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Revista nº 34, 2º trimestre año 2010 (PDF 4.04 Mb) - Asociación ...

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nº<strong>34</strong>Segundo Trimestre. Año <strong>2010</strong>www.asociacionabogadosrcs.org<strong>Revista</strong> de laAsociación Españolade AbogadosEspecializados enResponsabilidadCivil y Seguro


ContenidosEDITORIAL La Dirección General de Seguros y su nueva forma de trabajarPor Javier López y García de la Serrana .................................................................................................... 5DOCTRINA La problemática del perjuicio estético: especial referencia a su valoración.Jesús Fernández Entralgo ......................................................................................................................... 9 La arquitectura del daño (II): la incapacidad temporal y la analogía proporcionalJuan Antonio Cobo Plana ........................................................................................................................ 45 Defensa de daños por ruidoJosé Alfonso Guerrero López ................................................................................................................. 65JURISPRUDENCIATribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVIL Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 5 de mayo de <strong>2010</strong>.RESPONSABILIDAD CIVIL: Valoración del quebranto conforme a las cuantías actualizadasa fecha de alta. Supuesto de la cuestión, por fundarse el recurso en hechos distintos de losdeclarados probados respecto de los conceptos indemnizables y su cuantifi cación ...................... 85 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 17 de mayo de <strong>2010</strong>.RESPONSABILIDAD CIVIL: Baremo de accidentes de circulación. El fallecimiento de ambos padresconlleva que, en aplicación del anexo de la LRCSCVM, la indemnización debe fi jarse incluyendo algrupo familiar II de la Tabla I, aun cuando uno de ellos sea el causante del mismo. Asimismo, le esaplicable el factor de correción de fallecimiento a ambos padres en el accidente contemplado en laTabla II, aun cuando uno de ellos sea el causante del mismo ....................................................... 93 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de mayo de <strong>2010</strong>.RESPONSABILIDAD CIVIL: Accidente de tráfi co. Prescripción: cómputo de plazo anual;desde que la sentencia fi rme laboral concretó el efecto invalidante de la secuela ....................... 101


Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 27 de mayo de <strong>2010</strong>.RESPONSABILIDAD CIVIL: Responsabilidad civil profesional de abogado.Falta de imputación objetiva. Se desestima .................................................................................. 109 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 31 de mayo de <strong>2010</strong>.RESPONSABILIDAD CIVIL: Sistema Legal de Valoración del Daño. Lucro Cesante. Indemnizaciones nocontenidas en el baremo. Doble tramo en la aplicación del interés del artículo 20 de la LCS ............ 117PERLAS CULTIVADAS Pronunciamientos relevantes. Por José Mª Hernández-Carrillo Fuentes ............................................. 123ENTREVISTA Andrés Cid Luque. Por María del Carmen Ruiz-Matas Roldán ............................................................ 135


EDITA:Asociación Española de Abogados Especializadosen Responsabilidad Civil y SeguroC/Trajano, 8, Esc. 1ª - 1ºC · 18002 Granada ·Tel.: 902 361 350C.I.F.: G-18585240PRESIDENTE:Mariano Medina CrespoDIRECTOR:Javier López y García de la SerranaSUBDIRECTORA:María del Carmen Ruiz-Matas RoldánCONSEJO DE REDACCIÓN:Javier López y García de la Serrana, MarianoMedina Crespo, Andrés Cid Luque, José MaríaHernández-Carrillo Fuentes, Andrés López Jiménez,Fernando Estrella Ruiz, José Félix GullónVara, María Fernanda Vidal Pérez, José ManuelVillar Calabuig, Josep Viella i Massegú, CarmeloCascón Merino, Andrés Garrido Alvarez, IsidroTormos Martínez, Víctor Martín Álvarez, Celia PittaPiñón, Ubaldo González Garrote, Samuel Pérez delCamino, Guillermo Muzas Rota, Celestino BarrosPena, Pedro Méndez Santos, Pedro TorrecillasJiménez, José Luis Nava Meana, Javier MuroInsausti y José Antonio Badillo Arias.www.asociacionabogadosrcs.orgMIEMBROS DE HONOR:Mariano Yzquierdo Tolsada, Miquel MartínCasals, Fernando Pantaleón Prieto, JesúsFernández Entralgo, Eugenio LlamasPombo, Ricardo de Ángel Yágüez, JoséManuel de Paúl Velasco, Miguel PasquauLiaño y Fernando Reglero Campos (†)DISEÑO:Aeroprint Producciones S.L.IMPRIME:Aeroprint Producciones S.L.D.L. GR-1228/02ISSN 1887-701


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroeditorialeditorialLa Dirección General de Segurosy su nueva forma de trabajarpor Javier López y García de la SerranaDirectorEn nuestra revista nº 26, correspondiente al2º Trimestre de 2008, titulaba la editorial “Lareforma del baremo”, pues ya empezaba aplantearse la misma. Proponía que fuéramos tomandoconciencia de la necesidad y bondad de esta reformay que fuéramos aportando propuestas y formando unamasa crítica al respecto, para que cuando llegara elmomento de abordar esta reforma hubiera suficientesestudios sobre el particular que pudieran servir debase y punto de partida para el legislador, o al menosentendía que eso sería lo deseable.Pues bien, el momento referido de abordar dichareforma ha llegado, iniciándose el proceso el pasado8 de junio de <strong>2010</strong>, cuando recibimos en la sede denuestra Asociación la siguiente misiva, remitida por laDirección General de Seguros:"El establecimiento en 1995 de un sistema legalpara la valoración de los daños y perjuicios causadosa las personas en accidentes de circulación,actualmente contenido en el anexo del texto refundidode la Ley sobre responsabilidad civil y seguroen la circulación de vehículos a motor, supuso unhito relevante en el régimen de la responsabilidadcivil derivada de la circulación de vehículos a mo-5


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroeditorialTRÁFICO. En dicha reunión tuvo lugar la presentaciónde los miembros de este grupo de trabajo, pudiéndosetener un primer contacto en el que cada organismo participanteofreció su visión sobre por donde debería de irla reforma del sistema legal valorativo, presentándoseincluso varias propuestas por UNESPA, las Asociacionesde Víctimas de Accidentes de Tráfico y el RACC, a lasque se puede acceder a través de nuestra página web.Por su parte, Mariano Medina Crespo, expusola utilidad de la estructura básica del sistema legalvalorativo, defendiendo la necesidad de mantenerla,pero sugiriendo una revisión de su texto con la que evitarunas disfunciones que se deben a una serie diversade factores convergentes, entre los que sobresale ladefectuosa redacción de las reglas aplicadas. Tambiéndeben ponderarse, a su entender, los cambios aceleradosde una realidad familiar que ya fue inadecuadamenteatendida cuando se aprobó en 1995 esta regulaciónlegal. Hay que partir de la idea fundamental de que elsistema debe acoger de forma expresa los dos principiosbásicos de la valoración del daño corporal: el dereparación íntegra y el de la reparación vertebrada.El principio de la integridad reparatoria entiendeque debe afirmarse de forma explícita para valorar tantolas consecuencias patrimoniales del daño corporal,como, previamente, para valorar éste, en sí mismo considerado,con sus secuencias personales (perjuiciosmorales), funcionando, en el primer caso, bajo el auspiciode la equivalencia (compensación perfecta) y, en elsegundo, dentro del marco de la satisfacción razonable(compensación imperfecta). Asimismo, el principio dela vertebración lograría desenterrar de forma definitivael principio tradicional de la globalidad. Así, se produciríansucesivas separaciones, en un primer nivel de lasconsecuencias personales y las patrimoniales del dañocorporal, para ir posteriormente realizando sucesivasdisecciones, dentro de unas y otras, de los diversosconceptos y subconceptos dañosos, proporcionándosea la indemnización final una estructura clara quepermita de forma efectiva el control jurisdiccional de sucorrección.Medina Crespo propone un sistema sobre tres partes,a saber:a.- Las primeras tablas regularían el resarcimientodel daño corporal emergente y el del daño moral ordinarioinherente a él, sin incluir en lo más mínimo dimensiónpatrimonial alguna, mediante una declaración expresaen tal sentido. Se incluirían dentro de estas la indemnizaciónbásica por causa de muerte, la indemnizaciónbásica por lesiones temporales y la indemnización básicapor lesiones permanentes.b.- Las tablas segundas servirían para resarcir losperjuicios personales (morales) especiales, particulareso extraordinarios, mediante el mantenimiento de la técnicade los factores de corrección, es decir, valoraríanlos perjuicios personales especiales o extraordinarios.Se incluirían dentro de ellas la indemnización complementariapor causa de muerte, la indemnización complementariapor lesiones temporales y la indemnizacióncomplementaria por lesiones permanentes.c.- Las tablas terceras se ocuparían de los perjuiciosde índole patrimonial causados por la muerte, laslesiones temporales y las lesiones permanentes, incluyéndoselos gastos intrínsecamente necesarios, loseventualmente necesarios, los perjuicios patrimonialesbásicos y los perjuicios consistentes en el lucro cesantey en la pérdida de la capacidad de ganancia.Centrándonos en el análisis de estas últimas tablas,que en mi opinión representan la aportación más interesanteal ocuparse de forma clara del lucro cesante, seincluirían en las mismas el resarcimiento de los perjuicioseconómicos causados por la muerte, el resarcimientode los perjuicios económicos causados por las lesionestemporales y el resarcimiento de los perjuicios económicoscausados por las lesiones permanentes.En el primer caso de resarcimiento de los perjuicioseconómicos causados por la muerte, se incluiríala indemnización de los gastos de entierro y funeral, elperjuicio patrimonial básico y el lucro cesante padecido7


editorial<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguropor los familiares económicamente dependientes, confijación de una serie de reglas de tasación presuntiva,que servirían para facilitar el resarcimiento de formarazonable, con diseño de los diversos modelos familiares;y siempre con computación en cada perjudicadode las ventajas obtenidas por razón del seguro socialo colectivo.Respecto a la regulación del resarcimiento de losperjuicios económicos causados por la lesión temporal,el sistema diseñado por Mariano Medina incluiríaen este apartado los gastos asistenciales y paraasistenciales,el perjuicio patrimonial básico y el lucrocesante, quedando la medición de éste sujeta a unaponderación in concreto, según prueba practicada ycon computación reductora al igual que ocurría en elsupuesto anterior.Por último, el resarcimiento de los perjuicios económicoscausados por las lesiones permanentes incluiríalos gastos asistenciales y paraasitenciales, el perjuiciopatrimonial básico y el lucro cesante, quedando su mediciónsujeta a una ponderación in concreto en la medidade los posible, con fijación de reglas de tasaciónpresuntivas que servirían para facilitar el resarcimientode forma razonable.Así, defiende Medina Crespo que la tipificación normativao tabular del resarcimiento del lucro cesante escompletamente necesaria, y tendría que efectuarse noa través de reglas estrictas de tasación, sino medianteuna serie de reglas de signo probatorio con las que encararlos supuestos ordinarios, bajo unas pautas quesupondrían la combinación del método del multiplicando-multiplicadory del método equitativo, sin que puedaprescindirse ni de uno ni de otro; y se establecería deforma expresa la computación reductora de las sumasprocedentes del seguro social o colectivo.Esta es la aportación de Medina Crespo para unaposible reforma del sistema actual; podrá ser criticada,pero al menos sirve de base y supone un gran esfuerzointelectual de aportación de ideas. Lo que está claro,y en lo que todos coincidimos es que, después de loscerca de quince años que han trascurrido desde la entradaen vigor del sistema de valoración aprobado porla Ley 30/95, hay muchos extremos de éste que deberíanreformarse, sobre todo después de la reciente STSde 25 de marzo de <strong>2010</strong>, pues como dice el ponentede dicha sentencia, Xiol Rios, es necesario insistir enque un sistema de reparación del daño corporal derivadode los accidentes de circulación exige la reparacióndel lucro cesante derivado del daño corporal.En conclusión, cada vez va siendo más palpabley asumida la necesidad de reformar el sistema legalvalorativo para regular claramente la valoración deldaño patrimonial, y para ello es muy importante debatirtodo lo posible sobre este extremo, creando una importantemasa crítica al respecto, motivo por el que en elCongreso Nacional de este año, que celebraremospróximamente en la bella isla de Mallorca, tenemosprevisto tratar este tema, entre otros también muy interesantes,motivo por el que se ha ampliado el programade congreso para incluir una mesa redonda sobre estamateria, que tendrá lugar dentro de la propia AsambleaGeneral de la Asociación. Animo a todo el que esté interesadoen hacer una aportación sobre esta materia, aque la haga a través de esta revista, a través de la webde la Asociación o en el próximo Congreso Nacional dela Asociación, de tal manera que no se pierda la oportunidadde enriquecer el debate doctrinal sobre la yacercana reforma del “baremo”.Por último, quiero agradecer públicamente a la DirecciónGeneral de Seguros, en la persona de su subdirectorgeneral de seguros y política legislativa de laDGSFP, Sergio Álvarez Camiña, la nueva forma detrabajar en lo que a reformas legislativas se refiere,pues al contrario que anteriores ocasiones, esta vez seacepta como imprescindible contar con la opinión de todoslos interesados, asociaciones de consumidores, devíctimas y de automovilistas, entidades aseguradoras,expertos jurídicos y médicos, y la propia Administración.Desde luego actuando así existen muchas más posibilidadeshay de que entre todos hagamos leyes mejores.8


doctrinaLa problemática del perjuicio estético:especial referencia a su valoraciónJesús Fernández EntralgoPresidente de la Audiencia Provincial de Huelva1. Introducción.«Estético» y «estética» son las dos variables(masculina y femenina, respectivamente) de un adjetivoque procede del griego «αίσθηκό». Signifi ca«sensible», pero no remite a la percepción de larealidad mediante los sentidos, sino a la aprehensiónde la belleza del objeto percibido. La Estéticase construye como un saber de la belleza y presu-


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinapone un canon de lo que es bello y lo que es feo.Este canon es un producto cultural, de manera queel juicio sobre la belleza es cambiante.Hinojal Fonseca (1999) llama la atención sobrela relativa modernidad del concepto, cuyo contenidointenta precisar, por vez primera, AlexanderGottlieb Baumgarten, en su «Æsthetica acromatica»(cuya primera edición data del año 1730),aunque ya había utilizado el término en sus «Meditationesphilosophicæ de nonnullis ad poemapertinentibus » aunque con un signifi cado un tantodiferente.En efecto, Baumgarten (desarrollando ideasgerminales de Wolf que pudieran rastrearse en Leibnitz),se ocupa de sensaciones y de sentimientos,no de belleza objetiva. El juicio sobre la belleza y lafealdad es, en gran medida, subjetivo así que poneen primer término las sensaciones que provoca sucontemplación. Del verbo griego αισθω (áiszo),oler (Mariano Arnaldo apostilla: el olfato es el reyde los sentidos), deriva αισθανομαι (aiszánomai),esto es, «percibir mediante los sentidos». De ahíviene αισθησις (aiszesis), sensación, sentimiento;que sirve para formar el cultismo αισθητικος(aiszetikós), o más exactamente αισθητικα, en laforma plural neutra, como «... las cosas que se percibenpor los sentidos y por los sentimientos». Talvez por eso, la segunda acepción de «estético/ca»en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua,sea «perteneciente o relativo a la percepcióno apreciación de la belleza»; aunque Estética tengaun signifi cado eminentemente objetivo científi co :«Ciencia que trata de la belleza y de la teoría fundamentaly fi losófi ca del arte».La belleza del cuerpo humano, la armonía yproporción de sus formas constituyeron desdesiempre un valor de la persona y un factor de integraciónen el grupo. Hernández Cueto (1996-I)recuerda la trascendencia del paradigma estéticoen el plano religioso.En el libro Levítico del Pentateuco judeocristiano,el tronante Yaveh no participa, desde luego, dela actual tendencia a la integración de los minusválidos.En los versículos 16 al 21 se leen estassignifi cativas palabras dirigidas a Moisés para quelas transmitiera a Aarón: «... Ninguno de tus futurosdescendientes que tenga un defecto corporal podráofrecer la comida de su Dios: sea ciego, cojo,con miembros atrofi ados o hipertrofi ados, con unapierna o un brazo fracturados, cheposo, canijo,con cataratas, con sarna o tiña, con testículos lesionados.Nadie con alguno de estos defectos puedeofrecer la comida de su Dios. Ninguno de losdescendientes del sacerdote Aarón que tenga undefecto corporal se acercará a ofrecer la oblacióndel Señor. Tiene un defecto corporal: no puedeacercarse a ofrecer la comida de su Dios. Podrácomer la comida de su Dios, de la porción sagradacomo de la santa; pero no puede traspasar la cortinani acercarse al altar, porque tiene un defectocorporal. No profanará mi santuario, porque yo soyel Señor, que los santifi co ...».Yahvé no quiere deformes a su servicio. Lafealdad se asocia a la maldad. Dos siglos despuésde Baumgarten, en 1853, Johann Karl Friedrich Rosenkranz,un fi lósofo de adscripción hegeliana, escribiósu «Aesthetik des Hässlichen», la Estética dela Fealdad. En esta obra –lo recuerda Eco (2007)–estableció la analogía que, a su juicio, existe entrela fealdad estética y la maldad moral.El monstruo –de «monere»–, aconsejar, perotambién prevenir o precaver- es percibido por losdemás como una fuente de peligros indefi nidosfrente a quien hay que tomar toda clase de precauciones.Mary Wollstonecraft Shelley –nacida Godwin–describe la desoladora sorpresa que recibe la criatura(monstruosa) revivida por su imaginario DoctorVictor Frankenstein, tras salvar de una muerte seguraa una muchacha:10


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina«... Estaba ella sin sentido, e intentaba reanimarla,por todos los medios a mi alcance, cuandofui interrumpido por la llegada de un campesino... Al verme, se lanzó hacia mí y, arrancándomede mis brazos a la joven, se internó precipitadamenteen lo más espeso del bosque. Lo seguí atoda prisa, sin saber por qué, mas, cuando él vioque estaba cerca, apuntó hacia mí una pistola quellevaba consigo e hizo fuego ...». El campesino habíaidentifi cado inconscientemen te la fealdad, estoes, la anormalidad estética, con la maldad, con elquebranta miento de la norma ética.La fealdad produce rechazo social y el rechazotrastorna la vida de quien lo sufre, lo hace padecerpsíquicamente y puede alterar profundamente eldesarrollo de su personalidad.los hombres. De esta forma queda expresado esteperjuicio en su doble dimensión: la moral, estrictamentepersonal, y la económica, estrictamentepatrimonial; necesaria la primera y contingente lasegunda ...». Bueno será no perder de vista estadistinción, que tiene mucho que ver con el criteriode compensación y resarcimiento del daño estético.En el Derecho Romano clásico, el menoscaboestético no era susceptible de compensaciónpecuniaria. En el Digesto (9.3.7) se reproduce unfragmento de los comentarios de Gaio al Edictumprovinciale: «... cicatricum autem deformitatis nullafi t æstimatio ...».Los tiempos han cambiado mucho.doctrinaMedina Crespo (2000-II, 2003-II) recuerda laSentencia de 15 de abril de 1987, de la Sala Segundadel Tribunal Supremo. En ella se hace notarque «... en el psiquismo de quien ... sufre [una deformidad]produce [ésta] tal secuela, traducida nopocas veces en frustraciones, renunciaciones y fracasosen la vida de relación, que cada vez se pagamás en nuestros días de la agradable presenciafísica del ser humano, explicándose así el correlativodesarrollo que ha alcanzado la cirugía estéticadentro de la cirugía plástica ...».El aspecto físico de una persona constituye unfactor fundamental de sus posibilidades de comunicación.Consecuentemente, condiciona en la mismaproporción su capacidad de ganancia (Lemega,1977). En una Sociedad que rinde culto a la belleza,la apariencia externa constituye la mejor cartade presentación (mucho mejor, en sobradas ocasiones,que la capacidad intelectual) que proporcionalas mejores oportunidades de trabajo. MedinaCrespo (2000-II, 2003-II), enlazando con el textotranscrito del Levítico, escribe estas palabras: «...el deforme no sólo se ve privado del pan de Dios,sino que puede verse privado también del pan deEl principio o punto 11 de la Recomendación75/7 del Consejo de Europa proclama que «... lavíctima debe ser indemnizada del daño estético...».Al explicar el proteico alcance de esta modalidadde daño, la Recomendación 75/7 recurre aun ejemplo. El daño que resulta de cicatrices enla cara de la víctima, ilustra el comentario 41, «...se considera tanto como perjuicio material, comodaño moral, o como daño sui generis, a vecescomo pretium doloris, o como categoría totalmenteaparte ...» (Vicente, 1994). «... El principio –apostilla no poco contradictoriamente después delo transcrito– se atiene a esta idea, pero no tomapartido sobre el problema de la clasifi cación quees, por otra parte, fundamentalmente teórico ...».Una acepción vulgar del daño o perjuicio estéticoslo identifi carían con el afeamiento que experimentauna persona por causas distintas del deterioronatural producido por el paso de los años.Implican un salto patológico o traumático de unestado o nivel estéticos o otro que lo empeora.11


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaGerin (1947; seguido, entre otros, por Franzoni,1995, y Pogliani, 1995) defi ne el daño estéticocomo cualquier modifi cación morbosa y peyorativadel conjunto estético individual.Alonso Santos se detiene en este nivel de análisis.Otros monografi stas (Gerin, Olivier y Freyfus,Criado) añaden una referencia a su origen.Criado del Río (1994, 1999) parece equipararel concepto jurídicopenal de «deformidad» y el civilde «daño o perjuicio estéticos», (también HernándezCueto, 1996, una y otro, sin duda, al hilo de ladoctrina jurisprudencial elaborada a propósito de laprimera) y defi ne este último como «... la disminucióno pérdida de la atracción o belleza del lesionadodebido a la alteración estética que sufre ...», yque consiste –de acuerdo con la defi nición descriptivaproporcionada por Olivier y Dreyfus(1990)– en«... toda anomalía física visible causada por el accidenteque afee a la víctima: cicatrices, deformaciones,mutilaciones del gesto, necesidad de utilizarprótesis, de muletas, etc., cuya importancia varíacon la naturaleza, localización, características,edad, sexo y el aspecto físico anterior ...».Alonso Santos (1998), por su parte, tiene portal «... [toda] irregularidad física o alteración corporalexterna, visible y permanente que supongafealdad ostensiblea simple vista ...».Todas estas defi niciones del daño o perjuicioestéticos incluyen los siguientes elementos estructurales:[a] afeamiento como consecuencia de.[b] un menoscabo del «estado estético» (aparienciafísica) enterior.[e] El menoscabo estético ha de ser, paraellos, patológico («morboso»), como opuesto alas modificaciones que se producen naturalmentecomo consecuencia del envejecimiento. Suorigen puede encontrarse en una enfermedadque produce un deterioro progresivo del aspectoexterno de la persona enferma o un traumatismo,esto es, de un hecho externo que alterabruscamente el estado inmediatamente anteriorde la víctima. En Derecho de Daños, es frecuenteasociar consciente o inconscientemente elconcepto a un «accidente» o traumatismo precedentes.[f] Rousseau y Fournier(1990) sugieren que seindique cómo asume la víctima su desgracia estética(en sentido similar, Hernández Cueto, 1995,67); sin embargo, esta dimensión apunta más aldaño psíquico como componente del daño moralen sentido puro(Vicente, 1994, 203-208), lo que noimpide reconocer que es usual resarcir el perjuicioestético en una cantidad que engloba -aunque seanseparables- todos estos aspectos, como dimensionesde un mismo fenómeno.En Francia, Daligand (1988) defi ne el perjuicioestético como «un atentado contra la personaafeando a la víctima». En esta defi nición se confundenla causa (el atentado) con el efecto perjudicial(el afeamiento estético).[c] Ese afeamiento ha de ser permanente y[d] perceptible por los sentidos desde el puntode vista de un tercero observador.Hasta aquí quedan descritas las característicasdel daño estético como efecto o resultado.El daño estético puede consistir bien en cicatricesbien en cualesquiera otras modifi cacio nes morfológicas(Daligand, 1988).Existe cierta tendencia -criticable y criticada(Iribarne, 1995; Hernández Cueto, 1989, 1996-I,1996-II, 1998-I; García Blázquez, 1999; Dolado12


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinadoctrinaCuello; Medina, 2000-II, 2003-II)- a identifi car eldaño corporal con el producido por la remanenciade cicatrices, y muy especialmente en la cara (LeRoy & Joët, 1998).Ello ha conducido a marginar otros menoscabosque afean a la persona que los padece, y a restringirel concepto a los daños estáticos, olvidandolos dinámicos. Con toda razón, Xiol Ríos (2000) invitaa superar lo que denomina muy expresivamenteel «prejuicio epidérmico», prestando atenciónúnicamente a la percepción visual estática, desconociendola dinámica y otras formas de percepciónsensorial (auditiva u olfativa) sobre las que ya se hallamado la atención en la bibliografía más reciente(Mastropaolo, 1983; Dolado, Arimany, SánchezGallar).Alonso Santos(1998), sintetizando la opinióncientífi ca especializada dominante (Daligand yotros, 1988), diferencia dos tipos de daño estético:[a] el estático, que «... se percibe a simple vistay con la sola observación de la víctima ...»; y[b] el dinámico, que sólo se aprecia cuando lavíctima se encuentra en movimiento.Ejemplos de daño estético son:[1] Las mutilaciones.[2] Las deformaciones, valorando[2.1] si concurren lesiones cutáneas;13


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina[2.2] si afectan a la cara o al resto del cuerpo.Es necesario abandonar la frecuente asociaciónentre parálisis y daños estéticos dinámicos.Las parálisis pueden producir también deformacionespermanentes estáticas del aspecto físico de lapersona afectada.Así se comprende con cuánta razón los monografistas califi can el daño estético como un dañoextrapatrimonial o moral en sentido estricto (Zavala,1990; Iribarne, 1995-II; Medina, 2000-II, 2003-II; ), aunque, como tantos otros de la misma clase,pueda tener repercusiones refl ejas de caráctereconómico (Pogliani, 1995; Le Roy & Joët, 1998).[3] La pérdida o disminución de un perfi l o contornoasí como la pérdida de sustancia.[4] Las cicatrices.Como ejemplos de daños dinámicos se señalanlos siguientes:[1] «... Todas aquellas alteraciones musculares,tendinosas u óseas que pueden provocar cojerae incluso alteración de los gestos ...».[2] «... Todas aquellas que están relacionadascon las parálisis y que, además, supongan alteracióncon el movimiento. El ejemplo más gráfi co lotenemos en la alteración de la mímica o la modifi -cación de los ademanes ...».Conviene dejar claro desde un principio queel daño estético, cuando se produce, es la consecuenciade un daño orgánico (biológico: Medina,2000-II; 2003-II) que causa una alteración perceptiblede la morfología de la persona lesionada, ypuede derivar de aquél sin que padezca en cambioel normal funcionamiento del organismo humano.Especialmente interesante es la evolución deltratamiendo teórico y práctico en Italia. Inicialmenteel afeamiento de una persona se indemnizabapor referencia a la invalidez genérica para obtenerganancias (Giolla, 1972; Sentencia de 27 de marzode 1987, número 2985, del Tribunal de Casación).Más adelante, se ligó el perjuicio estético al dañobiológico, en cuanto éste es fuente de aquél, perono se aprecia tanto es su objetividad como pudieraserlo el daño a un vestido, un cuadro o una obraarquitectónica (Franzoni, 1995), cuanto como causade menoscabo del estado de bienestar psicofísicode la persona condicionante de la plenitudde su vida de relación (Sentencias de 19 de mayode 1989, número 2409, y de 2 de julio de 1991,número 7262, del Tribunal de Casación).Sin embargo conviene llamar la atención que,para fi jar las cantidades de la indemnización, seacude con frecuencia a las establecidas en funciónde la capacidad económica de la víctima, permitiendo,no obstante, un amplio margen de corrección,según las circunstancias del caso, por el órganojurisdiccional (Lagostena Bassi & Rubini, 1974;Franzoni, 1995).Daño estético y daño psicofísico funcional noson, sin embargo, conceptos coextensos. Una lesiónpermanente interna puede no traducirse ennuna modifi cación del aspecto exterior del lesionado,y una alteración morfológica anatómica estáticaque lo afea (las cicatrices no dolorosas sonejemplo tópico: Sánchez Gallar) no repercutir negativamenteen absoluto en el normal desarrollo delas funciones corporales e intelectuales.Se diría, incluso, que el daño o perjuicio estéticosno son más que una «dimensión» de un dañocorporal en sentido estricto, en cuanto menoscaboanatómico o funcional.Una vez producida la sanidad de una personalesionada a la que resta únicamente una cicatriz nodolorosa, parece claro que su organismo no es «elmismo» de antes del hecho lesivo, pero «funciona14


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinade la propuesta de Pogliani (1964), para quienla concurrencia de un daño estético en sí mismoconsiderado (menoscabo de la imagen de lapersona lesionado) y de un perjuicio patrimonialresultante de aquél debía resolverse optando,como regla general, por resarcir exclusivamenteaquél que sea más relevante, salvo casos en queuno y otro tengan tengan un alcance considerable,en los que se liquidarán separadamente. Poglianino explica convincentemente la utilizaciónde este doble rasero, que recuerda la criterio quepatrocina la impunidad de determinados hechos-constitutivos, en sí mismos, de infracción penalanterioreso posteriores a otro, de gravedad muysuperior, que se consideran «copenados» por lasanción impuesta por este último, que se tienepor sufi ciente para castigar la totalidad del «injusto»material del comportamiento del culpable.Obviamente –y Pogliani parece olvidarlo– loscriterios de política criminal (girando en torno alprincipio fundamental de intervención mínima)no tienen por qué coincidir con los propios delDerecho de Daños, orientados al resarcimientointegral de los daños y perjuicios sufridos porla víctima. Esta diferencia de perspectiva explicauna afi rmación incidental –que sorprende ydesagrada a Medina Crespo (2000-II; 2003-II)–contenida en la Sentencia TS-II de 15 de abril de1987, sobre la absorción de lesiones de menorentidad en un subtipo cualifi cado agravado por laespecial gravedad de las causadas a la personalesionada. En la Sentencia calendada se hipotetizaun problema de califi cación jurídicopenal de unhecho lesivo productor de diversos resultados degravedad muy dispar. No se plantea, en cambio,en absoluto, su tratamiento desde el punto de vistaindemnizatorio.«... La doctrina coincide en la especial difi cultadde valoración que este daño entraña (sobretodo en su faceta moral o de sentimientos), en laque los tribunales franceses hacen habitual uso decriterios de estimación como son la edad, el sexo,la localización de las cicatrices o de las heridas eincluso la belleza anterior de la víctima, que algúnautor ha denominado “capacidad estética restante”.Se ha llegado a límites de máximo detalle encuanto a otro factor, como es el estado civil de lapersona lesionada, dándose lugar a sutiles disquisicionesque llevan a conside rar, por ejemplo, quesi en una persona soltera el afeamiento reduce la“capacidad matrimo nial”, no es menos cierto queesa misma circunstan cia determina un aumento delos “riesgos de divorcio” en una persona casada...» (De Angel,1989).Rodríguez Jouvencel, al hilo de la opinión dominantefrancesa, advierte, por su parte, que nocabe desconocer que «... ciertas alteracioneshormonales pueden manifestarse objetivamentey de forma negativa en el semblante de quien lassufre (“cara de luna”, “rostro abotargado”, hirsutismo,etc.), incluso cuadros psíquicos cronifi cados(“aire depresi vo”, “expresión de tristeza”), y, en sucaso, bajo la infl uencia directa de diversas patologías(renales, cardía cas, hepáticas, etc.), efectosmedicamen tosos (cuando se han de tomar de porvida o prolongadamente), situaciones todas ellasque sin duda contribuyen en proporción variable adesfavorecer la imagen y la apariencia personal,lo cual, junto a las otras consecuen cias que sepudieran tener en cuenta dentro de una relacióncausal, habrá que valorar si es que tales estadosagresivos se han hecho permanentes, cuando enel afectado se observe y constate que “ya no esel que era”, contrastan do su realidad actual conel ... “coefi ciente estético anterior” ...» (Jouvencel,1991, 1995).El problema surge a la hora de valorar la gravedaddel daño o perjuicio estéticos, porque labelleza y la fealdad son valores eminentementesubjetivos, aunque es innegable que existen pautassocioculturales que defi nen en cada tiempo y encada lugar lo que es bello y lo que es feo.16


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaCriado del Río (1994) plantea muy correctamenteel problema de la valoración del daño estético:«... Se trata de valorar un daño objetivable,cuya apreciación es subjetiva ...».La valoración del perjuicio estético sólo puedehacerse cuando éste se encuentre consolidado,cuando sea defi nitivo (Criado, 1994; Vicente,1995).Sigue resultando imprescindible la utilizacióndel método descriptivo (Criado, 1994; HernándezCueto, 1995), detallando:[1] Las características externas de la secuela.Para valorar la trascendencia de una cicatrizsobre la estética de una persona, habrá que teneren cuenta una pluralidad de factores:[a] Su forma, diferenciando las longitudinales(rectas, quebradas o ramifi cadas) de aquéllas enlas que son releventes tanto su longitud como suanchura.[b] Su relieve, ya que a mayor relieve, mayorperceptibilidad y alteración de la imagen; de ahí lamayor gravedad de las queloides o hipertrófi cas.[c] Su tamaño (superfi cie afectada), por razonesobvias de perceptibilidad.doctrina[2] En su caso (daño dinámico), repercusiónnegativa en uno o varios gestos o movimientos, y[3] frecuencia de la utilización del gesto o movimiento;Constituye uno de los factores objetivos tenidosen cuenta en el método Rechard (1990) de valoración,distinguiendo:[c.1] visibilidad a distancia inferior a un metro[4] Localización, en cuanto factor fundamentaldeterminante de su visibilidad.[c.2] visibilidad a distancia inferior a tres metrosAlonso Santos (1998) e Hinojal (1999) dedicanespecial atención a las cicatrices, comorepresentantes tópicos y más frecuentes deldaño estético, sin desconocer –como ya quedasubrayado– que existen otros menoscabos psicofísicosproductores de afeamiento de quien lospadece.Ese afeamiento puede ser valorado desde dospuntos de vista, según quién sea el espectador.[c.3] visibilidad a distancia inferior a seis metros[c.4] visibilidad a distancia superior a seis metros.[d] Su contraste cromático, que depende desu coloración (tonalidad e intensidad) en relacióncon la de la zona corporal en que se encuentranlocalizadas.En efecto, las cicatrices son tenidas por dañosindemnizables desde el momento en que menoscabanla imagen de quien las padece en cuantopercibida por los demás, pero no puede desconocerseel dolor psíquico que ocasiona al lesionadola contemplación de su propio afeamiento (Zavala,1990).[e] Su retractilidad; y, por supuesto[f] Su localización, en cuanto determinante desu visibilidad.En la bibliografía especializada (Rechard,1990; Alonso Santos, 1998; Hernández Cueto,17


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina1998-I; Aso y Cobo, 1998; Cobo y Aso, 1999) sedistinguen hasta seis zonas en función de su mayoro menor visibilidad:[f.1] la cara, ejemplo de máxima visibilidad porsu permanente exposición y por la atención quesuscita en cualquier espectador;[f.2] zonas del cuerpo que habitualmente permanecendescubiertas (manos, cuello, y -hoy habríaque admitirlo con mucha reserva- las piernasen la mujer);[f.3] zonas visibles con frecuencia (brazos,cuero cabelludo);[f.4] zonas visibles en caso de práctica de actividadesdeportivas o de ocio (tórax; abdomen; piernasen el hombre: de nuevo, con reservas);[f.5] zonas visibles en caso de desnudez (nalgas,pubis, caras internas de los muslos); y[f.6] zonas raramente visibles (plantas de lospies, huecos axilares).Sin duda alguna, como cualquier otra alteracióncorporal, la mayor visibilidad correspondea las localizadas en el rostro (Martínez-Pereda,1997), y, dentro de él, a la zona situada en el triánguloinvertido que se forma situando los vérticesen cada uno de los ojos y en la boca.La orientación de la cicatriz es igualmente importante.Serán menos aparentes cuanto más siganlas denominadas «líneas de Langers» , líneas detensión o reglas clásicas de Anatomía, que, aproximativamente,se corresponden con la formación naturalde arrugas por envejecimiento. Las cicatricesse verán menos si siguen ese trazo, o se alineanhorizontal y paralelamente a ellas. Lo anterior valepara el caso de cicatrices quirúrjicas derivadas deintervenciones estéticamente reparadoras.Sin embargo, no se puede desconocer que-como ponía de relieve la (por otros conceptos literarialemtepintoresca) Sentencia TS-II de 30 demayo de 1988, «... [limitada] durante mucho tiempola noción de deformidad al rostro, hpy se ha extendidoa la generalidad del cuerpo, quizá porqueéste se expone con más frecuencia que antes a lacontemplación ajena ...».Como se colige de la distinción de zonas corporalesa efectos de valorar su mayor o menor visibilidad,se tiene muy en cuenta que habitualmentequeden al descubierto por el vestuario o por elcabello.Aun cuando el criterio es, en principio, razonable,no se debe olvidar que la moda y las costumbrespueden convertir en visibles con mayorfrecuencia zonas anatómicas que permanecía cubiertascon anterioridad.Ciertas alteraciones corporales que afectan apartes íntimas pueden, además, ser sentidas porla persona lesionada como especialmente avergonzantesy generar la angustia de tener que mostrarlasprecisamente en momentos muy delicados delas relaciones interpersonales.Por eso, Aso y Cobo (1998, 1999) completanla enunciación diferenciando lo que denominan «focosde atención visual» o, si se prefi ere, gradosde exposición de las distintas partes del cuerpohumano:[a] zonas perceptibles por todas las personasy en cualquier situación;[b] zonas perceptibles por todas las personasen situaciones especiales (práctica del deporte ode actividades de ocio); y[c] zonas perceptibles sólo por los allegados yen un entorno de intimidad.18


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaPor lo que se refi ere a las partes cubiertas porel cabello, será preciso retener la posibilidad deque su caída por el paso del tiempo o las oscilacionesde la moda puedan dejar al descubierto cicatricesque inicialmente no eran perceptibles.[5] Circunstancias personales de la víctima:[a] Edad y[b] sexo y[c] entorno social de la víctima.La madurez y la ancianidad no deben ser obstáculopara el reconocimiento del derecho a compensaciónpor perjuicio estético. En ocasiones,los efectos del envejecimiento pueden contribuir apaliar los de la lesión sufrida. Es ejemplo tópico lacicatriz en un rostro arrugado siguiendo las líneasde Langers. Como actualmente el deterioro físicoderivado de la edad varía considerablemente enfunción de los cuidados que haya adoptado la personae incluso de tratamientos (incluidos los quirúrgicos)a que se haya sometido, habrá que tenermuy en cuenta el «coefi ciente estético anterior» encada caso.doctrinaEstos tres factores son puestos en tela dejuicio en la bibiliografía especializada, por considerarsecontrarios al principio constitucional deproscripción de toda discriminación no justifi cada(artículo 14 de la vigente Constitución Española).Aunque rechace la importancia de la edad a lahora de valorar la gravedad del perjuicio estético laSentencia TS-II de 30 de mayo de 1988, se justifi -ca una mayor compensación por perjuicio estéticotratándose de niños o de personas jóvenes porquehabrán de sufrir por mayor tiempo las consecuenciasdel daño sufrido en su imagen (Rechard,1990; Alonso, 1998), y puede condicionar -y muyseveramente, cuando la secuela es importante- eldesarrollo de la personalidad del lesionado cuandoaún no ha culminado su proceso de madura ción.En otros casos, sin embargo, la poca edad permitepredecir una evolución de la secuela hasta prácticamentedesaparecer, lo que reconduce el problemaal del tratamiento de las secuelas duraderaspero no permanentes.El «Anexo» contenido en la Ley sobre ResponsabilidadCivil y Seguro en la Circulación de Vehículosa Motor sigue este criterio en cuanto en suTabla III el valor de un mismo punto disminuye amedida que avanza la edad que la persona lesionadatenía al producirse el siniestro.El distinto tratamiento de un mismo daño estéticoobjetivo en función del sexo de la víctima esobjeto actualmente de viva controversia.Todavía perdura una mentalidad que consideraque el perjuicio es superior tratándose de unamujer. Medina Crespo (2000-II, 2003-II) recoge unramillete de opiniones en este sentido, con citas deDe Cupis (1954, 1966), Maciá Gómez (1996), HinojalFonseca y Marcilla Areces (1996), González-Haba (1997) y Bares Jalón y Gea Brugada (1997).Un mismo daño estético debe compensarsepor igual -concurriendo las mismas circunstanciascualquieraque sea el sexo de la persona lesionadapues, de otro modo, se contradiría el principioconstitucional de proscripción de cualquier discriminacióninjustifi cada por esa razón (De Vicente,1994; Martínez-Pereda, 1997; Benito, 1998).En la ya citada Sentencia TS-II de 30 de mayode 1988, el Magistrado Ponente no tuvo empachoen escribir -con un estilo que reprochó no sin razónMartínez-Pereda (1997) por superado por uncambio de mentalidad que lo hace obsoleto- que«... [rechazada] en nuestros días la bondad del adagiorespecto a que el hombre y el oso, más bellocuanto menos agraciado, es evidente que la tutela[jurídica] alcanza también a la eventual deformidad19


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaocasionada al varón, sin que quepa distinguir, comoironizaba alguno de nuestros más agudos tratadistas,entre la cicatriz en la comisura de los labios deun bigotudo carabinero y en la de una grácil estrellade la pantalla. ...».En caso de daños corporales producidos porun hecho de la circulación, la valoración del perjuicioestético ha de hacerse sin consideración a laedad ni al sexo de la persona lesionada, tal comose dispone en la regla primera del capítulo especialdedicado a la materia y que cierra la Tabla VI del«Anexo» contenido en la Ley sobre ResponsabilidadCivil y Seguro en la Circulación de Vehículos aMotor. Como queda explicado, la edad se tiene encuenta al fi jar la cuantía del punto.Cuestión completamente distinta es que la gravedaddel perjuicio estético haya de ponderarse deacuerdo con el distinto canon de belleza dominanteen cada sociedad para uno u otro sexo y que,como patrón cultural, puede cambiar al compás dela moda imperante en cada momento.La discriminación por razón de la posiciónsocial o económica es hoy rechazada sin excepciones.Iribarne (1995) cita -para criticarla ásperamente-la Sentencia de 1º de diciembre de 1933,de la Cámara Civil 1ª de la Capital Federal de laRepública Argentina. En ella se refl exiona que «...para las mujeres pobres, la juventud es breve [y]... aunque esto sea una desigualdad en el injustoreparto de las cosas, no ha de buscarse en el Derecho,con motivo de la indemnización, la base de unresarcimiento compensador de esa situación ...»,confi rmando el parecer del juzgador en primerainstancia, quien ponía de manifi esto que «... parauna mujer analfabeta, dedicada a humildísimos menesteresdomésticos y de 38 años, no importangran cosa los defectos del rostro y las cicatricesproducidas por un accidente de tránsito, lo que hade apreciarse al fi jarse el monto de la indemnización...».[d] actividad a la que se venía dedicando la víctima.(estos dos últimos datos permiten conocer elalcance de la secuela deformante sobre la percepciónpor terceros del deterioro estético, valorándoseindependientemente su repercusión negativasobre la posibilidad de realizar determinadas actividadesy, en su caso, la consiguiente disminuciónde ganancias esperables);* estado anterior: lo que Simonin (1982) denomina«coefi ciente estético anterior», ya que elperjuicio estético es siempre comparativo (resultandoaconsejable el acompañamiento de materialvisual, como pueden ser reportajes fotográfi cos,videográfi cos o análogos, acreditativos del aspectoexterno de la víctima antes del hecho lesivo ydespués de la consolidación de las secuelas).* Rousseau y Fournier(1990) sugieren que se indiquecómo asume la víctima su desgracia estética(en sentido similar, Hernández Cueto, 1995); sin embargo,esta dimensión apunta más al daño psíquicocomo componente del daño moral en sentido puro(Vicente, 1994), lo que no impide reconocer que esusual resarcir el perjuicio estético en una cantidad queengloba –aunque sean separables– todos estos aspectos,como dimensiones de un mismo fenómeno.La valoración se hace, en principio, independientementede la posibilidad de reparación.De ser posible un tratamiento reparador habráque ponderar debidamente (Criado, 1994; Vicente,1994)* sus riesgos;* su coste; y* el pronóstico de sus resultados. A estosefectos, Hernández Cueto (1995), siguiendo a20


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaBeydoun (1989), sugiere atender a estos factores:** características del agente causal (así, lareparación de lesiones irregulares resulta másdifícil y de peor pronóstico); ** la localizaciónde la deformidad: «... [las] lesiones localizadasen el rostro son las peor aceptadas psiclógicamente,en especial, en las zonas cercanas a losorificios, donde cicatrices deformantes puedenmodificar la mímica y la expresión del individuo...»;** la calidad del tratamiento inicial de urgencia;** factores personales que infl uyen en el resultadodel tratamiento (por ejemplo, las característicasde la piel).El Sistema español ICEA 1990 construyó unaescala de nueve grados, similar a la elaborada parala valoración del dolor:Daño estéticoPuntosHombre MujerMínimo 1-2 1-2Muy ligero 2-3 2-4Ligero 2-4 3-5Moderado 3-5 4-7Medio 4-7 5-10Bastante importante 5-10 6-16Importante 6-13 7-19Muy importante 7-16 20Considerable >16 >20Con defectuosa técnica se combinaban a efectosporcentuales daño funcional y perjuicio estético,olvidando que se trata de dos daños diferentes(Criado, 1994).doctrina2.La baremación del perjuicio estético.Ya Simonin (1982) advertía que era tarea pocomenos que condenada al fracaso intentar cuantifi -car o baremar el perjuicio estético.3.El perjuicio estético en el sistema deindemnización de daños en las personascausados en hecho de la circulación.3.1. En principio ...Sin embargo no han faltado intentos de clasificarloy puntuarlo. Hodin (1973) recomendóel uso de un denominado estetímetro, que permitiríaun análisis zonal del aspecto del individuo,creando una precisa anatomía geométricay topográfica de acuerdo con la tipología delsujeto, que posibilitaría valorar con pretensionesde objetividad el daño estético causado encada zona.En Francia, se ha generalizado la utilizaciónde una escala de 0 a 7/7, similar a la empleadapara valorar el dolor (Maurri y otros, 1990; Vicente,1994; Criado, 1994). Y en Italia, se ha tratadode tabular el perjuicio estético en porcentajes de«reducción de la efi ciencia estética» (De Michelis yotros, 1966).En la Tabla VI del Anexo contenido en elReal Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre,por el que se aprueba el texto refundidode la Ley sobre responsabilidad civil y seguroen la circulación de vehículos a motor,se dedica un capítulo especial al «Perjuicio estético».En su redacción inicial, al igual que en el Sistemade 1991, se establecen seis categorías, alas que se asignan otras tantas puntuaciones, sindistinguir, en principio, a diferencia de lo que sehacía en aquel precedente, por razón del sexo dela víctima, que luego se tiene en cuenta en circunstanciasexcepcionales.La tabla quedó como sigue:21


