectativas deéxito en la primera jornada de responsabilidadcivil que se han organizado a través de estesistema multimedia.3ª PONENCIA 12:30 a 13:00: Culpa de la víctimaen daños recíprocos.Ponente: Ilmo. Sr D. Santiago Cavanillas Múgica.Catedrático de Derecho Civil.13:00 a 13:30 COLOQUIOSEDE: I.C.A. DE BALEARES4ª PONENCIA 13:30 a 14:30: Quinta Directiva.Influencia en la Nueva Ley del Contratode Seguros.Ponente: Excmo. Sr, D. Ricardo Lozano. DirectorGeneral de Seguros.SEDE: CGAE.14:30 CLAUSURAExcmo. Sr, D. Ricardo Lozano. Director Generalde Seguros.Excmo. Sr. D. José Manuel Rubio Gómez-Caminero.Vicepresidente del Consejo General de laAbogacía Española. Presidente de la Comisión deFormaciónnoticias y actividades119

noticias y actividadesRevista de responsabilidad civil y seguro• X CONGRESO DE CÁDIZ: Este Décimo Congresode Cádiz se ha caracterizado por ofrecerun homenaje a los ponentes que han intervenidoen sus diez años de existencia, motivo por elque la mayoría de los que han participado enel mismo, ya lo habían hecho con anterioridad.Fueron de alto nivel las cinco ponenciasde Xavier O’Callaghan y Román GarcíaVarela, Magistrados del TS, Augusto Méndezde Lugo, Presidente del TSJA, MarianoYzquierdo Tolsada, Catedrático de DerechoCivil, y Mariano Medina Crespo, Presidentede nuestra Asociación, junto con la intervenciónde los Magistrados de la A.P. de Cádiz en lasmesas redondas, de las que destacamos la deAntonio Marín Fernández, Magistrado de laSecc. 2ª, que al tratar el tema de las conclusionesen el juicio verbal, se pronunció en el sentidofavorable a dar traslado a los letrados para estetrámite, argumentando para ello que “una pruebano criticada es una prueba no practicada”.Ernesto Martínez Gómez, uno de los organizadores del Congreso,junto con Mariano Medina Crespo, Javier López Garcíade la Serrana y Mariano Yzquierdo Tolsada.noticias y actividadesLos organizadores del Congreso, Fernando Estrella y ErnestoMartínez, junto con el Decano del Colegio de Abogados de Cádiz,José Antonio Gutiérrez, el Presidente de la A.P. de Cádiz,Lorenzo del Rio, el Vocal del CGPJ, Juan Carlos Campos, elPresidente del TSJA, Augusto Méndez de Lugo, y el Magistradodel TS, Román García Varela.Los ponentes Xavier O’Callaghan y Román García Varela, Magistradosdel TS, Augusto Méndez de Lugo, Presidente delTSJA, y Mariano Yzquierdo Tolsada, Catedrático de DerechoCivil, junto con Juan Carlos Campos, Vocal del CGPJ, disfrutandode la grata velada en la que intervino la Chirigota de Cádiz“Los que no paran de Rajar”.120

Revista de responsabilidad civil y seguronoticias y actividades• ACUERDOS DE LOS MAGISTRADOS DE LAS SECCIONES PENALES DELA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID PARA LA UNIFICACIÓN DECRITERIOS, DE 26 DE MAYO DE 2006.Los Acuerdos 3.º, 4.º, 8.º, 9.º y 10.º afectan a aspectos procesales y penalesdel Derecho de la Circulación.El día 26 de mayo de 2006, a las 9,30 horas,previa convocatoria al efecto, se reúnen en los localesdel Consejo General del Poder Judicial sitosen la Calle Trafalgar nº 27-29 los Magistrados siguientes:Magistrados asistentes- D. Francisco Javier Vieira Morante (Presidente de la AudienciaProvincial).- D. Alberto Jorge Barreiro (Presidente de la Sección 15ª), nombradoPonente para esta reunión.- Dña. Pilar de Prada Bengoa (Magistrada de la Sección 4ª), nombradaPonente para esta Reunión.- Dña. Consuelo Romera Vaquero (Magistrada de la Sección 1ª).- Dña. Araceli Perdices López (Magistrada de la Sección 1ª).- D. José Luis Sánchez Trujillano (Magistrado de la Sección 2ª).- Dña. Mª Ángeles Barreiro Avellaneda (Magistrada de la Sección2ª).- D. Adrián Varillas Gómez (Presidente de la Sección 3ª).- D. Juan Pelayo María García Llamas (Magistrado de la Sección3ª).- D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa (Magistrado de la Sección3ª).- D. Juan José López Ortega (Presidente de la Sección 4ª).- D. Alejandro María Benito López (Magistrado de la Sección 4ª).(Incorporado durante la discusión del segundo punto).- D. Jesús Guijarro López (Magistrado de la Sección 5ª).- D. Pascual Fabiá Mir (Magistrado de la Sección 5ª).- D. Julián Abad Crespo (Magistrado de la Sección 6ª).- Dña. María Luisa Aparicio Carril (Presidenta de la Sección 7ª).- Dña. Ana Ferrer García (Magistrada de la Sección 7ª). (Incorporadaen la discusión del punto 5º).