Castillo - Tribunal y su dinámica YUMPU

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
Y SU DINÁMICA JURISPRUDENCIAL

Luis Castillo Córdova
Doctor en Derecho
Profesor de la Universidad de Piura
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERUANO Y SU DINÁMICA
JURISPRUDENCIAL
Palestra Editores
Lima — 2008

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
Y SU DINÁMICA JURISPRUDENCIAL
Luis Castillo Córdova
Primera edición, septiembre de 2008
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta
obra sin el consentimiento expreso de su autor.
© Copyright : Luis Castillo Córdova
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Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2008-11055
ISBN: 978-9972-224-84-3
Número de registro del proyecto editorial: 31501220800369
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en el Perú
Printed in Peru

A Walter Brunke Ríos,
a quien debo mi vocación
por el Derecho Constitucional.

Agradecimientos
La conclusión de este libro ha sido posible gracias a la ayuda
económica que en mi condición de Investigador contratado
(Programa Isidro Parga Pondal) adscrito al Área de Filosofía
del Derecho (Universidad de A Coruña), me otorgó la Xunta
de Galicia (España), para la realización de una estancia de
investigación en la Universidad de Piura (Perú).
Quiero agradecer también a este importante centro
universitario del Perú, en la persona de su Rector Dr. Antonio
Abruña Puyol y del Decano de la Facultad de Derecho Dr.
Carlos Hakansson Nieto, por todas las facilidades otorgadas.
Finalmente, mi gratitud al Dr. Domingo García Belaunde,
de quien he tenido la suerte de contrastar importantes ideas
acerca de la actuación del Tribunal Constitucional peruano; y
por su amabilidad al aceptar prologar este libro.

ÍNDICE
Abreviaturas........................................................................................................... 17
Prólogo ............................................................................................................. 19
PRIMERA PARTE
MARCO TEÓRICO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Introducción............................................................................................................ 35
Capítulo I
El significado de la jurisdicción constitucional
I. Planteamiento de la cuestión........................................................................ 39
II. Un concepto básico de jurisdicción constitucional .................................. 40
III. Justificación de la jurisdicción constitucional: desde la Constitución
como norma jurídica...................................................................................... 42
1. Necesidad de un sistema de control de la constitucionalidad......... 42
2. Un control no organizado políticamente............................................. 43
A) Necesidad de un órgano independiente....................................... 43
B) Necesidad de un proceso argumentativo como justificación
de la decisión de control de la constitucionalidad....................... 46
IV. Justificación de la jurisdicción constitucional: desde la consolidación
del sistema democrático................................................................................ 47
1. Insuficiencia de la dimensión formal de la democracia.................... 47
2. La justicia constitucional como favorecedora de la dimensión
material de la democracia...................................................................... 49

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Luis Castillo Córdova
V. Justificación de la jurisdicción constitucional: desde el aseguramiento
del consenso.................................................................................................... 52
VI. Lo verdaderamente importante: neutralizar los peligros insitos en la
jurisdicción constitucional............................................................................ 54
VII. Conclusiones................................................................................................... 57
Capítulo II
Los riesgos que implica la jurisdicción constitucional
I. Planteamiento de la cuestión........................................................................ 59
II. La posición jurídica del tribunal constitucional........................................ 61
1. El Tribunal Constitucional como órgano constitucional................... 61
2. El Tribunal Constitucional como Comisionado mayor del Poder
Constituyente........................................................................................... 63
3. Capacidad del Tribunal Constitucional para crear Derecho
Constitucional.......................................................................................... 66
A) Tres presupuestos............................................................................. 66
B) Límite de la actividad creadora...................................................... 69
III. ¿Inconstitucionalidad de las resoluciones del Tribunal Constitucional?.... 71
1. Respuesta del Tribunal Constitucional................................................ 71
2. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional........................ 73
A) Descartando interpretaciones......................................................... 73
B) Significación de la respuesta del Tribunal Constitucional......... 74
IV. Hacia una constitucionalización del entero ordenamiento jurídico.......... 76
V. ¿Hacia un totalitarismo del Tribunal Constitucional?.............................. 79
1. Un modo de entender la Constitución y la actividad de
interpretación constitucional................................................................. 79
2. Riesgos de un totalitarismo del Tribunal Constitucional.................. 81
A) Desnaturalización del Estado Constitucional de Derecho......... 81
B) Totalitarismo de una concreta ideología....................................... 83
VI. Necesidad de autocontrol............................................................................. 84
VII. Conclusiones .................................................................................................. 87
Capítulo III
El valor de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
I. Planteamiento de la cuestión........................................................................ 89
II. Estado Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Constitucional.... 90

