La tentative de rachat d'Orangina par Coca-Cola - Cerna

UPS, DHL, FedEx Dimitri Rzepski - Thierry Delahaye - Julien Zaegel
La définition du marché pertinent pour l’analyse d’une concentration n’est pas nécessaire
pour juger de l’atteinte à la concurrence. En effet, le règlement du 21 décembre 1989 et
l’ordonnance du 1 er décembre 1986 visent les concentrations qui "créent ou renforcent une
position dominante". Or de nombreux arrêts et décisions ont confirmé que l’on entend par
position dominante une position qui fournit à l’entreprise la possibilité d’un comportement
indépendant de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs. Le marché pertinent
n’est pas a priori nécessaire pour voir si une entreprise se comporte de façon indépendante
de ses clients. En revanche, pour juger des contraintes liées aux concurrents, le marché
pertinent peut être utile.
En fait, le marché pertinent n’est vraiment nécessaire, en droit français, que pour délimiter
une sorte de zone franche dans laquelle on n’examinera pas la fusion : si les entreprises
fusionnantes et celles qui leur sont économiquement liées pèsent moins de 25% des marchés
pertinents de leurs produits et ne dépassent pas un seuil donné de chiffre d’affaires, elles ne
risquent aucune procédure à leur encontre.
Ainsi, la délimitation du marché pertinent n’est, en théorie pas obligatoire pour analyser
une fusion. En pratique, cependant, en droit français, la définition du marché pertinent
intervient obligatoirement dans l’analyse d’une fusion afin de vérifier que la fusion ne se
situe pas dans une zone franche qui la mettrait à l’abri d’une intervention publique. Ce n’est
toutefois pas son seul intérêt : en effet, les parts de marché des entreprises, que l’on peut
calculer après avoir défini le marché pertinent, sont utilisées comme un indice parmi
d’autres d’un pouvoir de domination éventuel.
Aux Etats-Unis, le Département de la Justice publie des Merger Guidelines qui décrivent le
processus d’analyse des fusions et le rôle du marché pertinent.
Dans la pratique, les Guidelines conseillent d’envisager une hausse uniforme de 5% pendant
un an du prix de tous les produits supposés appartenir au marché pertinent. Si cette hausse
n’est pas rentable, c’est a priori qu’il y a eu des fuites de demande vers d’autres produits.
C’est donc qu’il existe des produits laissés en dehors du marché supposé mais qui sont
néanmoins de bons substituts aux produits du marché. Le meilleur de ces bons substituts
extérieurs doit alors être intégré au marché supposé, et il faut recommencer le test de la
hausse des 5%. Dès que le marché présumé englobe suffisamment de produits pour qu’il n’y
ait plus, à l’extérieur, de bons substituts, il est réputé former le marché pertinent.
La délimitation du marché pertinent se fait donc de manière itérative en faisant des
simulations. Pour réaliser ces simulations, il est nécessaire d’avoir des estimations des
élasticités croisées ou plus généralement de la fonction de demande.
Cerna, Ecole Nationale Supérieure des Mines de Paris 13