- Dña. Mª Pilar Rasillo López (Magistrada de la Sección 7ª).- D. Carlos Martín Meizoso (Magistrado de la Sección 15ª).- D. Ramiro Ventura Faci (Magistrado de la Sección 17ª).- D. Ángel Luis Hurtado Adrián (Presidente de la Sección 23ª).- D. Rafael Mozo Muelas (Magistrado de la Sección 23ª).- D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez (Magistrado de la Sección23ª).- Dña. Teresa Arconada Viguera (Magistrada de la Sección 26ª).- Dña. Ana Mercedes del Molino Romera (Magistrada de la Sección26ª).- Dña. Ángela Acebedo Frías (Magistrada de la Sección 26ª).- Dña. María Tardón Olmos (Presidenta de la Sección 27ª).- Dña. María Teresa Chacón Alonso (Magistrada de la Sección27ª).- D. David Cubero Flores (Magistrado de la Sección 27ª).- Dña. María Cruz Álvaro López (Magistrada Suplente).Magistrados representadosDña. Pilar Abad Arroyo (Magistrada de la Sección 3ª).Constituida la Junta de Magistrados, se designóSecretario de la reunión a Don Alberto JorgeBarreiro. Seguidamente los indicados Magistradosdesignados ponentes para hacer las correspondientespropuestas de las materias seleccionadaspara su discusión expusieron en cada uno de lospuntos debatidos las distintas posturas adoptadas.Y, una vez debatidas y sometidas a votación, selograron los acuerdos siguientes:1º. Artículo 131.2 del Código Penal: computabilidaddel mes de agosto en la prescripciónde las faltas:Debe computarse el mes de agosto para laprescripción de las faltas, puesto que cuando laley habla de meses o años han de computarse íntegramentey de forma continuada (art. 5 CC), sinque quepa excluir los días procesalmente inhábiles.En la duda, siempre había que inclinarse hacia estasolución en aplicación del principio pro libertate.(Acuerdo logrado por MAYORÍA: 26 votos a favor- 2en contra).2°. Artículos 133.1 y 134 del Código Penal:posibilidad de interrupción de la prescripciónde la pena durante la fase de ejecución:Durante la suspensión de la pena por solicitudde indulto, o durante la acordada por el TribunalConstitucional tras admitir a trámite el recurso deamparo, se interrumpe el plazo de prescripción dela pena. (Acuerdo logrado por MAYORÍA: 23 votosa favor- 5 en contra).3°. Relevancia penal de la conducta dequien viaja en medio de transporte utilizandoel abono de otra persona:El acceso por el torniquete mediante un abonoperteneciente a otra persona o manipuladono integra los elementos de la falta de estafa.(Acuerdo adoptado por MAYORÍA: 22 a favor- 5en contra).4°. Calificación penal de la conducta dequien reposta gasolina y deja de pagar su importe:noticias y actividades121

noticias y actividadesRevista de responsabilidad civil y seguroConstituye, bien un hurto, bien una estafa.(Acuerdo adoptado por MAYORÍA: 26 votos a favor,2 abstenciones).5°. Ámbito de aplicación y delimitaciónde los artículos del Código Penal 618.2, deincumplimiento de las obligaciones familiaresestablecidas en convenio judicialmente aprobadoo resolución judicial y 622, de infraccióndel régimen de custodia de los hijos establecidopor la autoridad judicial o administrativa.El art. 622 CP es aplicable al padre que notiene la custodia e infringe el régimen de custodiadel otro cónyuge.general del art. 20 LCS al pago o consignación enesas formas peculiares, realizados dentro de esepreciso plazo de tres meses. Fuera del mismo, nocabrá aplicar los efectos impeditivos de la producciónde la mora y de los correspondientes interesesa los pagos o consignaciones realizados con posterioridad,ni servirán esas formas de garantía depago futuro, englobadas en aquél artículo dentrode la denominación de consignación, para evitar eldevengo de los intereses correspondientes a favordel perjudicado, que se irán produciendo hasta quese produzca el pago, la reparación o la reposición,conforme al régimen general establecido en el art.20 LCS. (Acuerdo adoptado por MAYORÍA: 19 votosa favor- 6 en contra, 2 abstenciones).noticias y actividadesEl art. 618 CP es aplicable al resto de las infraccionesdel derecho de visitas u otras obligacionesfamiliares. (Acuerdo adoptado por UNANIMIDAD).6°. Sustitución de penas de prisión: acumulacióno no del importe de todas las condenasimpuestas en una misma causa:Con arreglo al art. 88 CP es factible sustituirvarias penas impuestas en