Índice 11
1. Una nueva concepción de la Constitución.......................................... 90
2. Consecuencias de la nueva concepción............................................... 93
3. El valor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional................ 96
III. Especial referencia al ordenamiento jurídico peruano............................. 99
1. La diferenciación entre ratio decidendi y obiter dicta............................ 99
2. Sobre la vinculación de la ratio decidendi.............................................. 101
A) Formulación de la vinculación....................................................... 101
B) ¿Es una vinculación absoluta?........................................................ 102
3. Sobre la vinculación del obiter dicta...................................................... 103
A) El carácter orientativo...................................................................... 103
a. La no vinculación al obiter dicta................................................ 103
b. La posibilidad de discutir el contenido del obiter dicta......... 104
c. Una necesaria precisión............................................................... 105
4. El carácter vaticinador............................................................................ 105
5. El encargado de realizar la diferenciación........................................... 109
6. Base objetiva para realizar la diferenciación....................................... 110
IV. Los productos interpretativos de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional................................................................................................. 113
1. A partir del segundo párrafo del artículo VI CPConst.: respecto
de los procesos de inconstitucionalidad.............................................. 113
A) Vinculación al fallo........................................................................... 113
B) Vinculación a los fundamentos jurídicos...................................... 114
a. Cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad de la ley....... 115
b. Cuando la sentencia confirma la constitucionalidad de la ley....... 118
2. A partir del artículo VII CPConst: los precedentes vinculantes....... 122
A) Ratio decidendi y precedente vinculante......................................... 126
B) Razón suficiente declarada precedente vinculante y razón
suficiente no declarada precedente vinculante............................ 128
C) Procesos constitucionales y precedente vinculante..................... 130
D) Consecuencias de la inobservancia de los precedentes
vinculantes......................................................................................... 132
E) Los precedentes vinculantes como normas constitucionales
adscritas............................................................................................. 135
F) Límites a la declaración de razones suficientes como
precedentes vinculantes.................................................................. 136
3. A partir del tercer párrafo del artículo VI CPConst.:
la interpretación del Tribunal Constitucional..................................... 139
V. Espacio para la decisión judicial, en particular respecto de los
precedentes vinculantes................................................................................ 143
VI. Conclusiones................................................................................................... 146

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Luis Castillo Córdova
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Introducción............................................................................................................ 149
Capítulo IV
Tribunal Constitucional y Poder Constituyente
I. Planteamiento de la cuestión........................................................................ 153
1. Elementos jurisprudenciales acerca del proceso de ratificación
de los jueces y fiscales............................................................................. 153
A) Las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura
como decisiones constitucionalmente revisables......................... 153
B) La ratificación como voto de confianza......................................... 155
C) El proceso de ratificación al margen de las garantías procesales... 156
D) La posibilidad de reingreso de los no ratificados........................ 156
2. El cambio jurisprudencial...................................................................... 157
A) La sentencia al EXP. N.º 3361–2004–AA/TC................................ 157
B) La sentencia al EXP. N.º 1333–2006–PA/TC................................. 158
II. Respuesta del Tribunal Constitucional a la cuestión planteada............. 159
III. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional............................... 162
1. ¿Incongruencia entre la significación jurídica de la no ratificación
y la prohibición de reingreso?............................................................... 162
A) El significado jurídico de los procesos de ratificación................ 162
B) El significado jurídico de la no ratificación................................... 164
C) Congruencia entre el significado jurídico de la no ratificación
y la prohibición de reingreso.......................................................... 166
D) Necesidad de un proceso de ratificación con todas las
garantías del debido proceso.......................................................... 167
a. El proceso de ratificación y el debido proceso administrativo. 167
b. El alcance del debido proceso administrativo en materia de
ratificación..................................................................................... 169
c. Remedios contra la resolución de ratificación que no se
ajusta al debido proceso.................................................................. 171
2. ¿Vulneración del principio de igualdad?............................................. 173
A) La antinomia y su solución a través del criterio de especialidad. 173
a. Una antinomia creada por el Tribunal Constitucional.............. 173
b. El criterio de especialidad como solución de la antinomia
creada por el Tribunal Constitucional......................................... 176
B) La interpretación adecuadora como sustituto de la antinomia
creada por el Tribunal Constitucional........................................... 179

Índice 13
IV. ¿Exhortación al órgano de reforma constitucional?.................................. 182
V. Conclusiones................................................................................................... 185
Capítulo V
Tribunal Constitucional y Poder Legislativo
I. Planteamiento de la cuestión........................................................................ 189
II. Respuesta del Tribunal Constitucional a la cuestión planteada............. 190
III. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional: El principio de
igualdad........................................................................................................... 193
1. Una medida innecesaria vulnera el derecho de igualdad................. 193
2. Superación del PROFA como un requisito para ser nombrado juez. 195
A) Un acierto........................................................................................... 195
B) Lo objetable....................................................................................... 196
IV. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional: Interferencia en la
función legislativa del Parlamento.............................................................. 200
1. La constitucionalización del ordenamiento jurídico.......................... 200
A) Sobreconstitucionalización e infraconstitucionalización............ 200
B) Una moderada constitucionalización............................................ 202
2. Fundamentos para afirmar la extralimitación del Tribunal
Constitucional en el caso que se analiza.............................................. 205
A) Las conveniencias de la medida sugerida por el Tribunal
Constitucional................................................................................... 205
B) Ejemplificación de la medida sugerida por el Tribunal
Constitucional: El caso español...................................................... 206
C) Usurpación de la facultad de configuración legislativa.............. 208
a. Extralimitación de signo negativo: derogación de una ley
constitucional............................................................................................ 208
b. Extralimitación de signo positivo: Usurpación de la función
legislativa........................................................................................... 210
c. Triunfo de las valoraciones del Tribunal Constitucional
sobre las del Parlamento.................................................................. 210
V. Conclusiones .................................................................................................. 214
Capítulo VI
Tribunal Constitucional y Poder Judicial
I. Planteamiento de la cuestión........................................................................ 217
1. Unos necesarios antecedentes............................................................... 217
2. ¿Inconstitucional nulidad de las sentencias del Poder Judicial? ..... 219
II. Posición del Tribunal Constitucional en la sentencia sobre el proceso
competencial examinado.............................................................................. 220