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaDescripción de las secuelas PuntuaciónLigero 1-4Moderado 5-7Medio 8-10Importante 11-14Muy importante 15-20Considerable >20La deformidad no es concepto jurídico, sinocultural, lo que obliga a precisar el sentido enque se utiliza para integrar el tipo objetivo deldelito de lesiones cualifi cadas por la gravedadde su resultado, tanto en el artículo 150 comoen el 149.Es deforme –defi ne el Diccionario de la RealAcademia Española de la Lengua– «... lo desproporcionadoo irregular en la forma...». He aquí unadefi nición lingüísticamente precisa pero inservible,por excesivamente genérica, para fi jar el alcancesemántico del signifi cante utilizado por la normaantes citada.Existe, desde luego, un arquetipo estadísticode la forma o aspecto externo del cuerpohumano, susceptible de concretarse, en cadapersona, hasta configurarla como una individualidadirrepetible en función de innumerablesvariaciones. Se produce, así, una individualizaciónpersonal de la forma arquetípi ca del génerohumano, y esa imagen externa constituye unafaceta fundamental de la personalidad; una señaesencial de identidad de cada cual, para sí ypara su entorno; que puede condicionar en granmedida su biografía.En principio, no se establecía tope de puntuaciónen caso de considerable perjuicio estético.La interpretación intrasistemática fi ja un primero,los cien puntos. Tal vez resulte lógico no exceder,como máximo, del doble de esos veinte puntos.3.1.1. Excurso: la doctrina jurisprudencialpenal sobre el delito y la falta de lesionesdeformantes.No resultará inútil una ojeada, siquiera necesariamenteescueta, a la doctrina jurispruden cial recaídaen torno al concepto de deformidad (Criado,1994; Vicente, 1994).La deformidad constituye un apartamiento sensibleno sólo del arquetipo genérico, sino de la imagenpersonal, que modifi ca.Por eso, se insiste, el concepto remite a unjuicio de valor (inevitable mente traspasado de resonanciasculturales, como todo lo que toca a laestética) que es independiente de aquel otro quepondera la modifi cación el cuerpo humano comoestructura funcional; aunque un menoscabo en unórgano o en el desarrollo de una función puede tenerrepercusiones deformantes, modifi cando, enmayor o menor grado, la imagen externa (forma)de la persona lesionada.La califi cación de cada deformidad se haceen función de varios y heterogéneos factores:su manifestación estática, dinámica o mixta; superceptibili dad objetiva; o la frecuencia de su visibilidad,sin perder de vista que una deformidadpuede no exponerse permanentemente a la vistadel otro, y, sin embargo, resultar especialmenteafl ictiva por la carga emocional de las ocasionesen que se hace visible, comprometiendo gravementela autoestima del lesionado. La bibliografía quedesarrolla el tema, o aspectos parciales de él, escada vez más copiosa.A estas ideas responde la doctrina jurisprudencialconstruida sobre las lesiones deformantes 1 .En la Sentencia 1167/1998, de 14 de octubre,se refl exiona que «... la deformidad agrava eldelito de lesiones por sí misma y no por los efectosdisfuncionales que pueda tener. Todos tienen derechoa su propia imagen y este derecho no está rela-22


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinativizado ni por el sexo, por la edad o por la utilidadde la forma corporal para el trabajo...».La Sentencia 173/1996, de 27 de febrero,que enseña que «... [el] concepto de deformidadprocede del art. 3<strong>34</strong>.1 del texto penal de 1848,que se refería a “notablemente deforme”, habiéndoseentendido por tal la fealdad visible resultantede la irregularidad física y permanente -S 30 noviembre1903-, no siendo preciso para estimar talagravación que afecte al conjunto de la persona,bastando que aparezca visible la señal que desfi gure–S 24 junio 1905–...».«... En defi nitiva, deformidad es toda irregularidadfísica visible y permanente que produzcaque el sujeto sufra una imperfección estética en laparte corporal afectada –S 22 enero 1965– querompe la armonía facial y es por tanto un estigmavisible y permanente, que altera la morfología dela cara y que encierra un juicio de valor objetivo(visible y permanente), pero también judicial dondese conjugan como factores fundamentales elaspecto anterior de la víctima –S 15 junio 1982–.Incluso este Tribunal Supremo bajo la reformaoperada por la LO 3/89 de 21 junio, estimó laigualdad a efectos estéticos entre hombres y mujeres-S 30 mayo 1988- y que se ha mantenido enotras resoluciones posteriores –SS 27 septiembre1988, 25 abril 1989, 23 enero, 19 septiembre y15 octubre 1990, 13 febrero y 11 junio 1991–,etc., etc. ...».«... Como ya señaló la de 30 abril 1992, elconcepto de deformidad no debe ser apoyado enconsideraciones puramente funcionales ni estéticas,pues el delito no solo protege la integridady el bienestar corporal, sino también la autodeterminaciónde las personas, de la forma natural delcuerpo, más o menos duradera y no querida porel sujeto pasivo, que haya sido consecuencia de laacción del autor debe ser considerada como fundamentosufi ciente para apreciar la deformidad....»Y aclara que «... [no] es, ni puede ser argumentoque la situación antiestética pueda ser modifi cablecon cirugía u odontología estética, que en todocaso supone unos costes y sufrimientos físicos,que en todo caso se traducirán en la reparación,pero que no supone la alteración del diagnósticofi nal del Sr. Médico forense –S 11 julio 1991–. Doctrinaesta reiterada en otras muchas resoluciones–ad exemplum 5 febrero 1987, 14 julio 1989, 19enero, 9 marzo, 17 septiembre y 4 octubre 1990–.Incluso se ha aplicado tal deformidad aunque lascicatrices se produzcan en zonas del cuerpo queoriginariamente se llevan cubiertas por la ropa yque el vestido oculta y tan sólo se exhiben en playasy piscinas...».Por eso desautoriza enérgicamente la atenciónla «... doctrina heterodoxa de la Sala “a quo” sobreel tema...», en cuanto «... desconoce que el disvalorpermanente que caracteriza a la “deformidad”no es compensable con la posibilidad de la víctimade ocultar o disimular artifi cialmente los resultadosde la lesión producida –SS 18 abril 1988, 29 abril1989 y 24 septiembre 1992–...».«... En cuanto a la pérdida de piezas dentarias,ya se ocupó la jurisprudencia de estimar la deformidad,pero atendidos el sexo y la edad y circunstanciasdel lesionado -SS 11 mayo 1887, 31 octubre1900, 15 junio 1905 y 10 abril 1912- no estimándosecuando la ofendida tenía cerca de 70 años–S 15 octubre 1903–, pero apreciándose siemprecualquiera que fuera la edad del perjudicado con lapérdida de tres incisivos –S 29 enero 1907–...».«... La relevancia de la pérdida de las piezasdentarias, puesta de relieve en la S 16 junio 1990,reiterada en la de 27 noviembre 1991 y 12 marzo1992, con cita de precedentes resoluciones de ladeformidad y que en todo caso siempre exigiríanun tratamiento quirúrgico –aunque se califi que omoteje de cirugía menor– para extraer las raíces yconstitutiva de deformidad –SS 5 noviembre 1991doctrina23


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinay 23 octubre 1992– porque como señaló la S 10diciembre 1992 –con cita de numerosas anteriores–aunque se soslayara y disimulara con un puentedental, la realidad de la deformidad orgánicaestá ahí como el resultado de la lesión. ...».La Sentencia 54/1995, de 29 de enero, aplicandoel Código anterior al hoy vigente, interpreta que«... [por] deformidad se entiende toda irregularidadfísica permanente que conlleva una modifi cacióncorporal de la que pueden derivarse efectos socialeso convivenciales negativos. La doctrina de estaSala con posterioridad a la reforma de 1989 continúaconsiderando la pérdida de piezas dentarias yparticularmente de los incisivos, como deformidad(SS 27 noviembre 1991, 12 marzo, 12 mayo, 23octubre y 21 noviembre 1992). Cabría, si acaso, unamodulación de dicha doctrina, como pretende el recurrente,en supuestos de menor entidad. Pero noen el caso actual en el que no se trata de la pérdidade una pieza aislada en un golpe dado “a manos limpias”,sino de un golpe de gran contundencia dadoen la boca con una piedra provocando la pérdida decuatro incisivos, un colmillo y dos molares, pérdidaque implica tanto una notable alteración estética porla mayor visibilidad de los incisivos como un detrimentoimportante de la función masticadora...».La interpretación del alcance semántico delconcepto de «deformi dad» debe hacerse muy cuidadosamente.Si se opta por su acepción másextensa, se podría producir una hipertrofi a de larespuesta punitiva que se siente como contraria ala equidad.El delito tipifi cado por el artículo 150 tiene aparejadauna pena de prisión de tres a seis años. Es,ésta, una pena grave, de acuerdo con el artículo33.2.a), siempre del Código Penal. El principio deproporcionalidad exige que la lesión del bien jurídicotutelado sea igualmente grave.La Sentencia 1160/2000, de 30 de junio,parece consciente de ello; y resignadamente explicaque «... la posible desproporción de la penalegalmente determinada para estos supuestos enrelación con ciertos resultados de mediana entidadjurisprudencialmente califi cados como deformidad,24


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinacentral derecho, partiendo de que la jurisprudenciaha admitido una modulación de la doctrina que estimasiempre la pérdida de piezas dentales comodeformidad, la relaciona con su califi cación comograve o no grave (para aplicar, respectivamente,los artículos 149 ó 150 del Código Penal), peroconcluye que estas hipótesis de pérdidas de piezasdentarias especialmente visibles son «... lossupuestos que deberán quedar reservados al carácterno grave de la deformidad y, por lo tanto,subsumibles en el art. 150, como es el caso deautos...».El criterio jurisprudencial para discernir si unalesión es deformante, y en qué medida, se ha fl exibilizadosensiblemente. Ya se nota en la Sentencia1990/2001, de 24 de octubre, y se advierte nuevamenteen la 396/2002, de 1º de marzo.En ella se reiteran, ante todo, las pautas conocidaspara la apreciación de deformidad en lapersona lesionada: «... A falta de una interpreta ciónauténtica, la jurisprudencia ha defi nido la deformidadcomo irregularidad física, visible y permanenteque suponga desfi guración o fealdad ostensible asimple vista (SS.T.S. de 14 de mayo de 1987 , 27de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 )con sufi ciente entidad cuantitativa para modifi carpeyorativa mente el aspecto físico del afectado,sin que lo excluya la posibilidad de su eliminaciónpor medio de una operación de cirugía reparadora(SS.T.S. de 13 de febrero y 10 de septiembre de1991 ), pues la ley penal sólo contempla el estadoen que quedó el lesionado, con independenciade su reparación correctiva posteriormente provocada.Y, si durante cierto tiempo se atendió paraformular el juicio de valor de la existencia y entidadde la deformidad, además de los citados, a circunstanciassubjetivas de la víctima como la edad, elsexo, profesión y otras de carácter social, la modernadoctrina considera a éstos como irrelevantespara establecer el concepto de deformidad porqueno disminuyen el desvalor del resultado, cualquieraque sea la edad, el sexo, ocupación laboral o elámbito social en que se desenvuelve el ofendido,toda vez que el derecho de éste a la propia imagenno depende del uso que la víctima pretendahacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivosque concurran en el caso enjuiciado deberánser valorados a la hora de determinar o graduar el“quantum” de la indemnización, pero no infl uyen enel concepto jurídico penal de deformidad (SS.T.S.de 22 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1996y 24 de noviembre de 1999 ) que deberá ser apreciadacon criterio unitario atendiendo al resultadoobjetivo y material de la secuela, pero con independenciade la condición de la víctima y de suspeculiari dades personales ...».Añade, no obstante, que jurisprudencialmentese «... restringe el ámbito penal de la deformidad aaquéllas [lesiones] que junto a las notas de irregularidadfísica, permanencia y ostensible visibilidadtengan también una cierta entidad y relevancia,excluyéndose las alteraciones o secuelas que aúnsiendo físicas, indelebles y sensibles, carecen deimportancia por su escasa signifi cación antiestética...».La Sentencia 312/<strong>2010</strong>, de 31 de marzo, explica:«... 1. La jurisprudencia, como señala el MinisterioFiscal en una abundante cita de precedentes,ha considerado que la deformidad a que se refi ereel artículo 150 consiste en toda irregularidad física,visible y permanente que suponga desfi guración ofealdad ostensible, con independencia de la partedel cuerpo afectada, excluyendo aquellos defectosque carezcan de importancia por su escasa significación antiestética. También ha sido entendidacomo toda irregularidad física permanente queconlleva una modifi cación corporal de la que puedenderivarse efectos sociales o convivencialesnegativos (STS núm. 35/2001, de 22 de enero y1517/2002, de 16 de setiembre).26


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaSin embargo, como señalábamos en la STSnúm. 91/209, no toda alteración física puede considerarsecomo deformidad. Dejando a un lado lagrave deformidad sancionada en el artículo 149, laprevisión del artículo 150 requiere de una interpretaciónque reduzca su aplicación a aquellos casosen que así resulte de la gravedad del resultado, demanera que los supuestos de menor entidad, aunquesupongan una alteración en el aspecto físicode la persona, queden cobijados bajo las previsionescorrespondientes al tipo básico. Debe valorarsea estos efectos, que el Código Penal equiparala alteración constitutiva de deformidad del artículo150 a la pérdida o inutilidad de un órgano o de unmiembro no principal, lo que resulta indicativo de laexigencia de una mínima gravedad en el resultado.La jurisprudencia ha examinado en numerosasocasiones la trascendencia de las cicatrices querestan como secuelas a los efectos de apreciarla deformidad. Ninguna difi cultad presenta esacalifi cación cuando las cicatrices alteran el rostrode una forma apreciable, bien dado su tamaño obien a causa de sus características o del concretolugar de la cara. En la STS núm. 496/2009se apreció deformidad por una “cicatriz lineal de13 centímetros en hemicara izquierda en sentidohorizontal, que interesa pómulo izquierdo y aletanasal izquierda y que es perceptible a tres metrosde distancia”, teniendo en cuenta además laapreciación directa obtenida por la Sala enjuiciadoramerced a la inmediación. Igualmente, en laSTS núm. 811/2008, se apreció deformidad enatención a una cicatriz en región maxilar anteriorderecha de 6 centímetros de longitud que llegaal borde medial del labio superior, y cicatriz enregión malar de 4 centímetros en región derecha,con perjuicio estético....”, entendiendo esta Salaque “en este control casacional solo se puedecoincidir en la corrección de la sentencia de instanciaen relación a la existencia de deformidadpor la importancia y localización visible de las cicatrices”.Igualmente, en la STS núm. 877/2008,se examinó un caso en el que las secuelas consistíanen “cicatriz de siete centímetros que,partiendo de la mejilla izquierda continúa hastael pabellón auricular, produciendo en parte posteriordel mismo discreta retracción y cicatriz deun centímetro en cara lateral izquierda del cuello”,entendiendo esta Sala que, en el caso, noera “necesaria la percepción directa del lesionadopara llegar a la conclusión irrefutable de queuna cicatriz en la cara de las características quehemos descrito, signifi ca, por sí misma, una alteraciónde la confi guración de la imagen facial tanvisible y con tal impacto que no pueda desconocersesu carácter deformante, lo que nos lleva ala aplicación del artículo 150 del Código Penal”.Cuando se encuentran en otras partes delcuerpo es preciso atender a sus características.Así, se ha califi cado como deformidad menor unacicatriz hipercrómica de 20 cms. por 1 cm. en laparte baja del abdomen (STS núm. 295/2009). Enla STS núm. 790/2007, se consideró constitutivode deformidad las lesiones causadas por el acusadoque “..calentó al fuego el fi lo de una navaja,arrojando seguidamente a la víctima contra un armario,y bajándole los pantalones, le marcó en lanalga y parte superior del muslo derecho con elfi lo candente de la navaja las iniciales “A” “N”, queocupaba una longitud de 13 centímetros, midiendo5 cms. aproximadamente la altura de los trazosde las dos letras, siendo de ancho de entre 0,80a 1 centímetro, excepto el primer trazo de la “A”,que era más ancho, provocándole quemaduras desegundo y tercer grado, que precisaron tratamientomédico y psicológico, quedándole como secuelaslas descritas en el “factum”, que producen unperjuicio estético medio”, argumentando esta Salaque aunque “el lugar en donde se hallan las cicatricesno sea visible de forma continúa, no quieredecir que no se exhiba de forma ocasional, (...) demodo que las lesiones tienen, ciertamente, entidady relevancia, y la jurisprudencia de esta Sala asílo entiende en casos de cicatrices permanentes,doctrina27


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinacualquiera que sea la parte del cuerpo afectada(STS 188/2006, de 24 de febrero, y las en ellascitadas)”.La STS núm. 746/2004, respecto de trescicatrices, una de ellas de 13 cms. en región cervical,tuvo en cuenta para apreciar la deformidadque eran perfectamente visibles al mirar de frentea la lesionada. En la STS núm. 1479/2003,se consideró causante de deformidad una cicatrizde 20 cms. en región lumbar, señalándose enla sentencia que “la misma, como gráfi camentedice el tribunal de instancia, se prolonga desdela columna vertebral hasta el costado izquierdo,está localizada en una zona que queda al descubiertocuando se hace deporte, y, como se leeen la sentencia, donde la sala deja constancia desu percepción al respecto, «es mucho más visibledirectamente que a través de la foto del folio216 de autos». Porque, como suele suceder, lainstantánea aportada no traduce fi elmente la pigmentaciónde la secuela”.Finalmente, en la STS núm. 1143/2001, seconsideró constitutiva de deformidad del artículo150 del Código Penal, una cicatriz quirúrgica de15 cms. en zona suprainfraumbilical, rechazandoque el hecho de que la cicatriz permaneciera normalmenteoculta fuera una razón para negar susefectos deformantes. En dicha sentencia se leeque al lesionado le quedó como secuela “comoconsecuencia de la intervención quirúrgica a quetuvo que ser sometido tras la agresión del acusado,«una cicatriz de 15 cm en zona suprainfraumbilical».La jurisprudencia de esta Sala –SS., entreotras muchas, de 17-9-1990, 30-4-1992, 22-3-1993, 27-2-1996 y 22-11-1999– ha dicho quepor deformidad debe entenderse «toda irregularidadfísica, visible y permanente», toda alteracióno anomalía corporal «que suponga desfi guracióno fealdad ostensible a simple vista». Estas característicaslas tiene, sin duda, una cicatriz de15 cm sin que sea óbice a la apreciación de ladeformidad la zona corporal en que la cicatrizha quedado, porque como dicen, entre otras, lasSS. de 30-5-1988 y 15-11-1990, la noción dedeformidad, frente a los criterios vigentes haceaños, se extiende hoy a la generalidad del cuerpohumano, tanto porque éste se expone ahora,con más frecuencia que antes, a la contemplaciónajena en su práctica integridad, como porqueactualmente se conoce mejor cómo puedequedar afectada la vida de relación por taras odefectos situados en zonas del cuerpo que seencuentran ordinariamente cubiertas. A la luz deesta doctrina, no parece pueda ser cuestionadala existencia de una deformidad en el cuerpo dela víctima ni la corrección técnica de la subsuncióndel hecho enjuiciado en el art. 150 CP habidacuenta de la naturaleza de la cicatriz que sedescribe en la declaración de hechos probadosde la Sentencia recurrida”.En defi nitiva, la consideración relativa a losposibles efectos negativos de la alteración físicaproducida como consecuencia de las lesiones nosolo en las relaciones sociales, sino también enlas convivenciales e incluso en relación a la propiaautoestima, que puede resultar afectada por lapercepción del propio cuerpo, relativiza la trascendenciade la visibilidad de las secuelas, poniendo elacento en las características de éstas en relacióncon la alteración que causen en el aspecto físicodel lesionado. ...»La Sala Segunda del Tribunal Supremo, constituidaen Sala General no jurisdiccional, acordó,fi nalmente, con fecha 19 de abril del año 2002,adoptar la siguiente fl exible pauta decisora en estamateria:«... La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias,ocasionada por dolo directo o eventual,es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP.Este criterio admite modulaciones en supuestosde menor entidad, en atención a la relevancia de28


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinala afectación o a las circunstancias de la víctima,así como a la posibilidad de reparación accesiblecon carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dichoresultado comportará valoración como delito, y nocomo falta. ...».De su vigencia continuada deja constanciala Sentencia 958/2009, de 9 de diciembre, enla que se enseña que, «... [cuando] las lesioneshan producido la pérdida de una o varias piezasdentarias –supuesto relativamente frecuente–nos encontramos con las consiguientes dificultadespara su tratamiento jurídico. La jurisprudenciavalora distintamente la pérdida de lasdiferentes piezas dentarias. No es lo mismo –aefectos de su calificación jurídica– la pérdida delos incisivos o de los caninos que la de las premolareso molares, como tampoco la pérdida ola rotura de la pieza de que se trate, y dentrode ésta última surgen también las consiguientesdiferencias.Todo este conjunto de circunstancias ha sidodeterminante del acuerdo del Pleno no jurisdiccionalde la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 19de abril de 2002, según el cual “la pérdida de incisivosu otras piezas dentarias, ocasionada por dolodirecto o eventual, es ordinariamente subsumibleen el art. 150 CP. Este criterio admite modulacionesen supuestos de menor entidad en atención ala relevancia de la afectación o a las circunstanciasde la víctima, así como a la posibilidad de reparaciónaccesible con carácter general, sin riesgo niespeciales difi cultades para el lesionado. En todocaso, dicho resultado comportará valoración comodelito y no como falta”.Los puntos de vista jurídicos sobre la deformidadse polarizan entre la pérdida de sustanciacorporal que tiene incidencia en el derecho fundamentala la integridad física que se proclama en elart. 15 de la Constitución española y lo antiestéticoque conforma el concepto jurídico de deformidad,pero con características de permanencia (noobstante la reparación, predicable en el estadoactual de la medicina de prácticamente toda pérdidao inutilidad de miembro no principal), lo quedebe valorarse con criterios de consecuencia estética,a pesar de la intervención, del número depiezas dentarias, de su localización y visibilidad,de las características de su imitación artifi cial porvía de intervención facultativa, de su consistenciay morfología, de su incidencia en la fonación o enla masticación, de las lesiones que padezca conanterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretacióncon vocación de universalidad, sinola resolución del caso planteado. Como ya hemosdeclarado, el criterio unifi cado establecido en elPleno de esta Sala permite valorar tres parámetros:1º) La relevancia de la afectación, lo que puededar lugar a la deformidad, entendiendo por taldeformidad toda irregularidad física, visible y permanente,como exponente de alteración corporalexterna que suponga desfi guración o fealdad asimple vista.2º) Las circunstancias de la víctima, en las queha de incluirse la situación anterior de las piezasafectadas.3º) La posibilidad de reparación odontológicade la pieza o piezas dañadas, pero sin que ellosuponga acudir a medios extraordinarios (pues através de estos medios hoy día casi cualquier deformidadpuede ser reparada).4º) La posibilidad de afectación, por la masivaincidencia de piezas dentales, al sistema de masticacióncomo elemento integrante, aunque de formaauxiliar, del aparato digestivo, lo que incidiráen el elemento normativo, en este caso no de ladeformidad sino de la inutilidad, también incluido enel art. 150 del Código Penal...».doctrina29


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina3.1.2. El sistema de compensación e indemnizacióndel perjuicio estético en 1995.No proporciona, la Ley especial, a qué baseshay que atenerse para clasifi car la secuela.A pie de tabla, se incluyó una advertenciaque revela claramente la confusión de sus redactores.«... Para las situaciones especiales con deformidado cicatrices visibles importantes, la puntuaciónse determinará teniendo en cuenta la edad ysexo de la persona, así como la incidencia en suimagen para la profesión habitual. Se valorará tambiénel coste de las necesarias intervenciones decirugía plástica reparadora ...».Los parámetros de valoración que proporcionadeberían ser aplicables a todos los casos oa ninguno, ya que no existe razón atendible paraseparar las deformidades o cicatrices visiblesimportantes («importante» es una de las categoríasdel capítulo, la cuarta; cabría entender quelas secuelas que entrañen un perjuicio estéticocalifi cable dentro de la mitad superior de la tablaserían «importantes», pero la conclusión no essegura).Los factores valorativos constituyen una mezcolanzade partidas heterogéneas:(a) por las características de la lesión:a.1. naturaleza de la lesión: deformidades ocicatrices(b) por las circunstancias personales:b.1. la edad de la persona lesionada (pareceque se presupone un deterioro estético conformese avanza en edad; pero también se podría hipotetizarla posibilidad de progresiva desaparición o almenos de atenuación del efecto deformante de unalesión ocasionada a persona de poca edad);b.2. su sexo: aunque no lo exprese, sugieresubliminalmente (y así se infi ere del análisis comparativocon el Sistema de 1991) que la misma lesióndeformante se considera más grave en una mujerque en un hombre; de manera que la discriminaciónque es expulsada como criterio general reingresacomo factor corrector extraordinario;b.3. la incidencia de la imagen para la profesiónhabitual: factor corrector que supone un pasode la perspectiva del menoscabo personal a la repercusiónen la capacidad de ganancia; yb.4. el coste de las necesarias intervencionesde cirugía plástica reparadora: es, éste, un verdaderodaño emergente que, en buena técnica, tendríaque indemnizarse, como gasto médico o paramédico,en su integridad.Sotomayor Anduiza (1996-I, 18) interpretabaque el valorador había de ponderar:* la puntuación correspondiente a la secuela,considerada en sí misma, esto es, en su efectodeformante y, eventualmente, teniendo en cuentasu incidencia negativa sobre la vida profesional dellesionado; ya.2. localización: visibles (aunque los comentaristasy la doctrina jurisprudencial se han ocupadode llamar la atención sobre la quiebra actual de larelevancia de este factor), en el sentido de localizadasen zonas más permanentemente expuestas ala mirada de terceros;* añadir los puntos equivalentes al costo predeciblede las necesarias intervenciones de cirugíaplástica reparadora.Mucho más práctico será fi jar la primerapuntuación; calcular los gastos médicos ya rea-30


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinalizados; y sentar las bases (fallo «abierto», legalmenteposible) del alcance del deber de resarcimientode los gastos futuros por cirugía plásticareparadora.Esta última previsión permite concluir que lavaloración del perjuicio esético se hará, como esdoctrina jurisprudencial reiterada, atendiendo al deterioroperceptible en el momento de dicha valoración,y abstracción hecha del resultado de posiblesintervenciones quirúrgicas posteriores.Si estas intervenciones producen un efectopositivo, reduciendo sensiblemente y aun eliminandoel perjuicio estético anterior, cabría revisar -porsobreveniencia de circunstancias excepcionaleslacuantía asignada como indemnización por esteconcepto (Sotomayor Anduiza, 1996-I, 18).Sin embargo, esta revisión no será tan fácil.Habrá que valorar, de un lado, la mejoría conseguida,y traducirla en reducción de puntuación ycuantifi cación de esa reducción; pero habrá queponderar, por otro lado, las molestias, dolores eincluso la incapacidad temporal que representa eltratamiento reparador, además de su importe (SotomayorAnduiza, 1996-I, 18).Dada la redacción literal de la regla correspondientea la concurrencia de secuelas en caso deperjuicio estético («Si además de las secuelaspermanentes se valora el perjuicio estético, lospuntos por este concepto se sumará aritméticamentea los resultantes de las incapacidadespermanentes, sin aplicar respecto de aquéllos la... fórmula ]correctora de Balthazard] ...») y sucolocación (tras la que advierte: «... En cualquiercaso, la última puntuación [resultante después deaplicar la fórmula aludida] no podrá ser superior a100 puntos ...»), más allá de las especulacionessobre una posible expresión defectuosa de la voluntaddel legisla dor, nada impide que la suma dela puntuación de los puntos por secuelas concurrentesy la asignada al perjuicio estético supereel máximo de cien puntos (Sotomayor Anduiza,1996-I, 18).Es, éste, el único caso en que podrá superarseese tope.El problema reside en cómo cuantifi car el exceso.Cabía interpretar que se utilizarán las cantidadescorrespondientes a los 100 puntos. Puede darlugar a una compensación desproporcionadamenteexcesiva.Se estudió la posibilidad de inferir, del estudiode la Tabla III, el índice de progresión cuantitativade tramo a tramo (cons truído, cada tramo, por secuenciasde cinco puntos), en cuyo caso, se aplicaríaal exceso a partir de 105. La difi cultad delcálculo de la razón de incremento llevó al prontoabandono de este tipo de investigaciones.Cabía entender que el exceso sobre 100 puntosse computaría como si se iniciara de nuevo lapuntuación (a partir de 1 punto).Medina Crespo, en sus últimas publicacionesantes de la reforma [2003-II], defendió que los puntoscorrespondientes al perjuicio estético constituíanuna partida independiente, a valorar por separadocon arreglo a la Tabla III; pero (sobre conducira consecuencias injustas, por infrarresarcimientode la víctima) el tenor literal de la redacción de laregla sobre incapacidades concurrentes inclinaba aconcluir que se sumarían a la puntuación resultantede la aplicación de la fórmula correctora a las queno constituyan perjuicio estético.La redacción de la norma de conexión entrela compensación del perjuicio estético y la de laslesiones permanentes había dado lugar a un resultadochocante y técnicamente poco sostenible.doctrina31


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaEn caso de secuelas o lesiones concurrentes,se disponía que «... [en] cualquier caso [despuésde aplicar la fórmula correctora], la última puntuaciónno podrá ser superior a 100 puntos...».Pero, a renglón seguido, se añadía que, «... [si]además de las secuelas permanentes se valora elperjuicio estético, los puntos por este concepto sesumarán aritméticamente a los resultantes de lasincapacidades permanentes, sin aplicar respecto aaquéllas la indicada fórmula...».La suma aritmética de los puntos por perjuicioestético signifi ca ban mucho, al quedar exceptuadosde la regla correctora y poner en marcha laaplicación de las cuantías más elevadas correspondientesa los tramos mayores de puntuación.Por si fuera poco, la interpretación contextualde las dos normas sucesivas conducía a concluirque el número de puntos resultado de sumar los delas lesiones permanentes comunes y los del perjuicioestético podía rebasar el tope de 100. No es inverosímilque la precipitada redacción del Sistemahubiera invertidos la colocación inicial de estas dosnormas, traicionando, de este modo, la fi nalidad desus redactores.La norma, en defi nitiva, era clara: se sumaríanaritméticamente «los puntos», no las cantidadesde dinero resultantes de multiplicarlos por el valorcorrespon diente al punto en cada uno de los doscasos.Esta interpretación fue tan unánime que es difícilencontrar sentencias que se hayan ocupado deello por suscitarse confl icto sobre este extremo.Sin embargo, fue de otro parecer la Sentencia1800/2001, de 11 de octubre.En ella se entendía que «... al resultado de ...[la] puntuación autónoma del perjuicio estético, traducidoa pesetas, debe sumarse aritmética mentea la valoración de las secuelas permanentes, tambiénobtenida con independencia de la anterior,pues se trata de conceptos esencialmente diferenteslos correspondientes a las secuelas funcionaleso psicofísicas y estéticas, razón por la cual no sonsusceptibles de acumularse las puntuacio nes correspondientesen una única suma, como hace elTribunal de instancia ...».La Sentencia interpretaba la norma sobre elfuncionamiento de la Tabla VI a la luz de lo que considerabael criterio adecuado para tratar la concurrenciadel daño estético y las lesiones permanentes.Este salto de lo normativamente real a lo idealdesde el punto de vista legislativo (patrocinado porMedina Crespo [2003-II] ) resultaba difícilmente defendible.Gustase o no, el contenido de la norma aplicableera otro, y a él había que atenerse.La posición adoptada por la Sentencia1800/2001, desconcertan te a primera vista, loes mucho menos si se tiene en cuenta que estabaaplicando analógicamente el sistema indemnizatorioestablecido por la Ley especial, ya que el casoenjuiciado no era un hecho de la circulación, por loque la vinculación del tribunal casacional al estrictotenor normativo era menos fuerte. Por esta razón,la invocación de este precedente jurisprudencialtiene también una menor fuerza argumentativa 2 .3.2. La reforma de 2003: ¡nadie esperfecto!En su muy críticp comentario de alcance a lareforma, Luna Yerga y Ramos González (2004) nodudaban en considerar que «... [si] alguna secuelada razón del recorte notable de las indemnizacionespor lesiones permanentes es el perjuicio estético.Antes de la modifi cación, la puntuación máximaque podía otorgarse a esta secuela debía situarse32


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaen la horquilla de 20 a 100 puntos, mientras queahora no puede exceder de los 50 puntos, que secorresponde con el porcentaje de 100% de afectacióny se atribuye a las lesiones equiparables alas grandes quemaduras, las grandes pérdidas desustancia y las grandes alteraciones de la morfologíafacial o corporal (reglas cuarta y séptima).La nueva descripción del perjuicio estético superala crítica doctrinal mayoritaria al sistema anterior,que consideraba que la excesiva amplitud de estahorquilla comportaba, en la práctica, la fi jación arbitrariade la puntuación...».le sirve de sustrato, refi ere tanto a su expresiónestática como dinámica. ...».Reglero Campos (2008) , en sintonía con MedinaCrespo (2004) concluye que esta defi nición esbastante amplia. Dentro de ella –escribe– «... cabeincluir toda secuela, sea cual fuere la parte delcuerpo afectada, que suponga una modifi caciónestéticamente perjudicial en relación con el estadofísico anterior del perjudicado...», elogiando laextensión semántica tanto a las secuelas estáticascomo a las dinámicas.doctrinaCon todo, la reforma no deja de tener algunassombras: «... Con esta modifi cación, la víctimapierde siempre, pues la cantidad resultante desumar indemnizaciones siempre será inferior a laque resultaría de la suma de puntuaciones, dadoel carácter progresivo y creciente de la Tabla III.Además, ahora resulta más difícil superar los 90puntos por secuelas, que dan derecho a la aplicacióndel factor de corrección por daños moralescomplementarios y a la obtención de hasta 73.325€ [al tiempo de la redacción del comentario] poreste concepto.Por último, el sexo, la edad y la profesión notienen cabida en el sistema actual como criteriosde valoración del perjuicio estético (reglas octava ynovena). Como ya hemos visto, tiene sentido prescindirde la incidencia de la edad y la profesión, entanto que ambos factores son tenidos en cuenta enotros apartados del sistema. Más problemática esla decisión del legislador de excluir el sexo comocriterio distintivo de las víctimas: la ley no distinguedonde la sociedad sí lo hace...».[a] Definición del perjuicio estético.Se defi ne –en su apartado primero– el perjuicioestético como «... cualquier modifi cación peyorativaque afecta a la imagen de la persona; constituyeuna dimensión diversa del perjuicio fi siológico que[b] Categorías y puntuación.Se mantienen seis categorías de daño estético,denominadas de forma mucho más correctaliterariamente, y se suprime la aperturaanterior de la puntuación máxima del últimotramo.Descripción de las secuelas PuntuaciónLigero 1-6Moderado 7-12Medio 13-18Importante 19-24Bastante importante 25-30Importantísimo 31-50Sólo en su modalidad de «importantísimo» seproporciona una pauta legal de valoración. A juiciode Reglero Campos (2007), la califi cación encada caso dependerá de la parte corporal afectaday del alcance de la secuela, lo que no esmucho decir.El apartado 6 defi ne el perjuicio estético importantísimocomo el que «... corresponde a un perjuiciode enorme gravedad, como el que producenlas grandes quemaduras, las grandes pérdidas desustancia y las grandes alteraciones de la morfologíafacial o corporal...».Alonso Santos cree que está claro el propósitode enunciar exhaustivamente las hipótesis de daño33


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaestético importantísimo, pero el tenor literal de lanorma permite interpretarla –lo hace así Medina Crespo–como un mero intento de orientar legalmente lavaloración judicial del daño estético mediante unospuntos de referencia empíricos, que pertenecen aimágenes compartidas colectivamente. Aunque el últimoinciso resulta más difuso, quedará siempre marcadopor la necesidad de que pueda argumentarsesu equivalencia a los dos primeros ejemplos.Emilia Lachica (2009) realiza una comparaciónentre puntuación asignada y coefi ciente de perjuicioestético:igualdad no debe interpretarse con tanto papanatismo....»), como la distinta infl uencia de un mismoperjuicio estético según la etapa biográfi ca en quese encuentre la persona lesionada, aunque, en estecaso, ya se valore en la Tabla III y, por otro lado,como apuntó temprana e inteligentemente AlonsoSantos, los cambios fi sionómicos que produce elpaso del tiempo infl uirán en el alcance de una concretamodifi cación anatómica. El caso de las arrugasque ocultan cicatrices puede ser ejemplar.Lo anterior, sin embargo, lleva de la mano ala clave última de valoración del perjuicio estético.Clase de daño PuntuaciónCoefi cientede perjuicioLigero 1-6 1-9Moderado 7-12 10-19Medio 13-18 20-33Importante 19-24 <strong>34</strong>-51Bastante importante 25-30 52-73Importantísimo 31-50 74-99[c] Pautas de valoración.La pauta de valoración del deterioro estéticoes doble.[c.1] El canon general indiferenciado debelleza.[c.2] El «estado estético» anterior.Naturalmente, habrá que poner en relación su«estado estético anterior» (Simonin) y el «estadoestético fi nal» para valorar el concreto grado deafeamiento producido.En la Tabla VI se alude al grado de menoscabopermanente del patrimonio estético de la persona(inciso primero del apartado 4).El concepto de «patrimonio estético de la persona»puede resultar chocante si se entiende comoun patrón de validez general.El apartado 8 establece: «... Ni la edad ni elsexo de la persona lesionada se tendrán en cuentacomo parámetros de medición de la intensidad delperjuicio estético. ...».La pretensión de indiferencia puede ser muypositiva para evitar que se introduzcan estereotiposque aseguran que el afeamiento de un varón tienemenor relevancia o que se desmesure el impactode una mínima cicatriz en la anatomía de una mujer.No obstante, se insiste, es innegable la existenciade patrones diferenciales según sexos (Luna Yergay Ramos González, 2004; Reglero Campos, 2008:«... El derecho constitucionalmente protegido a laPuede ser que se haya tratado de acuñar unaidea especular del «estado ideal de salud», a partirdel cual comienzan a detraerse los porcentajescorrespondientes a cada menoscabo anatomofi siológicopermanente. El problema surge porque esrelativamente fácil establecer un canon objetivo deese estado ideal de salud, pero no existe formade delimitar el contenido de un patrimonio estético(general) de la persona. Cada cual tiene derecho aque no empeore su imagen, pero ésta es sólo unestado (o patrimonio estético) concreto anterior.Así que por «patrimonio estético de la persona»habrá que entender ese estado estético ante-<strong>34</strong>


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinarior de la persona lesionada. La diferencia con elestado estético fi nal representará el daño estéticocompensable.[d] La valoración conjunta.La valoración (y consiguiente puntuación) «... seha de realizar –de acuerdo con el apartado 5– mediantela ponderación de su signifi cación conjunta,sin que se pueda atribuir a cada uno de sus componentesuna determinada puntuación parcial ...»,[e] El punto cronológico de conexión: lafecha de la sanidad o estabilización.Se atenderá al daño «... existente en el momentode la producción de la sanidad del lesionado(estabilización lesional) ...».que puedan desaparecer a corto o medio plazo),o la posibilidad de corrección quirúrgica.Lo deja muy claro el último inciso del apartado8: «... La imposibilidad de corrección constituyeun factor que intensifica la importancia delperjuicio...».Medina Crespo comenta escuetamente: «... Alobjeto de no mezclar lo que es el resarcimientodel perjuicio personal en que consiste el perjuicioestético y el resarcimiento por el coste de las intervencionesde cirugía plástica, parece convenienteque constituyan partidas resarcitorias separadas;y en este sentido, para proporcionar a la regla elcorrespondiente equilibrio, se propone una especiede factor con el que apreciar la superior entidaddel perjuicio estético cuando es insusceptible decorrección...».doctrinaLa referencia a la estabilización lesional resultaequívoca. Si por ella se entiende ese momentoa partir del cual la utilidad marginal curativa de laadición de un nuevo acto médico es nula, puedeocurrir que, no obstante, todavía sea posible unamejora de modifi caciones anatómicas que producenafeamiento del lesionado. Una interpretaciónfuncional del precepto obliga a concluir que, aunqueaquél se considere estabilizado lesionalmente(y desde entonces cese la situación de baja temporaly se valore el alcance de las lesiones permanentes–anatómicas o funcionales– remanentes),para ponderar el perjuicio estético será precisoaguardar al fi nal de un eventual tratamiento de estaclase.[f] La irrelevancia de una posible correcciónquirúrgica y la relevancia de su imposibilidad.Lo anterior no significa que no se tengaen cuenta la predecible progresiva atenuacióny aun desaparición de la secuela (teniendo encuenta lo dispuesto para el caso de secuelasCabe predecir que este simplista tratamientoconcreto de los daños estéticos susceptibles decorrección quirúrgica será –ya lo es– una fuentede problemas debido a la defi ciente redacción delas normas que lo regulan. Reglero Campos (2008)previene frente a la posibilidad de generar una sobreindemnización.Para empezar, la norma convierte en factor deagravación lo que debiera ser la pauta general.La puntuación fi jada para un daño estéticodebe señalarse teniendo en cuenta su alcance realy actual, para el caso de que la situación creadasea necesariamente perdurable por no admitir tratamientocorrector.Tal como está redactado el precepto, habríauna valoración (y puntuación) del daño estéticoresultante, que se agravará (intensifi cará) cuandoéste no sea susceptible de corrección.Las situaciones que pueden presentarse se reducenbásicamen te a dos.35


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina[f.1] Una persona que sufre un daño estético decidesometerse a un tratamiento corrector no arbitrario.Tendrá derecho a que se sufrague íntegramenteel importe de ese tratamiento, porque la Leyespecial no distingue según su fi nalidad curativa oreparadora plástica, computándose como días debaja temporal aquéllos en que se encuentra, comoconsecuencia, en situación de estancia hospitalaria,o de baja común, impeditiva o no.Una vez concluido el tratamiento (fecha de cortede la estabilización correctora), se valorará y liquidaráel daño estético resultante y los perjuicios derivados.Cabría pensar en aplicar lo dispuesto por elapartado 3 a propósito de las denominadas «... secuelastemporales, es decir, aquellas que están llamadasa curarse a corto o medio plazo, no tienenla consideración de lesión permanente, pero se hande valorar de acuerdo con las reglas del apartadoa) de la tabla V, computando, en su caso, su efectoimpeditivo o no y con base en el cálculo razonablede su duración, después de haberse alcanzado laestabilización lesional ...».[f.2] Una persona, que sufre un daño estéticocorregible, decide no someterse a tratamiento corrector.Tiene derecho a recibir el importe correspondienteal daño sufrido. Téngase en cuenta que sevalora el menoscabo de la imagen resultante. Si lapersona lesionada prefi ere soportarlo a cambio deuna cantidad de dinero, el principio económico dela indiferencia difi cultará objetar esa decisión comoarbitraria y tampoco puede argumentarse que experimenteun enriquecimiento injustifi cado.Si posteriormente opta por someterse a él,seguirá teniendo derecho a que se sufrague su importe,pero, al liquidar la situación resultante, unelemental principio de equidad obligará a compararlos siguientes factores:[f.2.1] liquidación del estado estético fi nal[f.2.2] importe del tratamiento corrector[f.2.3] importe percibido anteriormente pordaño estéticoSin embargo, esta regla parece pensada parael daño psicofísico, por lo que cabría construir unasolución equitativa partiendo de la diferenciaciónde dos períodos:[f.1.1] En tanto no se concluye el período reparadorestético, se valorará el grado de afeamiento queproduce la lesión (perjuicio estético intercurrente); y[f.1.2] Una vez concluido el tratamiento reparador,se valorará lo que cabría denominar perjuicioestético fi nal.Si este importe es superior a aquella liquidación,habrá que valorar el tiempo transcurrido hastala corrección (durante el cual, el lesionado arrostrólas consecuencias antiestéticas de su lesión) ylos motivos alegados para rechazar en principio eltratamiento, para decidir si el lesionado puede retenerel exceso sin producirse un enriquecimientoinjustifi cado o ha de imputarse al importe del tratamientocorrector.[g] La escala de graduación de la intensidaddel daño estético.La puntuación última tendría en cuenta aquella primeraetapa más deformante (valorando la intensidad yduración de su efecto) para corregir al alza la puntuaciónque merece objetivamente el perjuicio estético final.El apartado 4 –de «pintoresca y confusaredacción», como lo califi ca, con sobrada razón,Reglero Campos (2008)– establece: «... Lapuntuación adjudicada al perjuicio estético es la36


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinadoctrinaexpresión de un porcentaje de menoscabo permanentedel patrimonio estético de la persona.50 puntos corresponden a un porcentaje del 100por cien...». Esta última precisión –que «no secomprende bien», en opinión de nuevo de Reglero(2008)– trata de dar apariencia científi ca aalgo que hubiera podido expresarse con mayorrealismo y sencillez: la compensación del dañoestético nunca podrá superar (expresando unprincipio de política resarcitoria –que podrá sermás menos discutible– por el que ha optado ellegislador) el cincuenta por ciento del daño psicofísicomáximo.Los posibles trastornos psíquicos derivadosdel perjuicio estético serían compensables independientementecomo cualquier otra lesión o secuelapermanente.Medina Crespo explica que la razón del tope delos cincuenta puntos (propuesta por él, ya antes dela reforma) se debe a que «... un determinado porcentajede perjuicio fi siológico debe conllevar una valoracióneconómica superior a un mismo porcentajede perjuicio estético, para lesionados de la mismaedad...», de modo que, mientras 1 punto correspondea un menoscabo psicofísico de un 1%, equivale,en cambio, a un 2% de menoscabo estético.Alonso Santos propone razonablemente quela puntuación de un concreto daño estético tengasiempre a la vista esta proporción, de modo quela compensación de aquél nunca pueda igualar (ymenos, superar) a la de un daño psicofísico quepueda tenerse –de acuerdo con el sentimiento colectivo–por más grave.Así como, en el caso del daño psicofísico, esposible establecer un porcentaje máximo de menoscabo,el cien por cien, correspondiente a lamuerte de la persona, la introducción del conceptode «patrimonio estético de la persona» resultade difícil manejo, y sirve únicamente para encubriruna realidad: que el máximo de puntos que cabeasignar por perjuicio estético es el de cincuenta,correspondiente a casos de extrema gravedad, enlos términos en que se defi ne la categoría de dañoestético «importantísimo».La nueva regulación del perjuicio estético supondrá–aunque, por supuesto, no haya sido su objetivo– unconsiderable ahorro para las entidades aseguradoras.37