una misma sentencia,aunque la suma de ellas rebase los dos años deprisión. Sin embargo, habrán de valorarse los criteriosde prevención general y especial en relacióncon la cuantía total de la pena impuesta y demáscircunstancias deI caso. (Acuerdo adoptado porMAYORÍA: 29 a favor, 1 abstención).7°. Efectos del quebrantamiento, con consentimientode la víctima, de una pena de alejamiento:Habrá que valorar el grado de antijuridicidaddel caso concreto, acudiendo a la ponderación debienes jurídicos en confl icto. (Acuerdo adoptadopor UNANIMIDAD).8°. Consignación por la entidad aseguradoramediante aval, efectos enervatorios dela mora según se preste dentro de los tresmeses siguientes al siniestro o después:La consignación con efectos enervatorios de lamora a la que se refi ere la disposición fi nal 13” de laLEC Civil 1/2000, que ahora se refl eja en el art. 9RD Leg. 8/2004, es únicamente la realizada dentrodel plazo que contemplan: los tres meses siguientesa la producción del siniestro. Tales preceptossolamente excepcionan la aplicación del régimen9°. En el supuesto de lesiones de más detres meses de duración o cuya exacta valoraciónno pudiera ser determinada a efectos deconsignación, determinar si la aseguradoraal consignar está obligada a instar del órganojudicial la correspondiente declaración desuficiencia y si dicho órgano está obligado adictar resolución sobre la suficiencia; efectosde su incumplimiento.La aseguradora no está obligada a instar delórgano judicial la declaración de sufi ciencia. Debehacerlo de ofi cio el órgano judicial, aunque deberíareclamar de las compañías una relación de los conceptospor los que se realiza la consignación y losdestinatarios de las cantidades. (Acuerdo adoptadopor MAYORÍA: 28 votos a favor, 2 abstenciones).10°. Posibilidad de reclamar los herederosdel fallecido a consecuencia de accidentede circulación -tras un periodo de curaciónlaIndemnización por dichos días de incapacidad:En los supuestos en que la víctima fallece acausa del siniestro -tras un prolongado y penosoperíodo de convalecencia- sí hay posibilidad de reconocera sus herederos la indemnización correspondientea los días transcurridos entre el siniestro,y el fallecimiento como período de incapacidad. Entales casos, a los perjudicados, en caso de fallecimientode la víctima, se les indemniza «iure propio»única y exclusivamente -en cuanto personas enumeradasen la tabla I-, por razón del fallecimientode ésta. Pero, por otro lado, si la víctima ha sufridoantes de fallecer un prolongado y penoso períodode convalecencia de sus lesiones, aunque fallecieraulteriormente, debe considerarse que llegó a122

Revista de responsabilidad civil y seguronoticias y actividadesostentar un derecho de crédito a la obtención de laindemnización por incapacidad temporal, del quese derivaría la facultad de reclamarlo en su representación,pues correspondía a la víctima antes defallecer por los daños y perjuicios personalmentesufridos o irrogados, para integrarlo en el caudalrelicto. Ello al entender que el derecho de créditodel causante no se extingue con el hecho del fallecimientosino que se transmite a sus herederos (Art.659 C. Civil); que, de acuerdo con lo que dispone elart. 661, suceden al difunto en todos los derechosy obligaciones por el hecho solo de su muerte.(Acuerdo adoptado por UNANIMIDAD).11°. Requisitorias: Incorporación de mayornúmero de datos que reduzcan la necesidadde recabar del Tribunal informacióncomplementaria por los Juzgados de Instrucciónante la presentación de requisitoriados, yestablecimiento de sistemas de control de losprocedimientos en los que se hubieran expedidolas requisitorias:Es conveniente que en las requisitorias se incorporeel nº ordinal de informática de la policía ola Guardia Civil, la fecha de vigencia máxima de larequisitoria (calculada en función de la fecha previsiblede prescripción del delito o de la pena) yel motivo que ha provocado la busca y captura,salvo cuando sea el cumplimiento de la pena (ausenciadel domicilio, ilocalizable, etc.). (Acuerdoadoptado por MAYORÍA: 24 votos a favor- 1 encontra).El auto de transformación ha de recoger loshechos nucleares de los tipos penales que se investiganen la causa y, los sujetos a quienes se atribuyen.