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Luis Castillo Córdova
1. Una demanda competencial declarada fundada................................ 220
2. Los argumentos del Tribunal Constitucional...................................... 221
III. Crítica a la respuesta del Tribunal Constitucional.................................... 224
1. El iter del análisis.................................................................................... 224
2. ¿Inexistencia de cosa juzgada?.............................................................. 225
A) La cosa juzgada como principio no absoluto............................... 225
B) Mecanismos procesales para cuestionar resoluciones firmes
en un proceso constitucional manifiestamente irregular........... 227
C) El riesgo de optar por el proceso competencial........................... 230
3. Primera interrogante: ¿Inaplicación de preceptos confirmados en
su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional?...................... 232
A) Respecto de la Ley 27153................................................................. 232
a. Control difuso respecto de los artículos de la Ley 27153 no
cuestionados en su constitucionalidad.......................................... 232
b. Control difuso respecto de los artículos de la Ley 27153 en
referencia a otras normas de la Constitución............................... 233
c. Un desacierto del Tribunal Constitucional............................... 235
B) Respecto de la Ley 27796................................................................. 237
a. Una regla general.......................................................................... 237
b. La excepción a la regla general................................................... 237
C) Respuesta a la primera interrogante planteada........................... 240
a. Los jueces podían evaluar la constitucionalidad de los
preceptos de la Ley 27153 no declarados inconstitucionales .... 240
b. Una única posibilidad en la que los jueces no podían ejercer
control difuso.................................................................................... 240
c. Una inconstitucional ausencia de fundamentación................. 241
4. Segunda interrogante: ¿Inobservancia del precedente vinculante
establecido por el Tribunal Constitucional?........................................ 243
A) Un nuevo error del Tribunal Constitucional................................ 243
B) Las razones........................................................................................ 244
C) Respuesta a la segunda interrogante planteada.......................... 248
IV. Conclusiones................................................................................................... 250
1. Una nueva extralimitación..................................................................... 250
2. De la boca muerta de la ley a la boca muerta de las
interpretaciones y fallos del Tribunal Constitucional........................ 251
3. Una injusta disyuntiva originada por una deficiente
argumentación......................................................................................... 252
4. El activismo de un Súper Tribunal....................................................... 254

Índice 15
Capítulo VII
Tribunal Constitucional y Poder Ejecutivo
I. Planteamiento de las cuestiones.................................................................. 259
II. Postura del Tribunal Constitucional........................................................... 261
1. Respuesta a la cuestión planteada........................................................ 261
III. Crítica a la respuesta del Tribunal Constitucional.................................... 264
1. Un punto de partida acertado............................................................... 264
2. La Administración Pública no es Comisionada del Poder
Constituyente........................................................................................... 265
3. Interpretación estricta del artículo 138 CP........................................... 267
4. Quiebra del Estado Constitucional de Derecho.................................. 271
5. Aplicación de la Administración Pública de criterios
jurisprudenciales sobre la constitucionalidad..................................... 274
6. ¿Control de la constitucionalidad por los particulares?.................... 276
7. Vulneraciones manifiestas..................................................................... 279
IV. Algunas razones finales................................................................................ 281
1. Eficacia vertical de los derechos fundamentales................................ 281
2. El principio de legalidad en el Estado Constitucional....................... 283
3. Referencia al Derecho comparado........................................................ 284
V. Posterior aclaración del Tribunal Constitucional...................................... 285
1. Contenido de la aclaración..................................................................... 285
2. Crítica a la resolución aclaratoria.......................................................... 287
A) En estricto no es una aclaración..................................................... 287
B) Validez de la crítica formulada en los apartados anteriores...... 289
VI. Conclusiones................................................................................................... 292
Capítulo VIII
Tribunal Constitucional y Poder Electoral
I. Planteamiento de la cuestión........................................................................ 295
II. Posición del Tribunal constitucional a la cuestión planteada.................. 297
1. La norma y jurisprudencia internacionales como criterios de
determinación del contenido constitucional de los derechos
fundamentales......................................................................................... 297
2. En particular la jurisprudencia de la CIDH........................................ 298
A) Referencia general............................................................................ 298
B) Referencias particulares................................................................... 299
3. Necesidad de una actuación preventiva.............................................. 300
4. Conclusión del Tribunal Constitucional.............................................. 301

16
Luis Castillo Córdova
III. Análisis de la respuesta del Tribunal Constitucional............................... 302
1. Una decisión acertada............................................................................. 302
A) La persona humana como fin y el deber de promoción de sus
derechos fundamentales.................................................................. 302
B) El principio de normatividad......................................................... 304
C) Interpretación unitaria y sistemática de la Constitución............ 304
D) La vinculación al derecho internacional sobre derechos
humanos............................................................................................ 306
2. Algunas consideraciones complementarias........................................ 307
A) Un posible reproche......................................................................... 307
B) ¿Un Tribunal Constitucional parcializado?.................................. 309
C) ¿Sólo debido proceso?...................................................................... 312
D) ¿Vulneraciones no manifiestas de un derecho fundamental?... 314
E) ¿Y la seguridad jurídica?................................................................. 317
IV. Conclusiones .................................................................................................. 319
Biblioteca................................................................................................................. 321
Jurisprudencia........................................................................................................ 331

Abreviaturas
AA Acción de amparo
AC Acción de cumplimiento
AI Acción de Inconstitucionalidad
AL Asesoría Laboral
ATC Auto del Tribunal Constitucional Español
AA. VV. Autores varios
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht
(Decisiones del Tribunal Constitucional Alemán)
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CE Constitución Española
CP Constitución Peruana
CPConst. Código Procesal Constitucional
DFT Disposición Final y Transitoria
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
EXP. Expediente
F. J. Fundamento Jurídico
HC Habeas Corpus
ITF Impuesto a las Transacciones Financieras
JNE Jurado Nacional de Elecciones
LOCNM Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano
LOTCE Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español

18
Domingo García Belaunde
PA Proceso de amparo
PC Proceso de cumplimiento
PH Proceso de hábeas corpus
PI Proceso de inconstitucionalidad
PROFA Programa de formación académica
(de jueces, fiscales, y aspirantes a la magistratura)
STC Sentencia del Tribunal Constitucional Español
TC Tribunal Constitucional (peruano)
VVDStRL Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer (Publicación de la asociación alemena
de Filosofía del Derecho)

