PUCP 05 - SALMÓN - El Derecho YUMPU

El Derecho Internacional Humanitario y su
relación con el Derecho interno de los Estados

COLECCIÓN
DERECHO PUCP
Decano:
Javier Neves Mujica
Comité Editorial:
Guillermo Boza Pró
Francisco Eguiguren Praeli
Marisol Fernández Revoredo
Iván Meini Méndez
Abraham Siles Vallejos
N.º 5
El Derecho Internacional Humanitario y su
relación con el Derecho interno de los Estados
Primera edición, diciembre de 2007
Queda prohibida la reproducción total o parcial de
esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
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Diagramación:
José Luis Huarcaya Camargo
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N.º 2007-09574
ISBN: 978-9972-224-67-6
Proyecto Editorial N.° 31501220700476
Tiraje: 800 ejemplares
Impreso en el Perú
Printed in Peru

A Guillermo, Belén y Joaquín,
porque sin ellos
nada soy.

Índice general
Prólogo ......................................................................................................... 11
Introducción ................................................................................................ 15
CAPITULO 1: La obligación de implementar en el marco
del Derecho Internacional contemporáneo ................................................ 29
1. La implementación: conditio sine qua non de efectivo cumplimiento ........ 30
1.1. La insuficiencia de las teorías monista y dualista para explicar
la relación del Derecho Internacional con el Derecho interno ....... 33
1.2. Hacia la superación del modelo teórico: la incursión de las
normas dirigidas a los individuos ..................................................... 46
1.3. El carácter preventivo e incondicional de la implementación.
La implementación y las medidas efectivas ...................................... 51
1.3.1. El carácter preventivo de la implementación .......................... 51
1.3.2. La efectividad de las medidas de implementación .................. 52
1.3.3. El carácter incondicional de la implementación .................... 54
2. Fuente de la obligación de implementar .................................................... 56
2.1. El principio de pacta sunt servanda y la primacía del Derecho
Internacional ..................................................................................... 56
2.1.1. La obligación negativa ............................................................. 57
2.1.2. La obligación positiva ............................................................. 58
2.2. La implementación como obligación consuetudinaria
autónoma .......................................................................................... 61
2.3. Sobre la ausencia de un régimen jurídico aplicable al deber
de implementación ........................................................................... 74
3. Objeto de la implementación: la autoejecutividad de la norma ............... 77

8
ELIZABETH SALMÓN
3.1. Necesidad de distinguir entre aplicación directa y aplicación
inmediata .......................................................................................... 78
3.2. La autoejecutividad de la norma internacional ................................ 83
3.2.1. Normas autoejecutivas ............................................................ 84
3.2.2. Las normas no autoejecutivas ................................................. 92
3.2.3. Presunción de autoejecutividad .............................................. 95
3.2.4. Las normas autoaplicativas y el sistema constitucional
en el que se insertan ........................................................................ 101
3.2.5. El rol de las instancias nacionales en la determinación
del carácter autoejecutivo de una norma internacional ................... 102
4. Los titulares de la obligación de implementar .......................................... 108
5. La inmediatez y el plazo para la implementación ..................................... 110
5.1. Buena fe y plena disposición al cumplimiento de la obligación
internacional ..................................................................................... 116
5.2. La no afectación del núcleo inderogable de los derechos
humanos............................................................................................ 116
5.3. No incluye la posibilidad de dictar nuevas medidas
incompatibles con los tratados ........................................................ 118
CAPITULO 2: Características particulares de la implementación
de las normas humanitarias ........................................................................... 121
1. La humanidad y dignidad del ser humano como punto de encuentro
entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos ................................................. 128
2. La obligación de respetar y hacer respetar: Las denominadas
obligaciones positivas en el Derecho Internacional Humanitario .......... 141
3. La interpretación de las normas de Derecho Internacional Humanitario ..... 153
3.1. Los criterios generales de interpretación ......................................... 154
3.2. Los criterios especiales de interpretación ......................................... 155
3.2.1. El principio pro homine ........................................................... 155
3.2.2. La interpretación dinámica .................................................... 157
3.2.3. El método negativo ................................................................ 159
4. La cooperación como manifestación del carácter dinámico de la
implementación ....................................................................................... 161
4.1. Cooperación horizontal ................................................................... 163