(Acuerdo adoptado por MAYORÍA: 14 votosa favor- 11 en contra).14°. Día inicial para el cómputo del plazopara recurrir en apelación las sentencias dictadasen procedimiento abreviado y en juiciode faltas (notificación a la parte o la últimanotificación):El plazo comenzará a correr desde la últimanotifi cación realizada a las partes. (Acuerdo adoptadopor MAYORÍA: 17 votos a favor- 6 en contra).15°. Día final para el cómputo del plazopara recurrir en apelación las sentencias dictadasen procedimiento abreviado y en él lasfaltas. Aplicación supletoria del art. 135.1 dela Ley de Enjuiciamiento Civil:Si en el ámbito civil -en el que rige, al igual queen el procesal penal, el principio de preclusión eimprorrogabilidad de los plazos (arts. 134 y 136LEC)- está permitida la presentación de escrito sujetoa plazo hasta las quince horas del día hábilsiguiente, en mayor medida debe aplicarse ese criterioen el ámbito procesal penal, en el que en lamayor parte de los casos lo que está en juego sonderechos fundamentales, entre ellos el de la libertad.(Acuerdo adoptado por MAYORIA: 24 votos afavor, 1 abstención).12°. Necesidad o no de audiencia del MinisterioFiscal o acusaciones en las ratificacionesde prisiones provisionales acordadaspor Juez o Tribunal que no conozca del procedimiento:En el supuesto contemplado en el artículo505.6 LECr, una vez que el juez o tribunal de lacausa reciba las diligencias, no es imprescindiblela reiteración de la solicitud de prisión provisionalpor parte del Ministerio Fiscal o las acusacionespersonadas para mantener en este caso esa medidacautelar. (Acuerdo adoptado por MAYORÍA: 15 afavor- 7 en contra, 3 abstenciones).13°. Enfoque y contenido del auto detransformación en el Procedimiento Abreviado,conforme al artículo 779.1.4º LECR. Nulidaddel auto por falta de determinación delhecho punible:16°. Admisibilidad en la regulación procesalactual de la adhesión al recurso de apelacióncon pretensiones diferentes u opuestas alas del apelante principal:El contenido de la impugnación adhesiva debeser reconducido en la actualidad a su naturalezaaccesoria, coadyuvante y carente de autonomíasustantiva propia, con lo que se quiere indicar quela pervivencia de la adhesión no sólo está supeditadaa la del recurso principal -de modo que eldecaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidaden su interposición u otro motivo procesallleva consigo el perecimiento de la adhesión-,sino también que no pueda convertirse en unasuerte de contrarrecurso, habiendo de presentar,por el contrario, un contenido en sintonía con laspretensiones del recurrente principal. (Acuerdoadoptado por MAYORÍA: 22 votos a favor, 3 abstenciones).noticias y actividades123

noticias y actividadesRevista de responsabilidad civil y seguro17°. Caso de que el Tribunal considereque debe inadmitir la prueba propuesta en elrecurso de apelación determinar si puede serresuelto en la misma sentencia o es necesarioque se dicte previamente un auto de inadmisiónde la prueba:La solicitud de prueba en segunda instanciadebe resolverse mediante auto que admita o inadmitala prueba propuesta. (Acuerdo adoptado porUNANIMIDAD).18º. Alcance actual de la doctrina delTribunal Constitucional respecto de la valoraciónpor el tribunal de apelación de la pruebade carácter personal practicada en la instancia,cuando se trate de recursos de apelacióncontra sentencias absolutorias, tras las precisionesefectuadas a la STC 167/2002:El tribunal de apelación podría revisar la sentenciaabsolutoria, cumpliendo los siguientes requisitos:1) Puede modifi car la califi cación jurídica delos hechos declarados probados en la instancia.2) Puede llevar a cabo las modifi caciones oadiciones del hecho probado que resultende prueba respecto de la cual el tribunalad quem se encuentre en las mismas condicionesque el de enjuiciamiento (pruebadocumental, prueba anticipada y pericialdocumentada sentido estricto).5) Puede examinar las cuestiones procesalesque puedan determinar la nulidad del juicioo de la sentencia.6) El tribunal ad quem controlará la eventualvulneración del principio constitucional deinterdicción de la arbitrariedad, del art. 9.3C.E., en la apreciación de la prueba, quepueda conllevar a la nulidad de una valoraciónarbitraria de la prueba y la necesidadde repetir el juicio.