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina[h] La doble perspectiva de una mismalesión: daño psicofísico y daño estético. Autonomíay compatibilidad de indemnizaciones.Los apartados 2 y 3 son en buena medidarepetitivos. Se esfuerzan en dejar claroque un mismo menoscabo corporal puede servalorado desde una doble perspectiva: la orgánicay la estética. Cada valoración es autónoma,se puntúa y liquida independientemente, pero,a continuación, las indemnizaciones respectivasse suman entre sí para formar el importe de lacorrespondiente a las secuelas o lesiones permanentes.«... 2. El perjuicio fi siológico y el perjuicio estéticoconstituyen conceptos perjudiciales diversos.Cuando un menoscabo permanente de salud supone,a su vez, la existencia de un perjuicio estético,se ha de fi jar separadamente la puntuación que correspondea uno y a otro, sin que la asignada a lasecuela fi siológica incorpore la ponderación de surepercusión antiestética.«3. El perjuicio fi siológico y el perjuicio estéticose han de valorar separadamente y, adjudicada lapuntuación total que corresponda a cada uno, deacuerdo con la tabla III por separado, sumándoselas cantidades obtenidas al objeto de que su resultadointegre el importe de la indemnización básicapor lesiones permanentes. ...».En resumen, el daño psicofísico y el daño estéticose valorarán y puntuarán independientemente,como dimensiones distintas de una misma secuelao lesión permanente.Reglero Campos (2008) pone de relieve quela regla segunda –que no fi guraba en el Proyectode Ley, omisión que fue objeto de crítica porlos especialistas más solventes (Medina Crespo,2004)– vino a corregir el criterio de algunas AudienciasProvinciales (no todas, sirva de ejemplo laSentencia de 30 de julio del 1999, de la Sección3ª de la Audiencia Provincial de Castellón) que interpretabanque la indemnización básica por secuelaso lesiones permanentes incluía el daño moral inherenteal perjuicio estético.La regla tercera pone fi n a la disparatada técnicade acumulación de las puntuaciones respectivasde conceptos resarcitorios tan heterogéneos comoel daño psicofísico y el perjuicio estético.Una vez liquidados separadamente, las cantidadesrespectivas se sumarán entre sí. El resultadoconstituirá la indemnización básica global porsecuelas o lesiones permanentes. Obviamente, elnuevo sistema supondrá una sensible reducción dela compensación de las víctimas, pero este efectono es otra cosa que el lógico de un criterio queracionaliza (con explicable aplauso de los comentaristas:Medina, 2003; Reglero, 2008) el sistemaanterior, consecuencia segura de una desdichadaordenación de las normas reguladoras establecidaspor la redacción inicial 3 .[i] Las puntuaciones asignadas a las diferentescategorías de daño estético.Las puntuaciones se han incrementado considerablemente,aunque el aumento no se puedeexagerar, ya que, con anterioridad, los puntos porperjuicio estético se sumaban a los correspondientesal daño psicofísico, para aplicar a la suma laTabla III.[j] Independencia de la indemnización delperjuicio estético respecto de la incapacidadpara el desarrollo de actividades.«... La puntuación adjudicada al perjuicio estéticono incluye la ponderación de la incidencia queel mismo tenga sobre las actividades del lesionado(profesionales y extraprofesionales), cuyo específi -38


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaco perjuicio se ha de valorar a través del factor decorrección de la incapacidad permanente ...». Asílo establece el apartado 9.La compensación del perjuicio estético se centra,pues, en el deterioro de la imagen o aspectoexterno de la persona. La compensación por la incapacidadque pueda producir respecto del ejerciciode ciertas actividades habituales se reconduce alcorrespondiente factor corrector previsto en la TablaIV. Pese a las dudas surgidas a propósito de laextensión de la doctrina de la Sentencia 181/2000del Tribunal Constitucional a las indemnizaciones porsecuelas o lesiones permanentes, no se ha queridoentrar en este problema, seguramente porque excedíade los límites de contenido de la Tabla VI.La Sentencia 228/<strong>2010</strong>, de 25 de marzo, de laSala Primera del Tribunal Supremo, de la que fue ponentesu Presidente, el Excmo. Sr. Magistrado DonJuan Antonio Xiol Ríos, ha establecido las líneas rectorasdel tratamiento jurídico del lucro cesante derivadode una secuela o lesión permenente. Puede serde interés su lectura y análisis porque, en defi nitiva,el daño o perjuicio estéticos no son sino una manifestaciónespecial de aquél daño personal.No resulta fácil la lectura de esta sentencia nitampoco lo es la comprensión del desarrollo lógicode la argumentación mediante la que trata de justifi -car su construcción del subsistema indemnizatoriodel lucro cesante derivado del padecimiento de unasecuela o lesión permanente incapacitante (total oparcialmente) para realizar una o más actividadeshabituales del lesionado que constituían, para él,una fuente de ganancia.Reconoce que la aplicación del factor correctoraumentativo por perjuicios económicos, aplicablea toda clase de daños corporales (se incluyeen las Tablas II, IV y V) puede ser insufi ciente pararesarcir proporcionadamente el lucro cesante efectivamenteproducido.Por eso, el Tribunal casacional se esfuerza porencontrar un sistema complementario que permitasubsanar esa defi ciencia, y cree encontrarlo en unaaplicación imaginativa del factor corrector aumentativoque fi gura en la Tabla IV y que da la posibilidadde tener en cuenta los factores y elementos decorrección enunciados en el fundamental apartadoprimero, número 7, del Anexo, para «asegurar la totalindemnidad de los daños perjuicios causados».No se trata de aplicarlo directamente (como propusieronalgunos prestigiosos comentaristas delsistema) sino de introducir sus líneas directrices através de la aplicación del factor corrector antesaludido.Al ser posible construir un sistema intratabularde resarcimiento equitativo del lucro cesante, noserá necesario plantear cuestión alguna de inconstitucionalidad,cuánto más si el Tribunal Constitucionalparece considerar el problema, tratándose deindemnización por causa de muerte y por secuelaso lesiones permanentes una cuestión «de legalidadordinaria».En la Sentencia se precisa, además, el alcancede la indemnización correctora ampliatoria de labásica en caso de quedar, la víctima, incapacitada(total o parcialmente) para realizar alguna actividadhabitual, aunque no constituyese fuente de ganancia.Deja esto claro pero advierte –y esta advertenciaserá muy importante para la elaboración delsistema compensatorio del lucro cesante– que nose puede desconocer que, en una proporción razonable,el factor corrector pueda estar destinadoa cubrir perjuicios patrimoniales por disminuciónde ingresos de la víctima; aunque –se insiste– nopuede aceptarse esta como su fi nalidad única, nisiquiera principal.La Tabla IV –se explica en la Sentencia– incluye,como uno de los factores de corrección de laindemnización básica, los «elementos correctores»del apartado primero, número 7, del Anexo, a losdoctrina39


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaque se remite globalmente; y establece que el alcancedel aumento y de la reducción se concretarán«según circunstancias».De nuevo habrá que recordar que, en la citadaregla séptima, se lee que :[1] son elementos correctores de disminuciónen todas las indemnizaciones, incluso en los gastosde asistencia médica y hospitalaria y de entierroy funeral,[1.1] la concurrencia de la propia víctima en laproducción del accidente o en la agravación de susconsecuencias y, además,[1.2] en las indemnizaciones por lesionespermanentes, la subsistencia de incapacidadespreexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo fi nal; y[2] son elementos correctores de agravaciónen las indemnizaciones por lesiones permanentes[2.1] la producción de invalideces concurrentesy, en su caso,[2.2] la subsistencia de incapacidades preexistentes.Interpreta el Tribunal de Casación que los elementoscorrectores a que se refi ere el citado apartadono pueden ser solo los expresamente califi cadoscomo de aumento o disminución, sino todoslos criterios comprendidos en él susceptibles dedeterminar una corrección de la cuantifi cación deldaño; esto es[1] la entidad de los daños psicofísicos,[2] las circunstancias económicas, incluidaslas que afectan a la capacidad de trabajo y pérdidade ingresos de la víctima,40


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina[3] las circunstancias familiares y personales y[4] la posible existencia de circunstancias excepcionalesque puedan servir para la exacta valoracióndel daño causado.doctrinaLa aplicación de estos parámetros como criteriocorrector aumentativo expresamente incluidaen estos términos en la Tabla IV no está sujeta aotro límite que a la proporcionalidad atendidas lascircunstancias concurrentes, algo que no ocurre enlos demás factores de igual clase, en los que seestablece un límite máximo cuantitativo absoluto. Enla Sentencia se explica esta singularidad recordandola vigencia del principio de indemnidad total de lavíctima de secuelas permanentes, especialmente enlos casos de gran invalidez, dada la gravedad delos supuestos y la difi cultad de prever con exactitudtodas las circunstancias.El Tribunal casacional precisa, en todo caso,que el lucro cesante por disminución de ingresosde la víctima en caso de incapacidad permanenteno es susceptible con arreglo al Sistema de valoraciónde ser resarcido íntegramente, pero sí deser compensado proporcionalmente (mediante laaplicación del factor de corrección por elementoscorrectores) por encima de lo que pueda resultarde la aplicación de los factores de corrección porperjuicios económicos y por incapacidad permanentecuando concurran circunstancias que puedancalifi carse de excepcionales, sin necesidad, eneste caso, de limitarlo a los supuestos de pruebade la culpa relevante por parte del conductor.Y pasa a establecer los requisitos para la indemnizacióndel lucro cesante, que «... debe aplicarsesiempre que:1) se haya probado debidamente la existenciade un grave desajuste entre el factor de correcciónpor perjuicios económicos y el lucro cesante futurorealmente padecido; y que41


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina2) este desjuste no resulte compensado mediantela aplicación de otros factores de corrección,teniendo en cuenta, eventualmente, la proporciónen que el factor de corrección por incapacidadpermanente pueda considerarse razonablementeque comprende una compensación por la disminuciónde ingresos.Pero hay algo más:[a] Aplicando, por analogía, los criterios recogidosen otras Tablas para indemnizar o compensarsituaciones equiparables, se concluye que elmáximo de cobertura del défi cit resarcitorio dellucro cesante es el setenta y cinco por ciento de laindemnización básica, pues éste es el porcentajemáximo que se fi ja en el factor de corrección porperjuicios económicos.[b] En suma, una vez calculado el lucro cesanteefectivo, se ponderará si la aplicación del factor decorrección por perjuicios económicos y la parte delcorrespondiente al factor corrector aumentativo porincapacidad que haya de imputarse a la cobertura depérdida de ingresos como consecuencia de aquélla,es sufi ciente para que el lucro cesante futuro quedecompensado en una proporción razonable, «teniendoen cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación,ni ésta es exigible constitucionalmente».6) Si se aprecia un défi cit relevante, podrácompletarse mediante la aplicación del factor decorrección por referencia al apartado primero, número7, del Anexo, pero su cuantía nunca podráexceder del setenta y cinco por ciento de la indemnizaciónbásica.En la Sentencia se reconoce que esta solución–que favorece considerablemente los intereses delas entidades aseguradoras al limitar sensiblementela cobertura del lucro cesante– puede estimarse,sin duda, no plenamente satisfactoria, pero sejustifi ca invocando la necesidad de unifi car, paragarantizar la seguridad jurídica, la aplicación de laley por los tribunales civiles.Y apostilla: «... Esta unifi cación permitirá allegislador, si lo estima conveniente, adoptar lasmedidas oportunas para modifi car el régimen deindemnización de lucro cesante por daños corporalesen accidentes de circulación si considera queéste, cuya interpretación ahora defi nitivamente fi jamos,no es el más adecuado a los intereses generales....».3.3. Las relaciones entre la Tabla VI y laexplicación del funcionamiento de las Tablas.La ley olvidó derogar las reglas contradictoriascontenidas en la explicación del sistema,en el apartado b) del «Anexo». Obviamente, lapauta de derogación por contradicción internae intranormativa conduce a tenerlas por derogadastácitamente. Las novedades de la TablaVI son incompatibles con la explicación anteriory posteriores a la Ley 30/1995, de manera queentra en juego lo dispuesto por el artículo 2.2del Código Civil.Así lo entienden igualmente Luna Yerga y RamosGonzález (2004).3.4. Previsiones de futuro.En los borradores de proyectos de reforma semantiene el sistema actual, con algunas modifi cacionesmínimas.Así, la ponderación de los daños estáticos ydinámicos se hará, en todo caso, de forma conjuntay se elimina la estructura actual de reglas deutilización en foma de esquema.Desaparece la mención de la compatibilidad entrela indemnización por perjuicio estético y el costede las intervenciones de cirugía plástica para la co-42


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinarrección de aquél, por estimarse aclaración innecesaria,ya que en todo caso, los gastos de asistenciamédica, farmacéutica y hospitalaria están cubiertoshasta la sanidad del lesionado, siempre que estén debidamentejustifi cados, tal como se prevé en la reglasexta del primer apartado del Anexo.Asimismo, se suprime la actual consideraciónde la imposibilidad de corrección como factor queagrava la intensidad del perjuicio estético, porqueéste ha de valorarse en el momento de la estabilizaciónlesional, y en aquella valoración no deberíatomarse en consideración el hecho de que no existaposibilidad de corrección porque ya habría sidovalorada con anterioridadilustrar al segundo sobre extremos empíricos,como la mayor o menor perceptibilidad, partiendode las enseñanzas de la Psicología sobre los centrosde atención de la mirada, o sobre las zonasque pueden producir una mayor susceptibilidadcuando son contempladas por otra persona, y sobrela forma particular en que percibe y siente eldaño la propia víctima. Así se llegaría a «un sistemade valoración judicial asistida pericialmente», comosugieren (a pesar de las contradicciones en queincurren al exponer sus ideas) Rousseau y Fournier(1989), superando los temores de Oliveira de Sá(1995) a una preterición de las opiniones del peritomédico frente a las opiniones personales subjetivasdel juzgador.doctrinaMás aún se sugiere que la posibilidad de correcciónulterior puede funcionar como factor reductorde la puntuación correspondiente.4. La pericia.Por lo demás, las categorías utilizadas en elcapítulo especial de la Tabla VI resultan –en su expresiónlingüística– muy poco precisas y ajenas alos criterios de objetividad empírica que se manejanen el ámbito científi co.Existen excelentes trabajos médicos sobre elperjuicio estético. Sin embargo, en todos ellos (LachicaLópez, 2009) se pueden distinguir dos aspectosmuy diferentes.Por un lado, hay que proceder a la fi jación delos parámetros de valoración (superfi cie afectada,localización, perceptibilidad, exteriorización, ymodo en que la víctima vivencia el daño estético sufrido);pero habrá que tener en cuenta también lascircunstancias personales de la víctima en la medidaen que determinan la intensidad del daño moralen sentido estricto; para pasar luego a la asignaciónde puntos en función de tales parámetros. Loprimero suscita normalmente pocas dudas; lo segundoentraña un inevitable grado de subjetividad.El juicio sobre este extremo sigue perteneciendofundamentalmente al ámbito de la experienciacomún o vulgar. Juez y médico se mueven en planoscasi coincidentes. Tal vez, el primero puedaSin embargo, es práctica forense muy extendida–tal vez por comodidad de los propios juzgadoresquienes, de este modo, desplazan en cabeza ajenasu propia responsabilidad profesional– recabar delos peritos médicos la valoración e incluso la puntuacióncorrespondiente al daño o perjuicio estéticos.Si el juicio fi nal valorador del perjuicio estéticoestá traspasado de culturalidad (lo que supone unaremisión a patrones que pertenecen a la experienciavulgar), corresponderá su emisión al juzgador,quien habrá de tener en cuenta la información delos peritos médicos sobre los factores objetivosque genéricamente infl uyen en la percepción externadel daño causado y su aplicación al caso concretoy su diagnóstico clínico (psicológico y eventualmentepsiquiátrico) sobre su impacto psíquicoen la víctima, quedando claro que, de presentarselos síntomas propios de un síndrome psiquiátrico,se consideraría como un trastorno mental valorablecomo daño anatomofi siológico independiente,43


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinapudiendo apreciarse en tal caso la transcendenciade un estado patológico anterior a la hora de seleccionarla categoría aplicable de las contenidas enla Tabla VI y sugerir la puntuación correspondiente.Esto aparte importará decisivamente el informepericial médico sobre el perjuicio estético apropósito del cálculo del costo de futuras intervencionesquirúrgicas reparadoras.1[a] Tipo básico del delito de lesiones dolosasArtículo 147. 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud físicao mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requieraobjetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimientofacultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código.2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses,cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.[b]Tipos cualifi cados de lesiones dolosas por causación de deformidadArtículo 149.1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, laimpotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis adoce años. ...Artículo 150. El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la penade prisión de tres a seis años.[c] Tipo de delito de lesiones culposas o imprudentesArtículo 152. 1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado:1º Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del artículo 147.1.2º Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.3º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.2. Cuando los hechos referidos en este artículo se hayan cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondráasimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y portede armas por término de uno a cuatro años.3. Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejerciciode la profesión, ofi cio o cargo por un período de uno a cuatro años.[c]Tipo de falta de lesiones culposas o imprudentesArtículo 621. 1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 artículo 147, serán castigados conla pena de multa de uno a dos meses.2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.3. Los que por imprudencia leve causaran lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días.4. Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además la pena de privación del derecho a conducir vehículosa motor y ciclomotores por tiempo de tres meses a un año.5. Si el hecho se cometiera con arma podrá imponerse, además, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tresmeses a un año.6. Las infracciones penadas en este sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.2Así lo entiendió igualmente el Auto de 29 de noviembre del 2004, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz. En él se lee que «...aunque se ajusta a la realidad que la sentencia del Tribunal Supremo mencionada en el recurso de 10 de noviembre de 2001, que fue dictada enun supuesto de homicidio en grado de tentativa y no especifi co de tráfi co, recogió esa tesis [de la cuantifi cación separada de ambos conceptos],la misma no se comparte en esta segunda instancia porque entonces se dejaría sin efecto lo recogido expresamente en el Anexo de la Ley 30/95,de 8 de noviembre, sobre ordenación y supervisión de los seguros privados, a la hora de explicar el sistema de puntuación para el supuestode secuelas concurrentes con perjuicio estético donde dice que “... si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, lospuntos por este concepto se sumaran aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos laindicada fórmula...”, pues cuantifi cándolos separadamente, que es lo que propone la impugnante, no tendría razón de ser el que se sumarencomo el indicado anexo recoge, a mayor abundamiento es a partir de la Ley <strong>34</strong>/2003, de modifi cación y adaptación a la normativa comunitariade los seguros privados, en su artículo tercero, apartado tres, que incorpora una profunda reforma de la tabla VI del baremo introducida porla Disposición Adicional 8ª de l Ley 30/1995, de 8 de noviembre, y que entró en vigor el 6 de noviembre de 2003, por consiguiente aplicablea los accidentes ocurridos con posterioridad a esa ley y no al que ahora nos ocupa, cuando por primera vez recoge de manera expresa en elapartado 3º de las reglas de valoración del perjuicio estético esa posibilidad al decir que: “... El perjuicio fi siológico y el perjuicio estético se hande valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda deacuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnizaciónbásica por lesiones permanen tes...”, lo cual conlleva que si antes no se estipulaba no tenía porque aplicarse de esa manera, sobre todo cuandocolisiona con la normativa anterior ...».3La independencia de la cuantifi cación de la compensación correspondiente al daño estético era asumida sin problemas en Portugal antes dela entrada en vigor del nuevo sistema (Oliveira Sá, 1992; Gonzalez Pereira, <strong>2010</strong> se mantiene vigente la Portaria nº 377/2008, de 26 de mayo,del Ministerio portugués de Finanzas y de Administración Pública y de Justicia, relativa a las víctimas de accidentes de circulación, como base delos procedimientos obligatorios de propuesta razonable para la liquidación del daño corporal.44


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaLa arquitectura del daño (II): La incapacidadtemporal y la analogía proporcionalJuan Antonio Cobo PlanaMédico ForenseDirector del Instituto de Medicina Legal de Aragóndoctrina“…un sistema en su conjunto, que no sólo admite, sino que exige la aplicación analógica, …”(Extraído de prólogo de Juan Antonio Xiol Ríos al libro Cobo J.A.,“Valoración del daño a laspersonas por accidentes de tráfi co”. En: Colección de Medicina Forense para Abogados.Editorial Bosch. <strong>2010</strong>)“... no es susceptible con arreglo al Sistema de valoración de ser resarcido íntegramente, perosí de ser compensado proporcionalmente…”(STS Sala de lo Civil 228/<strong>2010</strong>)La arquitectura del daño temporal en el RDL8/2004La valoración del daño temporal de la tablaV en el sistema de valoración del daño del RDL8/2004 da su primer paso a través de la indemnizaciónbásica de la subtabla V.a, es el daño temporalcomún o básico. Un segundo paso debería serla individualización de dicho daño a través de losfactores de corrección de la subtabla V.b.; manteniendosiempre la opción de la valoración extraor-45


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinadinaria cuando el daño también es excepcional oextraordinario y que establece el punto primero.6de anexo como una opción posible.• El primer paso, que está ocupado por la cuantificación del daño temporal común (igual paratodos los lesionados con una determinada lesión)através de la indemnización básica de lasubtabla V.a, propone las siguientes referencias:La primera clave para establecer la cuantifi cacióndel daño temporal será lo que la normallama «días de baja» que aparece como losdías sujetos a indemnización, compensación,reparación, etcétera:‣ El primer criterio que nos propone para defi -nir el día de baja es la «incapacidad» temporalprovocada en el lesionado a consecuenciade sus lesiones. El título de la tabla Vdeja reflejado expresamente: “indemnizacionespor incapacidad temporal” y lo etiquetaen la tabla como “días de baja”.‣ El otro criterio que también podría defi -nir el día de baja es el de la “sanidad” delas lesiones que aparece en la letra c) delapartado segundo de explicaciones delsistema, defi ne la situación de temporalidada través de: importe diario … multiplicadopor los días que tarda en sanar lalesión …”.‣ La siguiente referencia la encontramos enla “estabilización” de las lesiones, medidaa partir de la fecha de corte que diferencieentre el periodo de lesiones temporalesdel que posteriormente llamaremos lesionespermanentes. Este criterio aparece enla norma cuando recoge que su valoraciónen días se realizará “con base en< el cálculorazonable de su duración, despuésde haberse alcanzado la estabilización lesional”.Encontraremos las siguientes referencias en ladiferencia de las cuantías indemnizatorias por díade baja que varían en relación con dos criterios:46


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina‣ El primero de ellos es el criterio discriminantede “estancia hospitalaria o no” quediferencia:Días de baja durante la estancia hospitalaria(que supone aproximadamente el125% de la indemnización por día impeditivono hospitalario).• El siguiente paso es la individualización deldaño temporal, que se realizaría a través delos factores de corrección de la subtabla V.b(de igual forma que en el daño permanente calcularíamosel daño básico con la tabla VI y III,y después aplicaríamos los factores de individualizacióno de corrección del daño aplicandola tabla IV)doctrinaDías de baja impeditivo sin estancia hospitalaria(que utilizaremos como valorde partida o unidad, es decir 100%).‣ Posteriormente, para diferenciar entre lasdistintas situaciones de los días de bajasin estancia hospitalaria, utiliza el criterioalternativo de “impeditivo” o “no impeditivo”,es decir, el de la limitación no impeditivapara desarrollar su ocupación oactividad habitual:Los días de baja impeditivos que describeen la nota al pie de tabla como“se entiende por día de baja impeditivoaquel en que la víctima está incapacitadapara desarrollar su ocupacióno actividad habitual”. Al que,como hemos comentado, utilizaremoscomo valor de partida o unidad,es decir 100%.Por otro lado, tenemos los días de bajano impeditivos (cuya cuantifi cación compensatoriasupone aproximadamente el54% de la indemnización por día impeditivono hospitalario) que no aparecendescritos directamente pero sí de formaimplícita al tratarse de días de baja (conincapacidad temporal) pero que no esténincapacitados para desarrollar esaactividad, es decir que no sean impeditivos;es decir “limitados pero no impedidos”.La primera referencia para individualizarel daño temporal la encontramos bajo elfactor de corrección de Perjuicios económicos:Ingresos netos anuales de lavíctima por trabajo personal: hasta un75 % de porcentajes de aumento de laindemnización básica valorada a travésdel V.a. (NOTA IMPORTANTE: este puntosupera la valoración médico forenseque es la protagonista de este trabajo).La segunda referencia es la de: Elementoscorrectores de disminución delapartado primero. 7 de este anexo....– Hasta el 75% de porcentaje de disminución• El tercer y último paso, sería comprobar si haexistido algún daño temporal extraordinarioque no permita ser valorado a través de lassubtablas V.a y V.b. ENn el caso de existir undaño que sea considerado extraordinario, esposible cuantifi car el mismo utilizando referenciasevidentes y sencillas de comprender y demostrar.Problemas de la aplicación literal de la tablaV.aLa realidad de la imperfección de cualquier norma,adquiere carta de naturaleza cuando hablamosde reparar-indemnizar un daño provocado a unapersona. Por leve que sea este daño a la persona,con seguridad diremos que la norma es imperfecta47


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaporque no puede ser perfecta, ya que no puedeconseguirse la reparación absoluta ni siquiera enlos casos de reparación del mismo a la situaciónanterior porque no podemos hacer desaparecer elperiodo de tiempo de los hechos o hasta esa casireparación que es la base del “daño temporal”, objetode este artículo.La realidad clínica del daño a las personas nocoincide con los criterios de neta separación quehemos revisado en el punto anterior. No se pasabruscamente de una situación de impedimento ala de no-impedimento; no hay un paso súbito entrelesión no curada y curada; o entre lesión noestabilizada y estabilizada. También existen grandesdiferencias entre diferentes intensidades dehospitalización, de gravedad de impedimento o deamplitud de limitación en las actividades cotidianasque no pueden ser asumidas de forma precisa enlas cifras exactas de la tabla V.a.Podemos intuir cómo, con base en la diferenciaciónestricta literal que la norma defi ne reiteradamenteentre dos polos, impeditivo y no impeditivo,hospitalario y no hospitalario, de baja y no debaja, blanco y negro, se provoca la igualdad desituaciones enormemente dispares.izquierda, ya que, para aplicar la tabla V se piensaexclusivamente en la actividad laboral en amboscasos, tendrán la misma valoración y se iguala lacompensación satisfactiva por el daño moral objetivo1 que corresponderá a días impeditivos no hospitalarios.La pérdida de la capacidad de distinguir lacuantifi cación del daño en los diferentes casos(sensibilidad y fi abilidad de un instrumento de medida)que vemos en este ejemplo, debe considerarsecomo un defecto de nuestra norma actual o de suaplicación, que impide o limita una cuantifi cacióndel daño, objetivo último del RDL 8/2004.¿Qué hacer frente a este problema? ¿Cómoconseguir que la cuantifi cación del daño consigaretratar de la mejor forma posible ese daño, paraadaptar las decisiones judiciales a reparar-indemnizarel daño provocado en situaciones tan diferentes?:• Deberemos comenzar por una aplicación literalde la norma. Cuando la literalidad del RDL8/2004 dé cumplida y exacta respuesta aldaño que deseamos valorar, esta aplicaciónliteral será la más adecuada.Lo que nos conduce a plantear en este primeranálisis que existe una insufi ciencia de la precisióno de la sensibilidad en la capacidad compensatoriade las cantidades estrictas establecidas en la subtablaV.aPor ejemplo, con la aplicación literal de la tablaV.a, los días de encamamiento y pérdida total deautonomía provocada por una polifractura vertebral,con los días de un trabajador manual de bajalaboral por una fractura de 5º dedo de la mano• Pero, cuando la norma literal no consiga eseobjetivo prioritario de la mejor reparación-indemnizaciónposible, será posible buscar posiblesvaloraciones por analogía con otros fragmentoso partes de la norma (en este caso elRDL 8/2004) que tengan recogidos aspectossimilares. (“Procederá la aplicación analógicade las normas cuando éstas no contemplenun supuesto específi co, pero regulen otro semejanteentre los que se aprecie identidad derazón” artículo 4.1 del Código Civil).1Recordemos que la tabla V.a no puede aceptar ningún tipo de daños económico en su seno porque se trata de daño básicocomún, igual para todas las personas lo que resulta incompatible con la defi nición del daño económico que siempre es individual;y, además, los daños económicos aparecen refl ejados en otras partes de la norma y, por ello, no pueden duplicarse.48


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina• Y si esta aplicación por analogía literal noes capaz de trasladar el daño a la decisiónindemnizatoria, deberemos seguir por unavaloración por analogía proporcional cuandodebamos aplicar un método para estableceruna valoración que sea proporcional al dañoy la literalidad no lo consiga (“las normas seinterpretarán … atendiendo fundamentalmenteal espíritu o fi nalidad de aquéllas” artículo 3.1del Código Civil); pero siempre respetando elcontexto riguroso de los rangos establecidospor la RDL 8/2004 (“la equidad habrá de ponderarseen la aplicación de las normas, si bienlas resoluciones de los Tribunales solo podrándescansar de manera exclusiva en ella cuandola Ley expresamente lo permita” artículo 3.2del Código Civil)daños que no son ni uno ni otro en zonas indemnizatoriasintermedias.Utilizando los conceptos retributivos que aparecenen la tabla V del RDL 8/2004 como referencias,la valoración de aquellos casos que nose corresponden exactamente con los conceptosretributivos que aparecen en la tabla V del RDL8/2004, con el fi n de conseguir una adaptaciónmás proporcional y progresiva de la valoracióndel daño personal, podrían aparecer de la formasiguiente en el procedimiento:• Con respecto a los días “hospitalarios”, en aplicaciónliteral estricta de la tabla V.A, ha estado............ días ingresado en centro hospitalario,de los cuales:doctrinaPropuesta genérica para una valoración analógicaproporcionalCon base en todo lo anterior, y frente a la necesidadde buscar una solución indemnizatoria másprecisa y proporcional daño temporal causado, podríamosbuscar una valoración por analogía proporcionalsin romperla estructura actual de la norma.La valoración por analogía proporcional en laaplicación de la tabla V del RDL 8/2004, respondea la necesidad de evitar cortes tan estancos comolos establecidos por la actual separación de lostres niveles por aplicación literal estricta de la normacomo son los días hospitalarios, impeditivos yno impeditivos. Debemos encontrar la forma de podervalorar aquellas situaciones de daño que no secorresponden con ninguno de ellos en su totalidad.Para que exista una proporcionalidad másadecuada al daño que esos tres únicos saltos, sepropone utilizar dichos conceptos y cantidadesindemnizatorias, no como únicas posibilidadesindemnizatorias estrictas, sino como referenciasindemnizatorias que nos permitan situar aquellos‣ Se pueden valorar ............ días, comodías de hospitalización de MAYOR VALOR uHOSPITALIZACIÓN AGRAVADA por ingresoen UCI, UVI, o plantas de especial tratamientoy características de especial intensidado gravedad de los tratamientos.‣ Se pueden valorar ............ días, comodías de hospitalización de valor CONVEN-CIONAL o NORMALIZADO por ingreso enplantas convencionales con tratamientoshabituales‣ Se pueden valorar ............ días, comodías de hospitalización de MENOR VA-LOR u HOSPITALIZACIÓN ALIGERADA portratarse de un ingreso de bajo contenidoasistencial (por ejemplo unidades de largaestancia, u ocasionados por mejora derespuesta diagnóstica o coordinación terapéutica)‣ Se pueden valorar ............ días, comodías “CASI HOSPITALARIOS”: por tratarsede situaciones análogas a una hospitaliza-49


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinación domiciliaria por el encamamiento obligadoen domicilio, con carga elevada detratamiento o pérdida de autonomía o dedolor y/o sufrimiento moral o de perjuicioestético de nivel moderado o medio• Con respecto a los días “impeditivos” sin estanciahospitalaria, en aplicación literal estrictade la tabla V.A, la persona lesionada ha estadodurante ............ días con impedimentopara desarrollar su actividad habitual, de loscuales:‣ Se pueden valorar ............ días comodías impeditivos de MAYOR VALOR o IM-PEDITIVOS AGRAVADOS por haber existidoun impedimento de todas o casi todas lasfacetas de su actividad u ocupación habituallaboral y no habitual, y además unaelevada limitación de otros aspectos de lavida cotidiana como por ejemplo de su autonomíapersonal.‣ Se pueden valorar ............ días comodías impeditivos de VALOR CONVENCIO-NAL o NORMALIZADO por haber existidoun impedimento valorable de bastantes delas facetas de su actividad u ocupación habituallaboral y no habitual.‣ Se pueden valorar ............ días comodías impeditivos de MENOR VALOR o IM-PEDITIVOS MODERADOS porque el impedimentolo ha sido exclusivamente para unaparte de su actividad habitual laboral y nolaboral‣ Se pueden valorar ............ días comodías impeditivos de POCO VALOR o IMPE-DITIVOS LIGEROS porque el impedimentolo ha sido exclusivamente para una partePEQUEÑA de su actividad habitual laboraly no laboral• Con respecto a los días “no impeditivos”,en aplicación literal estricta de la tabla V.A,la persona lesionada ha estado durante............ días pudiendo desarrollar su actividadhabitual pero con limitaciones, de loscuales:‣ Se pueden valorar ............ días como díasno impeditivos de MAYOR VALOR o NO IM-PEDITIVOS AGRAVADOS porque si bien hadesarrollado su ocupación o actividad habitualha tenido limitaciones intensas parallevarla a cabo.‣ Se pueden valorar ............ días como díasno impeditivos de VALOR CONVENCIONALo NORMALIZADO porque ha desarrolladosu ocupación o actividad habitual pero hatenido algunas limitaciones para llevarla acabo.‣ Se pueden valorar ............ días comodías no impeditivos de POCO VALOR porqueno ha tenido limitaciones valorablespara su ocupación o actividad habitualaunque se ha mantenido en periodo deespera, en periodos de control, o conunas consecuencias de baja intensidad• Otras observaciones posibles de realizar paraaumentar una información, actualmente nocontemplada en la tabla V, podría ser de dañoso aspectos del daño no contemplados en lanorma:‣ El grado de dolor o sufrimiento sufridosdurante este tiempo de daño temporal hasido ……….‣ El nivel de perjuicio estético padecidodurante este tiempo de daño temporal hasido ……….50


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaValoración por analogía proporcional de los daños temporales básicosAYUDA ORIENTATIVA PARA LA VALORACIÓN POR ANALOGÍA PROPORCIONAL DE LOS DAÑOSTEMPORALES BÁSICOS (VADAT 1 )Descripción forenseDÍAS DE HOSPITALIZACIÓN AGRAVADA: por ingreso en UCI, UVI, o plantas deespecial tratamiento y características de especial intensidad o gravedad delos tratamientosDÍAS IMPEDITIVOS HOSPITALARIOS: NORMALIZADO por ingreso en plantasconvencionales con tratamientos habitualesDÍAS de HOSPITALIZACIÓN LIGERA: por tratarse de un ingreso de bajo contenidoasistencial (por ejemplo unidades de larga estancia, u ocasionados pormejora de respuesta diagnóstica o coordinación terapéutica.O “CASI HOSPITALARIOS”: por tratarse de situaciones análogas a una hospitalizacióndomiciliaria por el encamamiento obligado en domicilio, con cargaelevada de tratamiento o pérdida de autonomía o de dolor y/o sufrimientomoral o de perjuicio estético de nivel moderado o medioO DÍAS IMPEDITIVOS AGRAVADOS por haber existido un impedimento de todaso casi todas las facetas de su actividad u ocupación habitual laboral y no habitual,y además una elevada limitación de otros aspectos de la vida cotidianacomo por ejemplo de su autonomía personal.DÍAS IMPEDITIVOS CONVENCIONALES: por haber existido un impedimento demuchas de las facetas de su actividad u ocupación habitual laboral y no habitual.DÍAS IMPEDITIVOS MODERADOS porque el impedimento lo ha sido exclusivamentepara una parte de su actividad habitual laboral y no laboralDÍAS IMPEDITIVOS LIGEROS: porque el impedimento lo ha sido exclusivamentepara una parte PEQUEÑA de su actividad habitual laboral y no laboralO DÍAS NO IMPEDITIVOS AGRAVADOS porque si bien ha desarrollado su ocupacióno actividad habitual ha tenido limitaciones intensas para llevarla a cabo.Valoración POR ANALOGÍA PROPORCIONALque asuma DAÑO REAL 2Indemnización por hospitalización agravada(corrección al alza sobre día impeditivo = +25/75%)Indemnización por día de estancia hospitalaria(corrección al alza sobre día impeditivo = +25%)Indemnización por:• hospitalización ligera• casi hospitalaria• días impeditivos agravados(corrección al alza sobre día totalmenteimpeditivo no hospitalario = + 1/24%)96/100% de la indemnización por díaimpeditivo(Indemnización básica por día totalmenteimpeditivo no hospitalario)50/95% de la indemnización por díaimpeditivo25/49% de la indemnización por díaimpeditivoVALOR SIMILAR A LOS DÍAS IMPEDITIVOSLIGEROSdoctrinaDÍAS no impeditivos de VALOR CONVENCIONAL o NORMALIZADO porque hadesarrollado su ocupación o actividad habitual pero ha tenido algunas limitacionespara llevarla a cabo.DÍAS DE POCO VALOR IMPEDITIVO O NO IMPEDITIVOS: porque no ha tenidolimitaciones valorables para su ocupación o actividad habitual aunque se hamantenido en periodo de espera, en periodos de control, o con unas consecuenciasde baja intensidad.5/24% de la indemnización por día impeditivo0/4% de la indemnización por día impeditivoPropuesta específica para una valoraciónanalógica proporcionalCon base en los datos anteriores en los quehemos retratado de forma más precisa y proporcionalel daño temporal, es posible proponer unaalternativa proporcional a la aplicación literal de lanorma cuando ésta no es capaz de retratar el dañotemporal ocasionado en realidad.Un elemento esencial para una “cuantifi cacióndel daño” es la proporcionalidad y, por ello, es necesariocomenzar por establecer una unidad de medidaque nos sirva como referencia para construir unasecuencia progresiva, hacia arriba o hacia abajo, quemantenga una proporcionalidad razonable.En este caso hemos elegido como unidad lacantidad que se establezca para el “día de baja im-1Cobo J.A.,“Valoración del daño a las personas por accidentes de tráfi co». En: Colección de Medicina Forense para Abogados.Editorial Bosch. <strong>2010</strong>2Utilización de los criterios de intensidad de la Clasifi cación Internacional de Funcionalidad de la OMS y las cifras actuales de la norma. Estascantidades podrían variar en el caso de un cambio de la norma que intentara aplicar los mismos factores de corrección del daño permanente aldaño temporal.51


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinapeditivo sin estancia hospitalaria”; para, posteriormente,construir una valoración más escalonada yacorde con la realidad.Ejemplo de aplicación proporcional en el dañotemporalCon el fi n de comprobar su aplicación en uncaso real, pongamos el ejemplo que nos ha servidopara explicar la falta de precisión de la aplicaciónliteral de la norma actual, y que supone la igualdadde la compensación satisfactiva por daño temporalde una persona multifracturada y la de la otrapersona con una fractura de 5º dedo de mano izquierda.Como hemos comentado anteriormente, con laaplicación literal de la tabla V.a, contaminada ademáspor la Ley de la Seguridad Social (ocupaciónhabitual = ocupación laboral) se igualan los días deencamamiento y pérdida total de autonomía de untrabajador manual de baja laboral por una polifracturavertebral, que los días del mismo trabajadormanual de baja laboral por una fractura de 5º dedode la mano izquierda, ya que, en ambos casos, siúnicamente se piensa en la actividad laboral comoes habitual en estos casos, en la aplicación literalestricta de la subtabla V.a tendrán la misma valoración.Esta compensación sería la del día impeditivono hospitalario como ya hemos avanzado.Valoremos 45 días de ambos lesionados utilizandopara ello las cantidades de la última actualizacióndel <strong>2010</strong> correspondiente a la Resoluciónde 31 de enero:• Valoración aplicando la tabla V.a actual de formaliteral:pérdida total de autonomía = 45 x 53,66€ = 2.414,7 €.45 días de baja laboral por fractura del 5ºdedo de la mano izquierda sin ninguna limitaciónen el resto de sus actividades y, desdeluego, sin encamamiento ni pérdida deautonomía = 45 x 53,66 € = 2.414,7 €.• Realicemos esta valoración pero aplicando latabla V.a actual de forma analógica proporcional.Para ello seguiremos la ayuda VADAT 3 :45 días de encamamiento y pérdida total deautonomía de un trabajador manual de bajalaboral por una polifractura vertebral =‣ Indemnización por DÍAS “CASI HOSPI-TALARIOS”: por tratarse de situacionesanálogas a una hospitalización domiciliariapor el encamamiento obligadoen domicilio, con carga elevada detratamiento o pérdida de autonomíao de dolor y/o sufrimiento moral o deperjuicio estético de nivel moderado omedio; lo que supone una corrección alalza sobre día totalmente impeditivo nohospitalario de + 1/24%. En este casose aplica el 24% por considerar el casocomo el nivel máximo de día impeditivocasi hospitalario.‣ 45 días x (124% de 53,66 €) = 45 x67,075 € = 3.018,37 €45 días de baja laboral por fractura del 5ºdedo de la mano izquierda del mismo trabajadormanual de baja laboral =45 días de baja laboral por una polifracturavertebral, con total encamamiento y‣ Indemnización por DÍAS IMPEDITI-VOS ENTRE LIGERO Y MODERADO3VADAT = VALORACIÓN POR ANALOGÍA PROPORCIONAL DE LOS DAÑOS TEMPORALES BÁSICOS.52


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaporque el impedimento lo ha sidoexclusivamente para la parte laboralde su actividad, pero no ha estadolimitado para su actividad extralaboral,lo que supone una valoracióndel 50% de la indemnización por díaimpeditivo‣ 45 días x (50% de 53,66€) = 45 x26,83 € = 1.207,35 €Adaptación de la norma a la valoración analógicaproporcionalUna vez planteada la posibilidad de una valoraciónanalógica proporcional para conseguir unamayor precisión y efi cacia en la indemnización pordaño temporal, sería posible avanzar en el camino deuna mayor proporcionalidad en la indemnización deldaño temporal si apareciera un cambio de la normade forma que facilitara esta aplicación proporcional:doctrinaPropuesta para una adaptación de la norma a la valoración analógica proporcional: ...Se propone cambiar el texto de la tabla V.a por ... .... el texto alternativo siguiente:... incapacidad temporal ... impedimento o limitación temporal5. Darán lugar a indemnización…, y las incapacidadestemporales.c) Indemnizaciones por incapacidades temporales(tabla V).— Estas indemnizaciones serán compatiblescon cualesquiera otras y se determinan por un importediario (variable según se precise, o no, una estanciahospitalaria) multiplicado por los días que tarda ensanar la lesión y corregido conforme a los factores queexpresa la propia tabla, salvo que se apreciara en laconducta del causante del daño culpa relevante y, en sucaso, judicialmente declarada.TABLA V.- Indemnizaciones por incapacidad temporal(Compatibles con otras indemnizaciones)A) Indemnización básica (incluidos daños morales):Durante la estancia hospitalaria = X €Sin estancia hospitalaria impeditivo= Y €Sin estancia hospitalaria no impeditivo = Z €4Manteniendo las referencias económicas actuales de la tabla V.a5. Darán lugar a indemnización..., y el impedimento olimitación temporalc) Indemnizaciones por impedimento o limitación temporal(tabla V).— Estas indemnizaciones serán compatiblescon cualesquiera otras y se determinan por un importediario (variable según la intensidad del daño provocado)multiplicado por los días que tarda en sanar la lesióny corregido conforme a los factores que expresa lapropia tabla, salvo que se apreciara en la conducta delcausante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmentedeclarada.TABLA V.- Indemnizaciones por impedimento o limitacióntemporal (Compatibles con otras indemnizaciones4 )A) Indemnización básica (daño moral objetivo)NOTA: Se considera como unidad indemnizatoria lacorrespondiente al día impeditivo no hospitalario queserá el 100%:o Durante la estancia hospitalaria = de 105%hasta 175% sobre la unidad de día impeditivono hospitalario. Se sitúa el máximo del175% en los casos durante la estancia hospitalariaen los que exista una hospitalizaciónen UCI/UVI que suponga un daño mayor quela mera hospitalización. Se sitúa el mínimodel 105% para aquellos casos caracterizadospor tratarse de un ingreso de bajo contenidoasistencial (por ejemplo unidades delarga estancia, u ocasionados por mejora derespuesta diagnóstica o coordinación terapéutica).Se utiliza la diferente intensidad deestos criterios como criterios de valor paraestablecer los porcentajes intermedios.o Día impeditivo sin estancia hospitalaria = de 50%hasta 125% sobre la unidad de día impeditivono hospitalario. Se sitúa el máximo del 125%en los casos sin estancia hospitalaria en losque exista pérdida de la autonomía personal(por ejemplo en hospitalización domiciliariao encamamiento obligado en domicilio con53


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinacarga elevada de tratamiento), y/o intensidadelevada de dolor y/o sufrimiento moral y/ode perjuicio estético, que suponga un dañomayor que el mero impedimento para suocupación y/o actividad habitual. Se sitúa elmínimo del 50% para aquellos casos caracterizadospor un impedimento muy específi cosobre una específi ca y determinada ocupaciónhabitual pero no sobre el resto de lasmismas. Se utiliza la intensidad y amplitud delimpedimento de sus ocupaciones habitualeslaborales y no laborales para establecer losporcentajes intermedios.o Día con limitaciones pero no impeditivo = de25% hasta 50% sobre la unidad de día impeditivono hospitalario. Se sitúa el máximo del50 % en los casos en los que sin existir unimpedimento para ninguna actividad habitualexistan amplias limitaciones para llevarlas acabo. Se sitúa el mínimo del 25% en aquelloscasos de limitaciones poco intensas para susactividades habituales. Se utiliza la intensidady amplitud de la limitación de sus ocupacioneshabituales laborales y no laborales para establecerlos porcentajes intermedios.o Otros días con persistencia de daño muy ligero ysin limitación relevante = de 5% hasta 25% sobrela unidad de día impeditivo no hospitalario.Se sitúa el máximo del 25% para limitacionespoco intensas para sus ocupaciones habituales.Se sitúa el mínimo del 5% para aquelloscasos en los que no existen limitaciones relevantespara la vida habitual pero persistensíntomas residuales hasta la conclusión detratamientos.Análisis orientativo para un cambio profundode la tabla VAdemás de la opción de la analogía proporcional,e incluso de la posible adaptación de la normaa esa analogía proporcional, podemos seguiravanzando en la línea de conseguir un sistema decuantifi cación del daño temporal que sea metodológicamentemejor.Guardando como oro en paño la estructuraactual de la exposición de motivos y de laexplicación del sistema por la que se separanlos daños económicos de los daños no económicos;se define la separación entre daño temporal,daño permanente y muerte; se diferenciaentre el daño común similar para todos, y eldaño individualizado; se plantea la posibilidadextraordinaria del daño excepcional; en el análisismetodológico de la actual tabla V, de incapacidadtemporal, surgen algunos problemas quedeberían convertirse en criterios si se quisieraconstruir una nueva norma de cuantificación deldaño temporal dentro del sistema de valoraciónlegal del daño:Primero. Evitar la contaminación del lenguaje deldaño por la Ley de la Seguridad SocialSegundo. Definir el criterio de referencia paraestablecer los días indemnizables por la tablaVTercero. Eliminar la incongruencia de la realidad clínicacon las referencias indemnizatorias de latabla V.54