ÍNDICE 9
4.2. Cooperación vertical ........................................................................ 166
4.3. Cooperación mixta ........................................................................... 171
5. Los sujetos beneficiarios de la implementación ...................................... 175
5.1. Las partes en el conflicto .................................................................. 179
5.2. Los otros Estados parte .................................................................... 180
5.3. Los particulares sometidos a la jurisdicción estatal ......................... 181
5.3.1. Los tratados de derechos humanos y Derecho Internacional
Humanitario: el rompimiento del círculo sinalagmático ................ 182
5.3.2. ¿Existe el derecho a exigir la implementación de una
norma internacional? ....................................................................... 189
6. La conveniencia de la implementación del Derecho Internacional
Humanitario en tiempo de paz ................................................................ 190
CAPITULO 3: Análisis comparado de la implementación del Derecho
Internacional Humanitario en Latinoamérica ............................................ 197
1. Instituciones implicadas en la toma de medidas nacionales de
implementación ..................................................................................... 199
1.1. Responsabilidad principal del Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo ............................................................................................ 201
1.2. Rol necesario del Poder Judicial ........................................................ 205
1.3. Rol posible de una Comisión Nacional Interministerial
e Interinstitucional de Derecho Internacional Humanitario .......... 206
1.4. Rol posible de una Comisión Nacional de Derechos Humanos ...... 209
1.5. Rol posible de una Comisión Nacional de la Verdad
(y Reconciliación) .............................................................................. 210
1.6. Rol posible de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja ............... 219
1.7. Rol del Comité Internacional de la Cruz Roja, el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados .......................................................................... 222
1.8. ¿Instituciones distintas o comunes para el Derecho
Internacional Humanitario y el DIDH? ........................................... 225
2. Las medidas que requieren implementación ........................................... 227
2.1. Los emblemas protectores ................................................................. 228

10
ELIZABETH SALMÓN
2.1.1. La protección del emblema de la Cruz Roja y de la
Media Luna Roja ............................................................................... 228
2.1.2. El Escudo Azul y la protección de los bienes culturales ......... 234
2.2. Tipificación de los crímenes de guerra. Convergencias y
divergencias con el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal
Internacional .................................................................................... 238
2.3. Armas ................................................................................................ 248
2.4. Recursos judiciales internos ante la violación de normas
de Derecho Internacional Humanitario .......................................... 254
2.4.1. Las garantías fundamentales y de procedimiento penal ante
la violación de normas de Derecho Internacional Humanitario ..... 260
2.4.2. Las reparaciones ..................................................................... 263
2.5. Difusión ............................................................................................ 271
3. Supervisión internacional de la obligación de implementar .................... 279
3.1. Sistema de informes .......................................................................... 279
3.2. Mecanismos de vigilancia del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos ......................................................................... 289
3.3. Asistencia técnica del Servicio de Asesoramiento del Comité
Internacional de la Cruz Roja .......................................................... 293
Bibliografía .................................................................................................... 299

Prólogo
El Derecho Internacional Humanitario ha experimentado
indudables progresos tanto en el plano institucional
como en el sustantivo.
En el primero, la aparición de Tribunales penales internacionales
ad hoc y de la Corte Penal Internacional
constituyen importantes hitos y progresos. Por otra parte,
es innegable la progresiva implicación del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas en la aplicación del
Derecho Internacional Humanitario, hecho sin duda positivo
a pesar de su criticable carácter selectivo, inherente
a la naturaleza política del órgano al que la Carta de las
Naciones Unidas confiere la responsabilidad primordial
en orden al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
Del mismo modo, en el plano sustantivo es innegable
la tendencia hacia la unificación del régimen jurídico
aplicable tanto a los conflictos armados de carácter internacional
como a los conflictos armados sin carácter
internacional, confirmada por el Estatuto de la Corte
Penal Internacional y la jurisprudencia de la Corte Internacional
de Justicia y de los Tribunales Penales Internacionales
ad hoc.

12
JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO
No obstante, es igualmente cierto el hecho de las violaciones
–muchas veces sistemáticas y brutales– de los principios y normas
del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en los conflictos armados que se
desarrollan en el interior de Estados, lo que suscita la pregunta de
si el Derecho tiene respuestas adecuadas respecto de estas situaciones
que indiscutiblemente ponen de manifiesto un claro divorcio
entre norma y realidad.
Uno de los mayores desafíos a los que hoy se enfrenta el Derecho
Internacional Humanitario consiste, en efecto, en fortalecer
la aplicación de sus principios y normas en los conflictos armados
no internacionales, pues una amplia mayoría de los conflictos
armados contemporáneos tiene lugar dentro de las fronteras de
los Estados y es indiscutible que, en ese contexto, el respeto del
Derecho Internacional Humanitario es manifiestamente precario
e insuficiente.
La experiencia de América Latina en la materia es del mayor interés
porque se trata de una región especialmente afectada por ese
tipo de conflictos, como los ejemplos de El Salvador, Nicaragua,
Perú, Guatemala y Colombia, entre otros, ponen de manifiesto. De
ahí la oportunidad de un estudio como el de la Dra. Elizabeth Salmón
Gárate sobre la implementación del Derecho Internacional
Humanitario en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos.
En su libro, la Dra. Salmón procede a un análisis comparativo
de la implementación del Derecho Internacional Humanitario en
Latinoamérica, en el que examina las instituciones implicadas en la
adopción de medidas nacionales de implementación, las medidas
que requieren implementación, y los mecanismos de supervisión
internacional del cumplimiento de la obligación de implementar.
La profesora Salmón Gárate adopta como punto de partida de
su esfuerzo la noción central de la humanidad y la dignidad del
ser humano, en una posición que se apoya en la cláusula Martens