Prólogo
Hace muchos años, en los inicios de la década de los
setenta, fui llamado de urgencia para completar un
jurado de grado en la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica. En aquella época el local de la Facultad se
encontraba en pleno centro de Lima, concretamente en los
altos de la casona de Riva Agüero, en la cuarta cuadra de
la calle Camaná, antiguamente conocida como Lártiga. Y
ahí se desarrollaban las actividades de la Facultad, intensas
pero sin el movimiento y sobre todo sin el volumen que
adquirió años después, como hoy lo podemos ver en el local
que ocupa en el actual campus de Pueblo Libre, en el
antiguo fundo Pando.
Como se sabe, existía entonces la tesis para optar el
título académico de Bachiller, que era un requisito para que
el futuro abogado pudiera utilizar sus mejores destrezas en
lo que a fichaje se refiere, y proceder luego a la sistematización
de ideas y a la redacción de un trabajo personal en
donde todo eso se condensaba. No recuerdo que las paredes
del claustro se hayan estremecido con algún grado de
bachiller en Derecho, y en la práctica la mayoría de dichas
tesis eran esfuerzos encomiables, pero que luego pasaban a
los anaqueles de la biblioteca para seguramente no ser consultadas
por nadie. Pero aun así, y admitiendo que normal-

20
Domingo García Belaunde
mente por la juventud de los graduandos era difícil hacer
algo interesante o creador —existen poetas de 20 años, pero
no juristas de igual edad— constituía un importante ejercicio
que desarrollaba habilidades en el graduando, que con
toda seguridad le iban a ser útiles en el futuro. Y no era una
exigencia baladí, pues hubo muchos que jamás se graduaron
de abogados, porque precisamente no pudieron pasar
la valla que significaba redactar una tesis de bachiller. Pero
todo esto que existía, que por tradicional no es menos valioso,
fue eliminado por el pragmatismo de la autocracia
fujimorista, que ha creado bachilleres “delivery”, con las
consecuencias que todos vemos. Si bien, como en todo, hay
excepciones importantes.
Pues bien, en aquella oportunidad, por motivos que
no recuerdo ahora, un miembro del Jurado había faltado
a la cita, y llamaban al más joven o al más a la mano para
completar un jurado que entonces era de cinco miembros
y cuya instalación era premiosa. Y así, sin quererlo, estuve
integrando un jurado como lo había estado antes, en donde
se debatía una tesis que probablemente no tenía nada que
ver con mi especialidad, pero que por cierto supe apreciar
en cuanto esfuerzo individual.
Y como siempre sucede al final, mientras preparábamos
el acta en donde iba el calificativo del flamante bachiller,
los profesores miembros del Jurado conversábamos
sobre los más distintos temas. Pero hubo uno sentado a mi
diestra, que más tarde iba a descollar como figura prominente
del foro limeño, que me preguntó como me sentía yo
en pleno docenio militar, enseñando el curso de Derecho
Constitucional, que era algo así como enseñar la institución
de las manos muertas. Yo me quedé frío mirando vagamente
a mi interlocutor, en parte porque me sorprendió lo que
me dijo y en parte porque no estaba muy seguro de lo que
eran las manos muertas —aun cuando algo intuía—. A fin

Prólogo 21
de salir de dudas, consulté al día siguiente el clásico Diccionario
de la Legislación Peruana de Francisco García Calderón
y comprobé que era una institución antigua, prácticamente
fuera de uso, que gravaba las propiedades inmuebles quitándoles
todo valor comercial y a la larga todo atractivo.
Es decir, para efectos prácticos estaba sumergido en un
mundo académico en ruinas y en un pasado que no tenía
importancia.
Muchas veces he pensado en esto que quizá sin medir
sus consecuencias, me dijo aquel colega hace muchos
años, seguramente con la mejor buena fe. Pero era evidente
que su punto de vista, quizá con cierta acogida en algunos
sectores, no era el de las autoridades de la Facultad, que
siempre creyeron que los gobiernos de facto eran pasajeros,
y que tarde o temprano algún día se volvería a la normalidad
constitucional. Eso era lo que pensaban muchos, yo
por cierto, y también el decano de entonces, Jorge Avendaño,
quien siempre secundó mis proyectos y mis cursos
constitucionales. Primero, los dictados por mí, luego los
creados o dictados por otros colegas.
Pero esto fue, como repito, hace muchos años. Con
toda seguridad más de treinta. Pero no fue necesario que
pasaran tres décadas. Apenas un lustro después, el gobierno
militar a través de su titular el general Morales–Bermúdez,
anunciaba los arreglos y coordinaciones con los civiles,
a través de los partidos políticos, para empezar un cronograma
de retorno a la constitucionalidad, con un peaje obligatorio
a través de una Asamblea Constituyente en 1978
y elecciones generales en 1980. Por cierto que al principio
hubo dudas sobre este proyecto, pero el tiempo demostró
no solamente que era serio, sino que se cumpliría en forma
escrupulosa y ordenada.
Y fue a partir de la década de 1980 que las cosas a nivel
constitucional cambiaron radicalmente. Aun más, diría

