Recesso ad nutum, buona fede e abuso del diritto - casaregi

Abuso del diritto
Recesso ad nutum, buona
fede e abuso del diritto
Svolgimento del processo
Tra il 1992 ed il 1996 gli attuali ricorrenti, tutti ex concessionari
della Renault Italia spa, furono revocati dalla
stessa società, sulla base della facoltà di recesso ad nutum
previsto dall’art. 12 del contratto di concessione di vendita.
Poiché in tale condotta fu ravvisato un comportamento
abusivo, e comunque illecito da parte della Renault Italia
spa, fu fondata la Associazione Concessionari Revocati,
con lo scopo di «programmare, provvedere, sviluppare,
organizzare, gestire ogni iniziativa ed attività idonea alla
tutela e difesa, nonché alla rappresentanza, dei diritti dei
Concessionari d’auto revocati dalle case automobilistiche
(concessionari) aventi sede nel territorio italiano».
L’Associazione ed i concessionari revocati convenivano,
quindi, la Renault Italia spa davanti al tribunale di Ro-
Giurisprudenza
Contratti in generale
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106 - Pres. Varrone - Rel. Urban - P. M.
Destro - A. G. c. Renault Italia S.p.a.
I
Di fronte ad un recesso non qualificato il giudice non può esimersi dal valutare le circostanze allegate dai destinatari
dell’atto di recesso, quali impeditive del suo esercizio, o quali fondanti un diritto al risarcimento per il
suo abusivo esercizio.
II
L’esercizio del potere contrattuale (di recesso) riconosciuto dall’autonomia privata deve essere posto in essere
nel rispetto di determinati canoni generali - quali quello della buona fede oggettiva, della lealtà dei comportamenti
e della correttezza (alla luce dei quali devono essere interpretati gli stessi atti di autonomia contrattuale.
Il fine da perseguire è quello di evitare che il diritto soggettivo possa sconfinare nell’arbitrio. Da ciò
il rilievo dell’abuso nell’esercizio del proprio diritto.
III
L’irrilevanza, per il diritto, delle ragioni che sono a monte della conclusione ed esecuzione di un determinato
rapporto negoziale, non esclude - ma anzi prevede - un controllo da parte del giudice, al fine di valutare se l’esercizio
della facoltà riconosciuta all’autonomia contrattuale abbia operato in chiave elusiva dei princìpi
espressione dei canoni generali della buona fede, della lealtà e della correttezza.
IV
In ipotesi di eventuale, provata disparità di forze tra i contraenti, la verifica giudiziale del carattere abusivo o
meno del recesso può prescindere dal dolo e dalla specifica intenzione di nuocere: elementi questi tipici degli
atti emulativi, ma non delle fattispecie di abuso di potere contrattuale o di dipendenza economica
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.
Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.
ma, allo scopo di ottenere la declaratoria di illegittimità
del recesso per abuso del diritto, e la conseguente condanna
della Renault Italia spa al risarcimento dei danni
subiti per effetto dell’abusivo recesso.
Renault Italia spa si costituiva chiedendo il rigetto della
domanda, con la condanna alle spese.
Il tribunale, con sentenza in data 11 giugno 2001, rigettava
la domanda compensando le spese.
Ad eguale conclusione perveniva la Corte d’Appello che,
con sentenza del 13 gennaio 2005, rigettava gli appelli
proposti dall’Associazione e dai concessionari, che condannava
al pagamento delle spese.
Riteneva, in particolare, la Corte di merito che la previsione
del recesso ad nutum in favore della Renault Italia
rendesse superfluo ogni controllo causale sull’esercizio di
tale potere.
I contratti 1/2010 5