PRÓLOGO 13
y en las elementales exigencias de humanidad a las que la Corte
Internacional de Justicia se había referido en su sentencia de 9 de
abril de 1949, lo que supone un importante punto de encuentro
entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Aquí se encuentra tanto la
razón de ser de las características específicas de la implementación
de las normas humanitarias como la naturaleza y el fundamento
de la obligación positiva de los Estados de implementar el Derecho
Internacional Humanitario en sus ordenamientos jurídicos.
Si en el análisis comparativo de la implementación del Derecho
Internacional Humanitario en Latinoamérica el estudio de la Dra.
Salmón es fundamentalmente descriptivo, en sus consideraciones
acerca de la obligación positiva de implementar y de las características
particulares de la implementación de las normas humanitarias
Elizabeth Salmón aporta unas muy valiosas reflexiones teóricas,
superadoras del tradicional binomio monismo-dualismo, sobre la
interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes
del Derecho.
El fortalecimiento de la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario es una cuestión de capital importancia a la luz de
lo dispuesto en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra
de 1949, que además de imponer claramente a los Estados la
obligación jurídica de «respetar y hacer respetar» el Derecho Internacional
Humanitario en su propio contexto nacional, también
les exige no alentar a una parte en un conflicto armado a violar el
Derecho Internacional Humanitario y no emprender acciones que
puedan fomentar dichas violaciones.
Más aún, como la Corte Internacional de Justicia ha afirmado
en su opinión consultiva de 1996, incluso los Estados que no participan
en un conflicto armado tienen la obligación jurídica de hacer
respetar, mediante acciones positivas, el Derecho Internacional
Humanitario por las partes en dicho conflicto.

14
JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO
Es en este contexto de desarrollo progresivo del Derecho Internacional
donde el excelente estudio de la profesora Salmón Gárate
sobre la obligación de implementar las normas del Derecho Internacional
Humanitario en los ordenamientos jurídicos estatales
adquiere mayor sentido e interés.
Frente a quienes impugnan la vigencia del Derecho Internacional
Humanitario por estimar que éste no tiene respuestas válidas
respecto de los llamados nuevos conflictos armados, Elizabeth Salmón
cree firmemente –y comparto plenamente su convicción– que
es un imperativo moral rescatar las exigencias de la Justicia y del
Derecho, y reafirmar que tanto el Derecho Internacional Humanitario
como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
dan respuestas válidas a los problemas que suscitan los conflictos
armados, tradicionales o nuevos. En todas las situaciones de
conflictos armados, internacionales y sin carácter internacional,
la mejor manera de promover y salvaguardar la dignidad de todo
ser humano consiste, en efecto, en asegurar la aplicación efectiva y
complementaria del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los derechos humanos.
Juan Antonio Carrillo Salcedo
Medalla de Oro de Cruz Roja Española
Profesor Emérito de la Universidad de Sevilla (España)

Introducción
Desde sus orígenes más remotos, el Derecho Internacional
ha tenido en su aplicación y, más concretamente,
en cómo asegurar su aplicación uno de los aspectos
más debatidos y débiles de su armazón jurídico.
El Derecho Internacional Humanitario no escapa a esta
preocupación no sólo porque también debe desplegar
sus efectos jurídicos en un medio social escasamente vertebrado
y poco institucionalizado, sino porque –en un
afán que históricamente es pionero– busca proteger los
intereses del ser humano en situaciones límite como son
los conflictos armados.
Adicionalmente, este Derecho debe coexistir con
una suerte de cultura de negligencia humanitaria 1 que excede
largamente la explicación jurídica. No sería realista,
por tanto, ver en la implementación la solución al
problema del incumplimiento del Derecho Internacio-
1 DRZEWICKI, Krzysztof. “The Possible Shape of a Reporting
System for International Humanitarian Law: Topics to be Addressed”.
En: BOTHE, Michael (ed.). Towards a better implementation
of international humanitarian law. Berlin: Arnd Soitz Gmbtt,
2001, p. 74.