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaCuarto. Hacer desaparecer la mezcla de daño económicoy daño no económico en el mismo ítemindemnizatorio.Quinto. Plantear que el daño económico siempredebe ser individualizadoSexto. Evitar la utilización de datos de individualizaciónen un daño común o básico.Séptimo. Mejorar la congruencia entre la individualizacióndel daño temporal con la del daño permanente.Octavo. Modifi car la consecuente incongruencia indemnizatoriaentre la individualización del dañotemporal con la del daño permanente.Noveno. Evaluar si existen otros patrimonios, ademásdel anatómico Y funcional, y el estéticoque pudieran ser susceptibles de valoraciónautónomaDécimo. Mejorar la difícil estructura formal del sistema.• La utilización del día «de baja» como referenciapara el día indemnizable del dañotemporal, inevitablemente nos dirige a pensaren la baja laboral aun cuando pueda sermás amplio su signifi cado• Así mismo, la referencia a la «incapacidadtemporal» es utilizada por las dos normas,tanto en capítulo IV del Título II de la LeyGeneral de la Seguridad Social, como enla explicación del sistema en las distintasreferencias del punto primero.5, enel apartado c) de la misma explicación, ytambién en mismo título de la tabla V dela LRCSVM.CRITERIO PRIMERO: Necesitamos cambiar ellenguaje del daño temporal en el anexo de la LRC-SVM para evitar la contaminación del lenguaje yla forma de pensar, por la Ley de la SeguridadSocial.Segundo. La indefinición del criterio de referenciapara establecer los días indemnizablespor la tabla VdoctrinaPrimero. La contaminación del lenguajeEste punto corresponde directamente a unsolo concepto: “la tabla V no es legislación laboral”.La contaminación del lenguaje de la Ley sobreresponsabilidad civil y seguro en la circulación devehículos a motor por la Ley General de la SeguridadSocial ha contaminado no solo la forma dehablar del daño, sino la forma de pensar en el dañoy en su cuantifi cación por todos los operadores jurídicos.En el caso del daño temporal valoradoa través de la tabla V los elementos esencialesde esa contaminación del lenguaje y de laforma de cuantificar el daño parecen ser lossiguientes:¿Qué criterio elegimos entre los tres posibles(criterio impedimento, criterio estabilizacióny criterio sanidad) que el sistema establece en sutabla V, o en la explicación del sistema, para defi nirla fecha de corte y, con ella, el número de díasindemnizables por la tabla V?:• La primera referencia es la incapacidadcomo criterio para valorar los días indemnizables.El título de la tabla V deja refl ejadoexpresamente: “indemnizaciones por incapacidadtemporal” y que la norma etiquetaen la tabla como “días de baja”.• Otra referencia que la norma utiliza paradefi nir el día de baja sin estancia hospitalariaimpeditivo aparece en la nota al55


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinapie de tabla. Especifi ca que “se entiendepor día de baja impeditivo aquel en que lavíctima está incapacitada para desarrollarsu ocupación o actividad habitual”. Estadescripción nos deja otra referencia necesariaque debemos que es que el impedimentoo incapacidad de ese día de bajadebe referirse a la ocupación o actividadhabitual.• El criterio de sanidad aparece en la letrac) del apartado segundo de explicacionesdel sistema, defi ne la situación de temporalidada través de la mecánica del cálculode la indemnización por “incapacidadestemporales”: importe diario … multiplicadopor los días que tarda en sanar la lesión…”.• El criterio de estabilización de la lesión queaparecerá en la regla relativa a las “secuelastemporales” aparece cuando dice quesu valoración en días se realizará “conbase en el cálculo razonable de su duración,después de haberse alcanzado la estabilizaciónlesional”. y susceptible de servalorado a través de la tabla V, y el dañoa partir de esa misma fecha que pasa allamarse permanente y a ser evaluado porlas tabla VI, III y IV.La norma debe aclarar este punto perocon la previsión de considerar que estamos cuantificando el daño común o básico, que frente a lamisma lesión debe ser igual para todos y, por ello,no debe usar de ningún dato individualizado parasu valoración.CRITERIO SEGUNDO: Necesitamos defi nir conexactitud un solo criterio de referencia para defi nirlos días susceptibles de valoración indemnizatoriapor daño temporal.Tercero. La incongruencia de la realidad clínicacon las referencias indemnizatorias dela tabla VLa realidad clínica del daño a las personasno coincide con esos criterios de separación establecidosen la tabla V.a porque no se pasa bruscamentede una situación de impedimento a la de noimpedimento; no hay un paso súbito entre lesiónno curada y curada; o entre lesión no estabilizaday estabilizada.Aspectos ya tratados en el apartado anteriorde este mismo artículo dedicado a la propuestapara una valoración analógica proporcional.CRITERIO TERCERO: Debemos construir unsistema de indemnización proporcional más sensibley preciso que permita una valoración más adaptadaa las distintas realidades del daño temporal.Cuarto. La mezcla de daño económico y dañono económico en el mismo ítem indemnizatorioEl sistema separa nítidamente el daño económicoy no económico en su explicación del sistema.Y, sin embargo, en el paréntesis de (incluidosdaños morales) de la indemnización básica de la tablaV.a cuya redacción es similar a la de la tabla I, ypor ello, es posible que incluidos daños morales seasimile a: “Tabla I.—Comprende la cuantifi caciónde los daños morales, de los daños patrimonialesbásicos ...”.Esta redacción supone colocar un dañoeconómico, susceptible de una prueba económicaespecífi ca y que el bien perdido o dañado esindemnizable de forma sustitutiva, en la mismacesta con un daño intangible, susceptible de unaprueba totalmente diferente, que no es indemnizablede forma sustitutiva del bien perdido, y que56


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinadoctrinase rige por una línea de compensación satisfactivaproporcional al daño, y razonable dentro de loslímites económicos que el Estado decide. Separarde forma nítida los daños económicos de losno económicos se convierte pues en un objetivoprioritario.CRITERIO CUARTO: Debemos defi nir con exactitudel tipo de daño que la tabla V indemniza, estableciendoen todo caso una separación muy nítida deldaño económico con el daño no económico.Quinto. El daño económico siempre debe serindividualizadoEl sistema separa nítidamente el daño económicoen su explicación del sistema: primero.6:Además de las indemnizaciones fi jadas con arregloa las tablas, se satisfarán en todo caso los gastosde asistencia médica y hospitalaria...Además se específi ca la satisfacción específica y diferenciada: que son satisfechos separadamentey además de los gastos correspondientesal daño emergente, esto es, los de asistenciamédica y hospitalaria y los de entierro......además de los gastos de asistencia médica yhospitalaria ...Y se distingue el lucro cesante de formaespecífi ca como elemento esencial para cuantifi carel daño individualizado, no el común o básico: Primero.7...Para asegurar la total indemnidad de losdaños y perjuicios causados, se tienen en cuenta,además, las circunstancias económicas, incluidaslas que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida57


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinade ingresos de la víctima, las circunstancias familiaresy personales ...A pesar de todo lo anterior, la parte dispositivadel anexo como ya hemos visto en el puntoanterior en el paréntesis (incluidos daños morales)de la indemnización básica de la tabla V.a, cuyaredacción es similar a la de la tabla I, y por ello, esposible que “incluidos daños morales” se asimile a:“Tabla I.—Comprende la cuantifi cación de los dañosmorales, de los daños patrimoniales básicos...”. Es decir, parece que la tabla V, de acuerdocon la tabla I, sitúa como daño común básico, igualpara todas las personas que padecen una determinadalesión, un concepto indemnizatorio descritocomo “daño patrimonial básico”.El daño económico, parece que siempredebe ser individualizado porque no es un dañocomún o básico, igual para todas las personasa no ser que se tome una decisión arbitraria linealsobre dicha situación. Cada lesión generaun cambio en la historia de una persona que estotalmente específi co en el ámbito económico.Ni en el daño emergente ni en el lucro cesantepodemos encontrar una norma básica o comúnpara todas las personas que permita establecerun “daño patrimonial básico”. No parece existir elconcepto de daño patrimonial básico como dañocomún porque un niño de seis meses no padecedaño emergente ni lucro cesante si padece una lesiónque permanece treinta días hasta su curacióno estabilización.CRITERIO QUINTO: Cualquier daño económico,incluido el relacionado con el daño temporal de latabla V, debe demostrarse con prueba específi ca yforma parte de la individualización del daño porquenunca puede ser básico o común o igual para todaslas personas.Sexto. La utilización de datos de individualizaciónen un daño común o básicoEn el concepto de daño común o básico:Primero.7. La cuantía de la indemnización por dañosmorales es igual para todas las víctimasEn el concepto defi nidor de día de bajacomo daño básico o común: se entiende por día debaja impeditivo aquel en que la víctima está incapacitadapara desarrollar su ocupación o actividadhabitual.En esta descripción del daño temporal comúno básico se introduce una valoración individualizada(la ocupación o actividad habitual personalde la persona lesionada) que, a su vez, condicionauna indemnización o compensación satisfactiva específica para el individuo lesionado, dentro de undaño que debería ser igual para todos los lesionadosporque es daño común o básico.Esta individualización del daño básico generados efectos simultáneos, la imposibilidad posteriorde utilizar la individualización del daño básicoya que ese efecto específi co en la vida del individuono se puede valorar dos veces. Y, simultáneamente,el efecto que comentamos de valorar individualmenteun daño que no debe a ser valorado individualmente.CRITERIO SEXTO: Para valorar daños comuneso básicos se deben utilizar únicamente escalas decuantifi cación del daño que no incluyan elementosindividualizadores.Séptimo. La incongruencia entre la individualizacióndel daño temporal con la del dañopermanenteEn la comparación de los factores de correcciónde la indemnización básica encontramos unagran diferencia entre los factores de corrección deldaño permanente con los contemplados en el dañotemporal, cuando la única diferencia entre amboses la limitación, o no, en el tiempo.58


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaDaño temporal (Va y Vb)Daño permanente (III y IV)ESCASOS FACTORES DE CORRECCIÓN MÚLTIPLES FACTORES DE CORRECCIÓN• Criterio de hospitalización (Va) • Criterio de secuelas concurrentes (III y fórmula de Balthazard)• Criterio de impedimento para • Criterio de edad* (III)ocupaciones habituales (Va) ya• Criterio de perjuicio estético (patrimonio independiente y valoradoque, en realidad, es un factoren capítulo especial de la tabla VI)de corrección y no unos dañosbásicos o comunes.• Criterio de necesidad de ayuda por tercera persona (IV)• Perjuicio económico (Vb)• Criterio de impedimento para ocupaciones habituales (IV)• Perjuicio económico (IV)• Criterio de daños morales complementarios (IV)• Criterio de perjuicios morales de familiares (IV)• Circunstancias excepcionales (expresamente contenidas)doctrinaEsta diferencia genera que todas las facilidadesque tenemos para conseguir cuantifi car eldaño individual en el daño permanente, se pierdencuando deseamos evaluar el daño temporal, lo quesupone una gran pérdida de precisión.La situación actual, como ya comentábamosen el segundo artículo de esta miniserie de artículos,«con la aplicación literal de la tabla V.a, provocaque se igualen los días de encamamiento y pérdidatotal de autonomía por una polifractura vertebral,que los días del mismo trabajador por una fracturade 5º dedo de la mano izquierda, ya que, en amboscasos, en una aplicación literal estricta tendrán lamisma valoración y únicamente se piensa en la actividadlaboral. Sería la carga indemnizatoria de díaimpeditivo”.Pensemos que mientras los factores de correcciónde la Tabla IV en el daño permanente nosestá favoreciendo la posibilidad de corregir la indemnización/compensaciónsatisfactiva común,no existe una posibilidad similar en la individualizacióndel daño temporal.Veamos las posibilidades de individualizaciónde ambos daños y comparemos ambos:• La primera difi cultad en la individualización deldaño temporal ya la hemos comentado en elpunto anterior, y es que no se puede individualizarel efecto en la actividad habitual del lesionado(en el daño permanente sí que es posiblea través del factor corrector de la incapacidadpermanente) porque en la subtabla V.a apareceeste factor de individualización como referenciapara valorar el daño básico o común; porlo que no podemos utilizar dos veces ese datodel daño.• En el daño permanente podemos realizar unavaloración progresiva cuando concurren variaslesiones (a través de la tabla III y de la fórmulade integración de Balthazard) que no podemoshacer en el daño temporal. Y, además, cuandoel daño permanente es muy elevado, secomplementa esa compensación satisfactivacon el factor de corrección de “daños moralescomplementarios”, que tampoco aparece en lacorrección del daño temporal, por lo que esaconsecuencia temporal de una mayor dañocuando los efectos son muy elevados, aparecesin valoración específi ca.• Tampoco podemos aplicar en el daño temporalla carga específi ca de una pérdida temporaldel patrimonio estético porque no existe lavaloración autónoma del daño estético (comopatrimonio independiente y valorado en capítuloespecial de la tabla VI) que sí que aparece en59


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroel daño permanente y que se suma al perjuiciofuncional o anatómico.vés de gastos necesarios en esesentido.doctrina• La valoración de la pérdida temporal de autonomía,y, con ella, de la necesidad temporal deotra persona para actividades esenciales de lavida se valora en el daño permanente a travésdel factor de gran inválido y no se valora en eldaño temporal.• Tampoco se puede valorar el efecto temporaldesorganizador de la vida de la familia de losgrandes lesionados porque no existe el factorde individualización que sí que existe en la tablaIV bajo la referencia de perjuicios moralesde familiares.El resumen de estas notas es que la faltade individualización del daño temporal actualmenteconsiderada en la subtabla V.b condiciona unapérdida de precisión en la cuantifi cación del daño,provocando, por ejemplo, una valoración menor delgran lesionado y una sobrevaloración proporcionaldel pequeño lesionado.CRITERIO SÉPTIMO: debemos encontrar unsistema de individualización del daño básico en eldaño temporal que siga unos parámetros de valoraciónsimilar a los del daño permanente y a lamuerte• Las circunstancias excepcionales, si bien noaparecen contempladas expresamente comoen el daño temporal, al existir como referencialiteral generalizadora en el punto primero.7,sería, en todo caso, susceptible de valoración.• NO se pueden considerar factores de correcciónaplicables en el daño temporal:• El criterio de edad, ya que no esnecesario en el daño temporalpor cuanto la individualización deldaño permanente por edad sesupone que se realiza por el mayortiempo esperado de sufrir eldaño.• Y, si bien sería calculable undaño temporal de adecuación devivienda o automóvil, este cálculoresultaría especialmente dificultosoy escasamente relevantea no ser en duraciones muy prolongadasque podrían ser sustituidaspor daño emergente a tra-Octavo. La consecuente incongruencia indemnizatoriaentre la individualización deldaño temporal y la del daño permanenteA consecuencia de todo lo anterior, al existiresa enorme diferencia entre la posibilidad de individualizarel daño temporal con respecto al dañopermanente, veremos un efecto inmediato en la definitiva cuantifi cación económica del daño a partirde la proporcionalidad de las cantidades establecidasen la subtabla V.a:• Para entender bien el siguiente apartado vamosa escribir en una tabla las cantidadesmáximas que corresponden a los daños básicotemporal (subtabla V.a) y permanente (tabla VIy III), y posteriormente las que corresponden ala posibilidad de individualizar ese daño básicodel daño temporal y permanente (utilizaremospara ello las cantidades de la última actualizacióndel <strong>2010</strong> correspondiente a la Resoluciónde 31 de enero siempre en la idea que la proporcionalidadentre dichas cantidades se mantienena lo largo de los años por cuanto es unaactualización anual semiautomática proporcionalal IPC):60


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaDAÑO TEMPORAL (tabla V)DAÑO PERMANENTE (tablas VI, III y IV)Unidad básica53,66 € 100% Unidad básica (cantidad 320.041 € = 100%(día impeditivo nohospitalario)máxima por la unión de100 puntos de la tabla VIpor el valor máximo delpunto en la tabla III quees de 3.200,41 €)INDIVIDUALIZACIÓNDEL DAÑOTEMPORALINDIVIDUALIZACIÓN DELDAÑO PERMANENTEHospitalización 66,00 € =13,66 € decorrección alalzaNo impeditivo 28,88 € =24,78 € decorrección a labajaCAPACIDAD DECORRECCIÓN PORINDIVIDUALIZACIÓNPARA UN GRANLESIONADOCAPACIDAD DECORRECCIÓN PORINDIVIDUALIZACIÓNPARA UN PEQUEÑOLESIONADO+ 25,46 % Daños moralescomplementarios88.063,51 € + 27,52%- 46,18 % Incapacidad paraactividad habitual 5 88.063,51 € + 27,52%Pérdida de oportunidad 88.063,79 € + 27,52%medida a través de laincapacidad absolutaDependencia de otras 352.254,05 € + 110,07%personasPerjuicios morales de 132.095,27 € + 47.27%familiaresPatrimonio estético (50puntos x 2.030,22 €)101.511 € + 31,72%+ 25,46% + 271,62%- 46% - 100% através de latabla VIdoctrina• En el daño permanente: Frente a una cantidadde 100 que asignamos a la cantidad máximadel daño básico por daño permanente (comounidad de referencia), las posibilidades de individualizarlonos sitúa en los siguientes rangos:• En el caso de un gran lesionado, podremoscorregir el daño permanente comúnbásico hasta en un 271,62% más sobrela cantidad máxima de la tabla VI. La cantidadmáxima 6 que una persona gran lesionadapuede recibir como compensaciónsatisfactiva de individualización del dañopermanente y correspondiente al dañomoral objetivo 7 sería de lo que supondríaun total de 717.955,86 € (1.037.996,865Con especial referencia a valorar la eventual pérdida de la vida comunitaria, en las relaciones interpersonales , social y cívica (danno a la vitade relazione), con especial referencia al ocio (préjudice d´agrément), como parte de esa actividad habitual.6Utilizando para ello las cantidades de la última actualización del <strong>2010</strong> correspondiente a la Resolución de 31 de enero7Este factor parece que debe corresponder en exclusiva al daño moral objetivo unido a la perdida del derecho y el deber, y de la propia historiade la víctima desde el punto de vista de su capacidad de desarrollar actividades concretas, habituales o futuras. Y debe ser independiente de losaspectos de daño emergente y del lucro cesante que deberían valorarse de forma independiente según la exposición de motivos y la explicacióndel sistema.61


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina€ al sumarle los 320.041 € del daño comúnbásico), y sus familiares una cantidadde 132.095,27 € por perjuicios moralesde familiares.• En el daño temporal: Mientras el día de bajaimpeditivo, que puede ser la unidad de referenciaindemnizatoria del daño temporal(100%); el día de baja durante la estanciahospitalaria, supondrá aproximadamente unacorrección máxima al alza del 25,46% de laindemnización por día impeditivo no hospitalario;y, fi nalmente, el día de baja no impeditivosupondrá una corrección a la baja del 46% dela indemnización por día impeditivo no hospitalario.• En el caso de un gran lesionado, podremoscorregir el daño temporal común básicoúnicamente hasta en un 25,46% mássobre la cantidad de referencia del día impeditivode la tabla V.a.Como podemos ver, las proporcionalidadesestablecidas para valorar el daño individualizadodel daño temporal que son similares a las deldaño permanente, no son congruentes entre sí,de forma que la hospitalización versus perdida dederecho de autonomía, o la diferencia entre limitacióno impedimento versus incapacidades permanentesdel factor de corrección, y desde luegoel resto de los factores de corrección de la tablaIV, no aparecen valoradas de forma sufi ciente yanálogo en el daño temporal con respecto al dañopermanente.CRITERIO OCTAVO: debemos encontrar un sistemade cuantifi cación económica proporcional deldaño temporal que siga unos parámetros de valoraciónsimilar a los del daño permanente y a la muerteNoveno. Existen otros patrimonios susceptiblesde valoración autónomaEn el actual sistema, y dentro del daño permanente,se ha considerado como daño común el conjuntode la perdida del patrimonio funcional y/o anatómicoy/o participativo (capítulos 1 a 8 de la tablaVI con un valor máximo de 100 puntos que suponenuna cantidad máxima de 320.041 € en la actualizaciónde <strong>2010</strong>) y la del patrimonio estético (capítuloespecial del perjuicio estético de la tabla VI con un valormáximo de 50 puntos que suponen una cantidadmáxima de 101.511 € en la actualización de <strong>2010</strong>).62


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaLa razón de esta separación es la consideración,muy razonable, de que el perjuicio estéticoes una aspecto que permanece diferenciado y diferentede los ítems de secuelas de los capítulos1 a 8, de forma que con pequeñas alteracionesanatómicas, funcionales o de participación genéricapueden coexistir grandes perjuicios estéticos,y, alternativamente podemos encontrar pequeñosperjuicios estéticos en grandes secuelas.Pues bien con este mismo razonamiento podemosplantearnos que existen algunas facetas del individuoque son patrimonios también diferenciadosque quizás fueran merecedores de constituirse enpartes autónomas dentro de la tabla VI.doctrinaRevisemos dichas posibilidades utilizando elconocimiento médico pero también lo consideradopor otras normas de cuantifi cación del daño:• Pérdida de expectativa de vida 8• El dolor físico 9• El sufrimiento psíquico o daño psicológico odaño moral subjetivo 10 .CRITERIO NOVENO: debemos encontrar unlugar más adecuado en el sistema de legal valoraciónde los daños para la eventual pérdida deexpectativa de vida, y/o para la aparición de undolor físico o un sufrimiento psíquico en casos deintensidad excepcional que suponen una quiebraintensa de la historia de la persona.Décimo. La difícil estructura formal del sistema.La organización de la norma no parece seguiruna secuencia lógica en la numeración de las tablas.Parece existir en la distribución y numeraciónde las tablas una cierta inconsistencia:• Revisemos la distribución y numeración actualde las tablas:8Loss of expectation of life9Pretium doloris10Préjudice de souffrance63


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaOrganización del RDL 8/2004‣ Daño temporal:Básico y cantidades: Tabla VaFactores de corrección y cantidades: TablaVa y Vb‣ Daño permanente:Básico descriptivo: Tabla VICantidades básicas: Tabla IIIFactores de corrección y cantidades: TablaIIA la vista de la organización actual de lastablas del RDL 8/2004 parece que la norma nosigue un patrón consistente si seguimos una secuencialógica en la valoración del daño: ya quemientras las lesiones temporales tienen adscritasla tabla V (con los subgrupos A y B); las lesionespermanentes se valoran con las tablas VI, IIIy IV, por ese orden; y la muerte tiene adscritaslas tablas I y II. Por ello, quizás fuera convenienteuna reconsideración en la numeración de lasmismas.Factores de corrección y cantidades: TablaIV‣ Muerte:Básico y cantidades: Tabla ICRITERIO DÉCIMO: Con el único objetivo dedar consistencia formal a la estructura dispositivadel anexo a través de las tablas, quizás fueraadecuado numerar las tablas de una forma másadecuada a la propia arquitectura del sistema devaloración actual64


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaDefensa de daños por ruidoJosé Alfonso Guerero LópezAbogadodoctrinaINDICEINTRODUCCION - CONCEPTOORDEN CIVIL- Caracteres de la responsabilidad por inmisiones por ruido.- Supuestos básicos de mecanismos de defensa.- Mediciones sonométricas, la carga de la prueba y el nexo causal.- Daño moral por ruido.VIA ADMINISTRATIVA Y ORDEN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- Breve análisis normativo.- Vías de defensa administrativa y contenciosa administrativa.ORDEN PENAL- Aproximación al art. 325 del Código penal desde el ruido.- El art. 325 CP como ley penal en blanco y la integración de las normas administrativas de ruido.- Elementos del tipo objetivo y subjetivo.ORDEN LABORAL- Legislación.- Real Decreto 286/2006.JURISPRUDENCIA DESTACADA65


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina1. Introducción - ConceptoSegún el Diccionario de la Lengua de la RealAcademia Española el ruido es un sonido inarticuladoy confuso más o menos fuerte. En una segundaacepción curiosamente lo defi ne como litigio, pendencia,pleito, alboroto o discordia mientras que enotra lo hace como novedad o extrañeza que inmutael ánimo. Estas defi niciones nos dan un punto departida interesante e ilustrativo de lo que pretendeser este estudio, abordándose la cuestión desde laperspectiva de la responsabilidad civil y la protecciónjurídica ante las inmisiones acústicas.La Ley 37/2003, de 17 de noviembre, delRuido defi ne legalmente en España el concepto decontaminación acústica en su artículo 3 d): “presenciaen el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquieraque sea el emisor acústico que los origine,que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas,para el desarrollo de sus actividades o paralos bienes de cualquier naturaleza, o que causenefectos signifi cativos sobre el medio ambiente”. LaLey desarrollaba la llamada Directiva sobre RuidoAmbiental 2002/49/CE del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluacióny gestión del ruido ambiental.Nuestra Constitución dentro de los derechosfundamentales y de las libertades públicas, en suartículo 15 afi rma que todos tienen derecho a lavida y a la integridad física y moral, mientras queel artículo 18 garantiza el derecho al honor, a laintimidad personal y familiar y la inviolabilidad deldomicilio, pudiendo justifi carse y darse la máximaprotección frente a la actividad ruidosa. Por su partelas administraciones públicas tienen una expresaobligación de protección frente a la contaminaciónacústica como consecuencia de los principios rectoresde la política social y económica de la Constituciónen su artículo 43 donde se reconoce elderecho a la protección de la salud; en su artículo45 se otorga el derecho a disfrutar de un medioambiente adecuado para el desarrollo de la persona,así como el deber de conservarlo, ordenandoa los poderes públicos velar por la utilización racionalde todos los recursos naturales, con el fi n deproteger y mejorar la calidad de la vida y defendery restaurar el medio ambiente, apoyándose en laindispensable solidaridad colectiva.Hasta la Ley 37/2003, de 17 de noviembre,del Ruido, la contaminación acústica carecía deuna norma general reguladora de ámbito estatal,y su tratamiento normativo se desdoblaba, a grandesrasgos, entre las previsiones de la normativacivil en cuanto a relaciones de vecindad y causaciónde perjuicios, la normativa sobre limitación delruido en el ambiente de trabajo, las disposicionestécnicas para la homologación de productos y lasordenanzas municipales que conciernen al bienestarciudadano o al planeamiento urbanístico. Comoantecedente de esta Ley 37/2003 se encontrabael Reglamento de actividades molestas, insalubres,nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto2414/1961, de 30 de noviembre.Dado que el autor de este material reside enMálaga capital y con objeto de atender al casoconcreto, disponemos, por un lado de la nuevaOrdenanza para la prevención y control de ruido yvibraciones del Ayuntamiento de Málaga y por otrolado la ley 7/2007, de Gestión Integrada de la CalidadAmbiental, (que derogaba la Ley 7/1994 de18 de mayo, de Protección Ambiental) y el Decreto326/2003, de 25/11 que aprueba el Reglamentode Protección contra la Contaminación Acústica,de la Junta de Andalucía; normativas que estudiaremoscon detenimiento más adelante.Por último dentro de este apartado introductorio,para situarnos dentro de la problemática delasunto, nos gustaría comentar que alrededor de unaquinta parte de los habitantes de Europa occidentalestán expuestos a niveles de ruido que los científi cosy los profesionales de la salud consideran inacepta-66


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinadoctrinables, según el Libro Verde de la Comisión Europeasobre una Política Futura de Lucha contra el Ruido,de 4 de noviembre de 1996 (COM (96) 540). Segúnel censo de población y viviendas del Instituto Nacionalde Estadística de 2001, más de doce millonesde españoles tenían entonces problemas de ruidosexteriores en su vivienda, es decir, en torno a un terciode la población. Un dato, en Málaga capital se veafectado con problemas de ruidos exteriores nadamenos que el 47,8 % de las viviendas familiares. Secalcula que al menos nueve millones de españolessoportan a diario niveles medios de ruidos en tornoa 65 decibelios, que es el límite máximo aceptadopor la Organización Mundial de la Salud, un nivel enel que el ruido ya causa molestia, siendo España elsegundo país del mundo, detrás de Japón, donde unmayor porcentaje de la población está expuesto cotidianamentea niveles muy elevados de ruidos. Laprincipal fuente de ruido en España lo constituye eltráfi co, tanto de día como de noche. Particularmenteproblemático y, en muchos casos, absolutamente incontroladoo, peor aún, incentivado, por parte de lasAdministraciones Públicas, resulta en España el ruidoprocedente de la segunda fuente en importancia,el ocio, en particular el nocturno, que acaba siendoprácticamente identifi cado como fenómeno típicamenteespañol, atracción de turistas, y actividad deimportancia para la economía española.A modo de ejemplo, las siguientes escalas ayudana hacerse una idea de las distintas medicionesdel ruido y de su equivalencia con supuestos o emplazamientoshabituales en nuestras vidas:> 10 a 30 dB: nivel muy bajo (prácticamentesilencio)> 30 a 55 dB: nivel bajo (zonas residenciales,conversación normal)> 55 a 75 dB: nivel ruidoso (ofi cina)> 75 a 100 dB: nivel fuerte (fábrica, atascode tráfi co)> 100 a 120 dB: nivel intolerable (discoteca,gritos)> 120 a 140 dB: umbral del dolor (avión,taladradores)67


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaLo que pretende este trabajo es conseguir unavisión global de la problemática sobre la defensajurídica de daños ante el ruido desde una perspectivade cada uno de los órdenes jurisdiccionalesencaminado hacia la responsabilidad civil, proponiendouna orientación en el vericueto que se haido produciendo en la materia en los últimos años.ORDEN CIVILpartiremos de la división de responsabilidad subjetivay objetiva de D. Fernando Pantaleón en “Comentariodel Código Civil” en relación al artº 1.902,diferenciando a su vez las responsabilidades civilesobjetivas legalmente establecidas en determinadosámbitos de actividad como la navegación aérea,los accidentes nucleares o los accidentes de cazade las que, al margen de la ley, la jurisprudencia hallegado a “objetivar” de manera muy amplia.En el ámbito civil los mecanismos de defensajurídica frente a las inmisiones por ruidos excesivosde la ordinaria convivencia se establecen en el ejerciciode las acciones por los sujetos perjudicadosprincipalmente en las relaciones de vecindad, aunqueno sólo en estas.Si bien el Código Civil no contiene una normageneral expresa que otorgue cobijo a las inmisionesacústicas perjudiciales, la jurisprudencia y la doctrinadesarrollada entienden que puede ser conducidaa través de una adecuada interpretación de la responsabilidadextracontractual y la acción negatoriaimpuesta por el artículo 1902 de dicho cuerpo legaly en las exigencias de solventar conflictos vecinalespara una correcta convivencia según los dictados deuso con buena fe, fuera del abuso de derechos queexceden del ámbito del domicilio o persona emisorde ruido, que se obtienen por interpretación actualizaday analógica de los artículos 590 y 1.908, con losartículos 3.1, 4.1 y 7 del mencionado Código. Es elmomento de anotar que existen otros instrumentosde protección frente al ruido mediante normas especialescomo es el caso de la Ley de Propiedad Horizontal,la Ley de Arrendamientos Urbanos o la Ley deOrdenación de la Edifi cación que contienen previsionesfrente a los perjuicios consecuencias del ruido.Caracteres de la responsabilidad por inmisionespor ruido.Como punto de salida de los elementos o caracteresde la responsabilidad civil extracontractualEn la doctrina y la jurisprudencia se ha ido conformandouna responsabilidad civil extracontractualque atenúa o prescinde del requisito de culpa.Así el propio Código Civil en su artículos especifi caclaramente ejemplos de responsabilidad objetivacomo son el artículo 1.905 (responsabilidad porhechos de animales) y el artículo 1.910 (responsabilidaddel cabeza familia por lo que arrojen ocayese de su casa).Dentro de esa postura de responsabilidad contintes objetivados se encuentra el artículo 1.908,que por analogía nos afecta específi camente sucontenido en sus puntos 2º y 4º, donde por partede la jurisprudencia se fundamenta la responsabilidadobjetiva o cuasiobjetiva de las inmisiones porjustifi cación de este artículo junto al artº 1.902,con incluso clara inversión de la carga de la pruebapor ejemplo con cumplimiento de la normativa depolicía industrial o en su defecto las prescripcionesdel artº 590 Cc..Supuestos básicos de mecanismos de defensa.En nuestro ordenamiento jurídico civil se refl ejaun vacío legal en relación a la materia de inmisionesacústicas, no existiendo una regulación general nitampoco específi ca de la misma. La cuestión se haido resolviendo a través de la labor jurisprudencialy doctrinal, por la cual se ha ido consiguiendo quese produzca una tutela judicial efectiva amparandoa los perjudicados por las inmisiones.68


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaA grandes rasgos podemos vislumbrar tresvías en la defensa jurídica civil frente al ruido, la primerapartiría de una acción negatoria del artº 590del Cc , aunque no se encuentre específi camentelegislado, en relación con el artículo <strong>34</strong>8 Cc “ lapropiedad es el derecho de gozar y disponer deuna cosa, sin más limitaciones que las establecidasen las leyes”, y la contribución de los artículos3.1 (actualización), 4.1 (analogía) y 7.1 (prohibiciónde ejercicio de abuso de derecho) todos ellos delCódigo Civil, con objeto de una función preventivacontra las inmisiones con solicitud para pedir quese acaben las perturbaciones que amenazan el derechode propiedad pero que todavía no han provocadoun daño, o no se quieran reclamar. Debemosmencionar que esta posibilidad de cese de las perturbacionesse encuentra abierta también medianteinterdictos como, por ejemplo, tratándose deruidos procedentes de obras o construcciones, enlos que el juez podría ordenar de forma inmediatala suspensión cautelar de la obra.La segunda vía de defensa jurídica civil frenteal ruido se basa en la responsabilidad civil extracontractualdel artº 1.902, en relación con el artº1908. 2 y 4, junto a los ya mencionados en el párrafoanterior 3.1, 4.1 y 7.1 del Código Civil. Estosfundamentan una acción resarcitoria que autorizaal demandante reclamar, además del cese de losruidos o la adopción de las medidas correctoras, laindemnización de los daños y perjuicios ocasionados,pudiendo además llevar aparejada la paralizacióno el cese de la actividad que produce el daño,si se revela como el único medio posible de evitarlo,sobre todo cuando éste es de cierta entidad.Me gustaría añadir en este punto, que mi criterioen la cuestión, atendiendo a la regla fundamentalde que «la propiedad no puede llegar más alláde lo que el respeto al vecino determina» (SSTSde 17-2-1968 y 12-12-1980), es que en la mismaacción de defensa contra el ruido se pueden combinarlas dos vías del artº 590 y 1.908 en base aabarcar de forma completa la reclamación, con lainterpretación de la responsabilidad extracontractualjurisprudencial y doctrinal aceptadas del artículo1.902 en la materia de inmisiones acústicas,con objeto de acceder a una óptima defensa delperjudicado frente al emitente.Por último, otros mecanismos de defensa frenteal ruido se ofrecen a través de normas especialesdonde se asume la materia con respecto alas molestias y daños que las inmisiones puedenproducir. Así podemos señalar Ley de PropiedadHorizontal, la Ley de Arrendamientos Urbanos o laLey de Ordenación de la Edifi cación.La llamada acción de cesación del artº 7.2 dela Ley de Propiedad Horizontal parte de actividadesprohibidas en los estatutos, que resulten dañosaspara la fi nca o que contravengan las disposicionesgenerales sobre actividades molestas, insalubres,nocivas, peligrosas o ilícitas, que recoge la terminologíadel artº 27.2 de la LAU y modifi cando untanto los términos del Reglamento de ActividadesMolestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de Decreto2414/1961, de 30 de noviembre. En el mismoprecepto se recogen las actividades prohibidasy la posible sanción. Es necesario el requerimientodel presidente (no veo inconvenientes que lo hagael administrador) de la cesación inmediata de laactividad, y si no se atiende éste, la convocatoriade junta de propietarios que acuerde por mayoríaentablar la acción, con posibilidad de solicitud dela cesación defi nitiva de la actividad prohibida y laindemnización de daños y perjuicios que proceda,además, en su caso, de la privación del derecho aluso de la vivienda o local por tiempo no superior atres años, tanto del propietario como de los usuariosde otros derechos.Con respecto a las previsiones de la Ley deArrendamientos Urbanos en cuanto a las inmisiones,se regula en su artº 27.2 e) donde la sanciónprevista para los arrendamientos en el supuesto dedoctrina69


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaejercicio de actividades perturbadoras del régimende buena vecindad es la resolución del contrato dearrendamiento cuando el arrendatario realice actividadesmolestas, insalubres, nocivas, peligrosas oilícitas, en el mismo sentido que la Ley de la PropiedadHorizontal.Habría incluso que considerar la acorde viabilidadde una posible legitimación de la comunidadde propietarios en la demanda presentada con objetodel cese defi nitivo de la actividad prohibida yla indemnización de daños y perjuicios con la consecuenciarecogida en el artº 27.2 e) de la LAU deresolución de contrato de arrendamiento.Concluyendo con respecto a la legislación especial,la Ley de Ordenación de la Edifi cación podríaservir para resolver los confl ictos a que puededar lugar la inobservancia de medidas destinadas agarantizar el aislamiento acústico de las edifi caciones.Así, en su artículo 3, referido a los requisitosbásicos de la edifi cación, con el fi n de garantizar laseguridad de las personas, el bienestar de la sociedady la protección del medio ambiente, se indicaque los edifi cios deberán proyectarse, construirse,mantenerse y conservarse de tal forma que se satisfagandeterminados requisitos básicos , entreellos los relativos a la funcionalidad y utilización, detal forma que la disposición y las dimensiones delos espacios y la dotación de las instalaciones facilitenla adecuada realización de las funciones previstasen el edifi cio. Resulta especialmente signifi -cativo su apartado c.2) relativo a la habitabilidad,con protección contra el ruido, de tal forma que elruido percibido no ponga en peligro la salud de laspersonas y les permita realizar satisfactoriamentesus actividades. Así pues, si los ruidos se producenante una carencia específi ca de la construcción dela vivienda, se puede llegar a solicitar el saneamientopor vicios o defectos ocultos de los artículos1.461, 1.474, 1.484 y siguientes del Código Civil,por un plazo de quince años.Otra perspectiva de defensa más contundentese establecería a partir de la responsabilidad civilde los agentes que intervienen en el proceso deedifi cación (artº 17 de La Ley de Ordenación de laEdifi cación), bajo sede de responsabilidad contractualde contrato de obra, encontrándose legitimadoel propietario o los terceros adquirentes contra los70


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaagentes de la edifi cación, especialmente constructor,arquitecto, arquitecto técnico o promotor (siendoéste último posible tomador de seguro no obligatorio,artº 19.2 a LOE ) con respecto a los vicioso defectos de habitabilidad, incluidos de proteccióncontra el ruido, con el inconveniente del plazo detres años desde la recepción de la obra y la exclusiónde posibles perjuicios, independientes de losdaños materiales sufridos.El Código Técnico de la Edifi cación es el marconormativo que establece las exigencias básicasde calidad de los edifi cios y de sus instalaciones.El Documento Básico «DB HR Protección frente alRuido» de Abril de 2009 ha especifi cado parámetrosobjetivos y sistemas de verifi cación para asegurarlas exigencias básicas y la superación de losniveles mínimos de calidad propios de protecciónfrente al ruido.Mediciones sonométricas, la carga de laprueba y el nexo causal.Es habitual en cuestiones de prueba en la mayoríade las reclamaciones frente al ruido que seproduzca la necesidad de constatarlo, además deldaño y la relación de causalidad entre el daño yel ruido que lo produce. Consideramos necesariodestacar la importancia que ha tomado que se adjuntea la reclamación el oportuno informe pericialde evaluación de las emisiones acústicas, por larelación concreta entre la molestia de los ruidosy el desfase en la medición, extralimitándose conrespecto a la legislación administrativa existente.Las mediciones sonométricas no son vinculantesdesde la perspectiva civil, pero puedo decir quequizás sean importantes por el elemento objetivoque incluye, puesto que a pesar que no se superenlos límites establecidos, pueden producirse ruidosmolestos civilmente resarcibles, como el caso deun Juez de Gijón que amparó al demandante molestopor el reloj de cuco de un vecino que tocaba atodas horas y a deshora, incluso cuando el emisorestaba fuera de la vivienda en sus habituales viajes.Así pues, en nuestro ámbito habrá que atender alas circunstancias del emisor y del que recibe lainmisión para atender posibles molestias que realmenteno tienen razón de ser toleradas.Es ineludible determinar a cuál de las partes leincumbe la carga de la prueba. En otros temas, seha tendido a la inversión de la carga de la pruebade la culpa, pero con respecto a las molestias dela presión sonora, la jurisprudencia, en general, havenido pidiendo la demostración de su existencia ala parte reclamante, con apoyo en el artº 217.2 dela Ley de Enjuiciamiento Civil. Es posible acceder aellas mediante las mediciones de la Administracióncon las correspondientes denuncias en los departamentosoportunos, pero a veces en ayuntamientospequeños el acceso está vetado o por otro ladopuede darse que los informes municipales no seansatisfactorios a la reclamación, no califi cando el ruidocomo infracción de límites reglamentariamenteestablecidos o cuando, incluso, el denunciante esvíctima de la pasividad de la Administración, queno actúa de ninguna manera frente a la emisiónde ruidos molestos. Deberemos tener en cuentael apartado 6 del artículo 217 de la LECiv/2000,a cuyo tenor “Para la aplicación de lo dispuesto enlos apartados anteriores de este artículo el tribunaldeberá tener presente la disponibilidad y facilidadprobatoria que corresponde a cada una de las partesen litigio”. Así, aun cuando sea la parte demandantela que deba acreditar el carácter molesto operturbador del ruido, la imposibilidad de contarcon mediciones acústicas, debido, por ejemplo, ala pasividad de la Administración, podría justifi carsu amparo frente a las inmisiones.Como aspecto puntual habrá que observar unaserie de presunciones de responsabilidad que seestablecen con relación a los daños y a los distintosagentes intervinientes en el proceso de edifi -cación del artº 17 de la Ley de Ordenación de laEdifi cación, pero que en nuestro caso de vicios odoctrina71


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinadefectos de habitabilidad de protección contra elruido, donde seguramente se carecerá por partedel promotor de un seguro trienal no obligatorioque cubra estos daños y donde no será sencillodilucidar la responsabilidad individualizada de losintervinientes, difi cultarán las presunciones, siendonecesario normalmente encargar un peritaje enevitación de males mayores, con la importanciade unas posibles costas de diversos agentes demandadosen un procedimiento de estas características,donde el montante económico suele serconsiderable.reemplazar la pérdida, destrucción, menoscabo outilidad de la cosa dañada. Si existía un reconocimientode otro tipo de daños era únicamente anivel testimonial. El daño en general es esencialmentela privación de un interés, por lo que consideramosque los intereses que conforman la esferapersonal e íntima del individuo y su familia acordecon los artículos 10, 15 y 18 de la Constitución Española,con respecto a los daños por ruidos, debenser objeto de protección en nuestro ordenamiento,incluido como daño moral y no sólo como bien jurídicoprotegido.Otro requisito esencial es la existencia de nexocausal o relación de causalidad entre la acción uomisión generadora del daño y el daño, pudiendodarse diversas y variadas complicaciones fácticas,con especial incidencia en la causalidad omisivasobre todo cuando la Administración es la demandadaen razón, precisamente, de una omisión deldeber de vigilancia, supervisión o control que legalo reglamentariamente le viene impuesto. Los principalesproblemas vienen de la existencia o no deun factor de atribución o de un criterio de imputaciónde la responsabilidad y, sobre todo, del dañomismo, pues su entidad es la que suele ser discutidacon más frecuencia, teniendo en cuenta ademásque en puridad casi nunca es un daño material quepueda liquidarse por los métodos tradicionales. Enla prueba de la relación de causalidad, es necesarioque el ruido cuyo origen ha logrado acreditarsesea, además, la causa de las molestias padecidaso del daño sufrido; la acreditación de este relaciónpuede conllevar a veces múltiples complicaciones,por ejemplo en situaciones de reclamación de dañomoral.Daño moral por ruido.El daño es la primera condición de la responsabilidadcivil, siendo éste tradicionalmente consideradosólo en su vertiente daño patrimonial, en elsentido de una valoración económica que pudieraLos daños materiales o patrimoniales son losque recaen sobre el patrimonio de la víctima, biendirectamente sobre los bienes que lo conforman,o bien de forma indirecta como consecuencia deun daño causado a la persona misma, mediantelesiones físicas o personales, ya que las inmisionessonoras pueden causar, como detalla el TribunalSupremo, graves perjuicios a la salud física ypsíquica de los seres humanos: ”se ha escrito porespecialistas que el sometimiento a un ruido excesivoproduce traumatismo y pérdidas auditivas,vértigos, perturbaciones en el sistema nerviosocentral, afectaciones respiratorias, cardiacas y circulatorias,hipertensión, fatiga, dolores de cabeza.Y no menos graves son los efectos psicológicoscon padecimientos de angustias, pérdidas de concentración,insomnio, irritabilidad con grave afectacióndel rendimiento del trabajo físico e intelectual”Pero intentemos no mezclar las cosas, podemosconsiderar que los padecimientos físicos sondaños patrimoniales, que además pueden veniracompañados de daños morales o extrapatrimonialesdiversos. Así cualquier enfermedad, lesión odolencia puede ser diagnosticada y valorada jurídicamente,siendo un daño patrimonial. No es elmomento de críticas a sistemas indemnizatoriosen baremos. Junto al daño emergente las inmisionessonoras causan en ocasiones un lucro cesantedentro del daño patrimonial con base en el72