22
Domingo García Belaunde
que por momentos la disciplina se puso de moda, y dieron
cuenta de ello las numerosas tesis que se presentaron en
aquel entonces, así como las cátedras existentes, muchas de
ellas nuevas, publicaciones, sea en forma de libros o folletos
o en revistas especializadas. El Derecho Constitucional
pasó así a ser una disciplina importante dentro del universo
jurídico, y dejó de ser el adorno inútil que había sido
hasta hace algunos años. A tal extremo que los periodistas,
aun hoy en día, cuando hacen una entrevista televisiva a
un personaje engolado y del que no saben cuál es su área
o especialidad, le adjetivan con el epíteto de “constitucionalista”
como para dar mayor solidez a la entrevista que
están haciendo o a las opiniones que el entrevistado emite.
Y esto que empezó en Lima, tenía cierto eco por así
decirlo, en Trujillo, donde existía un movimiento amplio
desde tiempo atrás. Uno de sus integrantes, Víctor J. Ortecho
Villena, me pidió un prólogo para un libro suyo publicado
en 1990 que titulé “Sobre el movimiento constitucional
peruano” que publiqué luego, con algunas actualizaciones
en mi texto La Constitución en el péndulo (Arequipa 1996,
pp. 147–156). Ahí decía que aparte del grupo de Lima y de
Trujillo, existían otros grupos en materia constitucional, en
mayor o menor medida activos, en otras ciudades: Puno,
Huancayo y Arequipa. A los que ahora se podría agregar
Ica, Chiclayo y Piura. Esto, por cierto, en términos generales
y solo para referirnos a lugares donde hay una actividad
continua y perceptible en materia constitucional.
El autor de este libro, que me honra en pedirme estas
líneas, trabaja activamente en la ciudad de Piura, en concreto
en la Universidad de Piura, en donde también contamos
con la valiosa presencia de Carlos Hakansson Nieto. Gracias
a este último fue posible llevar a cabo en dicha ciudad y en
el campus de la Universidad de Piura, el VII Congreso Nacional
de Derecho Constitucional (agosto de 2002) que tuvo

Prólogo 23
un gran éxito, como lo demuestra no solo la participación
de estudiantes de todo el país, sino la presencia de profesores
peruanos y un gran número de profesores extranjeros
que nos honraron con su presencia. Y de manera especial un
fuerte contingente de profesores argentinos.
En ese Congreso piurano no estuvo Luis F. Castillo
Córdova (Piura, 1971), pues seguía entonces sus estudios
doctorales en España, pero lo conocí en su ciudad natal
poco después. En rigor, en el Salón de actos de la Municipalidad
de Piura en diciembre de 2003, cuando fuimos a
difundir en esa ciudad —al igual que en otras del país— el
anteproyecto de Código Procesal Constitucional que habíamos
terminado de preparar después de largos años y que
estábamos difundiendo en un volumen pulcramente editado
por Palestra. Sin pensar que pronto iba a ser una realidad,
por motivos ajenos a nosotros mismos. En esa reunión
nuestro encuentro fue muy breve, pero luego he seguido su
obra a la distancia, en especial la dedicada a la teoría de los
derechos fundamentales y sobre todo a comentar los procesos
constitucionales tal como figuran en el Código Procesal
Constitucional que pronto sería ley de la República (mayo
de 2004) para entrar en vigor en diciembre de ese año.
Luis F. Castillo hizo sus estudios en Piura, en donde
obtuvo el título de Abogado (1996) y posteriormente se doctoró
en forma sobresaliente en la Universidad de A Coruña,
como ahora les gusta decir a los gallegos. Y ha cultivado, en
paralelo, la Filosofía del Derecho, que siempre es útil para
fijar conceptos y sobre todo para ver mejor lo que vemos. Y
por cierto se ha extendido largamente en la docencia y en la
investigación tanto dentro como fuera del país, pero siempre
vinculado a Piura, lo que es digno de todo encomio.
De su vasta obra solo quiero rescatar sus dos volúmenes
dedicados al comentario del Código Procesal Constitucional,
en forma detallada, con frecuentes recursos al De-

24
Domingo García Belaunde
recho Comparado, a la doctrina y sobre todo a la jurisprudencia
constitucional. Es desde esta perspectiva y con estos
antecedentes cómo debe verse el libro que hoy presenta y
sobre el cual quiero decir algunas palabras.
***********
El tema del libro es el Tribunal Constitucional y su
actividad jurisprudencial. Esta institución, como sabemos,
es nueva en el mundo occidental y novísima en el Perú.
Veamos sus antecedentes.
A diferencia del llamado “sistema americano” que
prácticamente nace en 1803 en la célebre sentencia que redacta
el Juez Marshall —y que sus colegas por cierto apoyan
y firman— el llamado “sistema europeo”, esto es, un órgano
concentrado, único y fuera del marco clásico de poderes
del Estado, es un fruto del período de entreguerras. Sus antecedentes
más remotos —si bien muy remotos y algo etéreos—
lo creen ver algunos en los planteos de Sieyès. Pero
solo se concretan con la experiencia surgida del colapso del
Imperio Austro–húngaro en 1918, del cual nacen o se replantean
varias naciones. Una de ellas, Austria, dará a conocer
el Tribunal Constitucional en 1918–1919, en constituciones
provisorias, si bien solo se constitucionaliza en definitiva en
octubre de 1920. Y otra, la vecina Checoslovaquia lo crea,
probablemente por influencia de la comunidad jurídica austriaca
en la cual se movía Kelsen, en febrero de 1920.
Ahora bien ¿cómo llegaron estos hechos a nuestro
conocimiento? Tengo la impresión de que se conocieron,
pero que no se tuvo de ellos mayor aceptación. Así, un espíritu
tan lúcido como Manuel Vicente Villarán se limitó
a dar cuenta de la nueva Constitución checoslovaca en un
escueto ensayo publicado en una revista editada por la Federación
de Estudiantes del Perú: “La Constitución de la
Czechoeslovakia” en Studium, abril de 1921, núm. 8. Ahí