16
ELIZABETH SALMÓN
nal Humanitario, pero creo que sí constituye una forma válida
de hacer que sus normas sean una materia menos sometida a las
vicisitudes de la práctica o de la voluntad política del gobernante
de turno, para quienes a veces es más fácil aceptar el hecho de
estar obligados por normas que respetarlas cuando éstas se convierten
en un impedimento para el logro de sus fines. En efecto,
introducir en el ordenamiento jurídico nacional una serie de disposiciones
que apunten a sancionar los crímenes de guerra o a la
difusión y entrenamiento de las fuerzas armadas, entre otras, no
sólo dificulta su incumplimiento, sino que como señala Sandoz
“remain essential because its underlying code of ethics promotes the peace-making
process.” 2
En consecuencia, en momentos en que se discute la vigencia
y hasta incluso utilidad de las normas de Derecho Internacional
Humanitario, la implementación apunta a fortalecer lo avanzado,
es decir, a mejorar el cumplimiento de las normas existentes.
No llevarla a cabo, sólo abriría caminos para futuras violaciones,
pues como afirma Pastor Ridruejo, es indudable que las hostilidades
son menos sangrientas y devastadoras con él que sin él. 3
En esa lógica, el Derecho Internacional Humanitario comparte
también con el Derecho Internacional la necesidad de que los
ordenamientos jurídicos estatales sean propicios y se encuentren
preparados para el cumplimiento de sus normas. En efecto, ser
parte de los convenios no es suficiente –aunque en el caso particu-
2 SANDOZ, Yves. “Implementation of international humanitarian law: challenges
and new approaches”. En: 3rd International Security Forum “Networking
the Security Community in the Information Age”, 19-21 October
1998, Kongresshaus, Zurich, Switzerland, p. 11.
3 PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. “Los Protocolos Adicionales de 1977 y su
ratificación”. En: I Jornadas de Derecho Internacional Humanitario (1988). Cruz
Roja Española / AIETI / Universidad de Sevilla. Sevilla: Universidad de Sevilla,
1990, p. 96.

INTRODUCCIÓN 17
lar de este Derecho la participación estatal sea generalizada–, sino
que es necesario que el Estado colabore en la adopción de mecanismos
internos de aplicación que proporcionen el marco jurídico
adecuado para el cumplimiento de las normas internacionales. La
expansión horizontal o carácter universal del Derecho Internacional
Humanitario, por tanto, lleva aparejada una expansión vertical
desde que es necesario promover la creación de una red de implementación
uniforme que sirva para hacer efectivo el valor normativo
y moral de las normas humanitarias.
Ahora bien, la relación fluida con el ordenamiento jurídico
estatal es en realidad una necesidad común de todas las normas
del Derecho Internacional, pero en el caso de ramas conformadas
mayoritariamente por disposiciones dirigidas a los individuos o
que buscan proteger, a través de la acción estatal, los derechos de
los individuos resulta insuficiente que el Derecho Internacional se
detenga en acciones a posteriori de mero incumplimiento y eventual
demanda de responsabilidad internacional. Creemos, por el contrario,
que el carácter singular y, en muchos casos imperativo, de
sus disposiciones apunta a una eficacia preventiva que tiene también
efectos en un ámbito tradicionalmente sometido a la soberanía
estatal como es el de las relaciones entre los ordenamientos
internacional y nacional.
En efecto, el fiscal del Tribunal penal ad hoc para la ex Yugoslavia
ha señalado que una norma imperativa como la prohibición de
la tortura no sólo se violenta con un hecho concreto, sino cuando
no se implementa legislativamente o se mantienen normas contrarias
a tal prohibición. De ahí que una norma interna que de alguna
manera la permita o la perdone, como una amnistía, tendría que
ser calificada de ilícita de acuerdo con el Derecho Internacional
y no podría tener como efecto excusar el comportamiento de los
individuos contrario al imperativo internacional pues como en su
momento dijo el Tribunal de Nuremberg “individuals have interna-

18
ELIZABETH SALMÓN
tional duties which transcend the national obligations of obedience imposed
by the individual State.” 4
En este sentido, el Tribunal penal ad hoc para la ex Yugoslavia
señaló que, a diferencia de la generalidad de las normas internacionales,
la implementación constituye parte integral de la obligación
internacional de no torturar porque de otra manera la prohibición
no resultaría efectiva. De ahí su afirmación, en el caso Furundžija:
“Another facet of the same legal effect must be emphasized. Normally,
the maintenance or passage of national legislation inconsistent
with international rules generates State responsibility and consequently
gives rise to a corresponding claim for cessation and reparation
(lato sensu) only when such legislation is concretely applied.
By contrast, in the case of torture, the mere fact of keeping in force
or passing legislation contrary to the international prohibition of
torture generates international State responsibility. The value of
freedom from torture is so great that it becomes imperative to preclude
any national legislative act authorizing or condoning torture or at any rate
capable of bringing about this effect” (la cursiva es nuestra). 5
Esta misma idea es la que llevó a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a afirmar que una ley de amnistía peruana “carecía
de efectos jurídicos” porque no podía seguir representando un obstáculo
para la investigación, identificación y castigo de los responsables
de graves violaciones a los derechos humanos. Así señaló:
“41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones
de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la inves-
4 Véase Tribunal Penal ad hoc para la ex Yugoslavia. Prosecutor vs. Tinomir
Blaskic, Prosecutor’s Brief in Response to the Brief of the Republic of
Croatia in Opposition to Subpoenae Duces Tecum. Case N.º IT-95-14-AR,
108bis, 8 september 1997, parágrafo 55.
5 Tribunal Penal ad hoc para la ex Yugoslavia. Trial Chamber II, Prosecutor
vs. Furundžija, sentencia del 10 de diciembre de 1998.