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaartº 1.106 del Código Civil, defi niéndose como laganancia frustrada como consecuencia directa deldaño, que pese a su difi cultad de prueba es unapartida indemnizatoria patrimonial.Una defi nición de daño moral realizada por LlamasPombo nos lo sitúa como “el irrogado al serhumano en sus valores más íntimos y personales,en la profundidad de su Psique (de ahí el llamadopretium doloris): daño que afecta directa y contundentementeal espíritu”. Por lo que habría que resaltarque la contaminación acústica es susceptiblede afectar en la esfera más personal e íntima delindividuo, teniendo en cuenta los derechos de lapersonalidad y considerando su estrecha relacióncon los derechos y libertades fundamentales denuestra Constitución, que preside el ordenamientojurídico. Estos derechos se caracterizan especialmentepor su vertiente reaccional, desplegándosecuando son agredidos en una doble vertiente, porun lado, que cese y se abstengan en el futuro, y porotro, que el daño sea reparado. Ello con lo consideraciónde la Sentencia del Pleno de Tribunal Constitucionalde 29 de mayo de 2.001 “Teniendo estopresente, podemos concluir que una exposiciónprolongada a unos determinados niveles de ruido,que puedan objetivamente califi carse como evitablese insoportables, ha de merecer la proteccióndispensada al derecho fundamental a la intimidadpersonal y familiar, en el ámbito domiciliario, en lamedida en que impidan o difi culten gravemente ellibre desarrollo de la personalidad …”. ... Por loque nuestro artº 18 de la Constitución Españolase encontraría violentado con las inmisiones sonorasque perturban en el domicilio el descanso, latranquilidad y el sosiego de sus moradores pararealizar una actividad diaria normalizada, afectandoal derecho fundamental a la intimidad y la inviolabilidaddel domicilio.El daño moral, o daño moral “puro” como defienden otras tendencias doctrinales, se identifi cacon la perturbación injusta de las condiciones anímicasdel sujeto lesionado, siendo una consecuenciade la vulneración de los derechos de la personalidad,la lesión a la dignidad humana y el libredesarrollo de la personalidad ante una continuadaexposición a determinadas inmisiones.Como digresión, debemos comentar que lano petición de indemnización de daños morales enmuchas demandas está motivada por el temor delos demandantes a una estimación parcial de la demanda,viendo con ello, frustrada la posibilidad deuna condena en costas, que normalmente va a sermás cuantiosa que la posible reparación o compensacióndel daño moral.La indemnización de los daños y perjuiciosrequiere como presupuesto fundamental la acreditacióndetallada de los daños, que deben ser probadosdeterminantemente en su realidad y alcance(Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubrede 1994, 20 de mayo de 1996); sin embargo encuanto a la acreditación del daño moral, en supuestosde intromisiones ilegítimas, no requiere sino laverifi cación del acaecimiento y persistencia de talintromisión, de modo que la certeza de ese dañomoral no precisa prueba adicional, aplicándose encasos de ruidos no tolerables el brocardo in re ipsaloquitur, según el cual cuando la realidad del dañomoral depende de un juicio de valor consecuenciade la propia realidad litigiosa, no se exige demostraciónañadida a la de esta realidad. Aquí es dondedebe ubicarse el concepto de daño moral, consistenteen un sufrimiento o padecimiento psíquico:ansiedad, angustia, zozobra, temor, incertidumbre,desasosiego, malestar, irritación (SSTS de 27 dejulio de 1994, 22 de mayo de 1995, 27 de enerode 1998, 12 de julio de 1999 y 31 de mayo de2000) como los que habitualmente acompañan osubsiguen a la intromisión sonora grave.doctrinaLa reparación de los derechos más personalesagredidos o daño moral deberá consistir en un primerlugar en que el daño no continúe, pero además73


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinasiendo de difícil reparación, en estos derechos personalísimosse utilizarán criterios compensatoriosdel daño realmente sufrido con vistas a cumplir unafunción de satisfacción del dañado, que si no ve restablecidaen plenitud su situación personal, sí compensadosen cierto modo sus padecimientos, dondeel problema real es la cuantifi cación por la difi cultadde determinar la cantidad de dinero capaz de proporcionaral dañado, dada la imposibilidad de basarlo encriterios objetivos, la compensación más idóneaVÍA ADMINISTRATIVA Y ORDEN CONTENCIOSOADMINISTRATIVOEn el ámbito de nuestro derecho constitucionallos artículos 15 y 18 de la Constitución Española,dentro de los derechos fundamentales y de laslibertades públicas, afi rma el primero que todostienen derecho a la vida y a la integridad física ymoral, mientras que el segundo garantiza el derechoal honor, a la intimidad personal y familiar y lainviolabilidad del domicilio, pudiendo justifi carse ydarse la máxima protección frente a la actividadruidosa. A su vez, las administraciones públicas tienenuna expresa obligación de protección frente ala contaminación acústica como consecuencia delos principios rectores de la política social y económicade la Constitución en su artículo 43 donde sereconoce el derecho a la protección de la salud yen su artículo 45 otorga el derecho a disfrutar deun medio ambiente adecuado para el desarrollo dela persona, así como el deber de conservarlo, ordenandoa los poderes públicos velar por la utilizaciónracional de todos los recursos naturales, con el fi nde proteger y mejorar la calidad de la vida y defendery restaurar el medio ambiente, apoyándose enla indispensable solidaridad colectiva.A través de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucionalse ha ido asentando una doctrina queconsidera que el ruido, cuando se realiza en términosque sobrepasan los niveles normales, afecta alderecho a la integridad física y moral del art. 15.1de la Constitución Española, como asevera la STC16/2004 de 23 de febrero y la STC 119/2001,además de que una exposición prolongada a unosdeterminados niveles de ruido, que puedan objetivamentecalifi carse como evitables e insoportables,ha de merecer la protección dispensada al derechofundamental a la intimidad personal y familiar en elámbito domiciliario, en la medida en que impidan odifi culten gravemente el libre desarrollo de la personalidad,siempre y cuando la lesión o menoscaboprovenga de actos u omisiones de entes públicosa los que sea imputable la lesión producida. Estasrelativamente recientes vías de protección frente alas inmisiones permiten al administrado una mejoraen su defensa jurídica, sobre todo en el ámbito administrativoy contencioso administrativo.Breve análisis normativo.La Directiva Europea sobre Ruido Ambiental2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,de 25 de junio de 2002, sobre evaluación ygestión del ruido ambiental, una vez marcados elobjetivo y el ámbito de aplicación fundamentabaunos indicadores de ruidos aseverando las responsabilidadesde los Estados miembros mediante lagestión del ruido ambiental con mapas estratégicos,una serie de planes de acción contra la contaminaciónacústica y de información a la población.La transposición y cumplimiento de la Directivade Ruido Ambiental, se realizó a través de la Ley37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido teniendopor objeto prevenir, vigilar y reducir la contaminaciónacústica, para evitar y reducir los daños quede ésta puedan derivarse para la salud humana,los bienes o el medio ambiente. Están sujetos alas prescripciones de esta ley todos los emisoresacústicos, ya sean de titularidad pública o privada,así como las edifi caciones en su calidad de receptoresacústicos, quedando excluidos del ámbitode aplicación de esta ley los siguientes emisoresacústicos: las actividades domésticas o los com-74


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaportamientos de los vecinos, cuando la contaminaciónacústica producida por aquéllos se mantengadentro de límites tolerables de conformidad conlas ordenanzas municipales y los usos locales, lasactividades militares, que se regirán por su legislaciónespecífi ca y la actividad laboral, respecto dela contaminación acústica producida por ésta en elcorrespondiente lugar de trabajo, que se regirá porlo dispuesto en la legislación laboral.En cuanto a la competencia para la producciónnormativa, sin perjuicio de la competencia de lascomunidades autónomas para desarrollar la legislaciónbásica estatal en materia de medio ambiente,se menciona la competencia de los ayuntamientospara aprobar ordenanzas sobre ruido y para adaptarlas existentes y el planeamiento urbanístico alas previsiones de la ley.Con respecto a la comunidad autónoma de Andalucía(al ser el lugar de residencia del escribientecon objeto de partir de un ejemplo de comunidadautónoma) la Ley 7/2007, de Gestión Integrada dela Calidad Ambiental, (que derogaba la Ley 7/1994de 18 de mayo, de Protección Ambiental) se erigecomo referente normativo adecuado para el desarrollode la política ambiental de la ComunidadAutónoma de Andalucía. Tiene como fi n completar,clarifi car y actualizar el marco normativo existentey regular nuevos instrumentos de protección ambiental,con el objetivo de mejorar la calidad devida de los ciudadanos de la Comunidad Autónomay obtener un alto nivel de protección del medio ambiente.Con respecto a la contaminación acústica resaltaremos,dentro del Título IV, la sección cuartaque atiende a la contaminación acústica aplicablea actividades susceptibles de producir contaminaciónacústica sea cual sea la causa que la origine,excluyendo al igual que la Ley 37/2003 del ruidolas actividades domésticas, las actividades militaresy la actividad laboral. El artículo 69 establecelas competencias.doctrinaSe defi nen en el capítulo dos el concepto decalidad acústica, las áreas acústicas o las «zonasde servidumbre acústica», que se defi nen comolos sectores del territorio situados en el entornode las infraestructuras de transporte viario, ferroviario,aéreo o portuario. La ley cuenta tanto delos índices de inmisión como de los índices deemisión acústica, con la fi jación de dichos índiceshomogéneos de mediciones y evaluaciones acústicas.El capítulo III de la ley aborda la prevencióny corrección de la contaminación acústica, mientrasque el capítulo IV trata sobre la inspección y laatribución de la potestad sancionadora que recae,como principio general, preferentemente sobre lasautoridades locales, más próximas al fenómeno decontaminación acústica generado.Por otro lado el mismo artículo de la ley regulaque corresponde a la Administración local:a) La aprobación de ordenanzas municipalesde protección del medio ambiente contra ruidos yvibraciones en las que se podrán tipifi car infraccionesde acuerdo con lo establecido en la Ley7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases delrégimen local, en relación con:1.º El ruido procedente de usuarios de la víapública en determinadas circunstancias.2.º El ruido producido por las actividades domésticaso los vecinos, cuando exceda de los límitestolerables de conformidad con los usos locales.b) La vigilancia, control y disciplina de la contaminaciónacústica en relación con las actuaciones,públicas o privadas, no incluidas en el apartado1.a) de este artículo.En sus artículos 70 y siguientes se establecenáreas de sensibilidad acústicas con sectores75


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinade uso residencial, industrial, recreativo, turístico,terciario, especial protección como hospitales oescuelas, o especial por especio natural. Se implantanmapas de ruidos, zonas de servidumbreacústicas, planes de acción, además de estudiosacústicos con el fi n de permitir la evaluación de lasfuturas incidencias.Por su parte el Decreto 326/2003, de 25/11Reglamento de Protección contra la ContaminaciónAcústica, de la Junta de Andalucía establece la distribuciónde competencias entre la Consejería de MedioAmbiente y los Ayuntamientos en materia de vigilancia,control y disciplina de la contaminación acústica.Podemos considerar que se establece una actuaciónsubsidiaria de la Consejería de Medio Ambiente enmateria de contaminación acústica, con respecto alos Ayuntamientos en determinada materias.Ya por último, como estudio de detalle al serel lugar de residencia del escribiente con objeto departir de un ejemplo de ciudad, tendremos en cuentauna ordenanza municipal, la Ordenanza para laprevención y control de ruido y vibraciones delAyuntamiento de Málaga con publicación en el BOPde Málaga de 19-5-09, se encuentra en vigor desdeel 26-3-09, adaptada a la nueva normativa europea,estatal y autonómica que se ha ido implantando ydejando la desfasada antigua Ordenanza frente ala Contaminación por Ruidos, Vibraciones y otrasformas de Energía del Ayuntamiento de Málaga delaño 1999 derogada.La Ordenanza regula la protección del medioambiente urbano frente a los ruidos y vibracionesque impliquen molestia, riesgo o daño para laspersonas o bienes de cualquier naturaleza, con losobjetivos, por un lado de preservar, proteger y mejorarla calidad del medio ambiente acústico en laciudad de Málaga, y por otro, en consonancia conlos predicamentos del art º15 y 18 de la constituciónEspañola proteger la salud de las personas yel derecho a su intimidad.Su ámbito de aplicación serán todas las actividadesindustriales, comerciales, deportivo-recreativas,de ocio y domésticas, instalaciones, mediosde transporte y obras de construcción, así comocualquier otra actuación pública o privada que seansusceptibles de producir ruidos o vibraciones queimpliquen molestia, riesgo o daño para las personaso bienes de cualquier naturaleza y que esténsometidas a procedimientos de Califi cación Ambiental,y las no incluidas en el anexo I, de conformidadcon lo dispuesto en la Ley Andaluza, 7/2007,de Gestión Integrada de la Calidad AmbientalEn su Título II y III se establecen objetivos y normasde calidad acústica con zonifi cación acústica,mapas de ruido, planes de acción y mediciones.En su Título IV se instituyen normas de prevencióncon exigencias de aislamiento acústico en edifi cacionesdedicando una atención especial a las actividadescomerciales, industriales o negocios en general.En este sentido, los establecimientos del tiposupermercados, gimnasios, talleres de vehículos,bares, restaurantes, comercios, las panaderías,heladerías, imprentas, peñas deportivas u otroscomercios similares que estén junto a viviendasdeberán tener un aislamiento mínimo de 60 decibelios.A su vez, establecimientos como los cines,talleres de chapa, carpintería metálica, academiasde baile o música, salones de celebraciones y losque tengan equipos ruidosos que pueden generarmás de 90 decibelios, deberán tener igualmenteaislamiento acústico mínimo de 65 decibelios.También las discotecas, salas de conciertos, salasde fi esta y similares deberán tener un aislamientoacústico mayor que las anteriores. Se regula específicamente sobre vehículos de motor aquéllos quesean «notoria u ostensiblemente ruidosos», casode los llamados “coches- discoteca”. También seabordan las alarmas, las actividades de ocio, recreativasy espectáculos. Con respecto a las obrasy actuaciones en la vía pública no se podrán utilizarmaquinarias cuyo nivel de ruido a cinco metros seasuperior a los 90 decibelios.76


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaLa normativa atañe directamente a las personasa nivel individual en relación al ruido en el interiorde los edifi cios y la vecindad, de tal maneraque queda prohibido cantar, gritar o vociferar enlas calles; tampoco se permitirán trabajos de bricolajeo reparaciones domésticas entre las diez dela noche y las ocho de la mañana; no se permitenactividades perturbadoras del descanso que generemolestias a los vecinos; los poseedores deanimales están obligados a adoptar medidas paraque las mascotas no alteren la tranquilidad de losvecinos, y habrá que vigilar el ruido derivado delfuncionamiento de electrodomésticos, de aparatosmusicales o de los aires acondicionados en el interiorde las viviendas.Finalizando, la Ordenanza para la prevención ycontrol de ruido y vibraciones del Ayuntamiento deMálaga determina su sistema normativo de controly disciplina, vigilancia, inspección, medidas cautelares,infracciones y sanciones.Vías de defensa administrativa y contenciosaadministrativa.La vía administrativa se puede comenzar mediantedenuncia, normalmente ante el Ayuntamientode turno, siendo posible en determinados asuntosacudir ante la Consejería de Medio Ambiente de lacomunidad autónoma correspondiente, iniciándoseun expediente administrativo con la intervenciónde la inspección municipal e intervenciones de laspartes con sus alegaciones, en la que se producirála oportuna resolución, y en su caso, actuacionescorrectoras.Con respecto a estos supuestos puede acontecerla inactividad de la Administración o bien quela actuación de ésta no fue lo contundente quecabía esperar frente a la manifi esta ilegalidad dela actividad en relación con la licencia obtenida ocon la falta de respeto a la normativa que regulael modo de desarrollar las actividades. El nivel deruido deberá exceder de los mínimos previstos enlas Ordenanzas Municipales, siendo la jurisdiccióncontenciosa-administrativa la que suele intervenirfrente a resoluciones de la administración, ya seapor inactividad de la administración, cuando no seadoptan las medidas de control adecuadas que sesolicitan por los afectados, en cuanto la Administracióndebe servir con objetividad los interesesgenerales con sometimiento pleno a la Ley y alDerecho, o también, puede intervenir para anular,por contrarias a derecho, aquellas autorizacionesconcedidas por los Ayuntamientos. Es decir quetanto el examen de la licencia que se va a concedercomo la que ha sido concedida por el Ayuntamientoa una actividad que se supone va a generar o generainmisiones sonoras abre la vía revisora de lajurisdicción contenciosa-administrativa. No se tratade ejercer una represión policial, sino dentro de loslímites de la función administrativa denunciar unay otra vez las infracciones con objeto de incomodary disuadir sin descanso a los infractores de lasnormativa de ruido con objeto que los ciudadanosafectados tengan libertad de descanso, además deprotección a la salud y a la intimidad personal yfamiliar.Normalmente, como hemos comentado, cuandose desestiman las peticiones presentadas porlos particulares solicitando el cese de actividadesmolestas o cuando, a pesar de estimar dichas peticiones,las autoridades no hacen valer sus resolucionesy su pasividad auspicia la persistencia delos ruidos frente a los que se reclama el amparode la Administración, se abre la posibilidad de interponeruna demanda contencioso-administrativacontra las Administraciones Públicas competentes.En ambos casos, la acción ejercitada puede discurrirpor la vía ordinaria que contemplan los artículos43 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, o también puede plantearse por elprocedimiento especial para la protección de losDerechos Fundamentales de la persona que hoy re-doctrina77


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinagula el Capítulo I del Título V del mismo texto legal,en sus artículos 114 y siguientes. Se reclamaránno sólo la adopción de medidas correctoras queeliminen los ruidos o, en su caso, el cese de la actividadperturbadora, sino también la indemnizaciónde los daños y perjuicios resultantes del funcionamientoanormal de las Administraciones Públicas.Obviamente, en estos casos, la jurisdicción competenteserá la contencioso-administrativa, ante laque deberá acreditarse no sólo el daño padecidoy la relación de causalidad, sino también la pasividadde la Administración Pública competente en lamateria, lo que quizás no resultará excesivamentecomplicado a la vista del expediente administrativoque, en su caso, se haya iniciado a instancias delas denuncias de los afectados.Los Tribunales del orden contencioso-administrativo,vienen condenando a los Ayuntamientos porla pasividad en el control del ruido y su inactividaden las competencias atribuidas en la materia, especialmentede inspección y policía, dejando vacíode contenido una serie de derechos fundamentalesamparados constitucionalmente. Venía siendo unapráctica, podemos decir que habitual, la desidia dela Administración Local en la defensa del ciudadanopermitiendo y tolerando actividades altamente nocivascomo son las célebres zonas de botellón, y,en general, de locales de ocio nocturnos donde lamúsica, superando los niveles permitidos a altas horasde la madrugada, así como el ruido de vehículosde motor y gente que se concentra en las puertas,producen unos efectos auditivos sonoros para losvecinos que habitan en los inmuebles próximos y enlos aledaños realmente insoportables.Debemos destacar, por ser referente, ejemplarizantey clarifi cadora, la Sentencia de 16-6-2003del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sedeen Málaga, siendo ponente Dº Joaquín García Bernaldode Quirós, en la que los vecinos de los edifi ciosIpanema sufrieron durante trece años los excesosde ruidos procedentes de los locales de ocio delcentro comercial El Copo de Torre del Mar y la inactividadmunicipal para acabar con la contaminaciónacústica, que le va a costar caro al Ayuntamientode Vélez Málaga, con un montante indemnizatoriode 156.000 € a cada vecino (12.000 € por cadaaño de incordio) y por un importe global que podráalcanzar los cuatro millones de euros. Dentro deesta sentencia subrayamos su fundamento jurídicoquinto, quedando plasmada una intensa y completaactividad probatoria, que provoca la condena de laadministración inoperante.Considero, como opinión estrictamente personal,que en el enfrentamiento entre la protección almedio ambiente (incluyo protección frente al ruido)y la actividad económica, debe ponderarse por partede la Administración Pública como veladora delos intereses generales la protección medioambiental,actuando como bien límite y legítimo que debeprevalecer, siendo referencia para la sociedad actualy para futuras generaciones.Para el estudio de una completa defensa dedaños por ruido, nos vemos en la obligación, aunquesólo sea de indicar, la posibilidad de acudir aun Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucionalpor vulneración de derechos fundamentales delartº 15 y 18 de la Constitución Española, una vezque se haya agotado la vía judicial ordinaria, ello enbase al artº 53.2 de la Constitución Española.Por otro lado, debemos mencionar el Escritode Queja ante el Defensor del Pueblo, que se sueleencontrar, además de a nivel estatal, en casi todaslas comunidades autónomas y algún ayuntamiento,como por ejemplo el de Málaga, donde El Defensorpuede formular a las autoridades y funcionariosadvertencias, recomendaciones, recordatorios desus deberes legales y sugerencias. Estas resolucionesno son de obligado cumplimiento, pero lasautoridades y los funcionarios vendrán obligadosa responderle por escrito en término no superiora un mes.78


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaORDEN PENALLa contaminación acústica como medio de comisióndel delito ecológico, se basa en el mandatoconstitucional de proteger la salud (art. 43 de la CE)y el medio ambiente (artº 45 de la CE), abarcando laprotección contra la contaminación acústica dentrode la protección al medio ambiente. El mencionadoart. 45 de la CE, en su apartado 3 regula que deberánestablecerse «sanciones penales o, en su caso,administrativas, así como la obligación de repararel daño causado» para quienes atentasen contra elmedio ambiente. Según la gravedad del riesgo podráincluirse la conducta dentro del ámbito penal oadministrativo, siendo legítimo acudir al recurso alderecho penal en los ataques más intolerables.Aproximación al art. 325 del Código penaldesde el ruido.El aspecto fundamental desde la perspectivapenal es el grave riesgo para la salud, donde elexamen del artículo 325 del Código Penal revelaque es la gravedad del riesgo producido la notaclave que permitirá establecer la frontera entre elilícito meramente administrativo y el ilícito penal yaque el mencionado precepto exige que las conductastipifi cadas «puedan perjudicar gravemente elequilibrio de los sistemas naturales» y «si el riesgode grave perjuicio fuese para la salud de las personasla pena de prisión se impondrá en su mitadsuperior”. El ruido aparece expresamente recogidoen el artículo 325 del Código Penal de 1995 comouna de las fuentes o medios que pueden perjudicargravemente el equilibrio de los sistemas naturalesy consiguientemente la salud de las personas.El art. 325 CP como ley penal en blancoy la integración de las normas administrativasde ruido.términos “leyes u otras disposiciones de caráctergeneral protectoras del medio ambiente” del artº325 del Código Penal es de gran amplitud, con ladifi cultad que ello conlleva en cuanto a la reservade Ley Orgánica para las leyes penales (art. 81.1CE) y posible quebranto del principio de legalidad sila conducta típica no se defi ne con la precisión y eldetalle que exige dicho principio, pues es requisitodel precepto un incumplimiento administrativo, quepuede incluso provenir de ordenanzas municipales.La cuestión la resolvió la Sentencia del Tribunal Constitucional62/1994 de 28 de febrero de 1994 dondese pronuncia por la constitucionalidad del artículo<strong>34</strong>7 bis del derogado Código Penal, que tipifi cabael delito ecológico, afi rmando que «no siempre lasllamadas normas penales en blanco son contrarias alprincipio de legalidad, y afi rma que son constitucionalmenteadmisibles siempre que el reenvío normativosea expreso y esté justifi cado en razón del bienjurídico protegido y que la Ley, además de señalar lapena contenga el núcleo esencial de la prohibición ysea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, desufi ciente concreción para que la conducta califi cadade delictiva quede sufi cientemente precisada”. Cuestionesque pueden cumplirse en este precepto, puesel ruido aparece, pues, como uno de los elementosdescriptivos del tipo objetivo de los delitos contra elmedio ambiente. Junto a él está el elemento normativointegrado por la contravención de Leyes y otrasdisposiciones de carácter general. Ciertamente sehace depender la relevancia típica de que la acciónconstituya una infracción de la normativa administrativareguladora del ámbito de que se trate hasta elpunto de que si la conducta no está prohibida pordicha normativa o se produce dentro de los límitesautorizados, no será típica, llegando su alcance a disposicionesestatales, autonómicas, locales e inclusolos Reglamentos de la Comunidad Europea.Elementos del tipo objetivo y subjetivo.doctrinaLa problemática de esta norma se puede consideraren el entorno de una ley penal en blanco, losComo ya hemos ido señalando en cuestionesanteriores en el art. 325 del Código Penal, el ruido79


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaaparece como uno de los elementos descriptivosdel tipo objetivo, además del elemento normativointegrado por la vulneración de leyes u otras disposicionesde carácter general, pero el aspectofundamental desde la perspectiva penal es el graveriesgo para la salud, revelando que es la gravedaddel riesgo producido, lo que permitirá establecer lafrontera entre el ilícito meramente administrativo yel ilícito penal.La STS 1725/2002 de 23 de octubre determinabaque la contaminación acústica surge “cuandose traspasa los límites máximos tolerables para elciudadano medio, y esos valores aparecen recogidosen las normas y reglamentaciones jurídicas,sin olvidar que la mera contravención administrativano es sufi ciente para generar la conducta delictivaya que se requiere un riesgo grave de afeccióndel bien jurídico protegido“. Por consiguiente consideramosque se exige en la descripción del tipopenal que se estudia la producción de “riesgo degrave perjuicio para la salud”, encontrándonos anteel posible establecimiento de un delito de peligroabstracto.Se considera un delito de peligro abstractoaquel que se consuma con la realización de la actividaddescrita en el tipo penal, que potencialmentepueda generar peligro, y como delito de peligroconcreto, aquél que no solo requiere la realizaciónde una actividad potencialmente peligrosa, sinola consumación del peligro, entendido éste comoriesgo o contingencia inminente de que suceda algúnmal, así resulta obvio que el tipo no requierela producción del perjuicio, sino que basta con lacapacidad de producirlo.Se ha tenido en cuenta por la Sala Penal delTribunal Supremo una posición intermedia de delitode peligro abstracto-concreto como es exponentela Sentencia 388/2003, de 1 de abril, en la quese declara que la doctrina jurisprudencial más reciente(STS 1828/2002, de 25 de octubre, STS52/2003, de 24 de febrero, ambas sobre contaminaciónacústica), al destacar la naturaleza comodelito de peligro del tipo defi nido en el art 325 delCódigo Penal de 1995, ya no califi ca el peligrocomo concreto, pues en realidad la naturaleza deeste tipo delictivo debe confi gurarse como de peligrohipotético, a medio camino entre el peligro concretoy el peligro abstracto. En estas modalidadesdelictivas de peligro hipotético, también denominadasde peligro abstracto-concreto, peligro potencialo delitos de aptitud, no se tipifi ca en sentidopropio un resultado concreto de peligro, sino uncomportamiento idóneo para producir peligro parael bien jurídico protegido. En estos supuestos lasituación de peligro no es elemento del tipo, pero sílo es la idoneidad del comportamiento efectivamenterealizado para producir dicho peligro.Respecto al requisito de la gravedad sepronuncia la Sentencia de la Sala Penal delTribunal Supremo 96/2002, de 30 de enero de2002 en la que se declara que la exigencia de queel peligro sea grave atribuye a los Tribunales unalabor de concreción típica, que un sector doctrinalconsidera que es función propia del legislador.Cuando se trata de contaminaciones acústicas,tanto el Tribunal de Derechos Humanos como lajurisprudencia del Tribunal Constitucional ponen demanifi esto las graves consecuencias que la exposiciónprolongada a un nivel elevado de ruidos tienensobre la salud de las personas, integridad física ymoral, su conducta social y en determinados casosde especial gravedad, aun cuando no pongan enpeligro la salud de las personas, pueden atentarcontra su derecho a la intimidad personal y familiar,en el ámbito domiciliario, en la medida en queimpidan o difi culten gravemente el libre desarrollode la personalidad, resaltando que constituyen supuestosde especial gravedad cuando se trata deexposición continuada a unos niveles intensos.El elemento subjetivo del tipo penal, como señalala Sentencia de esta Sala 822/1999, de 1980


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinade mayo, se integra por el conocimiento del graveriesgo originado por su conducta, activa u omisiva,en una gama que va desde la pura intencionalidadde causar el efecto al dolo eventual, según elnivel de representación de la alta probabilidad deque se produjera esa grave situación de peligro.El art. 331 del Código Penal prevé expresamentela posibilidad de que estos delitos sepuedan cometer por imprudencia grave.Existen varios supuestos agravados de contaminaciónacústica en el artículo 326 del Código Penal,el artº 329 regula la modalidad prevaricadora,siendo necesario mencionar la posibilidad del artº327 de acordar la clausura o intervención de unaempresa, remitiéndose al artº 129 del mismo textolegal.Por último, tendremos que apuntar la vertientea tener en cuenta del ruido como medio de comisiónde lesiones, coacciones u otros delitos contralas personas, y por descontado, situándonos dentrode nuestra labor de responsabilidad civil debemosmencionar la opción de reclamar indemnizaciónde daños y perjuicios atendiendo a las normasde enjuiciamiento criminal en sus artículos 100a117 y las normas penales en sus artículos 109a122, con la apertura de pieza de responsabilidadcivil, o en su caso, como otra opción respetable y aconsiderar de reserva de las acciones civiles.a eliminar las fuentes del ruido, controlarlo ensu origen y reducir la exposición de los trabajadoresa él; así como informarles e instruirlesacerca de las amenazas y peligros derivados delruido. No puede aquél eludir, de ningún modo, lavigilancia de la salud del personal a su servicioestableciendo los preceptivos controles sanitariosa tal efecto y adoptando medidas particulares,llegado el caso, para grupos de riesgo yembarazadas.La actual regulación que transpone a nuestroordenamiento jurídico la Directiva 2003/10/CE esel Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo, sobrela protección de la salud y la seguridad de lostrabajadores contra los riesgos relacionados conla exposición al ruido (BOE del 11), que incorporanovedades en la metodología de prevención del ruidoen los centros de trabajo respecto a la recogidapor el Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre.Algunos de los principios más importantes que nosencontramos en la nueva norma son: reducción dela dosis máxima admisible a 87 dB, la cual no debesobrepasarse aunque se utilice protección auditiva,eliminación del riesgo en su origen o reducción almínimo posible y establecimiento de un régimentransitorio específi co para los sectores de la músicay el ocio y de la navegación marítima.LegislacióndoctrinaORDEN LABORALNormativa nacional.La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevenciónde Riesgos Laborales, establece comoresponsable ante el ruido en el ámbito laboral alempresario, que tiene la obligación legal de protegerla salud y la seguridad de sus trabajadorescontra todos los riesgos derivados del desempeñode su profesión.De este modo, deberá, entre otras cosas,adoptar un programa de actuación destinado- Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo, sobrela protección de la salud y la seguridad de lostrabajadores contra los riesgos relacionados con laexposición al ruido (BOE del 11).- Real Decreto 1513/2005, de 16 de diciembre,por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a laevaluación y gestión del ruido ambiental (BOE del17).81


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina- Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido(BOE del 18).- Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre,sobre la protección de los trabajadores frente a losriesgos derivados de su exposición al ruido duranteel trabajo (BOE de 2 de noviembre).A los efectos de este RD los valores límite deexposición y valores de exposición que dan lugara una acción, referidos a los niveles de exposicióndiaria y a los niveles pico, se fi jan en:A) Valores límite de exposición: LAeq,d = 87dB(A) y Lpico = 140 dB (C), respectivamente;Normativa comunitaria internacional- Directiva 2003/10/CE del Parlamento Europeoy del Consejo, de 6 de febrero de 2003,sobre las disposiciones mínimas de seguridad yde salud relativas a la exposición de los trabajadoresa los riesgos derivados de los agentesfísicos (ruido).- Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeoy del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobreevaluacióny gestión del ruido ambiental.- Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 deseptiembre de 1996, relativa a la prevención y alcontrol integrado de la contaminación.- Convenio 148 de la OIT sobre la protecciónde los trabajadores contra los riesgos debidos a lacontaminación del aire, el ruido y las vibraciones enel lugar de trabajo.REAL DECRETO 286/2006, de 10 de marzo,sobre la protección de la salud y la seguridad delos trabajadores contra los riesgos relacionadoscon la exposición al ruidoLas disposiciones de este real decreto se aplicarána las actividades en las que los trabajadoresestén o puedan estar expuestos a riesgos derivadosdel ruido como consecuencia de su trabajo.Las disposiciones encaminadas a evitar o a reducirla exposición estarán basadas en los principios dela acción preventiva establecidos en el artículo 15de la Ley 31/95.B) Valores superiores de exposición que danlugar a una acción: LAeq,d = 85 dB(A) Lpico = 137dB (C), respectivamente;C) Valores inferiores de exposición que dan lugara una acción: LAeq,d = 80 dB(A) y Lpico = 135dB (C), respectivamentePara las actividades en las que la exposicióndiaria al ruido varíe considerablemente de una jornadalaboral a otra podrá utilizarse el nivel de exposiciónsemanal al ruido en lugar del nivel de exposicióndiaria al ruido para evaluar los niveles de ruidoa los que los trabajadores están expuestos.El Real Decreto 286/2006 establece los métodose instrumentos que se utilicen para la evaluaciónde los riesgos, los medios para prevenirriesgos de protección individual, la limitación a laexposición, la información y formación de los trabajadores,la vigilancia de la salud de los trabajadores,además de unos anexos con defi niciones,medición del ruido, e instrumentos de medición ycondiciones de aplicación.El ruido en el trabajo puede tener como consecuenciaefectos nocivos en la salud laboral. Laexposición prolongada a niveles elevados de ruidocontinuo causa, frecuentemente, lesiones auditivasprogresivas, que pueden llegar a la sordera.También los ruidos de impacto o ruidos de cortaduración pero de muy alta intensidad (golpes, detonaciones,explosiones...) pueden causar, en unmomento, lesiones auditivas graves, como la roturadel tímpano. Pero la pérdida de audición no es el82


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaúnico efecto del ruido sobre el organismo. Puedeafectar también al sistema circulatorio (taquicardia,aumento de la presión sanguínea), disminuir la actividadde los órganos digestivos y acelerar el metabolismoy el ritmo respiratorio, provocar trastornosdel sueño, irritabilidad, fatiga psíquica, etc... Todosestos trastornos disminuyen la capacidad de alertadel individuo y pueden ser, en consecuencia, causade accidentes. A lo que se añade el hecho de queel ruido difi culta la comunicación e impide percibirlas señales y avisos de peligro, lo que se convierteen potencial causa de accidentes laborales.Existen estimaciones alarmantes sobre el ruidoen los lugares de trabajo como por ejemplo quemás de 20 millones de trabajadores europeos tienenque alzar la voz para poder ser oídos o que lapérdida de audición o hipoacusia ocupa el cuartopuesto entre enfermedades profesionales, padeciéndolaun 7% de los trabajadores europeosCon respecto a la prevención y protección lasmedidas de control del ruido son muchas y variadas,y éstas pueden consistir en una actuaciónsobre el foco emisor del ruido, consistente en diseñaro adquirir los equipos, máquinas o instalacionesmenos ruidosos que sea posible, o en adoptarmedidas técnicas, sobre los equipos ya existentes,tendentes a reducir el ruido que emiten, o bien impediro difi cultar la propagación del ruido. El oídoes un órgano muy sensible que debemos proteger.Cuando las medidas técnicas de reducción del ruidoresultan insufi cientes, es necesario que los trabajadoresexpuestos utilicen protección auditiva,como tapones o auriculares adecuadamente seleccionadospara cada caso.En el ámbito laboral con vistas a una posibleresponsabilidad civil, teniendo en cuenta las circunstanciassociales, legislativo-normativa, juntocon el incumplimiento de las normas que obligan asu prevención y/o protección colectiva e individualfrente al ruido puede constituir una infracción delcontenido de los derechos básicos del contrato detrabajo, y convertirse en título de imputación deresponsabilidad, obligando a reparar el daño causado,con la indemnización de procedencia, y representanun daño evaluable e indemnizable igualmentepor el art. 1902 del Código Civil.JURISPRUDENCIA DESTACADASentencia de 16-6-2003 del Tribunal Superiorde Justicia de Andalucía sede en Málaga,siendo ponente Dº Joaquín García Bernaldode Quirós, destacándola, por ejemplarizante, clarificadora y por ser referencia en Andalucía. Vecinosde los edifi cios Ipanema que sufrieron durantetrece años los excesos de ruidos procedentes delos locales de ocio del centro comercial El Copode Torre del Mar y la inactividad municipal paraacabar con la contaminación acústica, que le va acostar caro al Ayuntamiento de Vélez Málaga, conun montante indemnizatorio de 156.000 € a cadavecino (12.000 € por cada año de incordio) y porun importe global que podrá alcanzar los cuatromillones de euros.Sentencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos de 16 de noviembre de 2004:Ruido y derecho a la inviolabilidad del domicilio privado.Grave violación del derecho al respeto deldomicilio como consecuencia de la pasividad dela Administración respecto al alboroto nocturno.España ha faltado a su obligación de garantizar elrespeto al domicilio y a la vida privada. Violacióndel artículo 8 del Convenio Europeo de los DerechosHumanos.Sentencia del Tribunal Constitucional16/2004, de 23 de febrero: Derechos fundamentalesa la integridad física y moral y a la intimidadpersonal y familiar. Posible vulneración derivadade la exposición continuada a unos niveles intensosde ruido que pueden poner en grave peligro lasalud de las personas.doctrina83


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaSentencia del Tribunal Supremo (Sala delo Civil) de 24 de diciembre de 2003: JurisdicciónCivil. Competencia en materia de relacionesde vecindad entre un organismo administrativo yun particular. Ruidos y vibraciones causados porun montacargas que utiliza el Servicio de Correos.Sentencia del Tribunal Supremo (Sala delo Penal) de 24 de febrero de 2003: Condenaal responsable de una discoteca por incurrir en undelito de contaminación acústica tipifi cado en el artículo325 del Código Penal. Niveles de ruido queprodujeron alteraciones en el sueño, cambio de carácter,cefaleas e insomnio en los niños y adultosde las viviendas cercanas.Sentencia del Tribunal Supremo (Sala delo Contencioso-Administrativo) de 18 noviembrede 2002: Actividades molestas. Condena aAyuntamiento por pasividad reiterada en lo referentea la protección de sus vecinos respecto a los altosniveles de ruido existentes. Lesión de derechosfundamentales.Sentencia del Tribunal Supremo (Sala delo Social) de 20 de enero de 2004: Lesionespermanentes no invalidantes. Hipoacusia bilateralque no afecta a nivel conversacional. Derecho apercibir dos indemnizaciones (una por cada oído).Deber de indemnizar todas y cada una de las lesionesque el trabajador padece.84


jurisprudenciaRESPONSABILIDAD CIVILTribunalsupremoValoración del quebrantoconforme a las cuantíasactualizadas a fecha del alta.Supuesto de la cuestión,por fundarse el recursoen hechos distintos delos declarados probadosrespecto de los conceptosindemnizables y sucuantificación.Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª),de 5 de mayo de <strong>2010</strong>.Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol RíosFUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- Resumen de antecedentes. 1.La víctima de un accidente de circulación formulódemanda contra el conductor del vehículo quelo causó y su aseguradora instando, con caráctersolidario, la indemnización correspondiente a losdaños personales que aquella había sufrido, máslos intereses del artículo 20 LCS. 2. El Juzgadoestimó parcialmente la demanda, y fi jó la indemnizacióna satisfacer de manera solidaria por loscodemandados en la suma de 29.795,36 euros –según cuantías actualizadas a fecha del siniestro–,más intereses de demora desde la fecha del acci-


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciadente, con respecto a la compañía aseguradora, indemnizaciónque no comprende, ni la incapacidadpermanente total que se desvincula del accidente,ni el resarcimiento de los daños morales complementarios,lucro cesante y determinados gastospor falta de prueba de su existencia y vinculacióncausal con el siniestro. 3. La Sección 3ª de la AudienciaProvincial de Granada estimó parcialmentelos recursos de apelación interpuestos por la actoray los codemandados, revocando la sentenciaimpugnada en el único sentido de elevar la indemnizaciónhasta la cantidad de 47.849,03 euros. Ensíntesis: a) aplica las cuantías actualizadas a fechadel siniestro para cuantifi car el quebranto, b) acogela petición de indemnización correspondiente alfactor de corrección por incapacidad permanente,al considerar sufi cientemente acreditado que fueconsecuencia de las secuelas provocadas porel accidente, y confi rma la decisión del Juzgadode no indemnizar ni el lucro cesante –al entenderque la pretensión se apoya en meras hipótesis yno en reales pérdidas– ni las obras de adaptacióndel baño, gastos de calzado y gastos de desplazamiento–por cuanto la prueba obrante descarta surelación con el accidente–. 4. Recurre en casaciónla parte actora-apelante articulando su recurso através de cuatro motivos, todos ellos al amparodel ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, por razónde la cuantía.SEGUNDO.- Enunciación del motivo primerode casación. El primer motivo del recurso se introducecon la siguiente fórmula: «Infracción del apartado10 del punto primero del Anexo incorporadopor la DA 8ª de la LOSSP (Ley de Ordenación y Supervisiónde los Seguros Privados) a la LRCSCVM(Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulaciónde Vehículos a Motor) y jurisprudencia delTS sobre la doctrina valorista». El motivo se funda,en síntesis, en que, siendo la indemnización de losperjuicios derivados de un accidente de circulaciónuna deuda de valor, a fi n de corregir la depreciaciónmonetaria su cuantifi cación debe llevarse a caboprescindiendo de las cuantías vigentes a fecha delsiniestro, debiéndose estar para tal menester a lascantidades actualizadas por el baremo [sistemalegal de valoración del daño corporal] vigente a fechaen que se dicte la sentencia o correspondienteal periodo de su ejecución. El motivo se estimaparcialmente.TERCERO.- Consideración de la indemnizaciónpor daños corporales como deuda de valorcon arreglo al valor del punto en el momento del altadefi nitiva. A) Las SSTS de 17 de abril de 2007, delPleno de esta Sala (SSTS 429/2007 y 430/2007)han sentado como doctrina jurisprudencial «quelos daños sufridos en un accidente de circulaciónquedan fi jados de acuerdo con el régimen legal vigenteel momento de la producción del hecho queocasiona el daño, y deben ser económicamentevalorados, a efectos de determinar el importe dela indemnización procedente, al momento en quese produce el alta defi nitiva del perjudicado». Lassentencias, cuya doctrina debemos aplicar en elsupuesto examinado, consideran que la pérdida devalor que origina la valoración de los puntos en elmomento del accidente no podría compensarsecon los intereses moratorios del artículo 20 LCS,dado que éstos no siempre son aplicables; las lesionespueden curarse o manifestarse transcurridolargo tiempo; y la determinación de los interesesmoratorios exige determinar la cantidad en funciónde la cual se van a devengar. También niegan queexista incompatibilidad entre irretroactividad y deudade valor, entendiendo que la tesis que ha defendidosu existencia parte de una interpretaciónfragmentaria del artículo 1.2 LRCSVM 1995 y delAnexo, primero, LRCSVM 1995. Al contrario, debedistinguirse la regla general según la cual el régimenlegal aplicable a un accidente es el vigente enel momento en que el siniestro se produce (artículo1.2 LRCSVM 1995) y Anexo, primero, 3, LRCSVM1995, que no fi ja la cuantía de la indemnización,puesto que no liga al momento del accidente el valordel punto. El daño se determina en el momento86


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaen que se produce, y este régimen jurídico afectaal número de puntos que debe atribuirse a la lesióny a los criterios valorativos, que serán los del momentodel accidente. Cualquier modifi cación posteriordel régimen legal aplicable al daño producidopor el accidente resulta indiferente para el perjudicado.Los preceptos citados no cambian la naturalezade deuda de valor que la Sala ha atribuido a laobligación de indemnizar los daños personales. Sinembargo, la cuantifi cación de los puntos «[...] debeefectuarse en el momento en que las secuelas delaccidente han quedado determinadas, que es el delalta defi nitiva, momento en que, además, comienzala prescripción de la acción para reclamar laindemnización, según reiterada jurisprudencia deesta Sala (SSTS 8 de julio de 1987,16 de julio de1991, 3 de septiembre de 1996, 22 de abril de1997, 20 noviembre 2000, 14 de julio de 2001,22 de julio de 2001, 23 de diciembre de 2004, 3de octubre de 2006, entre muchas otras). Y ellocon independencia de que la reclamación sea o nojudicial». La doctrina sentada por estas sentenciasha sido aplicada posteriormente por las SSTS 9 dejulio de 2008, RC nº 1927/02, 10 de julio de 2008,RC nº 16<strong>34</strong>/02 y 2541/03, 23 de julio de 2008,RC nº 1793/04, 18 de septiembre de 2008, RC nº838/04, 30 de octubre de 2008, RC nº 296/04, todasellas citadas en la más reciente de 18 de juniode 2009, RC 2775/2004 B). La aplicación de estadoctrina al caso concreto conduce a estimar enparte el presente motivo de casación, pues si bienno permite acoger íntegramente la tesis del recurrente–partidario de cuantifi car el daño con arregloal régimen vigente a fecha de la sentencia o de suejecución–, el criterio jurisprudencial expuesto tambiéndescarta la solución adoptada por la AudienciaProvincial de estar a la fecha del accidente tantopara determinar el sistema legal de valoración aplicablecomo para cuantifi car los daños que resultende la aplicación del mismo, debiéndose realizarla cuantifi cación de los puntos que correspondensegún el sistema de valoración aplicable en el momentodel accidente con arreglo a la actualizaciónde las cuantías económicas vigente a la fecha enque se consolidaron las lesiones y secuelas, o loque es lo mismo, a fecha del alta, lo que tuvo lugarcon fecha 17 de diciembre de 2002 (documento 8de la demanda), cuando fue emitido el informe desanidad forense, aun cuando uno de los conceptossujetos a indemnización, la incapacidad permanente,fuera reconocida después, habida cuenta quela Audiencia Provincial considera acreditado que lamisma trajo causa de las secuelas originadas por elsiniestro y que se plasman en dicho informe, lo quesupone que dicha incapacidad ya existía y podíavalorarse desde ese momento. En consecuencia,descartando la solución de la Audiencia Provincial,se ha de proceder a fi jar el importe de la indemnizacióncalculando las cantidades por los diferentesconceptos sujetos a indemnización concretados enla sentencia de segunda instancia de acuerdo conlos importes establecidos en la Resolución de laDirección General de Seguros de fecha 21 de enerode 2002 (B.O.E. del 26 de enero), mediante laque se publica la actualización vigente para todo elaño en que se produjo el alta defi nitiva, quedandopara ejecución de sentencia la determinación de lacantidad resultante por la aplicación de esta actualización.CUARTO.- Enunciación de los motivos de casaciónsegundo, tercero y cuarto. El motivo segundose introduce con la siguiente fórmula: «Infracciónpor aplicación errónea de la tabla IV (factoresde corrección para las indemnizaciones básicaspor lesiones permanentes) del anexo introducidopor la ley sobre responsabilidad civil y seguro enla circulación de vehículos a motor por la DA 8ªde la ley de ordenación y supervisión de los segurosprivados y jurisprudencia referenciada recursode apelación, en cuanto a las bases tomadas enconsideración para el cálculo de la cantidad correspondientea dicho factor de corrección». Estemotivo se funda, en resumen, en la insufi ciencia dela cantidad concedida como factor de correcciónpor lesiones permanentes, que según la recurren-jurisprudencia87