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resume la nueva Constitución y da cuenta de la creación
del Tribunal Constitucional y para qué sirve, pero sin mayores
comentarios. Y en cuanto al texto mismo es probable
que se conociese también el austriaco, pues importantes
revistas francesas llegaban entonces a Lima como para estar
informados de lo que pasaba en otros lares (la Revue du
Droit Public et de la Science Politique de 1928 ofrece el texto
completo de la Constitución austriaca de 1920). Y también
compilaciones de constituciones extranjeras, como la muy
conocida de Boris Mirkine–Guetzévicht (Les Constitutions
de l’ Europe nouvelle, 2e, éd., Delagrave, París 1930) de la
cual hay una traducción castellana en 1931. Pero en la práctica,
el modelo no despertó entusiasmos.
Esto lo podemos confirmar en el manual de Derecho
Constitucional General y Comparado (Lima, 1935) de Toribio
Alayza y Paz–Soldán, en donde no se refiere el caso austriaco,
pues ya no operaba la Carta de 1920, pero sí el Tribunal
de Garantías Constitucionales de la II República española,
que fue muy conocido pero que tampoco despertó seguimientos
entre nosotros.
Pero más que el Tribunal especializado, lo que pesaba
en la doctrina peruana era sobre todo el modelo americano,
o sea, el método del control difuso a cargo del Poder
Judicial. Así, Raúl Ferrero en su ensayo “Limitación del
poder por el Derecho” (Derecho, núm. 1, 1944) estudia los
diversos métodos de control constitucional, incluyendo los
tribunales especiales creados por inspiración de Kelsen.
Pero agrega textualmente sobre estos tribunales especiales
lo siguiente: “….ninguno de estos ensayos puede ser comparado
con la construcción realmente admirable a que han
llegado los Estados Unidos después de más de un siglo de
tradición y reajustes” (cit., p. 24)
Sin embargo, seguramente influenciado por cierta
actitud del Poder Judicial peruano, adopta posteriormente

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Domingo García Belaunde
una postura distinta. Así, al fórum organizado por el Colegio
de Abogados de Lima en 1960 a iniciativa de su Decano
José Luis Bustamante y Rivero y sobre el tema “Inconstitucionalidad
de las leyes”, presenta una ponencia titulada
“Control de la constitucionalidad por un tribunal especial”
(publicada en la Revista del Foro, núm. 3, septiembre–diciembre
de 1960) en donde hace un elogio de los tribunales
constitucionales europeos y señala los inconvenientes de
que el control sea ejercido por la magistratura ordinaria.
Y como consecuencia de ello propone una reforma constitucional,
de la que presenta un articulado para la creación
de un Tribunal Constitucional compuesto por once jueces,
con una duración de nueve años en sus cargos y con una
legitimación activa muy amplia. El mismo planteo, pero
con una fundamentación menos precisa, lo presenta por la
misma época en otro artículo más breve: “El control de la
constitucionalidad de las leyes” en Revista Jurídica del Perú,
núm. III, julio–septiembre de 1960.
Esta, pues, sería la primera vez que se propone formal
y ordenadamente la introducción en nuestro ordenamiento
jurídico de un Tribunal Constitucional, tomado de la dogmática
pública europea, si bien con pocas atribuciones y
con una fundamentación marginal.
No obstante esta tesis pionera, Ferrero la abandonará
más tarde, como se ve en su clásico manual cuya última
edición es de 1975, con el título genérico de Ciencia Política.
Teoría del Estado y Derecho Constitucional.
Es decir, con esta salvedad la tendencia dominante entre
nosotros se afilia en el modelo americano, que es el referente
obligado en nuestras discusiones académicas hasta fines de
los años de 1960 (cfr. Ricardo Bustamante Cisneros, “Discurso
de apertura del año judicial”, Anales Judiciales, 1959).
La tesis del Tribunal Constitucional aparece posteriormente
en una ponencia presentada por José León Barandia-

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rán en un Congreso de Abogados en el Callao, en 1969 (“Revista
del Foro”, núm. 1, 1969) cuando los militares anuncian
cambios constitucionales, que finalmente no llevarán a cabo.
Más adelante y con la experiencia militar a la vista, yo mismo
me enrolo en la tesis y así la defiendo en mi ponencia
“La jurisdicción constitucional en el Perú” que presento al
Encuentro de Sochagota (Colombia) en noviembre de 1977.
Instalada la Asamblea Constituyente en julio de 1978,
cupo a Javier Valle–Riestra ser su propulsor en el seno de
dicha Asamblea, en donde tuvo muchos opositores. Por un
lado, la de sus colegas de bancada que desconocían la institución
y para qué servía, con la excepción del Partido Socialista
Revolucionario (PSR) que lo propició en el anteproyecto
de Constitución que presentó. Y por otro de la Corte
Suprema de Justicia, que veía recortadas sus funciones o
por lo menos las que ella creía tener, si bien casi ni las había
ejercido en las últimas décadas.
Y fue así como se consagró, con un nombre antañón, el
Tribunal de Garantías Constitucionales en la Carta de 1979.
Instalado solemnemente en diciembre de 1982 en los severos
claustros del Convento de Santa Catalina en Arequipa, fue
desactivado por el golpe fujimorista de abril de 1992. Esto es,
no llegó ni siquiera a los diez años de existencia.
Lo que vino después es muy reciente. Rechazado originalmente
por el oficialismo, logró imponerse al final en
la Carta de 1993 con el nombre más acertado de Tribunal
Constitucional, si bien solo se llegó a instalar en 1996. Un
año más tarde, estaba herido de muerte.
La transición democrática ha revitalizado el Tribunal
Constitucional, el cual funciona ininterrumpidamente desde
el año 2001, y tiene en su haber más de 35,000 sentencias,
cifra de por sí impresionante. No hay sobre ellas ni un
balance ajustado ni tampoco datos exactos sobre sus decisiones,
sus exhortaciones y el sentido de sus precedentes.