INTRODUCCIÓN 19
tigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas
ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.” 6
Ciertamente esto no equivale a la negación de las competencias
soberanas del Estado en materia de implementación, sino a poner
el énfasis en la necesidad de comprender que la soberanía concurre
con las exigencias de cumplimiento del Derecho Internacional.
Esta convergencia, por tanto, no es más que otra manifestación de
la irrupción del individuo y la protección de sus derechos en el plano
internacional. Efectos que por otro lado también se verifican
en materia de responsabilidad internacional, en temas vinculados
a las eventuales sanciones que puede generar su transgresión o incluso
en el efecto directo de las normas de integración.
Lo que se plantea, por tanto, es que el cumplimiento de estas
normas requiere la puesta en práctica de medidas nacionales
de distinta naturaleza destinadas a que las normas internacionales
tengan plena vigencia en el Derecho interno o, dicho en otros
términos, que permitan que el ordenamiento nacional resulte
conforme con los compromisos internacionales asumidos por los
Estados, es decir, un proceso de implementación que deviene en
una obligación imperiosa del Derecho Internacional. Consecuencia
evidente es que los propios tratados de derechos humanos y
de Derecho Internacional Humanitario han consagrado expresamente
la obligación positiva de respetar y garantizar o de respetar y
hacer respetar que busca la derogación o no adopción de normas
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos (Chumbipuma
Aguirre y otros) vs. Perú. Sentencia de fondo de 14 de marzo de
2001, parágrafo 41. Véase además caso Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006, parágrafo 151.

20
ELIZABETH SALMÓN
nacionales contrarias a las obligaciones internacionales, así como
la creación de las que resulten conformes a éstas.
La implementación, por tanto, se torna una herramienta necesaria
para la vigencia de normas que se dirigen directamente a los
particulares o que buscan que los Estados adopten disposiciones
para garantizar mejor la promoción y/o preservación del ser humano
como respectivamente ocurre con el Derecho Internacional de
los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
De esta manera, la implementación consiste en el conjunto de actos
realizados para que el Estado esté en condiciones de cumplir
con la norma internacional a la que se hubiere obligado, en consecuencia,
es condición para la aplicación. A tal efecto se deberá
tener en cuenta la naturaleza autoejecutiva o no autoejecutiva de
las normas internacionales y, desde el ámbito del Derecho interno,
aquellas normas predispuestas en abstracto para la recepción
y jerarquía de las normas internacionales y, en su caso, aquéllas
que se adoptan en concreto para la efectiva aplicación de la norma
internacional.
La presente obra aborda el problema de la implementación en
materia de Derecho Internacional Humanitario, no sólo desde la
teoría del Derecho Internacional, sino también de la práctica comparada
de los Estados de América Latina. Esta doble delimitación
requiere una doble justificación.
En primer lugar, la implementación se torna necesaria en el
ámbito del Derecho Internacional Humanitario debido a que éste
cuenta con un gran número de normas que requieren la acción legislativa,
educativa o incluso administrativa nacional. En efecto, en
el conjunto del Derecho Internacional Humanitario existen aspectos
que requieren de desarrollo normativo e incluso institucional
como la difusión del contenido de las normas humanitarias a las
fuerzas del orden y sociedad en general; la represión de todas las
violaciones a los Convenios y Protocolos y, en particular, aprobar