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciate la sentencia fi ja en 20.000 euros, es decir, enel 27% del máximo legalmente previsto, cuando asu juicio, las bases en que se asienta (edad de laperjudicada al tiempo de declararse su incapacidad–30 años–, nula formación laboral y medio agrarioo rural en el que vive) determinan la convenienciade que se aplique un porcentaje de incremento del100% (elevando la cuantía a 73.325,25 euros),reiterándose la necesidad de aplicar las cuantíasactualizadas a fecha de la sentencia, que además,no será ya la de instancia, sino la que ponga fi n alpresente recurso. El motivo tercero se introducecon la fórmula siguiente: «Infracción del principiode total indemnidad por no resarcir el lucro cesantesolicitado, así como la vulneración del artículo.9.3 y 24.1 de la CE». Dicho motivo se funda, ensíntesis, en que la reclamación por el lucro cesanteverdaderamente producido, aun cuando ello supongala no aplicación del factor de corrección porperjuicios económicos recogido en las Tablas IV y V(para incapacidad y lesiones permanentes, respectivamente)se considera justifi cada, al amparo dela jurisprudencia constitucional que se cita (SSTC181/2000, 31/2001, 37/2001 y 244/2001) alhaberse producido el siniestro por culpa relevantedel conductor imputado, dato que considera acreditadopor la sentencia de fecha 24 de enero de2003 que puso fi n al juicio de faltas seguido anteel Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja, reclamándoseel resarcimiento del lucro tanto en la vertientede ganancia dejada de obtener por la víctima (quese cifra en el 45% de la base reguladora a partirde haberse declarado su incapacidad permanente)como en la de pérdida de capacidad productiva (enla medida que se ha visto privada de seguir dedicándosea la actividad laboral que había venidohasta entonces desarrollando), señalándose comobases objetivas para la cuantifi cación del mismola edad de la actora al tiempo de la incapacidad(30 años), el porcentaje de pérdida de la base reguladoraen dicho momento (45% sobre 458,30euros, 206,23 euros) y los años que le restan paraalcanzar la edad de jubilación (35 años), fi jándosesu importe en 86 616,60 euros (35 años x 12meses/año x 206,23 euros). Además, discrepandodel criterio expresado por el juez de PrimeraInstancia que justifi có su rechazo en que no podíareclamarse dos veces por el mismo concepto, laparte recurrente insiste en la compatibilidad entreel resarcimiento del lucro y el resarcimiento de laincapacidad permanente total con el argumento deque el factor de corrección de la incapacidad sóloestá previsto para cubrir la pérdida o el perjuiciomoral inherente a los efectos impeditivos de la misma,no así el material. El cuarto y último motivode casación se introduce con la siguiente fórmula:«Infracción del principio de total indemnidad por infraccióndel art. 1902 CC». El motivo se funda, ensíntesis, en cuanto a las obras de adaptación dela puerta del baño, valoradas en 423,40 euros, se88


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaeuros, constan debidamente acreditados en autosa través de documentos (justifi cantes, facturas) noimpugnados de contrario, tratándose, como los anteriores,de gastos originados de manera directapor el accidente y no de gastos arbitrarios o injustificados. Los tres motivos deben ser desestimados.QUINTO.- Imposibilidad de revisar los hechosfi jados por la sentencia recurrida. A) El régimen derecursos extraordinarios establecido en los artículos468 y 469 y DF 16ª LEC establece la separaciónentre las cuestiones procesales y las sustantivas.Estas, consistentes en la infracción de lasnormas civiles y mercantiles, son las únicas quese pueden plantear en el recurso de casación, enel que no cabe suscitar problemas procesales. Deesto se sigue que no es posible plantear medianteel recurso de casación temas relativos al juicio dehecho, como son los errores en la valoración dela prueba, y que resultan inaceptables todas lasapreciaciones de la parte recurrente que directa oindirectamente cuestionen o se aparten de las declaracionesde hecho efectuadas en la resoluciónrecurrida.jurisprudenciaaduce que la actora precisó de una silla de ruedaspara desplazarse durante seis meses, desde su salidadel hospital (24 de julio de 2001) hasta la fechaen que fue devuelta (22 de enero de 2002), lo quedeterminó la necesidad de las obras de ampliaciónde la puerta del baño para permitir su acceso. Respectode la cantidad reclamada por la compra decalzado adaptado (453,03 euros) se insiste en quela actora sufrió una patología en su pie izquierdoque hacía necesaria su adquisición, tratándose deun perjuicio más ligado al accidente, consecuenciade las secuelas producidas por éste, y no deun gasto arbitrario. Con relación a los gastos dedesplazamiento a las revisiones médicas tanto delEVI como del médico forense adscrito al Juzgadode Instrucción nº 1 de Loja, se afi rma que los mismos,cuya cuantía asciende a la suma de 471,21B) La aplicación de esta doctrina determina ladesestimación de los tres últimos motivos, cuyoanálisis se lleva a cabo de consuno, al observarseque en la formulación de cada uno de ellos laparte recurrente prescinde de los hechos probadosen que se asienta la decisión que se impugna.(i) Con relación al segundo motivo, en el que sediscrepa del porcentaje concedido como factor decorrección por lesiones permanentes con arregloa las bases tomadas en cuenta para su fi jación,corresponde al tribunal de instancia la valoraciónde la proporción en que debe estimarse sufi cientementecompensada la incapacidad sufrida dentrode los límites que señala la ley. Esta apreciaciónno puede ser revisada en casación, salvo en casoque arbitrariedad o notoria falta de proporción. Enel caso examinado no se observa que concurrenestas circunstancias, pues, frente a las alegacio-89


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudencianes de la parte en sentido contrario, la sentenciaconcluye que la incapacidad permanente total nopriva a la perjudicada de una capacidad laboral residualimportante para labores sedentarias o queno exijan marcha o la bipedestación prolongada, yque tendrá posibilidad de adaptación a esos otrostrabajos por su juventud. (ii) Con relación al tercermotivo, la tesis de la parte recurrente se apoyaen la realidad de la pérdida de ganancias futurasa consecuencia del menoscabo físico ocasionadopor el accidente, lo que no se compadece con loshechos que considera probados la sentencia recurrida,que afi rma que tales ingresos futuros novan más allá simple expectativa o mera hipótesis,y constata, también en el ámbito de la fi jación dehechos que corresponde al tribunal de instanciay que no puede ser revisada en casación, que laperjudicada conserva una importante capacidadlaboral. En suma, no puede considerarse que hayaexistido prueba sobre la existencia de lucro cesantefuturo, en una proporción sufi ciente para estimarla existencia de un grave desequilibrio que puedajustifi car la aplicación del factor de corrección porelementos correctores de aumento ante la concurrenciade circunstancias excepcionales, según ladoctrina sentada en la STS, Pleno, de 25 de marzode <strong>2010</strong>, RC nº 1741/2004. (iii) Con relación alcuarto motivo, ocurre también que la decisión dela Audiencia Provincial de rechazar la indemnizaciónreclamada en concepto de gastos de calzadoadaptado, reforma de la puerta del baño y gastosde desplazamiento a revisiones médicas, descansaen el resultado de la prueba libremente valorada,la cual no permite tener por acreditado que el accidentefuera el origen o causa directa de talesdesembolsos. Esta conclusión, contraria al nexode causalidad, pertenece, como las mencionadasen los motivos anteriores, al juicio de los hechos, ydebe respetarse en casación.SEXTO.- Desestimación del recurso y costasDe conformidad con el artículo 398 LEC, enrelación con el artículo 394 LEC, al estimarse parcialmenteel recurso no se hace expresa condenaen cuanto a las costas del mismo, ni tampoco encuanto a las causadas en apelación. Por lo expuesto,en nombre del Rey y por la autoridad conferidapor el pueblo español.FALLAMOS1. Ha lugar en parte al recurso de casacióninterpuesto por la representación procesal de D.ªAngelica, contra la sentencia de 11 de noviembrede 2005, dictada en grado de apelación por la Sección3ª de la Audiencia Provincial de Granada, en elrollo número 496/05, dimanante del juicio ordinarionúmero <strong>34</strong>6/03, del Juzgado de Primera Instancianúmero 1 de Loja, cuyo fallo dice literalmente:«Fallamos». Estimando en parte ambos recursosse revoca parcialmente la sentencia apelada y ensu lugar se condena a los demandados a abonar ala actora la cantidad de cuarenta y siete mil ochocientoscuarenta y nueve euros con tres céntimos(47.849,03 euros), confi rmándose dicha sentenciaen todo lo demás, sin que proceda condena en lascostas de esta alzada».2. Casamos y anulamos en parte la sentenciarecurrida en el particular relativo a la valoración económicade los daños personales sufridos por la actoray a la fi jación del importe de la indemnizacióncorrespondiente; condenando solidariamente a losdemandados, D. Heraclio y ALLIANZ, Compañía deSeguros y Reaseguros, S.A., a abonar a la parteactora-recurrente, D.ª Angelica, una indemnizacióncuyo importe se determinará en ejecución de sentencia,calculando las cantidades por los diferentesconceptos sujetos a indemnización concretados enla sentencia impugnada de acuerdo con las cuantíasque correspondan a la fecha del alta (17 de diciembrede 2002), actualizadas en virtud de Resoluciónde la Dirección General de Seguros de fecha 21 deenero de 2002 (B.O.E. del 26 de enero). 3. No halugar a imponer las costas del recurso de casación,ni las del recurso de apelación.90


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaComentario:José María Hernández-Carrillo FuentesAbogadojurisprudenciaHacer justicia a quien la imparte, –aménde ser atrevido– suena más a equidadque a redundancia, pero en este casoes obligado, por merecido, mas aun si nos referimosal Magistrado que fi rma la Ponencia deesta Sentencia:Se trata de un supuesto de ámbito circulatoriovial, procedente –qué curioso– de Granada,en el que precedido de un juicio de faltasse promueve juicio ordinario, cuya sentencia enapelación es dictada por la Sección 3ª de laAudiencia Provincial de Granada (11/11/2005),considerando – razonamientos no insólitos en elforo local incluso en sentencias mas recientescomo la número 263/<strong>2010</strong>, de 28 de Abril dela Sección Primera de la Audiencia Provincial deGranada- que la cuantifi cación del daño corporalha de referirse a la actualizacion vigente enla fecha en que ocurra el accidente; que debeimponerse el factor de corrección del 10% referidotanto a la incapacidad temporal como alas secuelas; y –además– “en relación con todoello este Tribunal debe expresar, que si bien escierta la no necesaria vinculación entre la declaraciónde incapacidad por el INSS (InstitutoNacional de la Seguridad Social) y lo que puedaresolverse ahora, sin embargo, ello no deja deser un elemento importante de prueba que debeser valorado y tenido en cuenta al provenir deórganos técnicos muy cualifi cados al respectoque, además, garantizan independencia frentea los intereses de la parte, por lo que puedenequipararse en trascendencia a la que pudieratener un informe pericial. Por otro lado, el queel informe de sanidad forense no haga alusión aello, como normalmente acontece si no se le solicitadicho pronunciamiento, no comporta queno exista ni pueda concluirse que las secuelasrecogidas originan dicha incapacidad”; y rechazael lucro cesante.Por ello el recurrente “reclama el resarcimientodel lucro cesante producido y la apli-91


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciacación del factor de corrección por perjuicioseconómicos recogidos en las Tablas IV (paralesiones permanentes) Y, V, B ( para lesionestemporales), resarcimiento que se reclama endoble vertiente: como ganancia dejada de obtener(a partir de la declaración de la incapacidadpermanente la actora pierde un 45% de la basereguladora de su actividad productiva) y comopérdida de capacidad productiva (por cuanto nova a poder seguir desarrollando la actividad laboralque venía desarrollando).Para cuantifi car el lucro cesante se tomacomo base el informe de la vida laboral y losparámetros de la Seguridad Social para determinarla pensión por incapacidad permanentetotal”.La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal,de cinco de mayo de <strong>2010</strong>, une en su “ciencia”–y excelencia– de la aplicación de las Sentenciasdel Pleno de la Sala Primera de 17 deAbril de 2007; la perpetuación de la denegacióndel lucro cesante, pues en este punto no casala sentencia de instancia, –desestima el motivo–por considerar que no ha “existido prueba sobrela existencia de lucro cesante futuro, en unaproporción sufi ciente para estimar la existenciade un grave desequilibrio que pueda justifi carla aplicación del factor de corrección por elementoscorrectores de aumento ante la concurrenciade circunstancias excepcionales, segúnla doctrina sentada en la Sentencia del TribunalSupremo, Pleno, de 25 de marzo de <strong>2010</strong>”.Más, lo cierto, es que en el trasfondo sehalla que no es posible legalmente la revisiónde los hechos fi jados por la Sentencia recurrida(el juicio de hecho, los errores en la valoraciónde la prueba...) en base a los artículos 468 y469 de y Disposición Final de la Ley de EnjuiciamientoCivil, siendo las cuestiones sustantivas–infracción de normas civiles y mercantiles– lasúnicas planteables en el recurso de casación,no procesales.Finalmente, hay un aspecto destacable, yes la concreción, respecto de la doctrina plenariade ambas sentencias de 17/04/2007,de que la incapacidad permanente, que no sehallaba recogida en el informe de sanidad, ysi con posterioridad por el INSS, y que la sentenciade apelación recoge, se cuantifi ca conarreglo a la actualización de las cuantías económicasvigentes en la fecha en que se consolidaronlas lesiones y secuelas (alta) habidacuenta que la Audiencia Provincial consideraacreditado que la misma trajo causa de lassecuelas originadas por el siniestro y que seplasman en dicho informe, lo que supone quedicha incapacidad ya existía y podía valorarsedesde ese momento.92


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaTribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVILTribunalSupremoBaremo de accidentes decirculación. El fallecimientoen el accidente de ambospadres conlleva que, enaplicación del Anexo de laLRCSCVM, la indemnizacióndebe fijarse incluyendo algrupo familiar en el grupoII de la Tabla I, aun cuandouno de ellos sea el causantedel mismo. Asimismo, lees aplicable el factor decorrección de fallecimientode ambos padres en elaccidente contemplado enla Tabla II, aun cuando unode ellos sea el causante delmismo.jurisprudenciaSentencia Tribunal Supremo (Sala 1ª),de 17 de mayo de <strong>2010</strong>.Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol RíosFUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- Resumen de antecedentes. 1.El vehículo conducido por la madre del niño demandantesufrió un accidente, sin intervención deningún otro vehículo, y el tutor de aquel reclamódaños y perjuicios a la aseguradora. 2. En la aplicacióndel sistema de valoración contenido en elanexo de la LRCSCVM (llamado usualmente «baremo»)se planteó la cuestión de si debía aplicarse93


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciael grupo II de la Tabla I, esto es, «Víctima sin cónyugey con hijos menores», o si, como alegaba lademandada, esto supondría no tener en cuenta lacondición de responsable de la conductora tambiénfallecida, por lo que debía aplicarse el grupo Ide la Tabla, esto es, «Víctima con cónyuge». 3. Lasentencia de primera instancia entendió aplicableel grupo II, por entender que el grupo I solo seráaplicable cuando el cónyuge de la víctima tambiénreciba indemnización, so pena de penalizar a losrestantes miembros del grupo familiar, con independenciade que la madre del niño pudiera serla responsable del accidente. 4. La sentencia deprimera instancia entendió que procedía tambiénla aplicación del factor de corrección de la TablaII por «fallecimiento de ambos padres en el accidente»,dado que el sistema de valoración no hacedistinción sobre la culpa de uno de ellos. 5. Lasentencia de apelación revocó esta sentencia yaplicó la indemnización correspondiente al grupo Ide la Tabla I y no aplicó el factor de corrección porfallecimiento de ambos padres en accidente de laTabla II por considerar que carecen de coberturalos daños causados por el fallecimiento de la conductoraculpable del siniestro y que no puede fi jarseuna indemnización básica aplicando el grupo IIde la Tabla I de Anexo (víctima sin cónyuge y conun hijo menor) en lugar de la del grupo I (víctimacon cónyuge y un hijo). Asimismo, entendió queno procede incluir el factor de corrección de fallecimientode ambos padres en el accidente al seruno de ellos conductor del vehículo causante delsiniestro. 6. Contra esta sentencia interpone recursode casación la representación del demandante,el cual ha sido admitido por razón de la cuantía alamparo del artículo 477.2.2.º LEC.SEGUNDO.- Enunciación del motivo de casación.El motivo primero y único se introduce con lasiguiente fórmula: «A tenor de lo preceptuado enlos artículos 466 nº 1 y 477 nº 2, párrafo 2, de laLey de Enjuiciamiento Civil , de los que se deduceque la sentencia dictada en apelación es recurriblea través del recurso que se interpone, y en cumplimientodel apartado 3 del mencionado artículo479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta parteconsidera que la infracción legal cometida se contraea indebida aplicación de la Ley 30/1995 de 8de noviembre, de ordenación y supervisión de losseguros privados, por la incorrecta aplicación delbaremo o anexo a la misma como "sistema parala valoración de los daños y perjuicios causados alas personas en accidente de circulación" (vigentepor así establecerlo la Disp. Transitoria Única delReal Decreto Legislativo nº 8/2004, de 29 de octubre,por el que se aprueba el texto refundido dela Ley sobre responsabilidad civil y seguro en lacirculación de vehículos a motor), los artículos 3 y4 del Código Civil, concordantes, y jurisprudenciaaplicable al caso».Dicho motivo se funda, en síntesis, en que debíaaplicarse el grupo II de la tabla I (víctima sincónyuge y con un hijo menor), de acuerdo con losargumentos de la sentencia de primera instancia,la cual tiene en cuenta motivaciones de carácterinterpretativo, social y de analogía, mientras quela sentencia recurrida, que no los toma en consideración,atribuye culpa a la conductora sin pruebaalguna originando indefensión. Añade que esindiferente que el fallecimiento de la madre tuvieralugar con posterioridad al momento del accidentey que debe desestimarse el recurso de apelación.El motivo debe ser estimado.TERCERO.- Admisibilidad del motivo. La parterecurrida solicita que no se admita el recursode casación por entender que los motivos estánargumentados citando genéricamente preceptoslegales y jurisprudencia y realizando alegacionescomo si de un recurso de apelación se tratase.En aras de la efectividad del derecho a la tutelajudicial consagrado en el artículo 24 CE, esta Salaconsidera que del contenido del recurso de casación,cualquiera que haya sido su acierto en la94


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaredacción, se deduce claramente cuáles son lasinfracciones legales que se imputan a la sentenciarecurrida y el concepto en el que se cita la jurisprudenciaen la que pretende fundamentarse la existenciade las referidas infracciones. El recurso, enconsecuencia, es admisible.CUARTO.- La indemnización básica correspondienteal hijo menor de padres fallecidos enaccidente.A) Se plantea en primer término la cuestión relativaa si, en aplicación del Sistema de valoraciónde daños corporales sufridos en accidente de circulaciónestablecido en el Anexo de la LRCSCVM(usualmente llamado «baremo»), el fallecimientoen el accidente de ambos padres, cuando uno deellos es causante del mismo, conlleva que la indemnizacióndeba fi jarse incluyendo al grupo familiaren el grupo II de la Tabla I (víctima sin cónyuge)o en el grupo I (víctima con cónyuge).La sentencia recurrida considera que es aplicableel grupo I (víctima con cónyuge) apoyándoseen el principio de que los daños indirectos sufridospor los familiares del conductor causante delaccidente no pueden dar lugar a responsabilidadcivil de acuerdo con la jurisprudencia y, hoy, con elartículo 5 LRCSCVM en relación con el seguro desuscripción obligatoria.B) Esta argumentación no puede ser aceptadapor esta Sala, por las siguientes razones:(i) La falta de cobertura por el seguro de suscripciónobligatoria por accidentes de circulaciónde los daños morales sufridos por el fallecimientodel conductor tomador del seguro y único implicadoen el accidente no tiene únicamente su fundamentoen razones derivadas del régimen delcontrato de seguro, sino en el régimen de imputabilidadde la responsabilidad por daños, que comportaque, por coincidir el agente y la víctima, nopuede ser imputado al conductor único causantedel accidente el daño causado a los perjudicadosindirectos por su fallecimiento.El Sistema de valoración determina la cuantíade las indemnizaciones básicas por fallecimientoteniendo en cuenta como circunstancia objetiva laexistencia o no de cónyuge de la víctima, pero notiene en cuenta consideraciones jurídicas sobre laexistencia o el grado de responsabilidad de dichocónyuge en la producción del accidente o de imputabilidada él de los daños causados.(ii) En los primeros grupos de la Tabla I no sefi ja la indemnización que corresponde al perjuicioindirecto causado a los hijos por el progenitorcausante del accidente, sino la indemnizaciónque les corresponde por el perjuicio indirectocausado por el fallecimiento del otro progenitor.Para determinar su importancia se tienen encuenta las circunstancias objetivas que rodean aeste fallecimiento y el grado de daño moral presumiblederivado de las mismas. Así, se atiende demanera fundamental a la situación de desamparoy de menor atención económica desde el puntode vista del patrimonio familiar que supone parael hijo la ausencia del otro cónyuge, cualquieraque sea la causa, incluso la separación, que ladetermine, en la medida en que va a recibir unamenor atención y su situación patrimonial no vaa verse compensada indirectamente mediante elreconocimiento de una indemnización al cónyugesobreviviente del que presumiblemente recibirácustodia y amparo.Así se deduce del hecho de que, como ponede manifi esto la SAP Madrid de 13 de diciembrede 2001, citada por la sentencia de primera instancia,en la nota que acompaña a la Tabla I seequipara a la ausencia del cónyuge la situación deseparación legal haciendo constar expresamenteque no es circunstancia que impida la consideraciónde esta ausencia el hecho de que el cónyugejurisprudencia95


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroseparado legalmente tenga derecho a una indemnizaciónreducida.QUINTO.- Fallecimiento de ambos padres enaccidente.jurisprudencia(iii) Esta interpretación es acorde con el principiode total indemnidad, recogida en el anexo,primero, 7 del Anexo de la LRCSCVM, en virtud delcual el legislador puede tomar en consideracióncausas no imputables al causante del accidentepara valorar la intensidad del daño moral causado,como ocurre cuando se confi gura «en su caso,la subsistencia de incapacidades preexistentes»como factor corrector de aumento de la indemnizaciónque corresponde por lesiones permanentes.(iv) Las circunstancias de imputación queacompañan a la generación de responsabilidad civilobjetiva como consecuencia del accidente debentenerse en cuenta, en la forma que establece laLRCSCVM, para la determinación de si existe o noresponsabilidad. Sin embargo, una vez reconocidala responsabilidad, salvo disposición expresa o implícitadel legislador (como ocurre en el caso deconcurrencia de conductas), no pueden tomarseen consideración las circunstancias de imputaciónpara graduar la cuantía de la indemnización, puesel artículo 1.2 LRCSCVM ordena incluir en ella, deacuerdo con las pautas de valoración establecidasen el Anexo, sin salvedad alguna, «[l]os daños [...]previstos, previsibles o que conocidamente se derivendel hecho generador».C) La aplicación de esta doctrina el caso examinadoconduce a la estimación en este punto delmotivo de casación formulado.Se fi ja la doctrina siguiente: El fallecimientoen el accidente de ambos padres conlleva que,en aplicación del Anexo de la LRCSCVM, la indemnizacióndebe fi jarse incluyendo al grupo familiaren el grupo II de la Tabla I (víctima sin cónyuge),aun cuando uno de ellos sea el causante del accidente.A) Por las mismas razones examinadas al resolversobre el anterior motivo de casación debedesestimarse también la pretensión de que no seaplique en el caso examinado el factor de correcciónconsistente en el fallecimiento de ambos padresen accidente:(i) Este factor de corrección, contemplado enla Tabla II, tiene igualmente en consideración la situaciónde mayor desamparo que, desde el puntode vista objetivo, supone para el hijo que ambospadres hayan fallecido como consecuencia del accidentey solo permite excluir el supuesto en quela ausencia de uno de ellos responda a circunstanciasajenas al mismo.(ii) Ciertamente, sectores relevantes de la doctrinahan propuesto aplicar este factor correctorúnicamente cuando ambos fallecimientos generanindemnización en favor de los hijos o aplicarlo ensu mitad en el caso de que uno de los padressea causante del accidente, argumentando queen este caso el progenitor causante del accidenteno puede entenderse desde la perspectiva de lareparación de los daños causados como fallecidoa consecuencia de él. Estas consideraciones nopueden ser aceptadas, pues sería incompatiblecon una apreciación objetiva del grado de desamparooriginado por el accidente, independientementede la naturaleza del vínculo de imputaciónque genera la responsabilidad civil, el cual nopuede utilizarse para determinar la valoración deldaño cuando no lo prevé la ley, de acuerdo con elprincipio a que se ajusta el artículo 1.2 LRCSCVM.(iii) De estos principios se sigue, fi nalmente,que en la aplicación de la Tabla II debe estimarseque uno de los cónyuges fallece como consecuenciadel accidente no solo cuando el fallecimientotiene lugar de manera instantánea, sino también96


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciacuando el fallecimiento a causa del accidente seproduce horas o días después sin haber transcurridotiempo sufi ciente según las circunstanciaspara entender que se ha generado a favor del otrocónyuge un daño moral derivado del fallecimientoque da lugar a un derecho a ser indemnizadotransmisible a los herederos y, con ello, para entenderdesaparecido el incremento del daño moralcausado por el fallecimiento simultáneo de losprogenitores.B) Se fi ja la doctrina siguiente: El fallecimientoen el accidente de ambos padres conlleva que, enaplicación del Anexo de la LRCSCVM, es aplicableel factor de corrección de fallecimiento de ambospadres en el accidente contemplado en la TablaII, aun cuando uno de ellos sea el causante delaccidente.SEXTO.- Estimación del recurso .La estimación del recurso conduce a casarla sentencia recurrida y a desestimar el recursode apelación, imponiendo las costas a la parte recurrente,de acuerdo con las normas generales.Las indemnizaciones fi jadas, por coincidir con lasestablecidas en la sentencia de primera instancia,devengarán, si ha lugar a ello, intereses procesalesdesde la fecha de la sentencia de primera instancia.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOS1. Ha lugar al recurso de casación interpuestopor la representación procesal de D. Norberto encalidad de tutor del menor de edad D. Víctor contrala sentencia de 25 de noviembre de 2005 citadapor la Sección 4ª de la Audiencia Provincial deGranada en el rollo de apelación nº 1003/2004,cuyo fallo dice:«Fallamos» La Sala ha decidido revocar lasentencia dictada en 9-2-04 por el Juzgado de 1ªInstancia nº 2 de Motril, y en su consecuencia, sefi ja la indemnización básica con cargo al seguroobligatorio, que corresponda al menor Víctor porla muerte de su padre. Siendo la madre, tambiénfallecida, conductora del vehículo causante del siniestro,en la cantidad de 35.252,52 euros conmás el factor de corrección del 17% de esa cantidad,por los perjuicios económicos, quedandoel resto de la citada resolución en sus propiostérminos, y sin hacer condena en las costas deesta alzada».2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramossin valor ni efecto alguno.3. En su lugar, desestimamos el recurso deapelación interpuesto contra la sentencia dictadael 9 de febrero de 2004 por el Juzgado de1ª Instancia nº 2 de Motril, en el juicio ordinario503/2003, y declaramos que las indemnizacionesfi jadas en el fallo, en el caso de haber lugar a ello,devengarán intereses procesales desde la fechade dicha sentencia.4. Se imponen a la parte apelante las costasde la apelación. No ha lugar a imponer las costasde este recurso de casación.Así por esta nuestra sentencia, que se insertaráen la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose alefecto las copias necesarias, lo pronunciamos,mandamos y fi rmamos Juan Antonio Xiol Ríos. XavierO'Callaghan Muñoz. Jesús Corbal Fernández.José Ramón Ferrándiz Gabriel. Antonio Salas Carceller.Rubricado PUBLICACIÓN.- Leída y publicadafue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en eltrámite de los presentes autos, estando celebrandoAudiencia Pública la Sala Primera del TribunalSupremo, en el día de hoy; de lo que como Secretariode la misma, certifi co.jurisprudencia97


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroComentario:Mariano Medina CrespoAbogado y Doctor en DerechojurisprudenciaEsta sentencia aborda la cuestión del resarcimientodel hijo cuyos padres fallecen enaccidente causado por uno de ellos. Meocupé de este supuesto en La valoración civildel daño corporal, t. 4, El fallecimiento (en particular,pp. 153-248 y 922-924). En este caso,el reclamante era el hijo único menor del matrimonioy su demanda (promovida por uno de susabuelos en su condición de tutor) se contrajo alos perjuicios padecidos como consecuencia dela muerte del padre que acompañaba en el vehículoa la madre que lo conducía, tratándosede un accidente de vehículo único. Por tanto, nose formuló (con acierto) pretensión resarcitoriapor los perjuicios causados por la muerte de lamadre, por haber sido la causante de siniestroy no corresponder al hijo indemnización algunaen concepto de responsabilidad civil. La separaciónde estas dos situaciones perjudicialeses fundamental, dando la sensación de que laaseguradora, en sus alegaciones defensivas,no distinguió correctamente los dos planos. Lacuestión a dilucidar se redujo a la cuantifi cacióndel crédito resarcitorio del hijo por la muerte delpadre causada por la madre. Aceptada la tesisinterpretativa del actor, el JPI estimó aplicable laprimera regla del grupo II de la tabla I (víctima sincónyuge y con algún hijo menor); y, fi jada la sumabásica, la incrementó, en lo que aquí interesa,con el factor de corrección que, contempladoen la tabla II, regula el doble fallecimiento de lospadres; supuesto inserto en el segundo nivel dela individualización perjudicial y resarcitoria. A talefecto, aplicó un porcentaje de incremento del90%, próximo al máximo del 100%. Disconformela aseguradora, su apelación prosperó, pues laAP consideró aplicable el grupo I (víctima concónyuge) y que, al ser la madre del reclamantela causante del siniestro, no era aplicable el indicadofactor. Recurrida la sentencia en casaciónpor el menor perjudicado, el TS casa la sentenciarecurrida, revoca la de segunda instancia y confirma la de la primera, puntualizando que, desdela fecha de ésta, la indemnización reconocidadevenga los intereses moratorios procesales. ElTS brinda una respuesta resarcitoria acertada, alasumir que el grupo I sólo es aplicable cuandosupervive a la víctima su cónyuge no separado,por lo que, en el caso de autos, al no supervivirsu cónyuge a la víctima considerada (el padre) yser el perjudicado el hijo menor de ambos, ha deaplicarse la primera regla del grupo II. A su vez,el resarcimiento del plus de desamparo con quequeda el hijo al haber fallecido sus padres en elaccidente se traduce en reputar aplicable el factordel doble fallecimiento de los progenitores,sin que ello suponga resarcir el fallecimiento dela madre causante responsable del accidente. Seopta por negar relevancia a la circunstancia deque el factor se desencadena en virtud de la actuaciónde uno de los dos fallecidos. En mi concepto,la solución más equilibrada se encuentraen compensar el plus resarcible que deriva de lamuerte del padre y el plus irresarcible que derivade la muerte de la madre causante del siniestro.Ello supone reducir a la mitad el porcentaje pertinente.Postulo, pues, que, frente al pleno resarcimientode ese plus perjudicial, se adopte unoatemperado. Ni procede rechazar el factor corrector,como hiciera la AP, ni tampoco aplicarlosin tener en cuenta la actuación de la conductoraque produjo el accidente. Pero, en defi nitiva, elTS formaliza como doctrina, en primer lugar, queel fallecimiento de ambos padres conlleva que laindemnización debe fi jarse incluyendo el núcleofamiliar en el grupo II de la tabla I, aunque uno de98


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaellos sea el causante del accidente; y, en segundolugar, que el fallecimiento de ambos padresconlleva la aplicación del factor de corrección,aunque uno de ellos sea el causante del siniestro.Prescindiendo de la cuestión relativa a lainequívoca inexistencia de crédito resarcitoriodel hijo por el fallecimiento de su madre que secausó su muerte (sui occidio), debe partirse deque se reconoce al hijo, por la muerte del padre(causada por la madre), un crédito de responsabilidadcivil socorrida por el seguro. Por ellohay que plantearse cuál es la responsabilidadcivil que, amparada por él, da lugar al reconocimientode ese crédito. Es obvio que se trata deun crédito que se atribuye al hijo por la muertede su padre frente a la causante del siniestro,es decir, la madre. Pero, fallecida ésta, su obligaciónresarcitoria se transmite por imperativolegal a los herederos y, en este caso, el herederoforzoso es precisamente el hijo menor único.Se está por ello, en principio, ante la confusióndel derecho y del deber resarcitorio, pues elperjudicado por la muerte del padre es el responsablecivil del daño a resarcir (al heredar ladeuda resarcitoria de la madre). Ello implica queno puede reconocérsele indemnización alguna,al no existir una responsabilidad civil amparablepor un seguro de tal índole. Estamos ante unsupuesto en que confl uyen en la misma personalas calidades de perjudicado y responsable.Dado que la acción directa frente al aseguradorde responsabilidad civil no es abstracta, sinocausal, pero que se ejercita de modo elíptico(es decir, saltándose al asegurado responsable),hay problema cuando el perjudicado por lamuerte de una persona es, al tiempo, herederodel interfecto que haya causado el accidente.Siendo imprescindible que la acción directa delperjudicado frente al asegurador tenga comosoporte la existencia de acción contra el responsablede los daños, aunque no se ejercitecontra él, no existe acción directa cuando esradicalmente imposible el ejercicio de la accióncontra el responsable. Tal es el caso quenos ocupa en el que fallecen la conductora ysu cónyuge que le acompañaba, quedando unhijo menor fruto del matrimonio. El perjudicadopor ambos fallecimientos es el hijo de los interfectos.Como hijo de la conductora fallecida,carece de acción resarcitoria alguna por razónde su muerte, pues sufre el perjuicio ligado ala muerte que la propia madre se ha causado.Por ello carece de acción frente al aseguradorde la responsabilidad civil ligada al uso del vehículo,pues no hay responsabilidad sobre laque proyectar su amparo. El problema se plantearespecto de los perjuicios que sufre el hijocomo consecuencia de la muerte de su padre.De no haber muerto la conductora, esposa delfallecido, el hijo tendría acción contra ella, paraser resarcido por la muerte de su padre y, portanto, podría ejercitar perfectamente la accióndirecta contra el asegurador. Pero la soluciónse complica cuando la conductora responsableha fallecido. Afi rmada sin duda la calidad perjudicialdel hijo del ocupante fallecido, ha de identificarse la acción que proporciona soporte a laacción directa que haya de ejercitarse contra elasegurador del vehículo. Si falta la primera, nocabe la segunda. Muerta la causante responsabledel siniestro, la deuda resarcitoria contraídapor ella está incluida en la herencia que causa,siendo sucedida en ella por su hijo (arts. 659y 661 C.c.). Esto supone que éste es perjudicadopor la muerte de su padre y, al tiempo,quien tiene que asumir la responsabilidad civilen que incurrió su madre. Se está por eso anteun perjudicado que carece de acción civil paraser resarcido, pues es titular activo y pasivo delcrédito resarcitorio, naciendo la titularidad activade la muerte de su padre y la pasiva de lade su madre. En este caso, es ontológicamenteimposible que el perjudicado ejercite acción reparadoracontra sí. Pues bien, la inexistencia deesa acción se traduce en afi rmar la inexistenciade acción directa contra el asegurador, sin quepueda el hijo, por tanto, obtener indemnizaciónalguna, porque él sería el obligado a satisfacer-jurisprudencia99


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciala, pese a estarse ante un supuesto de inclusiónlegal de cobertura.La línea argumental expuesta es aparentementeirrefragable y, en consecuencia, lo es suconclusión. Pero, enfrentada ante un supuestoasí, la jurisdicción cede a la tentación de darcurso a la acción directa frente al asegurador,hipostasiándola con una radical desconsideraciónde la inexistencia de acción contra el responsablecomo presupuesto que viabiliza el usoelíptico de aquélla. De esta forma, acude, aparentemente,a una interpretación correctiva dela ley, proyectada nada menos que sobre el propionervio de la institución considerada, con loque transmuta la naturaleza del seguro de responsabilidadcivil, convirtiéndolo, contra legem,en un seguro de accidentes, aunque amparadorde una necesidad concreta que por esencia esla que atiende el instituto resarcitorio, funcionandola acción directa con abstracción de supresupuesto natural. Debe, no obstante, acudirsea una línea interpretativa que compagina lareparación aseguraticia de los perjuicios sufridospor el hijo como consecuencia de la muertede su padre, pese a ser el heredero de sumadre responsable, y el carácter causal de laacción directa, prescindiendo del artifi cio de suabstracción. El punto de partida radica en querazones justiciales permiten atisbar que no esde recibo el dogmatismo de la solución apuntada,consistente en negar el resarcimiento de losperjuicios de un hijo que, al tiempo, es el responsablehereditario de ellos y, por tanto, en negarque entre en juego el aseguramiento. Puesbien, la correcta solución técnica y justicial delcaso no estriba en atribuir un carácter relativamenteabstracto a la acción directa del perjudicadofrente al asegurador, prescindiendo de suimprescindible componente causal, es decir, delsustrato de la obligación resarcitoria del asegurador(la obligación resarcitoria de un aseguradorde responsabilidad civil consiste en asumirla obligación resarcitoria de su asegurado), sinoen advertir que, desde el momento en que nacela obligación resarcitoria del agente dañoso, esdecir, desde el momento en que éste incurre enresponsabilidad (aquél en que, antes de morir,estando vivo, realiza el hecho dañoso) surge,naturalmente, la obligación resarcitoria del aseguradorde esa responsabilidad, sin que ésta,asumida ya como propia, aunque originada porel hecho dañoso de la conductora asegurada,resulte alterada por la vicisitud de signo hereditarioque, generada por la muerte de ella, afectea la responsabilidad originada. Se halla así unfundamento técnico para la solución que evita lainjusticia de que el asegurador se sustraiga alcumplimiento de su obligación de socorrer unaresponsabilidad civil verdaderamente generada.Finalmente, debe registrarse que el accidentede autos se produjo en 2002, que la demanda sededujo en 2003, que la sentencia de primera instanciase dictó en 2004 y que la de apelación sedictó en 2005. De acuerdo con la doctrina plenariasentada por las sentencias de 17 de abril de 2007,las cuantías indemnizatorias que se fijaron fueronlas vigentes en la fecha del siniestro. En este caso,no se impusieron al asegurador los intereses moratoriosespeciales del art. 20 LCS, ni tampoco losordinarios del 1108 C.c., sino sólo los procesalesdesde la fecha de la sentencia de primera instancia.Esto significa que el crédito resarcitorio reconocidoal perjudicado quedó congelado, es decir, privadode actualización, durante el período comprendidoentre la fecha del siniestro y la del inicio de la moraprocesal. En este caso, la marginación del criteriovalorista propio de los créditos resarcitorios contravieneel principio institucional de la reparación completaque recoge de forma descriptiva el art. 1.2 dela LRC y SCVM y que positiviza de forma palmariael inciso segundo de la regla general 7ª del apartadoprimero del sistema valorativo. Si la primerasentencia plenaria de 25 de marzo de <strong>2010</strong> impusolos intereses al tipo legal del dinero desde la fechade la demanda (con una función actualizadora), nose comprende por qué esta sentencia no adoptó lamisma fórmula que, en este caso, habría evitado laindicada congelación de signo nominal.100


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaTribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVILTribunalsupremoAccidente de tráfico.Prescripción: cómputodel plazo anual; desdeque la sentencia firmelaboral concretó el efectoinvalidante de la secuela.Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª)de 25 de mayo de <strong>2010</strong>Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol RíosjurisprudenciaFUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- Resumen de antecedentes.1. Con fecha 30 de noviembre de 1984 tuvolugar un accidente de circulación consistente en lasalida de la calzada del vehículo en el que viajabacomo ocupante D. Miguel. A resultas del siniestro, elseñor Miguel sufrió lesiones consistentes en fracturaacuñamiento D6, D7 y D8, fractura conminuta demuñeca, costales y de escápula derechas, por lasque recibió asistencia facultativa. Seguido juicio defaltas, el mismo terminó con sentencia absolutoriapara el conductor denunciado, al considerarse fortuitoel accidente, y se dictó título ejecutivo (auto de17 de noviembre de 1986) en virtud del cual el perjudicadofue indemnizado por la aseguradora MutuaGeneral Agropecuaria (a la que luego sucedió la demandada,Mapfre Mutualidad de Seguros y Reasegurosa Prima Fija) con el importe máximo señalado en101


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciadicha resolución (128.000 pesetas/769,30 euros),cantidad, correspondiente a 160 días de incapacidada razón de 800 pesetas diarias, que se calculócon base en el informe de sanidad obrante en lasactuaciones penales (de fecha 25 de noviembre de1985) en el que el médico forense indicaba que ellesionado había curado totalmente sin defecto ni deformidad.El perjudicado no impugnó en su día elcitado informe ni mostró oposición al título ejecutivoen el trámite de alegaciones.2. Según informe de vida laboral aportado porla Tesorería General de la Seguridad Social, unavez dado de alta por las lesiones sufridas por elaccidente el perjudicado continuó desempeñandotrabajos por cuenta ajena para distintas empresasde manera prácticamente ininterrumpida hasta mediadosdel año 2001, acumulando durante dichoperiodo un total de 6355 días trabajados.3. El 27 de enero de 2000 se inició un procesode incapacidad temporal por recidiva del mencionadosiniestro, consistente en aplastamiento de D6,D7 y D8, y más marcada de D7, con aumento dela cifosis dorsal y fusión de costillas con apófi sislaterales izquierdas. Fue intervenido en febrero de2000 con reducción instrumentada de la cifosis yartrodesis posterior desde D3 a D9.4. Incoado expediente administrativo para determinarla existencia de algún grado de incapacidad, elEquipo de Valoración de Incapacidades emitió informede valoración médica en el que, tras exploracióndel aparato locomotor, se aprecian como defi cienciasmás signifi cativas: «secuelas fractura vértebrasdorsales, considerándole limitado para sobrecargasmoderadas-ligeras del raquis dorsal». Atendiendo adicha valoración, por Resolución de 13 de julio de2001 la Dirección Provincial de Huelva del INSS ledeclaró afecto de invalidez permanente en grado deincapacidad permanente absoluta derivada del accidentede trabajo sufrido en 1984, con derecho auna pensión vitalicia mensual de 369.159 pesetas(2.218,69 euros). Esta resolución fue recurrida porla Mutua ante la jurisdicción social que demandó ladeclaración de invalidez parcial o subsidiariamentetotal, concluyendo el proceso defi nitivamente porsentencia de 14 de marzo de 2003 del TSJ de Andalucía,declarada fi rme el 30 de abril de 2003, porla que, desestimándose el recurso de suplicación, seconfi rma la resolución dictada por el Juzgado de loSocial, que, a su vez, había desestimado la demandade la Mutua y ratifi cado los términos de la Resolucióndel INSS.5. El 8 de marzo de 2004 el actor formulódemanda de juicio declarativo ordinario en ejerciciode acción directa del artículo 76 LCS contraMapfre en reclamación de 285.596,77 euroscomo indemnización por daños y perjuicios derivadosdel accidente ocurrido en el año 84, –a razónde 41.247,59 euros por los días de incapacidad,83.033,64 euros por las secuelas sufridasy 161.315,54 como indemnización por invalidez–,aplicando para el cálculo de dichas sumas las cuantíascorrespondientes a 2003, publicadas por Resoluciónde la DGS de 20 de enero de 2003.6. La aseguradora demandada opuso las excepcionesde prescripción y de pago, por cuantohabía satisfecho el importe máximo fi jado en elauto de cuantía máxima que siguió al juicio penal.En cuanto a la prescripción, entendió que el plazode un año del artículo 1968.2º CC había transcurridoa fecha de la demanda, pues debía computarse,bien desde la fecha en que fue conocida lasupuesta recaída (noviembre de 1999) o, en todocaso, desde que el Equipo de Valoración de Incapacidadespropuso una incapacidad permanenteabsoluta en base a las secuelas no inicialmenteapreciadas (4 de julio de 2001). Con carácter subsidiariorechazó la culpa del asegurado, por haberseproducido el accidente de manera fortuita, taly como apreció la sentencia absolutoria dictadaen el juicio de faltas, y negando que las secuelastuvieran relación de causalidad con el siniestro.102


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaEn cuanto a la cuantifi cación de la indemnizaciónmostró también su oposición a la aplicación de lascuantías correspondientes a 2003 por entenderque debían aplicarse las correspondientes a la fechadel accidente, en concreto las contenidas en elReal Decreto 2690/1983, de 13 de octubre, quesólo contemplaba como concepto indemnizatoriola gran invalidez y no la incapacidad laboral.7. Tanto el Juzgado de Primera Instanciacomo la Audiencia desestimaron la demanda apreciandola excepción de prescripción. La sentenciade la Audiencia declara que el perjudicado tuvoconocimiento defi nitivo de su recaída cuando sele notifi có la Resolución del INSS (mediados del2001) momento en que, por conocer el alcancede las lesiones y secuelas vinculadas al siniestro,estaba en disposición de deducir la acciónde responsabilidad por culpa extracontractual delartículo 1902 CC. Añade que dicho instante es elque debe tomarse en cuenta como día inicial delcómputo del plazo de prescripción fi jado en el artículo1968.2º CC, el cual se encontraba ampliamentesuperado cuando el interesado presentó lademanda iniciadora del presente procedimiento(marzo de 2004).8. Contra la sentencia de apelación se interponerecurso de casación la representación deldemandante al amparo del ordinal 2º del artículo477.2 LEC por medio de dos motivos, de los cualessolo ha sido admitido el que denuncia la infracciónde los artículos 1968.2º y 1969 CC.SEGUNDO.- Enunciación del motivo de casación.El único motivo admitido se introduce con lasiguiente fórmula:«Con el presente recurso se denuncia la infracciónde los artículos 1968.2º y 1969 del CódigoCivil».El motivo se funda, en síntesis, en que, parareclamar daños y perjuicios derivados de culpa extracontractuales imprescindible en la LEC –cuyoartículo 219 no admite condenas con reserva deliquidación– conocer con exactitud la entidad deldaño y su cuantifi cación, razón por la cual, en elpresente caso, ha de tomarse como dies a quo [díainicial] del plazo de prescripción anual el de la fi rmezade la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel TSJ de Andalucía (30 de abril de 2003) y no elde la resolución del INSS. Esta tesis, según explica,no solo se compadece mejor con la interpretaciónrestrictiva de la prescripción, sino también con lacircunstancia, a su juicio impeditiva para deducircon anterioridad la demanda, de que hasta el 2 demarzo de 2004 no se supo por la parte demandantequién era la aseguradora civilmente responsablede los daños que se reclaman.El motivo debe ser estimadoTERCERO.- Día inicial del plazo de prescripciónpara la reclamación por secuelas a las que noresulta aplicable el Sistema de Valoración de dañospersonales en accidentes de circulación.A) Los daños objeto del proceso no están sujetosen su valoración al Sistema de Valoraciónestablecido en la LRCSCVM, por ser el siniestrode circulación muy anterior a la implantación delexpresado sistema del año 1995. Dicho sistema,según la jurisprudencia de esta Sala, comporta unrégimen especial en orden al momento de determinacióndel valor del punto aplicable, el cual debefi jarse en el momento del alta defi nitiva, entre otrasrazones, porque este es el «momento en que lassecuelas, el propio accidente han quedado determinadas[...], momento en que, además, comienzala prescripción de la acción para reclamar laindemnización, según reiterada jurisprudencia deesta Sala», lo que no excluye que en atención alas circunstancias especiales concurrentes en casosdeterminados pueda apreciarse que el plazojurisprudencia103


