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ilité limitée des nouveaux associés. Aucune autre formalité légale n’est exigée des nouveaux associés de la société préconstituée, puisque celle-ci existe déjà. c) Nom de la Société Le nom de la société (appelée en allemand Firma) peut dériver du nom de l’associé ou être lié au nom du produit ou du service de la société. Des noms imaginaires sont également autorisés. En choisissant le nom de la société, il convient de s’assurer qu’il ne rentre pas en conflit avec une marque déposée. Par conséquent, une enquête devrait toujours être menée auprès de l’Office Allemand des brevets et des marques situé à Munich (l’adresse se trouve en annexe). d) Objet Social L’objet social défini le champ d’application et la nature de l’activité exercée par la GmbH. L’objet social de la société doit être publié au Registre du commerce. L’objet social doit indiquer le secteur d’activité économique de la société de manière compréhensible par le milieu commercial concerné. La déclaration doit donc permettre aux tiers d’identifier le plus largement possible le champ d’activité de la société. e) Associés et Parts sociales des GmbH aa) Associés Voir les sections 1 et 2, supra. bb) Parts sociales de la GmbH Le nombre de parts d’une GmbH est déterminé par le nombre d’associés. Toutes les parts de la GmbH doivent être émises. Cession Les parts sociales sont librement cessibles et transmissibles par succession, bien que les statuts puissent prévoir des restrictions, par exemple, l’obtention du consentement des associés. Il convient de définir avec précision les actes nécessitant le consentement des associés et les conditions requises. Il est souvent de l’intérêt des associés personnes physiques de pouvoir transférer leurs parts au sein de leur famille ou dans un groupe de sociétés. Il existe diverses formes de restrictions à la libre cession des parts sociales d’une GmbH. La cession peut être soumise à l’agrément des autres associés ou de la société ellemême. Les statuts peuvent également prévoir un droit de préemption au bénéfice des autres associés. Les statuts contiennent fréquemment une clause indiquant le mode de calcul du prix de telles cessions. Dans certaines conditions, le consentement est considéré être obtenu tacitement si aucune de ces options n’est exercée. Mis à part le cas de transmission par succession, la cession d’une fraction des parts détenues par un associé n’est possible qu’avec le consentement de la société en fonction de l’actionnariat. Le contrat de cession de parts d’une GmbH doit être authentifié par acte notarié et un avis de cession doit être déposé par le notaire au Registre du commerce. Rachat des Parts Le rachat des parts d’une GmbH est possible seulement si les statuts le stipulent. Le rachat forcé des parts d’un associé n’est autorisé que dans le cas extrême où un associé est expulsé de la société. L’associé dont les intérêts sont rachetés a droit à une compensation financière. Les statuts peuvent prévoir le versement d’un montant inférieur à la valeur réelle des parts. Évaluation Il est recommandé de prévoir dans les statuts la façon dont les parts sont évaluées en cas de cession entre associés, qu’il s’agisse d’un achat ou d’une vente forcée. Transmission par Succession La question de la transmission par succession est également réglée dans les statuts. Elle ne peut pas être exclue. La personne héritant des parts devient associé. Si les autres associés ne souhaitent pas continuer avec elle, les statuts peuvent imposer à cet associé de céder ses parts aux autres associés. Il convient de s’assurer également que la société ne sera pas mise en danger par un changement dans les relations familiales d’un associé, notamment pas un divorce. Obligation de Non-Concurrence Dans la mesure où la société dépend de la participation active des associés, les statuts contiennent fréquemment une clause imposant aux associés de s’impliquer dans la société, de mettre à profit leurs compétences professionnelles et de s’abstenir de toute concurrence à l’encontre de la société. f) Organisation Interne et Gestion aa) Assemblée des Associés Le corps suprême de la société à responsabilité limitée est l’assemblée des associés correspondant à l’assemblée générale annuelle de la société anonyme mais avec peu de formalités obligatoires. Les décisions des associés sont prises lors de ces réunions, dans lesquelles habituellement chaque fraction de 50 euros de part sociale donne droit à une voix. Les associés peuvent se faire représenter lors de ces assemblées. bb) Gestion La société à responsabilité limitée est représentée et contrôlée par un ou 60 C. Formes Juridiques des Entreprises en Allemagne C. Formes Juridiques des Entreprises en Allemagne 61