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Domingo García Belaunde
Ni siquiera se encuentran en la página web del Tribunal
Constitucional. Pero sí hay bastantes estudios, muchos de
ellos sectoriales, sobre su actividad jurisprudencial y las
pautas que ha ido sentando durante estos años. El esfuerzo
de Luis F. Castillo va precisamente en esta dirección. Y sobre
eso quiero hacer algunos comentarios.
*********
Como decía, el Tribunal Constitucional tiene en nuestro
país etapas bien definidas: la primera, en cierto sentido
preliminar, es la noticia de la institución y los pocos planteos
que se hacen en torno a ella que cubre grosso modo, de
1921 a 1978. La segunda, cuando se incorpora la institución
al más alto nivel normativo y funciona regularmente (1979–
1992). La tercera, cuando se restablece en otro contexto, si
bien agitado, complicado y muy disminuido (1993–2000).
Y la cuarta y última en la cual estamos, que adviene con la
última transición democrática (desde 2001...)
De estas etapas, es importante la que corresponde a la
creación del Tribunal de Garantías Constitucionales (1979),
que tuvo una actividad interesante, no muy profusa y con pocos
avances, explicables por la época, por la juventud de la institución
y por otros aspectos. La época actual por el contrario
se ha caracterizado, por lo menos en el primer quinquenio de
su funcionamiento, por una actividad desbordante y por momentos
temeraria. Esto es precisamente lo que ha motivado a
diversos estudiosos a analizar lo que es el Tribunal Constitucional,
cuál es su configuración normativa, sus competencias
y alcances y los resultados de su actividad.
Dicho en otras palabras, el objeto de este libro es el
estudio del Tribunal Constitucional, de su fisonomía y de
su actividad, reflejada en su numerosa jurisprudencia. No
de toda ella, porque esto hubiera requerido varios volúmenes,
sino de la más significativa. En este sentido, si bien con

Prólogo 29
base en estudios publicados anteriormente, es en puridad
un libro nuevo que toca los principales aspectos de la actividad
del Tribunal Constitucional, en forma metódica, con
buena información no solo de la jurisprudencia existente,
sino con el apoyo de legislación, jurisprudencia y doctrina
comparadas. Para extraer de todo ello una visión crítica de
la institución, haciendo un balance en aquellos aspectos básicos
de su producción y que aquí son materia de estudio.
Al mencionar la palabra “crítica” que en nuestro país
parece no gustar, pues algo nos queda de la cortesanía de
otros tiempos, hago mención a su significado prístino de
corte kantiano. Crítica en este sentido no es demoler sino
estudiar, ver un caso o situación concreta y de ahí sacar
un balance, anotando pros y contras. Es precisamente lo
contrario del elogio, y sobre todo del ditirambo desmedido
que es lo que muchos pretenden y generalmente esperan.
En lo personal, siempre he sido partidario de un enfoque
crítico, pues creo que de otra manera la ciencia no avanza y
las disciplinas se enmohecen. La ausencia de espíritu crítico
en el mundo académico es lo mismo que la dictadura en
el mundo político. Cuando esto se da, solo tenemos la voz
del amo y no hay otra alternativa. De ahí la importancia
del libro que ahora nos ofrece Luis F. Castillo, que da a su
trabajo un enfoque sereno, serio, analítico y que nada tiene
que envidiar a ningún estudio europeo, pues ha sido hecho
con el rigor que siempre puso a sus estudios y del cual el
presente libro es una prueba incontestable.
Lo anterior queda dicho para añadir a continuación que
también me veo en la misma obligación de señalar que si bien
coincido con muchos de los planteos que aquí señala Castillo,
en otros me aparto sensiblemente de él, como he tenido ocasión
de señalar en anteriores oportunidades y que aquí no voy
a reiterar. Pero sí acotar, en la misma línea y coincidiendo en
parte con lo que nuestro autor señala, mi sorpresa por la for-

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Domingo García Belaunde
ma cómo el Tribunal Constitucional en el periodo señalado ha
actuado, muchas veces desfigurando la sana doctrina constitucional,
haciendo añicos categorías procesales bien conocidas
o inventando conceptos que con complacencia divulgaban en
seminarios y folletos on line, sin darse cuenta muchas veces de
los errores en los cuales se incurría. Y por cierto, sin prestar
mayor atención a lo que sucedía en el mundo exterior, al cual
querían modelar a su antojo.
Todo empezó con las primeras actuaciones del Tribunal
Constitucional, cuando se encontraron con la legislación
antiterrorista, y dieron formulas salvadoras que todos aplaudieron.
Aun así, hubo penalistas que llamaron la atención
sobre los errores conceptuales que se habían cometido, pero
todo esto pasó desapercibido. Ante este aplauso generalizado,
fueron avanzando y lo que fue un inicio quizá conveniente,
devino en una parafernalia que llevó a gran cantidad
de excesos, llegando incluso en los últimos tiempos, a señalar
que en la Constitución había cláusulas inconstitucionales
y que era conveniente reformarlas y sobre todo no cumplirlas.
Todo esto, al parecer, resucitando la vieja tesis de Otto
Bachof, enunciada en 1951 en el contexto de una Alemania
vencida y ocupada, que llegó a lo que llegó precisamente envuelta
en un marco jurídico del cual fueron responsables varios
cientos de académicos alemanes (vid. como muestra el
libro de Ingo Müller, Los juristas del horror, Editorial Actum,
Caracas 2006). Sin darse cuenta que las tesis de Bachof, interesantes
sin duda, han sido completamente abandonadas
en Alemania y miradas como un testimonio de una época
difícil pero definitivamente superada (como en parte tuvo
que reconocerlo Bachof años más tarde)
Ahora bien… ¿cómo se llegó a esto….? Es difícil entenderlo,
si bien no descarto un aspecto personal, un cierto deseo
de figuración o de manejo que generalmente acompaña al ser
humano cuando llega a esas alturas sin estar debidamente