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurode prescripción se inicia en un momento posteriorpor resultar necesarias ulteriores comprobacionespara determinar el alcance de las secuelas (comoocurre en el caso resuelto en la STS de 20 de mayode 2009, RC nº 328/2005).jurisprudenciaB) Según reiterada jurisprudencia, de la quees reciente ejemplo la STS de 27 de mayo de2009, RC nº 2933/2003, la determinación deldies a quo para el cómputo del plazo de prescripciónpara el ejercicio de las acciones correspondeen principio a la Sala de instancia, en cuantoestá estrechamente ligada a la apreciación de loshechos que entra dentro de sus facultades exclusivas.Este juicio fáctico solo es susceptiblede ser revisado por el cauce procesal pertinente,que, como señala la STS de 15 de octubre de2008, RC nº 2127/2003, no es el propio de esterecurso de casación, sino el extraordinario por infracciónprocesal cuando proceda. Sin embargo,junto al aspecto fáctico, la determinación del diesa quo para el cómputo del plazo de prescripciónpresenta una dimensión eminentemente jurídica,relacionada con la correcta aplicación e interpretaciónde la normativa y jurisprudencia aplicables.Ejemplo de ello lo encontramos en relación alcómputo de la prescripción cuando se trata deresponsabilidad extracontractual por lesiones sufridaspor una persona de las que derivan secuelas,respecto del cual la decisión de la sentenciade instancia ha sido revisada por esta Sala envarias ocasiones.En estos casos, es reiterada la doctrina jurisprudencialde que no puede entenderse comofecha inicial del cómputo la del alta en la enfermedad,sino la de la determinación del efecto de invalidezde las secuelas, es decir, el momento en quequeda determinada la incapacidad o los defectospermanentes originados, pues hasta que no se conocesu alcance no puede reclamarse con base enellas, ya que es en ese momento cuando el perjudicadotiene un conocimiento preciso de la entidadde los perjuicios (SSTS de 20 de mayo de 2009,14 de julio de 2008, 3 de octubre de 2006, 20 deseptiembre de 2006, 22 de julio de 2003, 13 defebrero de 2003, 22 de enero de 2003 y 13 dejulio de 2003).En el caso examinado se presenta la particularidadde la existencia de una decisión inicialdeclarando la incapacidad laboral, la cual resultacontrovertida, incluso mediante su impugnaciónante la jurisdicción social. Se plantea la cuestiónde si ha de entenderse agotado el conocimientodel daño en el primer momento o por el contrario,debe esperarse para computar la prescripción a lafecha en que recayó resolución fi rme resolviendo lacontroversia.En torno a esta segunda cuestión, que es sobrela que gira la controversia planteada en esterecurso, la doctrina de esta Sala, presente entreotras, en las SSTS de 20 de septiembre de 2006,RC nº 4546/1999, y 22 de julio de 2008, RC nº430/2002 entiende que cuando se ha seguido104


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaLa aplicación de la anterior doctrina, ante lanecesidad de optar entre dos fechas declaradasprobadas, la fecha de la resolución del INSS (13 dejulio de 2001) y la sentencia fi rme que puso fi n alprocedimiento laboral (14 de marzo de 2003), quese plantea la sentencia recurrida en el sentido deque desde que se dictó resolución por la SeguridadSocial sobre incapacidad permanente absolutadel actor a consecuencia de recidiva del accidentesufrido en el año 1984 el interesado tuvo perfectoconocimiento del daño para su salud derivado delaccidente, lo que situaría en ese instante el comienzodel plazo de un año al que se refi ere el artículo1968.2º CC, sin necesidad de esperar a que la jurisdicciónsocial se pronunciara sobre el grado deinvalidez, pues la resolución del INSS se impugnósolo por la Mutua y de la resolución judicial solodependía la cuantía de la prestación o pensión quedebía percibirse.jurisprudenciaexpediente para dirimir defi nitivamente cuáles hansido las consecuencias de repercusión de las lesionesen la capacidad laboral del trabajador ha deestarse a la resolución que resuelve defi nitivamenteesta cuestión, pues solo entonces el perjudicadodispone defi nitivamente de un dato «valoraciónde la incapacidad» que afecta esencialmente a ladeterminación del daño padecido y, por ende, a lareclamación de la indemnización.Esta doctrina obedece, en atención al principiode indemnidad, a la necesidad de preservar el derechodel perjudicado a ser íntegramente resarcidoen situaciones en que no ha podido hasta entoncesconocer en su totalidad el alcance de su daño, porcausas en modo alguno imputables a su personao comportamiento (SSTS 2 de enero de 1991, 6de octubre de 1992, 30 de noviembre de 1999, 3de marzo de 1998 y 12 de junio de 2009, RC nº2287/2004).CUARTO.- Aplicación de la doctrina al casoobjeto de enjuiciamiento.La Sala no comparte este criterio, pues entiendeque la reclamación de la indemnización por elconcepto de invalidez dependía de que de mododefi nitivo se dilucidara por el orden social la concretaincapacidad que afectaba al interesado, pues,por más que los parámetros de la indemnizaciónpuedan ser distintos en cada jurisdicción, o que lasocial tome en consideración el grado de invalideza efectos prestacionales, la invalidez, como manifestacióndel daño para la salud y, por ende, encuanto concepto susceptible de ser indemnizadotambién en vía civil por la referida compatibilidad(el Sistema de Valoración introducido por el Anexode la Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/1995,de 8 de noviembre, contempla las lesiones permanentesque constituyan una incapacidad para laocupación o actividad habitual de la víctima dentrode la Tabla IV, como un factor de corrección cuyacuantifi cación depende de su graduación) debía serdeterminada en sus términos más precisos a fi nde que el conocimiento exacto del perjuicio sufridopermitiera al interesado reclamar detalladamentesu resarcimiento. No puede operar en contra del105


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudencialesionado la falta de determinación defi nitiva deesa incapacidad laboral, ni siquiera cuando, comoacontece, la impugnación en la jurisdicción sociales promovida por otra persona o entidad ajena altrabajador lesionado (en este caso la Mutua), ni porla circunstancia de que fi nalmente la resolución quela califi ca de modo fi rme se limite a ratifi car los términosen que quedó determinada por la resoluciónadministrativa inicial, ya que entender lo contrarioequivaldría a hacer depender la determinación delplazo de prescripción del éxito o fracaso de la pretensiónimpugnatoria.QUINTO.- Estimación del recurso.De conformidad con el artículo 487.2º LEC,al tratarse de un recurso de casación formuladoal amparo del número 2º del apartado 2 delartículo 477, entendiéndose fundado el mismo,procede casar la resolución impugnada. Es procedentedevolver las actuaciones al tribunal deapelación para que dicte nueva sentencia en laque, no pudiendo tener ya la acción civil por prescrita,se pronuncie sobre todas las demás cuestionesplanteadas. La reposición de actuacionesencuentra justifi cación en el artículo 487.2 LEC,que no la excluye para los recursos de casaciónde los números 1º y 2º del artículo 477.2 LEC yen la consideración de que una solución distintatraería consigo que el asunto quedara privado dela segunda instancia.SEXTO.- De conformidad con el artículo 398LEC, en relación con el artículo 394 LEC, no procedeimponer las costas del recurso.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOS1. Ha lugar al recurso de casación interpuestopor la representación procesal de D. Miguel, contrala sentencia dictada en grado de apelación por laAudiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, en elrollo de apelación número 164/05, de fecha 15de junio de 2005, dimanante del juicio ordinario nº124/04, del Juzgado de Primera Instancia número2 de La Palma del Condado, cuyo fallo dice literalmente:«Fallamos». Desestlmar el recurso interpuestopor la representación procesal de D. Miguel, contrala sentencia dictada el quince de febrero de dosmil cinco en el asunto a que se refi ere el rollo deSala arriba citado, por el Sr. Juez del Juzgado dePrimera Instancia número 2 de La Palma del Condadoy confi rmarla íntegramente. Con imposiciónal apelante de las costas de su recurso».2. Casamos la anterior sentencia, que declaramossin valor ni efecto alguno.3. En su lugar, ordenamos reponer las actuacionesal momento anterior a dictar sentencia deapelación, con el fi n de que la Audiencia Provincial,no pudiendo apreciar la prescripción de la acción,dicte nueva sentencia.4. No ha lugar a imponer las costas del recursode casación.Así por esta nuestra sentencia, que se insertaráen la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose alefecto las copias necesarias, lo pronunciamos,mandamos y fi rmamos Juan Antonio Xiol Ríos.Román García Varela. Francisco Marín Castán.José Antonio Seijas Quintana. Encarnación RocaTrías. Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anteriorsentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio XiolRíos, Ponente que ha sido en el trámite de lospresentes autos, estando celebrando AudienciaPública la Sala Primera del Tribunal Supremo, enel día de hoy; de lo que como Secretario de lamisma, certifi co.106


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaComentario:Andrés López JiménezAbogadoLa sala primera del Tribunal Supremocontinúa su labor interpretativa de cuestionesdebatidas y repetidas. La STS de25/05/<strong>2010</strong>, ponente D. Juan Antonio XiolRíos, ha estimado el recurso de casación queinterpone el demandante de reclamación pordaños y perjuicios sufridos en accidente detráfi co ocurrido en 1984, con auto de cuantíamáxima en 1986, resolución sobre la incapacidadlaboral de 13/07/2001, que recurridapor la mutua sería confi rmada el 14/03/2003por el TSJ. La demanda de interpuso el08/03/2004, y tanto el juzgado como la audienciaprovincial estimaron la prescripciónalegada por los demandados.“En estos caso, es reiterada la doctrinajurisprudencial de que no puede entendersecomo fecha inicial del computo la del alta enla enfermedad, sino la de la determinacióndel efecto de invalidez de las secuelas, pueshasta que no se conoce su alcance no puedereclamarse con base en ellas, ya que esen ese momento cuando el perjudicado tieneun conocimiento preciso de la entidad de losperjuicios”. “(…) ha de estarse a la resoluciónque resuelve defi nitivamente esta cuestión,pues solo entonces el perjudicado disponedefi nitivamente de un dato de ‘valoración dela incapacidad’ que afecta esencialmente a ladeterminación del daño padecido y, por ende,a la reclamación de la indemnización”. Porqueno “puede operar en contra del lesionado lafalta de determinación defi nitiva de esa incapacidadlaboral, ni siquiera cuando, como acontece,la impugnación en la jurisdicción social espromovida por otra persona o entidad ajena altrabajador lesionado (en este caso la Mutua),ni por la circunstancia de que fi nalmente la resoluciónque la califi ca de modo fi rme se limitea ratifi car los términos en que quedó determinadapor la resolución administrativa inicial, yaque entender lo contrario equivaldría a hacerdepender la determinación del plazo de prescripcióndel éxito o fracaso de la pretensiónimpugnatoria”.Es claro el argumento: el momento inicial esaquel en que se conocen defi nitivamente el alcancede las secuelas (o sus consecuencias incapacitantes),porque solo desde entonces se puedecuantifi car el daño y formular reclamación.jurisprudencia107


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaAl día siguientes (STS 1ª, 26/05/<strong>2010</strong>,ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos) se dictaotra sentencia sobre idéntica cuestión. Estavez desestima el recurso de casación y mantienela prescripción declarada. El supuestode hecho consiste en un lesionado con materialde osteosíntesis que interpone demandadespués de su retirada, habiendo transcurridomás de un año desde la consolidación dela sanidad. Juzgado y Audiencia estimaron laprescripción, y el TS la mantiene. “Esta Salatiene declarado que la prescripción de la acciónpara reclamar por secuelas se inicia conla determinación de su alcance o de los defectospermanentes originados, puesta hastaque no se determina ese alcance no puedereclamarse por ellas”. “En el caso de autos lasentencia recurrida hace coincidir el comienzodel plazo de prescripción con el momentode estabilización de las lesiones, puesto queno se da la situación fáctica que, de concurrir,y según la doctrina invocada por la parterecurrente, permitiría situar el día inicial delcómputo más allá de la fecha de sanidad (enconcreto, en la fecha en que se le retiró elmaterial de osteosíntesis)”.Entiendo que ambas sentencias se complementan.La fecha inicial coincide con aquellaen que es posible conocer defi nitivamente elalcance del daño, que puede demorarse cuandoestamos pendientes de que se declaren situacionesde incapacidad laboral, pero que nose altera, sin embargo, por actuaciones posterioresque en nada modifi can la previa determinaciónsecuelar.108


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaTribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVILjurisprudenciaTribunalsupremoResponsabilidad civilprofesional de abogado.Falta de imputación objetiva.Se desestima.Sentencia Tribunal Supremo (Sala 1ª),de 27 de mayo de <strong>2010</strong>.Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol RíosFUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- Resumen de antecedentes.1. Una persona presentó demanda de responsabilidadcivil reclamando una indemnización de180.303 euros contra un abogado y su aseguradoraimputando a aquél una actuación negligenteen la actuación procesal encaminada a exigir lasresponsabilidades en que pudieron haber incurridolos médicos y la Clínica Nuestra Señora de Belén,donde fue atendido, por la amputación de su piernaderecha al manifestarse una gangrena gaseosadurante su estancia hospitalaria.2. La negligencia imputada a letrado se fundaba,entre otros motivos, en (a) la presentación extemporáneadel recurso de reforma contra el auto109


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciade archivo de las actuaciones penales; (b) la noaportaciónen el proceso civil posterior de determinadoinforme médico favorable; (c) la exculpaciónde los doctores en el trámite de conclusiones; d)la no aportación al proceso civil de una cinta magnetofónicaque contenía una conversación con elcirujano; (e) la no admisión del recurso de casaciónpor señalar como indeterminada la cuantía de la demanda;(f) el rechazo de la reapertura de la querellacriminal por estimar prescrita la acción.3. La sentencia de primera instancia desestimóla demanda.1. La sentencia de apelación confi rmó la deprimera instancia fundándose, en síntesis, en que(a) la no admisión del recurso de reforma se fundóen una interpretación jurisprudencial recientementeinstaurada y la vía penal no fue inútil, pues permitióla identifi cación del personal sanitario y la aportaciónde antecedentes de datos para el procesocivil; (b) el informe que dejó de aportarse no teníacarácter esencial, pues se contaba con un extensoinforme forense y con el dictamen del InstitutoAnatómico-forense; (c) el valor procesal de la grabaciónera exiguo y su utilización habría resultadocontraproducente por tratarse de una cinta fraudulentay no íntegra; (d) la exculpación de los médicosen el trámite de conclusiones después de formularposiciones en prueba de concesión tendentes a suexculpación puede tener su justifi cación en la estrategiaprocesal encaminada a lograr la inculpacióndel personal de la clínica.2. Contra esta resolución se interpuso recursode casación por la parte demandante, el cual hasido admitido al amparo del artículo 477.2.2º LEC,por razón de la cuantía.SEGUNDO.- Enunciación del motivo primero.El motivo primero se introduce con la siguientefórmula:Motivo primero. «La sentencia impugnada vulnerapor inaplicación los artículos 1544, 1258,1001 y 1104 todos ellos del Código Civil en relacióncon los artículos 53, 54 y 102 del Estatutode la Abogacía vigente al acaecimiento de los hechos».110


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaEl motivo se funda, en síntesis, en que (a) la extemporáneainterposición del recurso de reformacontra el auto de archivo de las diligencias lesionóel derecho del actor a obtener la tutela judicial efectiva,pero la sentencia no ha tenido en cuenta estajurisprudencia según la cual esta privación ocasionaun daño moral y ha basado la desestimaciónde la pretensión del recurrente en desconocerseel resultado fi nal del pleito civil; (b) la exculpaciónde los médicos demandados en vía civil en trámitede conclusiones, con una prueba de confesión favorablea éstos, para retomar contradictoriamenteen la segunda instancia el argumento de su responsabilidadimpidió a la Sala declarar su responsabilidad;(c) la extemporánea utilización en la solicitudde reapertura del proceso penal de la cinta magnetofónicagrabada de la conversación mantenidacon el cirujano por el abogado junto con su clientedemuestra que debió aportarse en el proceso civil,en consonancia con la relevancia de su contenido.jurisprudenciaTERCERO.- La responsabilidad profesionaldel abogado.A) La responsabilidad civil profesional delabogado exige, en primer término, el incumplimientode sus deberes profesionales. En el casode la defensa judicial estos deberes se ciñen alrespeto de la lex artis [reglas del ofi cio], estoes, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmenteadmitidas y adaptadas a las particularescircunstancias del caso. La jurisprudencia no haformulado con pretensiones de exhaustividad unaenumeración de los deberes que comprende elejercicio de este tipo de actividad profesional delabogado. Se han perfi lado únicamente a título deejemplo algunos aspectos que debe comprenderel ejercicio de esa prestación: informar de la gravedadde la situación, de la conveniencia o no deacudir a los tribunales, de los costos del procesoy de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplircon los deberes deontológicos de lealtad y honestidaden el desempeño del encargo; observarlas leyes procesales; y aplicar al problema losindispensables conocimientos jurídicos (STS de14 de julio de 2005).La jurisprudencia ha establecido que, tratándosede una responsabilidad subjetiva de carác-111


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciater contractual, la carga de la prueba de la faltade diligencia en la prestación profesional, delnexo de causalidad con el daño producido, y dela existencia y del alcance de éste correspondea la parte que demanda la indemnización por incumplimientocontractual (SSTS de 14 de julio de2005, RC nº 971/1999, 21 de junio de 2007, RCnº 4486/2000).B) Es preciso, en segundo término, que hayaexistido un daño efectivo. Cuando el daño por elque se exige responsabilidad civil consiste en lafrustración de una acción judicial, el carácter instrumentalque tiene el derecho a la tutela judicialefectiva determina que, en un contexto valorativo,el daño deba califi carse como patrimonial si el objetode la acción frustrada tiene como fi nalidad laobtención de una ventaja de contenido económico,cosa que implica, para valorar la procedenciade la acción de responsabilidad, el deber de urdirun cálculo prospectivo de oportunidades de buenéxito de la acción frustrada (pues puede concurrirun daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades:SSTS de 26 de enero de 1999, 8 defebrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayode 2006). El daño por pérdida de oportunidadeses hipotético y no puede dar lugar a indemnizacióncuando no hay una razonable certidumbre de laprobabilidad del resultado. La responsabilidad porpérdida de oportunidades exige demostrar que elperjudicado se encontraba en una situación fácticao jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 dejulio de 2006).Este criterio impone examinar si, como consecuenciadel incumplimiento de las reglas del ofi -cio, que debe resultar probada, se ha producido--siempre que no concurran elementos ajenos sufi -cientes para desvirtuar su infl uencia en el resultadodañoso, como la dejadez de la parte, la difi cultadobjetiva de la posición defendida, la intervención deterceros o la falta de acierto no susceptible de sercorregida por medios procesales de la actuaciónjudicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidadesde defensa de la parte sufi ciente paraser confi gurada como un daño que debe ser resarcidoen el marco de la responsabilidad contractualque consagra el artículo 1101 CC (STS 23 de juliode 2008, RC nº 98/2002).C) En tercer término, es menester que exista unnexo de causalidad entre el incumplimiento de losdeberes profesionales y el daño producido, y queéste sea imputable objetivamente, con arreglo a losprincipios que pueden extraerse del ordenamientojurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad enque se funda la responsabilidad del abogado exigetener en cuenta que el deber de defensa no implicauna obligación de resultado, sino una obligación demedios, en el sentido de que no comporta, comoregla general, la obligación de lograr una estimacióno una resolución favorable a las pretensionesdeducidas o a la oposición formulada contra lasesgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá,entre otros factores, de haberse logrado laconvicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de2006, 30 de marzo de 2006, RC nº 2001/1999,26 de febrero de 2007, RC nº 715/2000, entreotras).La propia naturaleza del debate jurídico queconstituye la esencia del proceso excluye quepueda apreciarse la existencia de una relacióncausal, en su vertiente jurídica de imputabilidadobjetiva, entre la conducta del abogado y el resultadodañoso, en aquellos supuestos en loscuales la producción del resultado desfavorablepara las pretensiones del presunto dañado porla negligencia de su abogado debe entendersecomo razonablemente aceptable en el marco deldebate jurídico procesal y no atribuible directamente,aun cuando no pueda afi rmarse con absolutaseguridad, a una omisión objetiva y ciertaimputable a quien ejerce profesionalmente ladefensa o representación de la parte que no ha112


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciatenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30de noviembre de 2005).del proceso civil, la vía penal tenía muy escasasposibilidades de éxito.No es necesario que se demuestre la existenciade una relación de certeza absoluta sobrela influencia causal en el resultado del procesodel incumplimiento de sus obligaciones por partedel abogado. No puede, sin embargo, reconocersela existencia de responsabilidad cuandono logre probarse que la defectuosa actuaciónpor parte del abogado al menos disminuyó enun grado apreciable las oportunidades de éxitode la acción. En caso de concurrir esta disminuciónpodrá graduarse su responsabilidad segúnla proporción en que pueda fijarse la probabilidadde contribución causal de la conducta delabogado al fracaso de la acción.CUARTO.- Inexistencia de responsabilidadprofesional del abogado.En el caso examinado no se advierte que lasentencia recurrida incurra en las infraccioneslegales que se le imputan, en virtud de los siguientesargumentos, que se disponen siguiendola sistemática del motivo del recurso, cuyafundamentación se ha sistematizado en el FJsegundo:A) La extemporánea interposición del recursode reforma obedece, según la sentencia recurrida,en una argumentación que no ha sidodesmentida por la parte recurrente, a la existenciade una nueva interpretación por parte dela Sala a quien el recurso se dirigía, por lo cualdebe entenderse que la no-admisión no resultainaceptable en el seno de las incidencias propiasde un debate procesal. Por otra parte, lasentencia afirma que la vía penal no fue inútil,pues, aunque no terminó con condena alguna,permitió formar antecedentes útiles para el ejerciciode la acción civil. De su argumentación sededuce, además, que, a la vista del desarrolloLa parte recurrente mantiene que la simplefrustración del recurso de reforma, independientementede sus consecuencias, comportala existencia de un daño moral, pero esta afirmaciónno se compadece con la doctrina anteriormenterecogida.En suma, los criterios de falta de imputabilidadobjetiva del daño a la conducta del abogadoy de falta de oportunidades procesales de obteneréxito en el ejercicio de la acción impiden laestimación del motivo en este punto.B) La forma de plantear la confesión judicialde los médicos y su exculpación en el trámitede conclusiones en el proceso civil obedece, segúnrecoge la sentencia recurrida, a una posibleorientación técnica de la defensa encaminada, ala vista de los antecedentes jurisprudenciales, alograr la condena del establecimiento sanitariopor falta de los debidos cuidados del paciente yjustificada por la dificultad para obtener la condenade los médicos, dadas las característicasde la enfermedad sufrida.Según la parte recurrente esta orientación seguidapor el abogado que asumió su defensa impidióque pudiera declararse la responsabilidad de losmédicos y trata de demostrar esta afi rmación poniendode manifi esto que en la apelación se alegó laresponsabilidad de éstos. Sin embargo, debe aceptarsela explicación de la sentencia recurrida en elsentido de que, una vez desestimada la demanda enprimera instancia, resultaba razonable agotar todaslas posibilidades en la segunda alegando también laresponsabilidad de los médicos, aunque fueran escasaslas posibilidades de lograr su condena.En suma, la falta de imputabilidad objetiva delresultado producido al abogado, demostrado enjurisprudencia113


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaeste caso por el hecho de que dicho resultado esaceptable en el marco de las incidencias propiasdel debate procesal, determina la desestimacióndel motivo de casación en este punto.C) La cinta magnetofónica en la que se recogeuna conversación con el cirujano no comportaba,en su versión íntegra, según la sentenciarecurrida, el reconocimiento de la negligencia delos médicos demandados, como la parte recurrentepretende. Por otra parte, dadas las condicionesde dudosa compatibilidad con el respetoal derecho a la intimidad personal en que se habíaobtenido, podía resultar aconsejable su nopresentación.La parte recurrente considera contradictoriacon la no presentación en el procesocivil el hecho de haberla utilizado para intentarreabrir posteriormente el proceso penal; pero,como pone de relieve la sentencia recurrida, elfracaso de la acción civil pudo justifi car la conductaprocesal del abogado en un intento poragotar todos los medios.En suma, la no presentación de la cinta magnetofónicaen el proceso civil resulta aceptableen el marco de la orientación de la defensa yde las incidencias del debate procesal y esta circunstanciadetermina la desestimación del motivode casación en este punto.D) No es necesario argumentar sobre otrosaspectos en los que se fundó la demanda relacionadoscon la no-admisión del recurso de casaciónpor razón de la cuantía y con la prescripciónde la acción penal, por no haber sido mantenidasen la fundamentación del recurso de casación.QUINTO.- Desestimación del recurso.La desestimación del recurso de casacióncomporta la procedencia de confi rmar la sentenciaimpugnada de acuerdo con el artículo 487LEC y de imponer las costas a la parte recurrente,en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1LEC, en relación con el 398 LEC.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOS1. Se desestima el recurso de casación interpuestopor la representación procesal de D. Benignocontra la sentencia de 10 de octubre de 2006 dictadapor la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murciaen el rollo de apelación nº 442/2005, cuyo fallo dice:«Fallamos».Que desestimando el recurso de apelación interpuestopor D. Benigno contra la sentencia de 5 deseptiembre de 2005 dictada por el Juzgado de PrimeraInstancia nº Dos de Murcia en el juicio ordinario nº339/05, confi rmamos dicha resolución en todos suspronunciamientos, salvo el atinente a costas, de lasque no se hace expresa imposición».2. No ha lugar a casar por los motivos formuladosla sentencia recurrida, que resulta confi rmada coneste alcance.3. Se imponen las costas del recurso de casacióna la parte recurrente.Así por esta nuestra sentencia, que se insertaráen la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efectolas copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos yfi rmamos Juan Antonio Xiol Ríos. Román García Varela.Francisco Marín Castán. Jose Antonio Seijas Quintana.Encarnación Roca Trías. Rafael Gimeno-Bayón Cobos.Rubricado. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anteriorsentencia por el EXCMO. SR. D. Juan AntonioXiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de lospresentes autos, estando celebrando Audiencia Públicala Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día dehoy; de lo que como Secretario de la misma, certifi co.114


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaComentario:Mª Carmen Ruiz-Matas RoldánAbogadaLa Sala Primera de nuestro Tribunal Supremoanaliza detalladamente en estasentencia cuáles son los requisitos quedeben apreciarse en la conducta profesional deun letrado, para que ésta pueda ser califi cadade actuación negligente. Para ello, aprovechael supuesto de hecho objeto de casación, en elque la demanda dirigida contra el letrado partede distintas actuaciones realizadas por el mismoen la defensa del que fuera su cliente, lascuales, a criterio de la parte actora, y dado quefi nalmente no consiguieron la estimación de suspretensiones, han generado la responsabilidadprofesional del mismo dada su negligencia.En este sentido, la Sala entiende que laresponsabilidad civil profesional del abogadoes una responsabilidad subjetiva de caráctercontractual, lo que exige que la parte que alegadicha responsabilidad debe probar que aquelha incumplido con los deberes que le imponela llamada lex artis, además, que dicho incumplimientoha generado un daño para por el cualse reclama y que ese daño está determinado,y fi nalmente deberá probar que existe una relaciónde causalidad entre la actuación negligenteimputada al letrado y el daño realmenteproducido.En cuanto a la necesidad de acreditar el incumplimientode los deberes profesionales delletrado, no basta con imputar, como sucedeen este supuesto, la frustración de un recursodada su extemporaneidad, o cualquier otra actuacióncontraria a la opinión del que ahora reclama,sino que habrá de acreditarse que dichafrustración se debió a una dejadez por parte delimputado y que por tanto no se trata de unadecisión encaminada dentro de los medios empleadospara la defensa del asunto. Y asimismocon cualquier otra actuación negligente quese pretenda imputar al letrado, puesto que suconducta, aún contraria fi nalmente a las pretensionesde su cliente, puede considerarse aceptableen el marco de las incidencias propias deldebate procesal, motivo por el cual en modo algunopodrá ser constitutiva de responsabilidadprofesional.El segundo requisito que debe concurrirpara apreciar la existencia de responsabilidadprofesional, es la existencia de un daño efectivo,en este punto, que es donde la presentemateria ofrece más complejidad a la hora de determinarcuál es el daño producido ante la existenciade negligencia profesional del letrado, laSala considera que el daño producido es la frus-jurisprudencia115


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciatración de la acción judicial, entendida como elperjuicio causado al cliente al no haber podidoacceder de forma correcta y en condicionesóptimas al ejercicio de la tutela judicial efectiva.En este sentido, el Tribunal Supremo entiendeque sólo cuando existe un cálculo cierto de probabilidadesde que aquella acción hubiera sidoestimada, será cuando el daño deberá ser indemnizado.Para ello se acepta entrar a valorarcuáles eran las expectativas de éxito del clientey si éste se encontraba en una situación fácticay jurídica idónea para conseguir su pretensión,y sólo cuando la actuación del letrado, previo elincumplimiento de sus deberes profesionales,haya infl uido de forma decisiva en la pérdida detales expectativas, será cuando proceda indemnizaral existir responsabilidad profesional.Por ultimo, se exige la existencia de unnexo causal entre la actuación del letrado conincumplimiento de sus deberes y el daño producidoy por el cual se reclama, de forma quesi dicho nexo causal no existiera, aún a pesarde concurrir el incumplimiento de deberes eincluso el daño reclamado, no procederá lacondena del letrado por no existir responsabilidaddel mismo en el resultado. Así, el juiciode imputabilidad que debe realizarse a la horade analizar la supuesta responsabilidad profesionaldel letrado, exige comprobar si actuóempleando para ello todos los conocimientos ymedios de defensa a su alcance, puesto que siasí lo hizo y aún a pesar de que el resultado seanegativo, no existirá responsabilidad, dado quela obligación del letrado es una obligación demedios y no de resultado, lo que signifi ca queeste no asume en modo alguno la consecuciónde un determinado resultado, ya que entre otrascosas éste va a depender “de haberse logradola convicción del jugador.”El análisis de la materia realizado en estasentencia, entiendo que constituye una herramientapara el estudio y el trabajo diario quepueda presentarse en supuestos de negligenciaprofesional de abogados, puesto que de formaclara y concluyente, y sin divagar en distintasteorías sobre el daño, como sucede en muchasocasiones en las resoluciones que tratan estamateria, determina cuáles son los elementosclaves que deben concurrir para que puedaestimarse la existencia de responsabilidad, asícomo la forma en la que tales elementos debeser interpretada, descartando aquellos supuestosen los que, aunque pudiera existir incumplimientode los deberes profesionales del letrado,dejen de concurrir el resto de requisitos que generanla existencia de responsabilidad, circunstanciaesta que entiendo abre mucho más elcampo de la defensa para tales asuntos.116


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaTribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVILTribunalsupremoSistema legal de Valoracióndel Daño. Lucro Cesante.Indemnizaciones nocontenidas en el baremo.Doble tramo en la aplicacióndel interés del artículo 20 dela LCSSentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª)de 31 de mayo de <strong>2010</strong>Ponente: Excmo. Sr. D.José Antonio Seijas QuintanajurisprudenciaFUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- Como consecuencia de un accidentede circulación ocurrido el día 16 de marzo de1999, Don Serafín sufrió lesiones y secuelas quele han comportado un grado de minusvalía del 65%califi cada de incapacidad permanente absoluta quele inhabilitan para la realización de cualquier ocupacióno actividad. Doña Flor y Don Marino, actuandoen nombre propio y en el de su hijo, Don Serafín,formulan recurso de casación disconformes conla indemnización concedida en la sentencia de laAudiencia Provincial de Barcelona. Los cuatro primerosmotivos del recurso de dirigen a combatiralguna de las partidas indemnizatorias, todos ellosal amparo de la misma normativa: artículo 1, apartados1º y 2º de la Ley sobre Responsabilidad Civily Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor,Decreto 632/1968, de 21 de Marzo, con las modificaciones introducidas por la Ley 30/1885, de117


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudencia8 de noviembre, artículo 1902 del Código Civil y laSentencia del Tribunal Constitucional de 29 de juniode 2000. El primero plantea la procedencia de laindemnización por lucro cesante de la madre dellesionado por tener que abandonar su trabajo paraatender al cuidado de su hijo, mediante una excedencialaboral temporal que le supuso la pérdidade su categoría profesional en el momento de sureincorporación; indemnización que fue concedidaen la primera instancia y negada en la segunda porentender la Audiencia que dentro de las indemnizacionesconcedidas al lesionado se incluye el lucrocesante del perjudicado y su madre. Se desestima.El artículo 1.2 de la Ley sobre ResponsabilidadCivil y Seguro en la Circulación de Vehículos aMotor, según la redacción dada por Ley 30/1995,establece que los daños y perjuicios causados alas personas comprensivos del valor de la pérdidasufrida y de la ganancia que haya dejado deobtener se cuantifi caran en todo caso con arregloa los criterios y dentro de los limites indemnizatoriosfi jados en el Anexo de la Ley. Ello suponeque el sistema de responsabilidad civil por dañoscausados en la circulación de vehículos a motorestablece la indemnización de los daños personalesconforme a un reglas tasadas de daños, cuyavalidez constitucional como norma reguladora deresarcimiento de daños causados en accidentes detráfi co fue aceptada en la STC 181/2000, de 29junio, con excepción de la tabla V del Anexo de laLRCSVM, referida al factor de corrección por perjuicioseconómicos en incapacidades transitorias yno de forma absoluta o incondicionada, sino únicamentecon el alcance de admitir en el supuestode concurrencia de culpa relevante por parte delagente la facultad de probar perjuicios económicossuperiores a los considerados en las tablas.En lo que aquí interesa, nada tiene que ver estasentencia ni este sistema con la pretensión de queuna persona ajena al lesionado por accidente decirculación tenga legitimación para instar y obtenerla indemnización a que se considera acreedora ensu condición de perjudicada al margen de su hijopor la atención que debió procurarle. El sistema nocontempla como perjudicados a personas cercanasa la víctima del accidente de circulación, comoha señalado la sentencia de esta Sala de 20 deabril de 2004, citando la del Tribunal Constitucionalde 15/2004 de 23 de febrero de 2004, en atencióna lo dispuesto en el punto 4 del Anexo, fueradel supuesto de fallecimiento de la víctima, en elque si puede ser considerada perjudicada lo queno sucede en este caso.SEGUNDO.- La respuesta al segundo motivoes la misma desestimatoria que la del primero. Sereclaman los perjuicios morales sufridos por lospadres de Don Serafín que tampoco tienen encajeen el sistema legal de baremación vinculante yde obligado cumplimiento, en el que se confi guracomo un simple factor de corrección para los grandesinválidos; situación que no ha sido reconocidaal demandante. La Tabla IV regula los factores decorrección aplicables a las indemnizaciones básicaspor lesiones permanentes y contempla comotal factor corrector el perjuicio moral de familiartan sólo en relación con grandes inválidos, estoes, de aquéllas personas afectadas con secuelaspermanentes que requieren la ayuda de otras pararealizar las actividades más esenciales de la vidadiaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas,situación que no se da en este caso en elque el que la víctima del accidente sufrió a resultasdel mismo secuelas determinantes de una incapacidadpermanente absoluta. Tampoco en el casodel propio perjudicado, que se establece, tambiéncomo factor de corrección, sobre la base de queuna sola secuela esté valorada en 75 puntos o losconcurrentes superasen los noventa, y ninguna deestas dos circunstancias se dan.TERCERO.- En el tercer motivo se insiste porla parte recurrente en la procedencia de la indemnizaciónque, en cuantía de 467.189,95 euros (punto2.3 del informe del actuario), fue solicitada en118


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaambas instancias en concepto de lucro cesante delperjudicado por pérdida de ingresos laborales hastalos 65 años, con el argumento de que la decisióndenegatoria de la Audiencia Provincial, fundada enel carácter vinculante del baremo y, por ende, en lainclusión de dicho concepto indemnizatorio en lascantidades concedidas con arreglo a baremo porotros conceptos, conculca lo dispuesto en los artículos,1, apartados 1º y 2º de la LRCSCVM, segúnredacción dada por la Ley 30/95 de 8 de noviembrey 1902 CC, y va contra el criterio establecidoen la Jurisprudencia constitucional plasmada en lasentencia que cita (STC de 29 de junio de 2000),sobre la necesidad de restituir en su integridad elquebranto ocasionado por el accidente. El motivotiene un tratamiento jurídico diferenciado de losdos anteriores y como tal debe ser estimado conlas consecuencias que más adelante se dirán: A)Indemnización del lucro cesante por pérdida de ingresosde la víctima en caso de incapacidad permanentecon arreglo a la doctrina de esta Sala Primeraen sentencia de 25 de marzo de 2003: compensaciónproporcional mediante la aplicación delfactor de corrección por elementos correctores aque alude el último inciso de la Tabla IV en relacióncon el número 7 del apartado primero del Anexoincluido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre.La decisión de la Audiencia Provincial de rechazarque el lucro cesante pueda ser objeto deindemnización independiente de aquella que, conarreglo a baremo, se concede al perjudicado porlos demás conceptos indemnizatorios previstoslegalmente con relación a los daños que fuerondeclarados probados (incapacidad temporal y secuelas),coincide con lo que ha sido la postura tradicionaldentro de la jurisprudencia menor, que havenido interpretando el artículo 1.2 de la LRCSCVMen el sentido de que, por tener el baremo caráctervinculante, la cuantifi cación de todos los dañospersonales ocasionados a la víctima, incluyendo lapérdida sufrida (daño emergente), la ganancia dejadade percibir (lucro cesante) y el daño moral, debíahacerse con arreglo a los criterios y dentro delos límites indemnizatorios fi jados en el anexo dela citada Ley. Sin embargo, el Pleno de esta Sala,en sentencia de 25 de marzo de <strong>2010</strong> , aborda eltema de la posible compensación del lucro cesantesentando una doctrina que no se compadece conla que se plasma en la resolución impugnada, en lamedida que posibilita que el lucro cesante por disminuciónde ingresos de la víctima en caso de incapacidadpermanente, aunque no sea susceptiblecon arreglo al baremo de ser resarcido íntegramente,sí pueda, al menos, ser compensado proporcionalmente(mediante la aplicación del factor de correcciónpor elementos correctores) por encima delo que pueda resultar de la aplicación de los factoresde corrección por perjuicios económicos y porincapacidad permanente previstos en la Tabla IV,cuando concurran circunstancias que puedan calificarse de excepcionales, sin necesidad, en estecaso, de limitarlo a los supuestos de prueba de laculpa relevante por parte del conductor. Se dijo, yse reitera, que el régimen legal de responsabilidadcivil por daños causados en la circulación distingueentre la determinación del daño y su cuantifi cación,lo que no es obstáculo para que rija respecto deambas situaciones el principio de reparación íntegradel daño causado, de tal manera que, en lo quese refi ere a su cuantifi cación, no basta estar, comoentiende la Audiencia, al tenor literal del artículo1.2 LRCSCVM (criterio seguido por la sentencia recurrida)sino que la comprensión del sistema exigeademás valorar que el número 7 del apartado primerodel Anexo enumera las circunstancias que sedeben tomar en consideración, como factores decorrección de la indemnización básica, para asegurarla total indemnidad de los daños y perjuiciosocasionados, lucro cesante incluido, criterios circunstanciaseconómicas, incluidas las que afectena la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos dela víctima, circunstancias familiares y personalesy la posible existencia de circunstancias excepcionalesque puedan servir para la exacta valoracióndel daño que no son en sí mismos sufi cientes parajurisprudencia119


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaadmitir que puedan resarcirse los daños más alláde los límites expresamente previstos en ellas,pero que sí gozan del valor de reglas de principiointerpretativas y de cobertura de las lagunas existentesen las Tablas. Partiendo entonces de que elprincipio de reparación íntegra del daño conllevatambién la reparación del lucro cesante, la cuestión,en relación con el resarcimiento del quebrantoque supone para la víctima la imposibilidad de volvera trabajar para cualquier profesión cualifi cada aresultas de haber sufrido lesiones permanentes, essi el derecho del perjudicado se satisface con losincrementos sobre la indemnización básica a percibirpor tal concepto que resultan de los factores decorrección por perjuicios económicos y por incapacidadpermanente para la ocupación o actividad habitual,previstos en la Tabla IV del baremo (apartadosprimero y tercero, respectivamente), o si, porel contrario, cabe una compensación mayor de esaganancia dejada de percibir -aunque no sea de formaíntegra sí, al menos, de manera proporcional-,rebasando los límites que representan dichos factores.La sentencia se pronuncia favorablemente aésta última posibilidad tras analizar la función delos diferentes factores de corrección de la indemnizaciónbásica por lesiones permanentes de la TablaIV pues el contemplado por perjuicios económicos,aunque ciertamente está ordenado a la reparacióndel lucro cesante- porque se fi ja en función del nivelde ingresos de la víctima y se orienta a la reparaciónde perjuicios económicos- presenta una singularidad(aplicación de porcentajes de correcciónsobre una cantidad cierta, la indemnización básica,pero ajena al concepto de lucro cesante) que,aunque facilita la prueba del lucro (se basa en lapresunción, no exige que se pruebe la pérdida deingresos sino solo la capacidad de ingresos de lavíctima), posibilita que las cantidades resultantesno resulten proporcionales, dando lugar a notablesinsufi ciencias que deben ser corregidas, mientrasque el factor de corrección por incapacidad permanentetambién resulta insufi ciente dado que suobjeto principal es reparar el daño moral ligado alos impedimentos derivados de cualesquiera ocupacioneso actividades habituales, sin que en él secomprenda la reparación del perjuicio patrimonialligado a los impedimentos permanentes de la actividadlaboral.Es por ello que, aún cuando no está justifi cadoobviar el carácter vinculante y la propia constitucionalidaddel sistema –en todo lo no comprendidoen el apartado B) de la Tabla V del Anexo–,la evidente antinomia que existe entre el principiode resarcimiento íntegro de todos los daños causadosa las personas en accidente de circulacióny la cuantifi cación de la indemnización del lucrocesante por disminución de ingresos que resultade la aplicación de los mencionados factores decorrección, justifi ca el acudir, a la hora de compensarmás adecuadamente el citado lucro cesante,a los "elementos correctores" del apartadoprimero del número 7 del Anexo, que han de serentendidos en sentido amplio a fi n de comprender120


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciatambién los fundados en circunstancias excepcionalesrelacionadas con las personales y económicasde la víctima. En todo caso, la aplicación delfactor corrector de la Tabla IV que permite teneren cuenta los elementos correctores del Anexo,primero 7, exige lo siguiente,conforme a la sentenciacitada: 1) Que se haya probado debidamentela existencia de un grave desajuste entre el factorde corrección por perjuicios económicos y el lucrocesante futuro realmente padecido. 2) Que esteno resulte compensado mediante la aplicación deotros factores de corrección, teniendo en cuenta,eventualmente, la proporción en que el factor decorrección por incapacidad permanente puedaconsiderarse razonablemente que comprende unacompensación por la disminución de ingresos, yaque la falta de vertebración de la indemnizaciónpor este concepto de que adolece la LRCSCVMno impide que este se tenga en cuenta. 3) Quela determinación del porcentaje de aumento debehacerse de acuerdo con los principios del Sistemay, por ende, acudiendo analógicamente a laaplicación proporcional de los criterios fi jados porlas Tablas para situaciones que puedan ser susceptiblesde comparación. De esto se sigue quela corrección debe hacerse en proporción al gradode desajuste probado, con un límite máximo admisible,que en este caso es el que corresponde a unporcentaje del 75% de incremento de la indemnizaciónbásica, pues éste es el porcentaje máximoque se fi ja en el factor de corrección por perjuicioseconómicos. 4) Que la aplicación del factor de correcciónde la Tabla IV sobre elementos correctorespara la compensación del lucro cesante ha deentenderse que es compatible con el factor de correcciónpor perjuicios económicos, en virtud dela regla general sobre compatibilidad de los diversosfactores de corrección. 5) Que el porcentajede incremento de la indemnización básica debeser sufi ciente para que el lucro cesante futuroquede compensado en una proporción razonable,teniendo en cuenta que el sistema no establecesu íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente.En la fi jación del porcentaje de incrementodebe tenerse en cuenta la suma concedidaaplicando el factor de corrección por perjuicioseconómicos, pues, siendo compatible, se proyectasobre la misma realidad económica. 6) Que elporcentaje de incremento sobre la indemnizaciónbásica por incapacidad permanente no puede seraplicado sobre la indemnización básica concedidapor incapacidad temporal, puesto que el Sistemade valoración únicamente permite la aplicación deun factor de corrección por elementos correctoresde aumento cuando se trata de lesiones permanentesa las que resulta aplicables la Tabla IV. B) Estadoctrina es de aplicación al caso examinado, enel que concurren los mencionados presupuestospara la aplicación de un porcentaje de correcciónal amparo de la Tabla IV por el concepto de lucrocesante no compensado.En efecto, el informe actuarial que el actoradjunta como documento 30 de la demanda acre-jurisprudencia121