(Acuerdo adoptado por UNANIMIDAD).19º. Posibilidad de equiparación a efectosde la doctrina precedentemente mencionada,de la inmediación de la prueba personal conla visualización del soporte sonido y de laimagen del juicio.La valoración de la prueba personal en segundainstancia puede realizarse mediante el visionadode la grabación con imagen y sonido del juicio oral,cumpliendo así la garantía de inmediación exigidapor el Tribunal Constitucional. (Acuerdo adoptadopor MAYORÍA: 17 votos a favor- 4 en contra).20º. Imposición de las costas en los recursosde apelación contra sentencias dictadasen procedimientos abreviados y juicios defaltas. Unificación de criterio sobre la imposiciónde las costas al condenado recurrente,al acusador particular y al perjudicado, en loscasos de vencimiento, recursos carentes decontenido y similares:noticias y actividades3) La sentencia de apelación puede fundarseen un juicio de inferencia diferente a quese pueda llegar partiendo como base delos mismos hechos obtenidos por el juzgadora través de la prueba directa.4) Puede hacer una declaración distinta dehechos probados fundada en la pruebaque se pueda practicar en segunda instanciaen los supuestos legales. Sin embargo,en este punto habrá de operar con especialcautela, en especial si ha de llevarsea cabo una valoración conjunta, sobre unmismo punto de hecho, con prueba practicadaen primera instancia, que pudieraaconsejar una repetición del juicio o unapráctica ante el mismo órgano si se tratasede prueba indebidamente rechazada.Como regla general, no han de imponerse alapelante las costas del recurso de apelación contrala sentencia que le ha condenado penalmente.Pudiera llegarse a una solución distinta en loque se refi ere al acusador particular o al denuncianteperjudicado, si su recurso carece de todarazón y fundamento y presente un cariz claramentetemerario.En la misma línea, debieran imponerse las costasa los querellantes y denunciantes en recursoscontra autos de sobreseimiento, especialmente endelitos económicos, si se aprecia de forma diáfanaque la denuncia o querella carece de toda connotaciónpunible, pese a lo cual se interpone recursode apelación. No obstante, deben distinguirse lossupuestos en que el auto de sobreseimiento no124

Revista de responsabilidad civil y seguronoticias y actividadescontiene una argumentación mínimamente extensay fundada, en los que la precariedad de la motivaciónde la resolución recurrida o su inconsistencialegitiman de por sí la interposición de un recursocomo forma de obtener una resolución razonadaen derecho. (Acuerdo adoptado por MAYORÍA, conuna abstención).21º. Competencia para el conocimientode tercerías de dominio formuladas en procesospenales:Resulta más adecuado mantener la competenciadel órgano jurisdiccional que conocer de la ejecuciónen trámite. Para sustentar esta opción ponderamos,en primer lugar, el contenido y alcancede la resolución que dirime el procedimiento de tercería:el art. 61 de la LEC Civil establece que en latercería de dominio no se admitirá más pretensióndel tercerista que la dirigida al alzamiento del embargo,añadiendo que el ejecutante y, en su caso,el ejecutado, no podrán pretender en la tercería dedominio sino el mantenimiento del embargo o sujecióna la ejecución del bien objeto de la tercería; yen el mismo sentido el art. 603 del texto procesaldispone que la tercería de dominio se resolverá pormedio de auto, que se pronunciará sobre la pertenenciadel bien y la procedencia de su embargoa los únicos efectos de la ejecución en curso, sinque produzca efectos de cosa juzgada en relacióncon la titularidad del bien. De otra parte, en losúltimos tiempos las normas competenciales de lasjurisdicciones ajenas a la civil han venido atribuyendola competencia de las tercerías que se suscitanen los ámbitos jurisdiccionales especializadosa los propios órganos ejecutantes, cercenando asíprogresivamente la vía atractiva de la JurisdicciónCivil. (Acuerdo adoptado por UNANIMIDAD).ACUERDOS ANTERIORES DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID• ACUERDOS DE LOS MAGISTRADOS DE LAS SECCIONES PENALES Y CIVILES DE LA AUDIEN-CIA PROVINCIAL DE MADRID PARA LA UNIFICACIÓN DE CRITERIOS, DE 10 DE JUNIO DE2005.El día 10 de junio de 2005, a las 9,30 horas,previa convocatoria al efecto, se reúnen en loslocales del Consejo General del Poder