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pertrechado. Pero por otro lado, ha pesado mucho la adopción
de una tesis falaz, por más brillante que haya sido la
cantera de la cual la extrajeron. Y ella es la que sostiene que el
Tribunal Constitucional es un comisionado del poder constituyente.
Y con esta tesis nuestro Tribunal resulta casi en una
altura celestial en donde puede hacer cualquier cosa y aun
más cualquier dislate, como lo hemos visto en algún caso.
La tesis, como se sabe, fue formulada por el eminente
publicista Eduardo García de Enterría, y la hizo conocer sin
mayores ahondamientos, en pleno proceso de la transición
española a la democracia, en donde tanto se esperaba del
Tribunal Constitucional, especialmente para llenar muchos
cabos sueltos que ex professo había dejado el legislador constituyente
(como fue el problema de la construcción del mapa
autonómico). Pero esta frase, que se emparentaba con cierto
sector de la doctrina norteamericana, válida en ese ambiente
con las limitaciones propias de su sistema, fue formulada en
España en otro contexto, en sentido más político que jurídico
y sin olvidar su sentido prospectivo. Comisionado es el que
cumple una comisión, o sea, un encargo que es precisamente
hacer actuar la Constitución y no alterarla. Y desde un amplio
punto de vista, como precisamente Castillo lo señala,
comisionados hay varios, pues todos, públicos y privados,
tenemos el deber de defender y hacer operativa la Constitución.
Y así lo ha entendido la doctrina y la práctica española,
en donde el Tribunal Constitucional no solo tiene sentencias
más sustantivas y mejor armadas que las sentencias emitidas
aquí, sino que no ha enmendado la plana a la misma
Constitución, como aquí se ha pretendido hacer.
Dicho en otras palabras, el concepto “comisionado del
poder constituyente” es metafórico, tiene un sentido genérico,
pero en rigor es inexacto si pretendemos como se ha pretendido,
que el comisionado es, en cierto sentido un apoderado
que tiene carta blanca para actuar, cuando la situación

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Domingo García Belaunde
es precisamente al revés (vid. G. Burdeau, Traité de Science
Politique, L.G.D.J., Paris 1950, tomo III, pp. 171–243). O sea,
el Tribunal Constitucional debe ceñirse a la Constitución y
desarrollarla prudentemente, que es en rigor lo que muchas
veces nuestro Tribunal no ha hecho. En todo caso, y como
bien sostiene Castillo, comisionados del poder constituyente
—si aceptamos esta categoría— son varios: todos los que tienen
por misión defender la Constitución, como son el Congreso
de la República, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial
de manera especial y en general el ciudadano de a pie.
Esta falsa idea de que ser comisionado es una especie
de apoderado general con poderes ilimitados, es lo que ha
llevado al Tribunal Constitucional a los excesos que se han
visto, a través de sentencias muy extensas y casi ilegibles
por su oscuridad y mala redacción, que constituyen una
tortura mental para sus lectores. Más aun, el Tribunal Constitucional,
sin darse cuenta de sus limitaciones, ha dado
rienda suelta a la imaginación y se ha creído con capacidad
de crear doctrina, lo que ha hecho en forma deslavazada,
precisamente por no tener las herramientas conceptuales
para poder hacerlo. Agravado con el hecho de que ha querido
imponerla con gestos y resoluciones inusuales que
merecen por cierto nuestra desaprobación.
Otro factor que agrava la situación es el concepto de
“precedente vinculante” que han usado extensamente, con
lo cual han querido imponer prácticamente una dictadura
virtual sobre el resto de los operadores jurídicos. Si bien es
cierto que el concepto que ha acogido nuestra dogmática
ha permitido estos excesos y hay necesidad de matizarlo, o
mejor aun, de reformularlo.
*********
Al lado de estos aspectos censurables, hay otros por
cierto que no lo son, y constituyen aciertos que hay que

Prólogo 33
rescatar, sobre todo en la defensa de los derechos fundamentales
y en especial en materia previsional, que es de
enorme trascendencia.
Y no se puede negar que el Tribunal Constitucional ha
tomado realmente vida en este último quinquenio, por las
especiales características por las que atravesó en el pasado
reciente. Se ha hecho un lugar en nuestra vida institucional,
pero hay que lamentar que haya avanzado muy rápido en
algunos puntos y haya querido afirmarse dogmáticamente
en otros, lo cual en rigor no le corresponde. La institución ha
entrado ahora, con la renovación parcial de sus miembros,
en una nueva etapa de la que esperamos mejoras sustanciales,
que justifiquen plenamente una institución tan importante
para el país y las esperanzas que en él se pusieron.
*********
Le agradezco a Luis F. Castillo la oportunidad que
me da de poder presentar esta nueva obra suya, tan valiosa,
tan llena de información y sobre todo tan aguda en sus
observaciones, que me ha hecho pensar y repensar viejos
conceptos y me ha abierto a nuevas inquietudes. Su obra,
en plena juventud, demuestra con creces lo que se puede
hacer con una sana vocación, una buena formación y un
espíritu agudo y perseverante. Esto me lleva a la conclusión
de que el constitucionalismo peruano, tan endeble en
las épocas de mi distante juventud —como lo demuestra
la anécdota con la cual inicio estas líneas— se ha afirmado
con solidez y ha encontrado su lugar en el mundo de la academia.
Con mayor mérito aún, cuando se comprueba que
esto no viene del centro (Lima) sino de la periferia (Piura).
Lima, diciembre de 2007.
Revisado en marzo de 2008.
Domingo García Belaunde