INTRODUCCIÓN 21
una legislación penal por la que se prohiban y se sancionen los crímenes
de guerra; garantizar que las personas y los emplazamientos
protegidos por los Convenios y los Protocolos sean correctamente
definidos, ubicados y protegidos o tomar medidas para evitar el
uso abusivo del emblema de la Cruz Roja, de la Media Luna Roja
y de otros signos y emblemas previstos en los Convenios y en los
Protocolos, entre otras. Como puede observarse algunas de estas
medidas requerirán la aprobación de normas internas, otras de trazados
educativos, reclutamiento y/o formación de personal, establecimiento
de estructuras o unidades especiales y planificación e
introducción de procedimientos administrativos.
Adicionalmente, en el caso del Derecho Internacional Humanitario
las dificultades inherentes a la situación de conflicto armado
han llevado a que la implementación, llamada a realizarse en
tiempo de paz, adquiera una relevancia particular como un mecanismo
decisivo que puede garantizar o frustrar el cumplimiento de
la obligación internacional. De esta manera, la dificultad del contexto
en que el Derecho Internacional Humanitario despliega sus
mayores efectos jurídicos, así como los retos del proceso mismo de
identificación de las disposiciones que requieren implementación
y la forma de llevarla a cabo hacen que sea necesario manejar un
soporte teórico particular que explique las relaciones que se originan
entre los ordenamientos nacionales y las normas del Derecho
Internacional Humanitario.
En segundo lugar, la experiencia de América Latina en la materia
es particularmente interesante porque se trata de una región
especialmente convulsionada por una multiplicidad de conflictos
armados. Casos como los de El Salvador, Nicaragua, Perú, Guatemala,
Colombia, entre otros, representan sociedades en que la
reconciliación y la justicia han estado de la mano con la aplicación
o intentos de aplicación de las normas del Derecho Internacional
Humanitario. En efecto, de un lado, la implementación no pue-

22
ELIZABETH SALMÓN
de beneficiar las situaciones ocurridas en el conflicto concluido,
pero, al mismo tiempo, las heridas más recientes hacen tomar clara
consciencia de la necesidad de cumplir con el Derecho Internacional
Humanitario. Relación intensa entonces que se ha puesto de
manifiesto en una serie de informes de diversas Comisiones de la
Verdad de la región que suelen contener en sus recomendaciones
finales alusión a la necesidad de adecuar el ordenamiento nacional
a los estándares internacionales y, en particular, a las disposiciones
del Derecho Internacional Humanitario. En ese sentido, la Comisión
para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala señaló que el
Gobierno debía tomar las medidas necesarias “para que se incorporen
plenamente las normas del Derecho Internacional Humanitario
a la legislación nacional y para que se instruya regularmente
sobre dichas normas al personal de las instituciones del Estado,
particularmente el Ejército, responsables de respetar y hacer respetar
dicha normativa. 7 ”
No obstante, poca atención –como señala Bothe– ha sido puesta
en este tema por parte de juristas, politólogos o sociólogos por
lo que conocemos relativamente poco sobre el proceso. 8 El libro
que ahora presento busca precisamente proveer ese soporte teórico
para el no siempre sencillo proceso de implementación de las normas
del Derecho Internacional Humanitario en la región.
La aproximación seguida es deductiva e inductiva debido a que
el trabajo parte de presupuestos teóricos, pero también ingresa al
7 Comisión para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala. Informe 1999.
Capítulo II, Volumen II, parágrafo 36. En: http://shr.aaas.org/guatemala/
ceh/mds/spanish/toc.html.
8 BOTHE, Michael. “The role of national law in implementation of international
humanitarian law”. En: SWINARSKI, Christophe (coord.). Études
et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix
Rouge en l’honneur de Jean Pictet. Genève / La Haye: CICR / Martinus
Nijhoff Publishers, 1984, p. 307.

INTRODUCCIÓN 23
terreno de la experiencia comparada para comprender mejor la
teoría de la implementación. Esto último ha sido particularmente
enriquecedor en la medida que en América Latina se verifican signos
de una voluntad cada vez mayor de adecuación a las normas
del Derecho Internacional Humanitario. El proceso ciertamente
no ha concluido y no son pocos los casos que se encuentran en
una fase inicial. Esto define diferentes grados de compatibilidad
que manifiestan, a su vez, la existencia de normas aisladas más que
una verdadera política de implementación del Derecho Internacional
Humanitario.
El libro se divide en tres capítulos. El primer capítulo aborda
el marco teórico de la implementación. Creo que la aproximación
clásica al tema de la adecuación del Derecho interno se ha agotado
en la confrontación, en cierta medida estéril, entre monismo y
dualismo que solamente apuntan a la incorporación de las normas
internacionales. Lo que se postula en este trabajo es que más allá
de la postura –monista o dualista– que un Estado adopte, el efectivo
cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de
Derecho Internacional Humanitario requiere que los ordenamientos
nacionales tomen un conjunto de medidas adicionales concretas.
Sin éstas, sus normas tienen menos posibilidades de cumplimiento.
Asimismo, se toca el tema de la fuente de esta obligación
que no se restringe únicamente a la norma concreta que deba ser
implementada ya que, incluso frente al silencio de ésta, el Estado
queda obligado a su cumplimiento. En materia de Derecho Internacional
Humanitario –y también de Derecho Internacional de los
derechos humanos– existe sin embargo un llamamiento expreso a
la implementación por lo que el debate acerca de si es o no una
norma general la que sustenta la obligación de implementación
pierde interés. En cuanto al objeto de la implementación, se estudia
la teoría de las normas no autoejecutivas y, dentro de ellas, la
presunción de autoejecutividad. La determinación teórica de estas
normas resulta una tarea compleja pero no imposible, sobre todo