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciadita la existencia de un grave desajuste entre elfactor de corrección por perjuicios económicos(10%) de aplicación sobre la indemnización básicapor lesiones permanentes, y el lucro cesanterealmente padecido, que el informe cifra globalmenteen la suma de 610.519,93 euros. Por otraparte, teniendo en cuenta que la indemnizaciónbásica por lesiones permanentes o secuelas sefi ja en 133.238,60 euros, y que la suma concedidaen concepto de factor corrector por perjuicioseconómicos es el 10% de la citada cantidad,esto es, 13.323,86 euros, esta cifra solocompensaría algo más del 2% del total del lucrocesante acreditado. Con relación a la compensaciónde dicho lucro a través de otros factores,especialmente por el factor de corrección por laincapacidad permanente absoluta, la respuestaha de ser negativa, pues la sentencia recurridafi ja en 89.669,59 euros la cantidad a satisfacerpor dicho concepto, de manera que imputandoel 50% de dicha cantidad al lucro cesante y leresto al resarcimiento del daño no patrimonial,la proporción en que resultaría resarcido el lucrocesante por disminución de ingresos de lavíctima no alcanzaría el 8%. Teniendo en cuentaestas proporciones y la suma concedida como indemnizaciónbásica por secuelas, debe aplicarseponderadamente como factor de corrección porconcurrencia de la circunstancia excepcional deexistencia de lucro cesante no compensado unporcentaje de incremento de un 50%, sobre laindemnización básica por lesiones permanentes(no es aplicable respecto a la concedida por incapacidadtemporal), lo que arroja la cantidad de66.619,30 euros, siendo dicha suma resultantecompatible con la concedida por factor de correcciónpor perjuicios económicos.CUARTO.- El cuarto motivo plantea la procedenciade la indemnización por ayuda de tercerapersona a tiempo parcial. Se desestima. Tal indemnizaciónestá reservada para Grandes Inválidos situaciónque, afortunadamente, no se produce eneste caso en el que el perjudicado presenta unadisminución por el conjunto de sus lesiones del65%.QUINTO.- El motivo sexto se refi ere a los interesesdel artículo 20 de la Ley de Contrato deSeguro y se argumenta en contra de la jurisprudenciade esta Sala, expresada en la sentencia dePleno de 1 de marzo de 2007 la cual, en relaciónal devengo y cuantía de los intereses moratoriosprevistos en el art. 20 LCS fi ja la doctrina favorablea la aplicación de tramos y tipos diferenciados, señalandoque “durante los dos primeros años desdela producción del siniestro, la indemnización pormora consistirá en el pago de un interés anual igualal del interés legal del dinero al tipo vigente cadadía, que será el correspondiente a esa anualidadincrementado en un cincuenta por ciento. A partirde esta fecha el interés se devengará de la mismaforma, siempre que supere el veinte por ciento,con un tipo mínimo del veinte por ciento, si no losupera, y sin modifi car por tanto los ya devengadosdiariamente hasta dicho momento”.SEXTO.- Al estimarse en parte el recurso, nose hace especial declaración en cuanto a las costasdel recurso, de conformidad con lo establecidoen los artículos 394 y 398 de la Ley de EnjuiciamientoCivil Por lo expuesto, en nombre del Rey ypor la autoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOSEstimar en parte el recurso casación formuladopor el Procurador Don Isidro Marín Navarro,en la representación que acredita, contra la sentenciadictada por la Audiencia Provincial de Barcelona(Sección Cuarta), de fecha 25 de febrerode 2005, la que casamos en el único sentido deincrementar en 66.619,30 euros la indemnizacióna favor de los actores. Se mantiene en todo lo demás;sin hacer expresa imposición de las costasdel recurso.122


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaComentario:Javier López y García de la SerranaAbogado y Doctor en DerechojurisprudenciaEsta sentencia vuelve, como ya lo hiciera laSTS de 25 de marzo de <strong>2010</strong>, a advertirla existencia de una antinomia entre laconsagración del principio de la íntegra reparaciónpara la determinación y la cuantifi cación delos daños causados a las personas en accidentede circulación, por una parte, y la cuantifi caciónpara la indemnización de lucro cesante por disminuciónde ingresos de la víctima que resulta de laaplicación de los factores de corrección.En efecto en esta sentencia se entiendeacreditada la existencia de un grave desajusteentre el factor de corrección por perjuicios económicosde aplicación sobre la indemnización básicapor lesiones permanentes y el lucro cesanterealmente padecido, pues la suma concedida enconcepto de factor corrector por perjuicios económicoses de 13.323,86 euros, cifra que solocompensaría algo más del 2% del total del lucrocesante acreditado (según el informe actuarial esde 610.519,93 euros).Con relación a la compensación de dicholucro a través de otros factores, especialmentepor el factor de corrección por la incapacidadpermanente absoluta, se niega esa posibilidaden este caso, pues la sentencia recurrida fi jabaen 89.669,59 euros la cantidad a satisfacerpor dicho concepto, de manera que imputandoel 50% de dicha cantidad al lucro cesante y elresto al resarcimiento del daño no patrimonial, laproporción en que resultaría resarcido el lucro cesantepor disminución de ingresos de la víctimano alcanzaría el 8%. De nuevo el Supremo vuelvea reconocer que este factor tiene como objetoprincipal reparar el daño moral ligado a los impedimentosde cualesquiera ocupaciones o actividades,siempre que merezcan el califi cativo dehabituales. En efecto, en la enunciación del factorde corrección se utiliza el término «ocupación oactividad habitual» y no se contiene ninguna referenciaa la actividad laboral del afectado. Porotra parte, este factor de corrección es compatiblecon los demás de la Tabla (Anexo, segundo,Tabla II), entre los que se encuentra el factor decorrección por perjuicios económicos. La falta devertebración de los tipos de daño de que adoleceel Sistema de valoración impide afi rmar que estefactor de corrección sólo cubre daños morales ypermite aceptar que en una proporción razonablepueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimonialespor disminución de ingresos de la víctima;pero no puede aceptarse esta como su fi nalidadúnica, ni siquiera principal.Teniendo en cuenta estas proporciones y lasuma concedida como indemnización básica por123


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciasecuelas, entiende el Supremo que debe aplicarseponderadamente como factor de correcciónpor concurrencia de la circunstancia excepcionalde existencia de lucro cesante no compensadoun porcentaje de incremento de un 50%, sobre laindemnización básica por lesiones permanentes(no es aplicable respecto a la concedida por incapacidadtemporal), lo que arroja la cantidad de66.619,30 euros, siendo dicha suma resultantecompatible con la concedida por factor de correcciónpor perjuicios económicos.En suma, y esto si es lo trascendente de estasentencia, el lucro cesante por disminución de ingresosde la víctima en caso de incapacidad permanenteno es susceptible con arreglo al Sistemade valoración de ser resarcido íntegramente,pero sí de ser compensado proporcionalmentemediante la aplicación del factor de correcciónpor elementos correctores, que en este caso sefi ja en el 50% sobre la indemnización básica porlesiones permanentes (mientras que en la STS de25-03-10 se fi jó en el 40%) por encima de lo quepueda resultar de la aplicación de los factores decorrección por perjuicios económicos y por incapacidadpermanente cuando concurran circunstanciasque puedan califi carse de excepcionales,sin necesidad, en este caso, de limitarlo a los supuestosde prueba de la culpa relevante por partedel conductor.La interpretación del sistema legal valorativoque hace el TS para compensar en parte el lucrocesante en algunos casos especiales, puede estimarseque no es plenamente satisfactoria, perodesde luego supone un ímprobo esfuerzo para,manteniéndose dentro del “baremo”, conseguir encierta manera acercarse al principio de la íntegrareparación de los daños causados a las personasen accidentes de circulación. Esta unifi cación decriterios en la aplicación de la ley, realizada porel TS con fi nes de seguridad jurídica, permitirá allegislador, según decía la sentencia de 25-03-10,adoptar las medidas oportunas para modifi car elrégimen de indemnización del lucro cesante pordaños corporales en accidentes de circulación,si considera que la interpretación dada no es lamás adecuada a los intereses generales. Por tanto,se está instando al legislador, en vísperas deuna reforma del sistema legal valorativo, a quese pronuncie sobre si le satisface la interpretaciónrealizada por el TS, o a que por el contrariolegisle dando respuesta a esta nueva forma deinterpretar el sistema legal valorativo.124


perlas cultivadaspor José María Hernández-Carrillo FuentesEn la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Nº210/<strong>2010</strong>, de 5 de abril, –en ponencia de su Presidente– se resumela “configuración jurisprudencial de la responsabilidad porriesgo”, respecto de un supuesto en el que .el esposo de la actorase encontraba reparando la verja de una cancha de tenis en lasdependencias de la entidad demandada, subido a una escalera demano, cuando cayó de la misma produciéndose lesiones que leocasionaron la muerte tres días después. “Ambas partes reconocenla existencia de accidente casual; el mantenimiento de las instalacionesincumbe a la demandada; y es un hecho incontestable queel accidente acaeció mientras D. Ismael arreglaba la verja subidoa una escalera del club. Es obvio que la sociedad no es culpabledirecta de la muerte, salvo recurriendo a la diabólica epanadiplosisjurídica de que la causa de la causa es causa del mal causado. Pero,¿es responsable? He aquí la cuestión jurídica objeto de controversiaen la aldea globalizadamente obsesionada con la seguridad que habitamoscorren malos tiempos para la culpa clásica que inventaronlos Romanos “–recoge la resolución inicial–”.“A) La jurisprudencia no ha llegado al extremode erigir el riesgo como criterio de responsabilidadcon fundamento en el artículo 1902 CC (SSTS 6 deseptiembre de 2005, 17 de junio de 2003, 10 dediciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre lasmás recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembrede 2006) y ha declarado que la objetivaciónde la responsabilidad civil que no se adecua alos principios que informan su regulación positiva.La jurisprudencia no ha aceptado una inversión dela carga de la prueba, que en realidad envuelve unaaplicación del principio de la proximidad o facilidadprobatoria o una inducción basada en la evidencia,más que en supuestos de riesgos extraordinarios,daño desproporcionado o falta de colaboración delcausante del daño, cuando éste está especialmenteobligado a facilitar la explicación del daño porsus circunstancias profesionales o de otra índole


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadas(STS de 2 marzo de 2006). En los supuestos enque la causa que provoca el daño no supone unriesgo extraordinario no procede una inversión dela carga de la prueba respecto de la culpabilidad enla producción de los daños ocasionados (STS de22 de febrero de 2007, RC nº 3278/1999).B) En el caso examinado, la existencia de unaresponsabilidad nacida del riesgo creado no puedeser acogida fundándose en la existencia de unadependencia laboral, aun irregular, en virtud de lassiguientes razones: 1ª La entidad demandada notenía funciones empresariales respecto al fallecidoy la prestación de éste se enmarcaba en un contratode ejecución de obra, por lo que no le es exigiblea aquella responder del cumplimiento de medidasde seguridad en el trabajo. 2ª No se aprecia laconcurrencia de riesgos de carácter extraordinarioderivados por su propia naturaleza de la actividadque le fue encargada al fallecido, que no implica osupone un riesgo considerablemente anormal enrelación a los parámetros medios (STS de 18 dejulio de 2002, RC n.º 238/1997) y no consta quela dirección del club impusiera limitaciones al accidentadoo una forma determinada de desarrollar laobra que incrementaran el riesgo. 3ª En estas circunstancias,no le era exigible a la entidad demandadaun deber de previsión mayor que al propio accidentado.4ª No se ha acreditado la incidencia enla producción de la caída de elementos de los quefuera responsable la entidad demandada, como elestado de la escalera, la situación del suelo en quese encontraba apoyada o las características de laverja que era objeto de la reparación. 5.ª No seha acreditado la causa que provocó la caída delaccidentado desde la escalera. Y 6ª Esto implicala inexistencia del nexo causal que debe concurrirentre la acción u omisión de la demandada y la produccióndel evento dañoso (STS 26 de mayo de1997, RC n.º 1875/1993).Hallamos un juicio certero sobre culpa versus responsabilidadobjetiva en la sentencia nº 218/<strong>2010</strong>, de nueve de abril de dosmil diez de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre una“prueba ciclista en la que se coloca a una persona sin la suficienteespecialización al mismo nivel que los ciclistas, en unode los dos carriles de la carretera por donde circulaban, fuerade la visión de alguno de ellos e incluso de quienes les acompañan,en labores de auxilio o información, y sin protecciónalguna, como se procura en situaciones mejor calculadas, comoson la llegada a la meta o, incluso, la que conlleva la mismainformación desde aceras o protegidos mediante vallas con unaseparación razonable de los ciclistas en competición”.“Lo que se plantea en este caso no es un problemade relación de la organización con los ciclistasque compiten en una carrera por ella organizada,sino de relación con un auxiliar de la organizaciónen labores de información en ruta a los corredoresde posibles obstáculos sobre una zona de la calzadaen cuanto pueden suponer un riesgo físico para losciclistas, a partir de la crítica que el recurrente hacea la sentencia de pervertir el sistema de responsabilidadcivil al establecer un criterio de imputación deresponsabilidad objetiva, sin tener en cuenta ningúnjuicio basado en la culpa, y en la que el deber de res-126


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasponder deriva solo de la realidad de que ha ocurridoun daño que se pone a cargo de la organizadora dela vuelta ciclista.En el momento del accidente, el Sr. Gonzalorealizaba su trabajo en un tramo recto de carretera,señalizando a los ciclistas la existencia de un desvíopróximo, "de modo que posicionado en el centro delcarril izquierdo, según la marcha de la carrera, encauzabaa los corredores hacia el derecho". Esta indicaciónfue seguida por todos ellos menos por unoque circulaba al fi nal del pelotón y que al tratar de iniciaruna maniobra de adelantamiento por la izquierdase encontró con el Sr. Gonzalo, "al que arrolló y tiróde espaldas sobre la calzada, donde este impactócon la cabeza privada de protección y sufrió heridasque le causaron la muerte". De estos hechos, deduceque existe un riesgo perfectamente previsiblederivado de la colocación de una persona sin el pertinentecasco en uno de los dos carriles de la calzadapara advertir a los participantes la existencia de undesvío a la derecha, que no podía desconocer el organizadorcuando diseña la prueba, puesto que erafactible, como así fue, que alguno de los corredoressituados al fi nal del pelotón no viera la señalizaciónal impedírselo sus compañeros de ruta y realizarauna maniobra habitual de la competición, como esla de adelantamiento, lo que le obligaba a adoptarlas medidas de seguridad adecuadas consistentesen dar las instrucciones precisas a los equipos antesy durante la carrera, procurar una señalización vertical,preparar la actuación de los auxiliares o de lasociedad que los dirige mediante las pertinentes instruccionesy protegerlos de cualquier contingenciaposible y calculada previamente La organizadora dela prueba conoce el riesgo que genera la carrera ciclistadesde el momento en que da comienzo y comotal debe tomar todas las medidas de seguridad quela prudencia impone para salvaguardar la integridadde los participantes, evitando en el recorrido o enel sitio de la competición, lugares o situaciones quepresenten un riesgo particular para la seguridad delas personas (corredores, acompañantes, ofi ciales,espectadores, etc.). Y es el caso que el accidente seproduce no por la existencia de obstáculos no previstosen el momento en que se diseña la prueba, sinopor algo que era perfectamente previsible como esel hecho de acercar u orientar a los ciclistas haciauna determinada trayectoria de la ruta previamenteconocida y calculada. Obligación suya era, por tanto,controlar este riesgo mediante la adopción de lasmedidas más benefi ciosas para todos. Y una cosaes que no se pueda convertir a los organizadores enresponsables de todo cuanto acaezca en el desarrollode la prueba si esta se cumplimenta en un marcoadecuado y previsible en cuanto a los riesgos quepueden derivarse para los que acuden a practicarlade una forma libre y espontánea, y otra distinta quepara el mejor discurrir de la misma ponga en peligroevidente la integridad de quienes, como auxiliaresde un plan preestablecido, no están en condicionesde conocer, asumir y evitar ese riesgo confi ados enla bondad de las instrucciones recibidas por partede quienes conocen el desarrollo habitual de las carrerasciclistas. Hay, por tanto, causalidad física omaterial y jurídica, puesto que el daño se ha materializadoa consecuencia de las condiciones en quetenía lugar la carrera en cuestión, sin que hubierainterferencia de un tercero ajeno o del propio accidentado,y hay también una conducta única y gravementenegligente de la organización que ha creadoun riesgo previsible en relación al auxiliar que pudoser eliminado mediante una conducta diligente, puesfalta de previsión y diligencia hay en quien no ponelos medios adecuados para evitar el daño teniendoen cuenta la naturaleza de la actividad que se estaballevando a cabo… La sentencia no pone a cargode la organización una responsabilidad de naturalezaobjetiva en cuanto no se le responsabiliza exclusivamentepor el resultado alcanzado en su realización,ni es, por tanto, incompatible con el sistema comúnde responsabilidad en nuestro Código Civil, que es unsistema culpabilístico asociado al cumplimiento delos requisitos exigidos por el artículo 1902 del CC ,de daño, culpa y relación de causalidad, todos ellosconcurrentes en el caso”.perlas cultivadas127


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroDe especial utilidad práctica resulta la Sentencia Nº 209/<strong>2010</strong>,de 8 de abril del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil –Ilmo. Sr.Xiol Ríos– considerando que la regulación sobre la interrupciónextrajudicial de la prescripción contenida en el artículo 1903 CCno solo es aplicable a los contratos civiles, sino también a losmercantiles, sin perjuicio de la vigencia del artículo 944 CCom.perlas cultivadas“La jurisprudencia que aplica al denominado«contrato de empresa» la regulación que para elarrendamiento de obras contiene el CC aun tratándosede supuestos en los que el contratista seaun empresario. En este sentido, las SSTS de 25de marzo de 1957 y de 7 de octubre de 1964 alafi rmar que la forma de retribución a que se refi e-re el artículo 1592 CC, es perfectamente aplicableal contrato de empresa cuyo objeto consiste en laejecución de un edifi cio.En consecuencia no estamos en presencia deuna relación jurídico-mercantil, sino ante un contratocivil al que no es aplicable el artículo 944 CCom.… Las discrepancias doctrinales existentes noenturbian la solución favorable a un régimen jurídicounitario de la interrupción de la prescripciónde las acciones en materia civil y mercantil por lassiguientes razones: a) La reclamación extrajudicialfue introducida «ex novo» por el CC como medio deextender las posibilidades del acreditamiento del«animus conservandi» de las acciones, frente a unaformalización excesiva que permitiera considerarabandonadas las acciones, cuando constaba porotras vías una voluntad contraria a tal «derelictio»de los derechos. b) Cronológicamente, la posteriorfecha de promulgación y publicación del CC, respectodel CCom abona la solución de integraciónque se propone al considerar incorporado tal mediointerpretativo de la prescripción al artículo 944Ccom. c) EI principio conforme al cual debe entenderseque la Ley general no deroga a la Ley especialno es aplicable a este supuesto, ya que no hayninguna razón que justifi que la pretendida «especialidad»frente al Derecho común de las obligacionesy contratos mercantiles, sino más bien argumentosen contra derivados del criterio antiformalista quepara los contratos de comercio reconoce el artículo50; de la importancia del principio de buena feen la ejecución y cumplimiento de estos contratos,que recoge el artículo 57 y del principio de favor aldeudor que en cuanto a las dudas que se originaseseñala el artículo 59, todos del CCom. d) Las discriminacionesen la aplicación de las normas que noresultan fundadas, como sucedería en este caso,si pese a lo dicho, se mantuvieran dos raseros enorden a la interrupción de la prescripción, lo quesupondría infracción del principio de igualdad antela Ley, reconocido por el artículo 14 de la vigenteConstitución. El punto de vista jurídico que se adoptaen el asunto se sustenta, además, en nuevosargumentos interpretativos ya que se toma en consideración,la pauta seguida por el legislador mercantilen la LCCH, que, tras establecer los plazosdeprescripción de las acciones cambiarias (artículo89), aclara que «serán causas de interrupción de laprescripción las establecidas en el artículo 1973CC», lo que supone una decidida apuesta en favorde la estimación unitaria de aquella”.128


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasEn Auto de quince de abril de dos mil diez, de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo falla el Tribunal –Ponente Ilmo Sr. D. LuisRamón Martínez Garrido–, que: 1) cuando el juez haya aplicadoel baremo para accidentes de tráfico, las cantidades pagadaspor prestaciones de seguridad social sólo puede compensarsecon indemnizaciones reconocidas por el lucro cesante, quedebe ser al menos el 100% del salario cobrado al tiempo delaccidente, no pudiendo compensarse las prestaciones recibidaspor el trabajador con la indemnización de la Tabla V del baremo,cuando éstas. junto con su posible mejora convencional, no superenel 100%, y si lo superan, sólo podrá compensarse hastaalcanzar ese porcentaje y 2) las prestaciones por incapacidadpermanente y el importe de la indemnización por incapacidadpermanente parcial o por lesión permanente no invalidante sólocabe compensarlo con las indemnizaciones concedidas por lucrocesante, y el capital coste de la pensión de Seguridad social nopuede compensar en su totalidad lo reconocido por el factorcorrector de la incapacidad permanente que se establece en laTabla VI del Baremo, siendo facultad del juzgador el determinarqué cantidad se compensa.perlas cultivadas“En la sentencia de contraste se determinaque la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuiciosque se derivan de la incapacidad permanentedel perjudicado para la ocupación o actividadhabitual de la víctima, compensando tantolas incapacidades para actividades profesionalescomo extraprofesionales, quedando al "prudentearbitrio del juzgador de la instancia la ponderaciónde las circunstancias concurrentes, paradeterminar que parte de la cantidad reconocidapor el concepto de factor corrector de la incapacidadpermanente se imputa a la incapacidad laboraly que parte se imputa al impedimento paraotras actividades y ocupaciones de la víctima,a la imposibilidad o difi cultad para realizar losactos más esenciales de la vida (comer, vestirse,asearse, etc. y a la imposibilidad para los disfrutesy satisfacciones de la vida que cabría esperaren los más variados aspectos (sentimental,social, práctica de deportes, asistencia a actosculturales, realización de actividades manuales,etc.)". Si bien puede revisarse la indemnizacióncuando haya existido error por parte del juzgador,no existiendo éste, queda a su "prudentearbitrio" y en atención "a las circunstancias concurrentes",la cantidad del factor corrector de laincapacidad permanente que se imputa a la incapacidadlaboral y la que se imputa al impedimentopara otras actividades, considerando, en esteconcreto supuesto, la Sala, que "la prestación dela seguridad social causada por incapacidad permanenteya contempla la pérdida de capacidadproductiva"… Respecto de la solicitud del trabajadorde aplicación el factor de corrección por laincapacidad permanente absoluta, considera laSala que no procede, ya que percibe prestacióndel sistema sanitario público y en caso contrariose daría una duplicidad indemnizatoria pues laprestación de seguridad social ya contempla lapérdida de capacidad productiva”.129


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroLa sentencia Nº 194/<strong>2010</strong>, diez de Abril –Ponente Ilmo. Sr MarínCastán–, decide un supuesto no infrecuente en la realidadcotidiana –sí en la judicial–, el de la interpretación legal delas consecuencias de un juego de azar, una partida de bacarráperdiendo 39 millones de ptas, de los que el perdedor entregó9 millones en metálico el día siguiente, entregó cuatro solarespor valor de 13 millones mes y medio después, transmitió luegouna vivienda por 9 millones y se obligó a pagar 8 millones enfecha determinada.perlas cultivadas“…es cierto que el fundamento del art. 1798CC en la idea de la obligación natural resulta másque dudoso, como hace ya tiempo se indicó porun importante sector de la doctrina científi ca, y esmás razonable hallarlo en el régimen de las obligacionesnacidas de un contrato con causa ilícita ocon causa torpe de los arts. 1305 y 1306 del mismoCuerpo legal, siempre sin olvidar que para ésteel juego y la apuesta son contratos, regulados en elTítulo XII de su Libro IV como contratos aleatorios.Sin embargo de ello no se deriva la consecuenciapropuesta en el motivo, esto es que sólo seairrepetible lo pagado durante la partida de cartas,pues el art. 1798 CC extiende la irrepetibilidad a lopagado "voluntariamente", y por tanto no hay razónalguna para excluir de la irrepetibilidad los pagosvoluntarios aunque sean posteriores a la partida,como sucedió en el caso examinado. En defi nitiva,despenalizados hoy el juego y la apuesta, aunqueno legalizados sino bajo determinada condiciones,el origen de la deuda en una partida de cartas no incluibleentre los juegos no prohibidos del art. 1800CC permite poner su art. 1798 en relación con suart. 1306-1ª y, en consecuencia, negar al perdedorde la partida la repetición de lo "dado en virtud delcontrato", pues participó en el hecho de igual modoque el ganador de la partida.dos: primero, porque el art. 1798 CC , única normacitada en el motivo como infringida, nada tiene quever con lo que plantea el recurrente, que al referirsea la posesión de los solares por el demandadosin título, o tras haber sido éste declarado nulo,parece estar refi riéndose a la necesidad de títuloy modo para transmitir la propiedad según el art.609 CC ; segundo, porque la indefi nición jurídicaaducida en el motivo afecta más al demandado queal actor hoy recurrente; y tercero, porque si existiócontrato, el de juego, seguido de la entrega de lossolares en concepto de pago, y el art. 1798 CCestablece la irrepetibilidad de lo pagado en virtudde tal contrato, entonces tampoco el art. 609 CCsería obstáculo a la transmisión de la propiedad delos solares entregados”.Por lo que se refi ere al otro tipo de argumentos,los relativos a la indefi nición jurídica de la propiedadde los solares, tampoco pueden ser acogi-130


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadas“Complementaria de la sentencia dictada el 25 de marzo de<strong>2010</strong>, también relativa al lucro cesante, con idéntico autorcomo Ponente,hallamos la Nº 229/<strong>2010</strong>, de 29 de marzo, dela Sala primera del Tribunal Supremo,en la que se advierte quesi bien por “la puerta abierta” que aquella supone, se atisba laluz, hace falta un gran esfuerzo –entre otros ingredientes– paraque pueda ser apreciado aquel”.“C) La aplicación de esta doctrina el caso examinadoconduce a la conclusión de que debe serdesestimado el motivo, pues falta el primero de lospresupuestos que han sido establecidos por esta Salapara la aplicación del factor de corrección de la TablaIV sobre elementos correctores. No se ha realizado,en efecto, prueba directa sobre la cuantía de lucrocesante. La parte se limita a afi rmar que la pensiónconcedida supone una reducción del 45% de sus ingresosfuturos. Este porcentaje, referido a la totalidaddel lucro cesante, no puede considerarse como reveladorde una grave desproporción, si no va acompañadode una prueba acerca del nivel de compensaciónque, en relación con las cantidades que componen laindemnización, especialmente por la aplicación delfactor de corrección por perjuicios económicos y,parcialmente, por incapacidad permanente total, suponela capitalización de la pensión en relación conla expectativa de ingresos futuros de la víctima segúnsus circunstancias y esperanza de vida y, tratándosede una situación de incapacidad permanente total, dela posibilidad estadística de obtención de otro trabajopor parte del interesado, entre otros extremos y circunstanciasrelevantes.La parte demandante solicitó que se fi jase lasuma correspondiente en ejecución de sentencia yafi rmó en la demanda que podría determinarse medianteun informe actuarial, pero dicha prueba nofue propuesta en el proceso. La fi jación de la sumaobjeto de la pretensión de indemnización no podríadiferirse para la ejecución de sentencia, en contrade lo que dispone el artículo 219 LEC.Por otra parte, dada la necesidad que estaSala ha establecido de probar, como presupuestode la existencia de lucro cesante susceptible deindemnización, la existencia de la grave desproporciónen su compensación mediante la indemnizaciónconcedida, es necesaria la prueba de dichascircunstancias si lo que se pretende es quese declare la existencia del derecho a la indemnizacióncon la fi nalidad de que la liquidación searealizada en un pleito posterior, pues, según elartículo 219.3 LEC , esta posibilidad solo es aplicablesi, probado el fundamento de la pretensióncuya declaración se solicita, se trata únicamentede resolver problemas de liquidación concreta delas cantidades”.perlas cultivadasRespecto de la validez de las notificaciones que se realicen enel servicio organizado al efecto por el Colegio de Procuradores,cumple conocer la Sentencia 3/<strong>2010</strong>, de 17 de marzo de <strong>2010</strong>de la Sección Primera del tribunal constitucional.131


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadas“…..este Tribunal ha afi rmado que los órganosjudiciales no pueden presumir, sin lesionar el derechoconsagrado en el art. 24.1 CE, que las notifi -caciones realizadas a través de terceras personas(conserje de la fi nca, vecino, Procurador) hayan llegadoal conocimiento de la parte interesada, cuandola misma cuestiona fundadamente la recepcióndel acto de comunicación procesal o la fecha enque le fue entregada la cédula por el tercero, supuestoen el cual, a la vista de las circunstanciasdel caso, de las alegaciones formuladas y de laprueba que pudiera eventualmente practicarse estánobligados a emitir un pronunciamiento expresosobre la posibilidad o no de que el tercero hayacumplido con su deber de hacer llegar en tiempoel acto de comunicación procesal a su destinatario(SSTC 275/1993, de 20 de septiembre, FJ 4;59/1998, de 16 de marzo, FJ 3; 78/1999, de 26de abril, FJ 2; 199/2002, de 28 de octubre, FJ 2;116/2004, de 12 de julio, FJ 5).El Juzgado de Instrucción dio traslado de laresolución cuya efectiva recepción se cuestionaa través del servicio de notifi caciones del Colegiode Procuradores, constando en la diligencia de notificación el sello del Colegio como prueba de larecepción. Es cierto, como sostiene el recurrente,que en esa notifi cación no aparece la fi rma de laProcuradora y que del examen de las actuacionesse desprende, como también destaca el MinisterioFiscal, que no existe constancia de la devoluciónal Juzgado del ejemplar que la Procuradora debiófi rmar, de acuerdo con lo previsto en el art. 154.2de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC).A este Tribunal no le corresponde decidir si enel presente caso resultaba de aplicación el art. 272LOPJ o el art. 154.2 LEC,… En efecto, el órganojudicial estimó correctamente cumplido el acto denotifi cación de conformidad con la literalidad delprecepto al que se acoge, el art. 272 LOPJ, en laredacción del mismo vigente al momento de los hechosy que establece, con carácter general y paratodo tipo de procesos que en las notifi caciones quese realicen en el servicio organizado al efecto porel Colegio de Procuradores, “la recepción de la notificación por este servicio producirá plenos efectos”.Lo cual no puede estimarse arbitrario, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente,puesto que existe constancia en las actuacionesde la recepción de la comunicación por el Salón deProcuradores del Colegio de Procuradores, acreditadamediante el sello del Colegio, y no se apreciarazón alguna para cuestionar con carácter generalel sistema articulado a través de la citada previsiónlegal (STC 59/1998, de 16 de marzo, FJ 3; ATC220/2009, de 16 de julio, FJ 2).La única cuestión que nos compete resolveres si en el proceso se cuestionó fundadamente laefectividad de la notifi cación, lo que –de conformidadcon la jurisprudencia anteriormente expuesta ypor exigencias del art. 24.1 CE– hubiera determinadola necesidad de un pronunciamiento expresodel Juzgado acerca de si la notifi cación llegó efectivamentea conocimiento de la parte. Y la respuestaa esa cuestión ha de ser negativa, pues en elpresente caso ni se ha acreditado la concurrenciade circunstancias excepcionales que excluyan lanegligencia del Procurador, ni se aportado pruebaalguna tendente a acreditar la existencia de irregularidadesen el mecanismo a través del cual el Salónde Procuradores hace efectiva la entrega a losprofesionales de las notifi caciones recibidas. El recurrentese limita a afi rmar que la Procuradora nollegó a recibir la notifi cación, argumentando que noconsta su fi rma, por lo que pudo haberse traspapelado.Pero ésta es una afi rmación que carece debase probatoria alguna, pues nada se ha argumentadoo intentado acreditar acerca de las razonespor las que la recepción no se habría producido.Por otra parte, dado que lo que se dilucidaba erala cuantía de la responsabilidad civil derivada dedelito en un juicio de faltas, tampoco puede afi r-marse la especial trascendencia de la resoluciónnotifi cada para la parte”.132


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasEl fútbol no solo es fuente de satisfacciones nacionales sino tambiénde conflictos –legales–, en el caso relativo a la Real Sociedad,y las lesiones incapacitantes de un jugador, decidido en sentenciade la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, nº 205/<strong>2010</strong>, de 8 deabril, en la que se considera que la oscuridad, o "interpretabilidad"no pueden favorecer –eximiendole de pagar intereses– a quien lapropicia deviniendo en la falta de aplicación del artículo 20.8 dela Ley de Contrato de Seguro, según el cual «no habrá lugar a laindemnización por mora del segurador cuando la falta de satisfacciónde la indemnización o de pago del importe mínimo estéfundada en una causa justificada o que no le fuere imputable».«Lo anterior nos lleva a concluir que la condenaal pago de los intereses es una consecuenciade su propia conducta, de modo que propiciaron laoscuridad de las cláusulas y, además, conociendoel siniestro, no se preocuparon de tener una actituddiligente para evitar el pago de los intereses alos que ahora han resultado condenados (sentenciade 14 julio 2008, así como las de 17 septiembre,29 octubre y 10 noviembre 2008, entre las másrecientes)».Dicho razonamiento, que conduce a no teneren cuenta la excepción prevista en el artículo 20.8de la Ley de Contrato de Seguro, resulta de plenaa aplicación al caso, ya que la cláusula llamadade "pago simultáneo" según la cual la aseguradoraMusini S.A. -–hoy Mapfre Empresas, Compañía deSeguros y Reaseguros S.A.– no estaba obligadaa pagar la indemnización correspondiente a cualquiersiniestro acaecido y cubierto por la pólizahasta tanto le hubieran pagado a ella unas desconocidasreaseguradoras -–que no fi guraban en elcontrato– había sido redactada por la propia entidadMusini S.A. y declarada ilícita por la Audienciaen tanto contrariaba lo dispuesto por el artículo 77de la Ley de Contrato de Seguro, según el cual «Elpacto de reaseguro interno, efectuado entre el aseguradordirecto y otros aseguradores, no afectaráal asegurado, que podrá, en todo caso, exigir latotalidad de la indemnización a dicho asegurador,sin perjuicio del derecho de repetición que a éstecorresponda frente a los reaseguradores, en virtuddel pacto interno»; mientras que, del mismo modo,declarada por informes médicos la desconexiónentre la lesión sufrida por el jugador Fernando respectode la que había padecido con anterioridad, laaseguradora siguió remitiendo a la parte actora auna inexigible negociación con sus reaseguradoressin adoptar por su parte las medidas necesariaspara comprobar tal extremo y cumplir con sus obligacionescontractuales; por lo que fue su propiaconducta la que le llevó a incurrir en la obligaciónde pago de intereses, sin que –por último– puededicha parte alegar frente a la benefi ciaria de la indemnizacióny del pago de intereses, para eximirsede la obligación de pago de los mismos, la propiaduración del proceso judicial a que su propia conductadio lugar con la complejidad que al mismoinfundieron sus alegaciones para resistirse a la obligadasatisfacción de la indemnización derivada delcontrato de seguro suscrito”.perlas cultivadas133


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadas”Los jueces han ‘estallado’. A la excesiva cargade trabajo que, aseguran, soportan desde hace años,se ha unido ahora el anuncio del recorte de sueldos yha sido demasiado. Ayer, apenas tres días despuésde que el ministro del ramo, Francisco Caamaño,se dejase ver por primera vez por la Región, la juntageneral de jueces del partido de Murcia suscribía uncomunicado ‘explosivo’. Tal y como ya se ha planteadoen otras comunidades, medio centenar de juecesy magistrados murcianos amenazan con ‘colapsar’los juzgados, limitándose a tramitar sólo los asuntos«exigibles» y a no sobrepasar las horas de audiencia,si Justicia no acomete, y pronto, una reforma contundente.La junta general de jueces de Murcia, a la queya se ha unido su homóloga en Cartagena para quese produzca ese temido atasco, los magistrados nonecesitan quedarse de brazos cruzados. Es sufi cientecon que, como aseguran harán a partir de ahora, seciñan a los módulos de carga de trabajo que fi ja comorazonables el propio CGPJ”.”Los jueces y magistrados de Zamora acordaronhoy de forma unánime"suscribir las medidas acordadaspor la Junta General de Jueces de Murcia y deCartagena de fecha 2 de junio de <strong>2010</strong>”.En el pasado mes de Junio podíamos leer en distintas publicaciones,el reflejo de los acuerdos de las Juntas de Jueces de Murcia, Cartagena,Málaga, Valencia, Alicante –y de modo no tan “abierto” pudiesenhaberse adherido muchas más provincias–, cuya plasmación provocaríauna grave ralentización en la tramitación y resolución en todaslas jurisdicciones de cuantos problemas acucian al justiciable , yse ve abocado a impetrar una solución a la Justicia –normalmente,además con la mediación técnica de abogado, y procurador–; encierto aspecto es el reflejo de la crisis económica, en la judicial, ypor ello en el aparato encargado –ya antes de la crisis– de resolverlos problemas legales del ciudadano. De este modo, el daño se socializa,pero con un efecto acumulativo,desproporcionado en –de algúnmodo– los mas vulnerables ,y necesitados de protección; al final,todos tendrán razón, pero muchos con razones acumuladas, y dudoque podamos explicarselo, que acepten, o les sirva la explicación.“La Junta General de Jueces de Málaga, que conformanmás de setenta magistrados, se suma de esamanera a los acuerdos adoptados por sus compañerosen otras ciudades como Valencia, Alicante, Murciay Cartagena en esta materia. Con la decisión de ponerlímites a la carga de trabajo que soportan pretenden«no suplir con nuestro exclusivo esfuerzo las carenciasque presenta el sistema de la administración deJusticia».Este ajuste se va a dejar sentir sobre todo en elseñalamiento de los juicios ordinarios. Según fuentesjudiciales, cada jurisdicción (penal, civil, social, mercantily contenciosa), establecerá unos criterios homogéneossobre el número de vistas a celebrar por cadajuzgado y semana.El resultado será que, de acuerdo con esa «cargade trabajo razonable», se señalarán bastantes menosjuicios de los que en la actualidad están asumiendo losmagistrados. De esta forma, es más que previsibleque la resolución de todo tipo de demandas y denunciasen los juzgados malagueños se retrase aún másy agrave la ya de por sí preocupante situación de lasofi cinas judiciales”.1<strong>34</strong>


entrevista a...Andrés Cid Luquepor Mª Carmen Ruiz-Matas RoldánEn esta ocasión hemos elegido como protagonistade nuestra Entrevista a DON ANDRÉSCID LUQUE, Abogado de larga trayectoria yexperiencia, una persona muy involucradaen nuestra Asociación y miembro de la mismadesde sus comienzos, actualmente ostentael cargo de Vicepresidente, con lo quedicho puesto representa, por lo que dado elX Aniversario de la creación de la AsociaciónEspañola de Abogados Especializadosen Responsabilidad Civil y Seguro, entendemosque se trata de la persona idónea parapoder hacer repaso de la trayectoria de lamisma así como para informarnos al detallessobre sus proyectos y el futuro de nuestraAsociación.


entrevista<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroSi retrocediéramos diez años y nos situáramosen el momento en el que se creó la AsociaciónEspañola de Abogados especializados enResponsabilidad Civil y Seguro ¿cuál sería elbalance que podríamos realizar sobre estosaños de andadura?Decir simplemente positivo, sería injusto, pues,el balance real ha sido impresionante. En un paíscomo el nuestro, donde todos nos dejamos llevarde las pasiones propias, pero olvidamos las ajenas,crear algo de la nada, no sólo tiene mérito,sino que entraña un riesgo personal increíblementemeritorio.Pero lo realmente importante, es que todos losasociados debemos sentirnos muy satisfechoscon la Asociación que hoy tenemos, gracias a lacontribución de todos, y la prueba más evidentey palpable, es, nuestra revista y los Congresosanuales.entrevista¿Podríamos decir que se han cumplido o sevienen cumpliendo, los objetivos y propósitosque fueron objeto de su creación?Creo que si, y quizás lo más llamativo y enorgullecedor–con independencia de los múltiples estudiosdesarrollados que son muy importantes– es,la enorme camaradería y amistad que se ha creadoentre los miembros de nuestra asociación.¿Podrías explicarnos cómo ha crecido nuestraAsociación, tanto en número de miembroscomo en actividades y proyectos?Si bien es cierto, que al inicio, se crearon algunassuspicacias entre los diferentes abogados, que asu vez, formábamos parte de las comisiones deletrados especializados en responsabilidad civil yseguro de los distintos Colegios, después se comprobó,que lo que se quería hacer en la AsociaciónNacional era sumar y nunca restar nada. Por ello,136


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroentrevistael paulatino incremento de asociados durante estosdiez años, nos ha llevado al segundo lugar delranking de este tipo de círculos especializados.Si bien los proyectos aún están en fase de desarrollo,la gran mayoría de ellos ya son una realidad,y además, compartimos anualmente experienciasde todo nuestro país.Sabemos que actualmente se ha elegido a dichaAsociación para que participe en el equipode trabajo sobre la tan ansiada y comentadareforma del Sistema de Valoración del DañoCorporal ¿qué supone dicha participacióny cómo se está afrontando por parte de laAsociación?El respaldo y reconocimiento que ha supuestopara la Asociación, el ser elegidos para formarparte de la Comisión que está estudiando y desarrollandoel Sistema de Valoración de los daños yperjuicios causados a las personas en accidentesde circulación, es un principio de asentamiento denuestra asociación entre los sectores importantesdel panorama legislativo nacional.En cuanto a la participación, es indudable que laefi cacia que demuestra en su labor diaria el SecretarioGeneral Javier López y García de la Serrana,se deja sentir en la comisión, pero de lo que nocabe la menor duda a nadie en nuestro país, es,que sin la presencia de nuestro Presidente MarianoMedina en ese foro, la comisión estaría avocadaal fracaso, pues, ¿quién tiene mayor capacidadde estudio que él y más entrega?.entrevista¿Qué otro tipo de intervenciones o colaboracionesse están realizando con otras Asociacionesu organismos dedicados a nuestramateria?Los distintos miembros de la asociación, tratamospor todos los medios, de dejar la impronta137


entrevista<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroentrevistanuestra en los diferentes Colegios a los que pertenecemos,y a su vez, intentamos formar parte deotros Colectivos afi nes con el nuestro.Recientemente al Secretario General, Javier López,se le ha nombrado también Secretario Generalpara Andalucía en la SEAIDA que, como todossabemos, es el máximo exponente del estudio delseguro en el orden internacional.¿Podríamos decir que nuestra Asociaciónestá teniendo una participación decisiva enel desarrollo y estudio actual del derecho deseguro y la responsabilidad civil?Sería pretencioso realizar una afi rmación de estetipo, pero de lo que no se puede reprochar a losmiembros de nuestra asociación, es, que no existael máximo esfuerzo por debatir las ideas queanualmente compartimos, y en ir facilitando unosestudios de la especialidad para un futuro con mejoresperspectivas de nuestra disciplina.¿Cómo afrontan los miembros de la Asociaciónel futuro de misma? ¿Cuáles son sus proyectosmás próximos?A lo largo de la entrevista, he intentado, en la medidade mis posibilidades, ir haciendo un recorridode lo que fue el pasado, y de lo que pretendemossea el futuro, pero que duda cabe, que dependeráde todos nosotros, implicándonos constantemente,sin dejar pasar las oportunidades, que consigamoslos objetivos marcados de formación y estudio,para que los próximos miembros, heredenuna labor desarrollada con esmero y sobre todocon mucho cariño.Durante estos años, la celebración del CongresoNacional de la Asociación ha venidosiendo el evento más importante de la Asociación,dada la participación en los mismosy la calidad de sus ponentes y las materiasdesarrolladas, en este sentido ¿qué puedesadelantarnos de los próximos Congresos acelebrar?Tengo la gran suerte de que el Congreso Nacionalde 2011 se va a celebrar en CÓRDOBA. Que seayo el que elogie mi tierra sería de un pretenciosoque se tornaría en cursilería. Pero lo que sipuedo prometer en nombre de mis paisanos es,que nadie va a quedar defraudado, ni en el planohumano, ni en el plano jurídico, ni por supuesto enel plano de diversión y cultura.Intentaremos con todo nuestro empeño, que nuevamenteCÓRDOBA demuestre su implicación conlos temas que han dado origen y sentido a la Asociación.Esperemos que sepáis comprender loserrores y fallos que cometamos, que seguro quelos habrá, pero sin duda serán involuntarios.138


RECIBA TODA LA INFORMACIÓN SOBRE LA ESPECIALIDADINSCRIBIÉNDOSE EN LAASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOSEN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROD. N.I.F.:Fecha de nacimientoColegio ejerciente n.º año del Ilustre Colegio de Abogados deCon domicilio enCalle/ PlazaProvinciaC.P.n.ºTeléfono Fax e-mailSolicita: su admisión como socio en la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro,declarando no estar incurso/a en ninguna de las prohíbiciones e incompatibilidades establecidas en el Estatuto General de laAbogacía o en los Estatutos de la Asociación, comprometiéndose a satisfacer la cuota anual que fi je la Asamblea General, asícomo a respetar en su integridad las normas reguladoras de la Asociación.En a de del añoFdo.:CUOTA DE INSCRIPCIÓN (sólo una vez): 90,15 €; CUOTA TRIMESTRAL: 30,05 €VENTAJA PARA LOS ASOCIADOS1. Inclusión en el Listado Provincial de Asociados que se publica en la web.2. Accseso ilimitado y gratuito a la mayor Base de Datos de Jurisprudencia en materiade Responsabilidad Civil y Seguro a través de acceso on-line o CD interactivo.3. Suscripción gratuita trimestral a esta <strong>Revista</strong>.4. Consultas especializadas en el Foro de Debate abierto en la web.5. Dto. 25% en el Congreso Nacional anual.6. Dtos. del 5% en distintas Editoriales.Domiciliación BancariaPor Banco/CajaDATOS BANCARIOS (les ruego se sirvan atender los recibos presentados para su cobro por Asociación Española de AbogadosEspecializados en Responsabilidad Civil y Seguro).Titular de la cuentaBanco o CajaDirecciónC.P.PoblaciónCuenta Corriente / Libreta de Ahorro:Firma (imprescindible):Fecha:Remitir este boletín de inscripción al nº de Fax: 958 201 697 de la Asociación Española de Abogados Especializados enResponsabilidad Civil y Seguro. Asimismo puede inscribirse llamando al teléfono 902 361 350 o a través de la página webwww.asociacionabogadosrcs.orgDe conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, se informa que sus datos personales se incorporaran en una base de datos informatizada de la quees responsable la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO con el fi n de mantener un listado de sus socios.Ud. como titular podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectifi cación, cancelación y oposición ante la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO a través del correo postala, C/. Trajano, no 8 – 1 a Planta - 18002 Granada, indicando como referencia Protección de Datos. En dicho correo deberá especifi car qué derecho o derechos desea ejercitar y adjuntar una fotocopia del DNI para comprobar quees el propio interesado quien ejercita el derecho.

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