plusieurs gérants comme le conseil de surveillance représente la société anonyme. Les dispositions légales concernant la représentation conjointe de tous les gérants peuvent être modifiées dans les statuts et prévoir un pouvoir de représentation unique. Le pouvoir de représentation du gérant est inscrit au Registre du commerce. Les gérants ont un devoir de prudence dans l’exercice de la gestion des risques par analogie aux principes requis dans les sociétés anonymes par la loi sur le contrôle et la transparence dans le secteur de l’entreprise en date de 1998 (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, KonTraG) (voir l’organisation interne et la gestion des sociétés anonymes). Toute limitation du pouvoir de représentation du gérant est inopposable aux tiers à moins que celui-ci en ait eu connaissance. Aucune limitation de pouvoir de représentation ne peut être inscrite au Registre du commerce. Néanmoins, il est recommandé de réglementer le pouvoir de représentation de la société entre les gérants dans les statuts ou le règlement interne. Cette dernière option a pour avantage, contrairement à l’hypothèse d’un contrat signé entre le gérant et la société, de permettre à la société de modifier la clause de manière unilatérale sans qu’il soit nécessaire de modifier les statuts. Dans ce cas, si le gérant dépasse son pouvoir, la société peut lui réclamer une réparation. Gérants Etrangers En principe, la nationalité du gérant n’importe pas. Ainsi, la résidence et la demeure habituelle du gérant peuvent se trouver à l’étranger. Les Tribunaux exigent néanmoins que le gérant soit en mesure d’exercer son activité au nom de la société et d’en assurer la responsabilité. Les conditions de disponibilité du gérant, en particulier au regard d’un visa d’affaires ou de résidence qui pourrait être exigé s’il n’était pas ressortissant de l’UE, sont fixées par les Cours d’appel au cas par cas, et les conditions exigées peuvent varier d’une Cour à l’autre. Certaines Cours exigent la preuve que le gérant soit en mesure de rentrer en Allemagne pour y exécuter ses fonctions. g) Capital Social Minimum Lorsque les associés souhaitent faire un apport en nature, le Registre du commerce examine soigneusement les évaluations fournies. Aucune immatriculation ne sera faite avant cet examen. Ceci peut soumettre les associés à un risque de responsabilité important pendant cette période de formation. La loi sur les sociétés à responsabilité limitée a plus de cent ans et contient des dispositions conservatrices sur le maintient des capitaux propres. Ainsi, le prêt d’un associé à la société qui, selon la marche des affaires, aurait du être un apport de capital sera traité comme tel en cas de redressement judiciaire. Le critère consiste à apprécier si un tiers aurait fait la même chose sans exiger de garanties supplémentaires. Il en est de même du renouvellement de garantie fait par les fondateurs au profit de la société. h) Conseil de Surveillance et Comité Consultatif Un conseil de surveillance n’est, en général, pas obligatoire dans une société à responsabilité limitée, contrairement aux sociétés anonymes, mais les statuts peuvent en disposer autrement. Néanmoins, la loi de représentation au tiers (Drittelbeteiligungsgesetz), impose aux GmbH de plus de 500 employés de se doter d’un conseil de surveillance. Un tiers de ses membres doit être des représentants des salariés (mode de cogestion pour un tiers). Cependant, lorsque la GmbH emploie plus de 2.000 personnes, une parité s’impose en vertu de la loi sur la cogestion des salariés (Mitbestimmungsgesetz) et dans ce cas la moitié des membres du conseil de surveillance doit être des représentants des employés. En cas d’égalité des votes au sein du conseil de surveillance, le Président du conseil de surveillance bénéficie d’une double voix. Les droits et devoirs du conseil de surveillance d’une GmbH sont généralement similaires à ceux qui s’appliquent aux conseils de surveillance des sociétés anonymes, déterminées par la loi sur les sociétés anonymes. i) Impôts Les sociétés sont imposables dès la signature de l’acte de constitution devant notaire, et non lorsqu’elle obtient son statut juridique qui intervient lors de l’immatriculation au Registre du commerce. Tout revenu, national ou étranger, est soumis à imposition à moins que d’autres règles s’appliquent pour les types particuliers de revenus, par exemple, en vertu d’un traité sur la non double imposition ou d’un autre accord international. Depuis 2007, la GmbH est soumise au taux d’imposition de 25% et à une taxe professionnelle d’en moyenne 10% à 20%, que les bénéfices aient été distribués ou non. En outre, il y a un impôt de solidarité supplémentaire qui est actuellement de 5.5% de l’impôt sur les sociétés. La réforme de l’impôt sur les sociétés qui entrera en vigueur le 1er janvier 2008 devrait abaisser le taux d’imposition à 15% et ajuster la taxe professionnelle de sorte que la charge fiscale totale n’excède pas le taux de 29.83%. Lorsque des bénéfices sont distribués aux associés d’une GmbH, le taux d’imposition des associés est celui applicable à l’impôt sur le revenu, par exemple, l’impôt sur le revenu des particuliers si l’associé est une personne physique ou une société de personnes et l’impôt sur les sociétés si l’associé est une société de capitaux. 62 C. Formes Juridiques des Entreprises en Allemagne C. Formes Juridiques des Entreprises en Allemagne 63
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