24
ELIZABETH SALMÓN
si se tiene en cuenta que la definición final siempre admite un
margen de interpretación que será dada por el caso en concreto.
Se aborda también la titularidad de la obligación de implementar
que recae en los Estados como sujetos del Derecho Internacional.
Finalmente, se analiza la inmediatez y el plazo de la implementación
cuestión que no resulta baladí si entendemos que aquélla es
condición de una correcta aplicación de la norma internacional.
En el segundo capítulo se presentan las particularidades de la
implementación en materia de Derecho Internacional Humanitario.
Para ello se recurre al fundamento común del Derecho Internacional
Humanitario con las normas del Derecho Internacional
de los derechos humanos que proviene, como señaló el Tribunal
penal ad hoc para la ex Yugoslavia, de la finalidad última de ambas
ramas que no es otra que la protección de la dignidad del ser humano.
9 Partiendo de esto, se postula la existencia de obligaciones
positivas en materia de Derecho Internacional Humanitario atendiendo
a la obligación explícita de implementación que se manifiesta
en la obligación de respetar y hacer respetar. El carácter explícito
de esta obligación es consecuencia de la vinculación intensa que
existe entre implementación y cumplimiento en estas normas, es
decir, en que la implementación de sus disposiciones en la esfera
del ordenamiento jurídico estatal se torna una garantía eficaz de
cumplimiento.
Esto ciertamente tampoco significa entender que las violaciones
de estas normas respondan únicamente a la falta de implementación,
sino al hecho de que la falta de implementación en materia
de Derecho Internacional Humanitario genera efectos mucho más
perniciosos que en otras áreas de Derecho Internacional público,
9 Tribunal penal ad hoc para la ex Yugoslavia. Prosecutor vs. Furundžija, sentencia
del 10 de diciembre de 1998, parágrafo 183. Véase además Corte
Internacional de Justicia. Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la amenaza
o el empleo de Armas Nucleares, 8 de julio de 1996, parágrafo 25.

INTRODUCCIÓN 25
lo que lamentablemente muchas veces se cuenta en vidas humanas
ya que puede privar, a las personas expuestas a los efectos de las
hostilidades, del mínimo de protección que requiere el respeto de
su dignidad y su seguridad en tales situaciones y dejar sin tutela
aquellos bienes destinados a asegurar la supervivencia de la colectividad,
la integridad de lugares de culto, así como los bienes culturales
que expresan y reflejan su identidad. 10
También se analiza la figura de los potenciales beneficiarios de
la implementación y las posibilidades de entender al individuo
como acreedor de esta obligación. Esto es, si es posible alegar la
existencia de un llamado derecho a la implementación o es que
más bien hay un derecho a que se respete lo contenido en un tratado
y es eso –y no la implementación– lo que se exige. Finalmente,
se aborda la implementación como una obligación que despliega
sus efectos jurídicos incluso en tiempo de paz pues “una vez que
el conflicto armado, con todo el odio en el cual está basado y el
cual, a su vez crea, ha estallado, es demasiado tarde para aprender
este mensaje”. 11 Lo cual se explica, por ejemplo, en temas vinculados
a las destrezas y especialidades de las fuerzas armadas pues es
impensable (o poco probable) que éstas puedan ser aprehendidas
instantáneamente. En la mayor parte de los casos, esto es más bien
consecuencia de una larga, silenciosa y perseverante labor que se
realiza con anterioridad al conflicto o incluso en sociedades post
conflicto (frecuentemente traumatizadas por las violaciones al Derecho
Internacional Humanitario).
10 PELLANDINI, Cristina. “Retos actuales en materia de adopción de medidas
nacionales para la aplicación del Derecho Internacional Humanitario”.
En: VALLADARES, Gabriel. Derecho Internacional Humanitario y
temas de áreas vinculadas. Lecciones y ensayos N.º 78. Buenos Aires: Lexis
Nexis /Abeledo Perrot / CICR, p. 361.
11 SASSÒLI, Marco y Antoine BOUVIER. Un Droit dans la Guerre?. 2.ª ed., vol. I.
Geneva: ICRC, 2003, pp. 272-273.