Judicialsitos en la Calle Trafalgar nº 27-29 los Ilmos.Sres. Magistrados de la tabla adjunta.Constituida la Junta de Magistrados, es designadopor unanimidad como secretario de las jornadasD. Ángel Illescas Rus, tras lo que los indicadosMagistrados designados ponentes para hacer lascorrespondientes propuestas de las materias seleccionadaspara su discusión , expusieron en cadauno de los puntos debatidos las distintas posturasadoptadas. Y, una vez debatidas y sometidas a votación, se lograron los acuerdos siguientes:1º. Fecha a tomar en cuenta para la fijaciónde las indemnizaciones en hechos derivadosde la circulación de vehículos a motor:Debe fi jarse la indemnización aplicando el nominalcorrespondiente a la redacción del “Sistema”vigente en la fecha en que se produjo el hecho ydespués actualizarse al momento en que se determinael importe de la indemnización. Esto es,aplicando las puntuaciones y criterios valorativosvigentes en la fecha del siniestro, y cuantifi cando elimporte de la indemnización con las variaciones delIPC producidas desde entonces hasta la fecha dela sentencia dictada en primera instancia.(Acuerdo adoptado por MAYORÍA: 40 votos afavor).2º. Aplicación del “Sistema de valoración”en esferas de actividad distintas del tráficorodado:Conviene aplicar, como criterio orientativo, el“Sistema de valoración” previsto en el Anexo de laley de Responsabilidad civil y Seguro en la circulaciónde Vehículos a Motor al cálculo de indemnizacionesde perjuicios causados en hechos diferentesdel tránsito rodado. Tal aplicación presentacomo ventajas la uniformidad e igualación de loscriterios indemnizatorios, y también la facilitaciónde las impugnaciones de las víctimas y acusadosal contar con unos razonamientos notablementeobjetivados. Sin perjuicio de ello, es convenienteque las indemnizaciones resultantes sean incrementadaspara los casos normales en un porcentajeque puede situarse en un 10 o 20%, sobrenoticias y actividades125

noticias y actividadesRevista de responsabilidad civil y segurotodo cuando el daño moral de la víctima es másacentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad derealizar otro tipo de valoración teniendo en cuentatodas las circunstancias concurrentes. (Acuerdoadoptado por MAYORÍA: 39 votos a favor).3º. Aplicación del art. 20.4º de la L. 50/8,de 8 de octubre de Contrato de Seguro, segúnredacción dada por la Disposición AdicionalSexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre,de Ordenación y Supervisión de los segurosprivados:El artículo 20.4º de la Ley de Contrato de Segurodebe interpretarse en el sentido de entenderque transcurridos 2 años desde la fecha del sinistro,si no se ha producido el pago de la indemnización,el interés será el 20% desde la misma fechadel siniestro. (Acuerdo aprobado por MAYORÍA: 38votos a favor).4º. Reclamación por la aseguradora subrogadade los intereses de recargo del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro:(Acuerdo aprobado por MAYORÍA: 40 votos afavor).5º. Criterios para la fijación de indemnizaciónpor gastos de paralización del vehículo:Para la determinación de la cantidad en quedebe ser resarcido el perjudicado por el daño emergentey el lucro cesante derivados de la paralizaciónde vehículos industriales –autoescuelas, taxis,camiones de transporte, autocares, etc.- ha de tomarseen consideración la combinación de todoslos medios probatorios de los que aquellos puedanresultar, sin dar preferencia a alguno de ellos sobrelos demás. (Acuerdo adoptado por MAYORÍA: 45votos a favor).A las 18 horas , se acuerda por los asistenteslevantar la sesión y dejar para posterior reunión elresto de las cuestiones cuya discusión estaba prevista.Magistrados asistentesnoticias y actividadesLa aplicación literal del artículo 43 LCS, impideque el asegurador que abonó a su asegurado elimporte de la indemnización pueda percibir de laaseguradora del responsable el recargo, porque:a) Aquél no lo abonó a su asegurado y sólopodrá ejercitar los derechos y accionesque por razón del siniestros correspondieranal asegurado frente a las personasresponsables del mismo, hasta el límite dela indemnización, por él abonada;b) en caso contrario se produciría un enriquecimientoinjusto;c) la entidad aseguradora subrogada no puedeser reputada “perjudicada” en el sentidodel artículo 20 LCS, ya que su “perjuicio”no deriva directamente del accidente, sinocomo consecuencia del abono o pago queha llevado a cabo en cumplimiento de uncontrato de seguros que había concertadocon quien sí fue “perjudicado” por el actoilícito; y,d) el recargo no tiene naturaleza penal, punitivao sancionadora sino la condición de“intereses moratorios”.