26
ELIZABETH SALMÓN
En el tercer capítulo se realiza un análisis comparativo de la
implementación en los ordenamientos jurídicos de América Latina.
Se busca presentar de una manera actualizada y analítica la
práctica de los Estados latinoamericanos en materia de implementación.
Si bien la revisión de los marcos constitucionales de
estos Estados, resulta ciertamente importante y útil, ello no agota
o siquiera determina los efectos de la implementación del Derecho
Internacional Humanitario. Los potenciales actores del proceso
de implementación en el marco de los ordenamientos jurídicos
internos son tantos como la práctica indique, no obstante,
creo que lo presentado en este capítulo agota el abanico realista
del tema. La existencia de comisiones nacionales de aplicación
del Derecho Internacional Humanitario se presenta como el mecanismo
que mejores posibilidades ofrece a la tarea compleja y
laboriosa de la implementación. Sin embargo, también se analiza
la conveniencia de contar con mecanismos compartidos con el
Derecho Internacional de los derechos humanos lo que puede
rendir frutos valiosos en el terreno internacional (por ejemplo,
para recurrir al sistema de informes de Naciones Unidas o incluso
mecanismos regionales de protección) y preguntarse por
si mutatis mutandi esta alianza estratégica puede también rendir
frutos positivos en la escena nacional. En definitiva se trata de
apuntalar el proceso de implementación a través de un sistema
no contencioso que apunte a proporcionar soporte técnico.
En cuanto a las medidas que requieren implementación se ha
privilegiado las relativas a las que prevén los emblemas protectores
como el de la Cruz Roja y Media Luna Roja y la protección
de los bienes culturales. Asimismo se aborda el tema de mayor
debate y actualidad en la región que es el de la tipificación de los
crímenes de guerra presentando las convergencias y divergencias
con las obligaciones derivadas del Estatuto de Roma que crea
la Corte Penal Internacional. También se toca lo relativo a las
herramientas y a los recursos judiciales internos para el efecti-

INTRODUCCIÓN 27
vo cumplimiento de las normas humanitarias, así como las garantías
fundamentales y de procedimiento penal en el Derecho
Internacional Humanitario. Finalmente se esboza el problema
de las reparaciones y el siempre inspirador tema de la difusión
e integración del Derecho Internacional Humanitario que no se
puede llevar a cabo si no existe una verdadera política educativa
en la materia.
La implementación en suma se orienta, como señala Bothe, 12
“to ensure a smooth functioning of IHL in the difficult moment of application,
i.e. in times of armed conflict, by preparing a normative, political
and even cultural support system for that application already in time of
peace”. Hacerlo no es más que seguir la ruta del intenso proceso
contemporáneo, no sólo de acercamiento y aproximación, sino
también de mezcla y convivencia de diversos sistemas jurídicos,
forzados así a integrarse, bien lejos de un panorama en el que la
consistencia de cada sistema jurídico nacional era, al menos en
apariencia, mucho más nítida y diferenciada. El sistema jurídico
que hoy se aplica entre nosotros, como bien afirma desde el Derecho
interno, Martin-Retortillo, está lleno de fragmentos venidos
de fuera, que se superponen a los que nosotros hemos elaborado,
y que se ofrecen en un flujo aparentemente misterioso e incontrolable.
13
No puedo concluir esta introducción sin señalar que el libro
que ahora presento es resultado de la tesis que presenté para la obtención
del grado de doctora que me otorgó, con mención de sobresaliente
cum laude, la Universidad de Sevilla. El tribunal estuvo
presidido por José Antonio Pastor Ridruejo y conformado por los
12 BOTHE, Michael. “Where Do We Go From Here? An Attempt at a Summary”.
En: BOTHE, Michael (ed.). Towards a better implementation…, p. 129.
13 MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo. La interconexión de los ordenamientos
jurídicos y el sistema de fuentes del Derecho. Madrid: Real Academia de la Jurisprudencia
y Legislación, 2004, p. 19.

28
ELIZABETH SALMÓN
doctores Alejandro Rodríguez Carrión, Pablo Antonio Fernández
Sánchez, María del Carmen Márquez Carrasco y Joaquín Alcaide.
Debo un agradecimiento sincero al profesor Juan Antonio Carrillo
Salcedo, Director de la tesis, cuya profunda convicción por plantear
un Derecho Internacional que sirva a los propósitos del ser
humano – y no viceversa – ha sido una inspiración permanente
para el desarrollo de mis labores académicas y profesionales. También
a Giovanna García y Juana María Ibáñez, mis asistentes en
la Pontificia Universidad Católica del Perú, por el diario y valioso
aliento que me brindaron en la elaboración de este trabajo. Y finalmente,
a Guillermo y nuestros hijos a los que dedico con amor
todo este esfuerzo.