- D. Francisco Javier Vieira Morante (Presidente de la AudienciaProvincial de Madrid).- D. Jesús Fernández Entralgo (Presidente de la Sección 17ª de laAudiencia Provincial de Madrid). Ponente en la reunión.- D. Ángel Illescas Rus (Magistrado de la Sección 10ª de la AudienciaProvincial de Madrid). Ponente en la reunión.- Dña. Olazt Aizpurua Biurrarena (Magistrada de la Sección 1ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- Dña. Araceli Perdices López (Magistrada de la Sección 1ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- Dña. Consuelo Romera Vaquero (Magistrada de la Sección 1ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- Dña. María Teresa Arconada Viguera (Magistrada de la Sección1ª de la Audiencia Provincial de Madrid).- Dña. María del Carmen Compaired Plo (Presidenta de la Sección2ª de la Audiencia Provincial de Madrid).- Dña. A. María Riera Ocáriz (Magistrada de la Sección 2ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- D. Adrián Varillas Gómez (Presidente de la Sección 3ª de la AudienciaProvincial de Madrid).- D. Juan Pelayo María García Llamas (Magistrado de la Sección 3ªde la Audiencia Provincial de Madrid).- D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa (Magistrado de la Sección 3ªde la Audiencia Provincial de Madrid).- D. Alejandro María Benito López (Magistrado de la Sección 4ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- Dña. María Luisa Aparicio Carril (Presidenta de la Sección 7ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- Dña. Ana María Ferrer García (Magistrada de la Sección 7ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- D. Juan Francisco Martel Rivero (Magistrado de la Sección 7ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- Dña. Ana Mercedes del Molino Romera (Magistrada de la Sección7ª de la Audiencia Provincial de Madrid).- Dña. María Tardón Olmos (Magistrada de la Sección 7ª de laAudiencia Provincial de Madrid).126

Revista de responsabilidad civil y seguronoticias y actividades- D. Antonio García Paredes (Presidente de la Sección 8ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- D. Fernando Delgado Rodríguez (Magistrado de la Sección 11ªde la Audiencia Provincial de Madrid).- D. José Vicente Zapater Ferrer (Presidente de la Sección 12ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- D. Juan Uceda Ojeda (Magistrado de la Sección 14ª de la AudienciaProvincial de Madrid).- D. Carlos Martín Meizoso (Magistrado de la Sección 15ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- Dña. Carmen Lamela díaz (Magistrada de la Sección 16ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- Dña. Rosa Esperanza Rebollo Hidalgo (Magistrada de la Sección16ª de la Audiencia Provincial de Madrid).- D. Lorenzo Pérez San Franciso (Magistrado de la Sección 18ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- D. Nicolás Pedro Manuel Díaz Méndez (Presidente de la Sección19ª de la Audiencia Provincial de Madrid).- D. Epifanio legido López (Magistrado de la Sección 19ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- D. Miguel Ángel Lombardía del Pozo (Magistrado de la Sección19ª de la Audiencia Provincial de Madrid).- D. Ramón Ruiz Jiménez (Magistrado de la Sección 19ª de la AudienciaProvincial de Madrid).- Dña. María Purifi cación Martínez Montero de Espinosa (Presidentade la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid).- D. Ramón Rodríguez Jackson (Magistrado de la Sección 20ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- D. Juan Vicente Gutiérrez Sánchez (Magistrado de la Sección20ª de la Audiencia Provincial de Madrid).- D. Ángel Luis Hurtado Adrián (Presidente de la Sección 23ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- D. Rafael Mozo Muelas (Magistrado de la Sección 23ª de la AudienciaProvincial de Madrid).- D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez (Magistrado de la Sección23ª de la Audiencia Provincial de Madrid).- D. Francisco Ramón Moya Hurtado de Mendoza (Presidente de laSección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid).Magistrados representados- Dña. Susana Polo García (Magistrada de la Sección 2ª de la AudienciaProvincial de Madrid).- Dña. Pilar Abad Arroyo (Magistrada de la Sección 3ª de la AudienciaProvincial de Madrid).- D. Juan José López Ortega (Presidente de la Sección 4ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- D. Pacual Fabiá Mir (Magistrado de la Sección 5ª de la AudienciaProvincial de Madrid).- D. José Manuel Arias Rodríguez (Magistrado de la Sección 8ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- D. Modesto de Bustos Gómez Rico (Presidente de la Sección 13ªde la Audiencia Provincial de Madrid).- D. Carlos Cezón González (Magistrado de la Sección 13ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- D. José Luis Zarco Olivo (Magistrado de la Sección 13ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- D. Victoriano Navarro Castillo (Magistrado de la Sección 13ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- D. Miguel Hidalgo Abia (Magistrado de la Sección 16ª de la AudienciaProvincial de Madrid).- Dña. Manuela Carmena Castillo (Magistrada de la Sección 17ª dela Audiencia Provincial de Madrid).- D. Jesús Celestino Rueda López (Magistrado de la Sección 18ªde la Audiencia Provincial de Madrid).- D. Pedro Pozuelo Pérez (Magistrado de la Sección 18ª de laAudiencia Provincial de Madrid).- Dña. Guadalupe de Jesús Sánchez (Presidenta de la Sección 18ªde la Audiencia Provincial de Madrid).noticias y actividades127

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RECIBIDA TODA LA INFORMACIÓN SOBRE LA ESPECIALIDADINSCRIBIÉNDOSE EN LAASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOSEN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROD. N.I.F.:Fecha de nacimientoColegio ejerciente n.º año del Ilustre Colegio de Abogados deCon domicilio enCalle/ PlazaProvinciaC.P.n.ºTeléfono Fax e-mailSolicita: su admisión como socio en la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro,declarando no estar incurso/a en ninguna de las prohíbiciones e incompatibilidades establecidas en el Estatuto General de laAbogacía o en los Estatutos de la Asociación, comprometiéndose a satisfacer la cuota anual que fi je la Asamblea General, asícomo a respetar en su integridad las normas reguladoras de la Asociación.En a de del añoFdo.:CUOTA DE INSCRIPCIÓN (sólo una vez): 90´15 €; CUOTA TRIMESTRAL: 30´05 €VENTAJA PARA LOS ASOCIADOS1. Inclusión en el Listado Provincial de Asociados que se publica en la web.2. Accseso ilimitado y gratuito a la mayor Base de Datos de Jurisprudencia en materiade Responsabilidad Civil y Seguro a través de acceso on-line o CD interactivo.3. Suscripción gratuita trimestral a esta Revista.4. Consultas especializadas en el Foro de Debate abierto en la web.5. Dto. 25% en el Congreso Nacional anual.6. Dtos. del 5% en distintas Editoriales.Domiciliación BancariaPor Banco/CajaDATOS BANCARIOS (les ruego se sirvan atender los recibos presentados para su cobro por Asociación Española de AbogadosEspecializados en Responsabilidad Civil y Seguro).Titular de la cuentaBanco o CajaDirecciónC.P.PoblaciónCuenta Corriente / Libreta de Ahorro:Firma (imprescindible):Fecha:Remitir este boletín de inscripción al nº de Fax: 958 201 697 de la Asociación Española de Abogados Especializados enResponsabilidad Civil y Seguro. Asimismo puede inscribirse llamando al teléfono 902 361 350 o a través de la página webwww.asociacionabogadosrcs.orgDe conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, se informa que sus datos personales se incorporaran en una base de datos informatizada de la quees responsable la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO con el fi n de mantener un listado de sus socios.Ud. como titular podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectifi cación, cancelación y oposición ante la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO a través del correo postala, C/. Trajano, no 8 – 1a Planta - 18002 Granada, indicando como referencia Protección de Datos. En dicho correo deberá especificar qué derecho o derechos desea ejercitar y adjuntar una fotocopia del DNI para comprobar quees el propio interesado quien ejercita el derecho.