Giurisprudenza
Contratti in generale
Hanno proposto ricorso principale per cassazione affidato
a cinque motivi illustrati da memoria i soggetti indicati
in epigrafe.
Resiste con controricorso la Renault Italia spa che ha,
anche, proposto ricorso incidentale affidato ad un motivo.
Motivi della decisione
Preliminarmente, i ricorsi - principale ed incidentale -
vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c..
Ricorso principale.
Con il primo motivo i ricorrenti principali denunciano la
violazione e falsa applicazione dell’art. 216 c.p.c. in relazione
all’art. 158 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4).
Sostengono che la sentenza impugnata sia affetta da nullità
per vizi relativi alla costituzione del giudice, vale a dire
per «mancanza di collegialità nella decisione testimoniata
dal fatto che la sentenza impugnata risulta estesa il
28 settembre 2004, ossia molto prima che fosse tenuta la
camera di consiglio del 12 ottobre 2004».
Il motivo non è fondato.
L’apposizione in calce alla sentenza della data del 28 settembre
2004, invece di quella del 12 ottobre 2004 (data
in cui si è tenuta la camera di consiglio) risulta frutto di
un semplice errore materiale, posto che - come risulta dagli
atti - nella data del 28 settembre 2004 la Corte di merito
si era già riunita in camera di consiglio per l’esame
dell’appello.
Peraltro, l’errore materiale commesso è stato emendato attraverso
il procedimento di correzione ex artt. 287 e 288
c.p.c., con ordinanza emessa in data 25 maggio 2005 - a seguito
di scioglimento della riserva adottata all’udienza collegiale
del 24 maggio 2005 - del seguente tenore: «corregge
la sentenza della Corte di Appello di Roma n. 136 depositata
il 13 gennaio 2005 nel senso che dove è scritto, alla
fine della sentenza e dopo la parola Roma, “28 settembre
2004” deve intendersi scritto “12 ottobre 2004”, disponendo
che la cancelleria effettui l’annotazione di rito».
La correzione così effettuata rende inammissibile la censura,
posto che i ricorrenti non denunciano la correttezza
del procedimento adottato, di correzione dell’errore materiale
contenuto nella sentenza impugnata.
Con il secondo motivo denunciano la violazione e falsa
applicazione delle clausole generali della buona fede, ed
in particolare sulla pretesa insindacabilità degli atti di autonomia
privata e della conseguente non applicabilità
della figura dell’abuso del diritto all’esercizio del recesso
ad nutum (art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione agli artt. 1175
e 1375 c.c.).
Con il terzo motivo denunciano la violazione e falsa applicazione
dell’art. 2043 c.c.; contraddittorietà della motivazione
sul punto (art. 360 c.p.c., n. 5).
Con il quarto motivo denunciano la violazione e falsa applicazione
delle disposizioni sull’agenzia ed errata valutazione
della giurisprudenza tedesca in materia (art. 360
c.p.c., n. 3).
Il secondo, terzo e quarto motivo, investendo profili che
si presentano connessi in ordine alle questioni prospettate,
vanno esaminati congiuntamente.
6
Essi sono fondati, nei limiti di cui in motivazione, per le
ragioni che seguono.
Costituiscono principii generali del diritto delle obbligazioni
quelli secondo cui la parti di un rapporto contrattuale
debbono comportarsi secondo le regole della correttezza
(art. 1175 c.c.) e che l’esecuzione dei contratti debba
avvenire secondo buona fede (art. 1375 c.c.).
In tema di contratti, il principio della buona fede oggettiva,
cioè della reciproca lealtà di condotta, deve presiedere
all’esecuzione del contratto, così come alla sua formazione
ed alla sua interpretazione ed, in definitiva, accompagnarlo
in ogni sua fase (Cass. 5 marzo 2009 n.
5348; Cass. 11 giugno 2008 n. 15476).
Ne consegue che la clausola generale di buona fede e correttezza
è operante, tanto sul piano dei comportamenti
del debitore e del creditore nell’ambito del singolo rapporto
obbligatorio (art. 1175 cod. civ.), quanto sul piano
del complessivo assetto di interessi sottostanti all’esecuzione
del contratto (art. 1375 cod. civ.).
I principii di buona fede e correttezza, del resto, sono entrati,
nel tessuto connettivo dell’ordinamento giuridico.
L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce,
infatti, un autonomo dovere giuridico, espressione di
un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione
è ormai pacifica (v. in questo senso, fra le
altre, Cass. 15 febbraio 2007 n. 3462).
Una volta collocato nel quadro dei valori introdotto dalla
Carta costituzionale, poi, il principio deve essere inteso
come una specificazione degli “inderogabili doveri di
solidarietà sociale” imposti dall’art. 2 Cost., e la sua rilevanza
si esplica nell’imporre, a ciascuna delle parti del
rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare
gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza
di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente
stabilito da singole norme di legge.
In questa prospettiva, si è pervenuti ad affermare che il
criterio della buona fede costituisce strumento, per il giudice,
atto a controllare, anche in senso modificativo od
integrativo, lo statuto negoziale, in funzione di garanzia
del giusto equilibrio degli opposti interessi.
La Relazione ministeriale al codice civile, sul punto, così
si esprimeva: (il principio di correttezza e buona fede)
«richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse
del debitore e nella sfera del debitore il giusto
riguardo all’interesse del creditore», operando, quindi,
come un criterio di reciprocità.
In sintesi, disporre di un potere non è condizione sufficiente
di un suo legittimo esercizio se, nella situazione
data, la patologia del rapporto può essere superata facendo
ricorso a rimedi che incidono sugli interessi contrapposti
in modo più proporzionato.
In questa ottica la clausola generale della buona fede ex
artt. 1175 e 1375 c.c. è stata utilizzata, anche nell’ambito
dei diritti di credito, per scongiurare, per es. gli abusi di
posizione dominante.
La buona fede, in sostanza, serve a mantenere il rapporto
giuridico nei binari dell’equilibrio e della proporzione.
Criterio rivelatore della violazione dell’obbligo di buona
fede oggettiva è quello dell’abuso del diritto.
I contratti 1/2010

Gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto - ricostruiti
attraverso l’apporto dottrinario e giurisprudenziale - sono
i seguenti: 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo
ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio
di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità
di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la
circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente
rispettoso della cornice attributiva di quel diritto,
sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio
di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza
che, a causa di una tale modalità di esercizio, si
verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio
del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte.
L’abuso del diritto, quindi, lungi dal presupporre una violazione
in senso formale, delinea l’utilizzazione alterata
dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento
di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati
dal Legislatore.
È ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il
potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di
esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto
al potere che lo prevede.
Come conseguenze di tale, eventuale abuso, l’ordinamento
pone una regola generale, nel senso di rifiutare la
tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione
delle corrette regole di esercizio, posti in essere con comportamenti
contrari alla buona fede oggettiva.
E nella formula della mancanza di tutela, sta la finalità di
impedire che possano essere conseguiti o conservati i
vantaggi ottenuti - ed i diritti connessi - attraverso atti di
per sé strutturalmente idonei, ma esercitati in modo da
alterarne la funzione, violando la normativa di correttezza,
che è regola cui l’ordinamento fa espresso richiamo
nella disciplina dei rapporti di autonomia privata.
Nel nostro codice non esiste una norma che sanzioni, in
via generale, l’abuso del diritto.
La cultura giuridica degli anni ‘30 fondava l’abuso del diritto,
più che su di un principio giuridico, su di un concetto
di natura etico morale, con la conseguenza che colui
che ne abusava era considerato meritevole di biasimo,
ma non di sanzione giuridica.
Questo contesto culturale, unito alla preoccupazione per
la certezza - o quantomeno prevedibilità del diritto - in
considerazione della grande latitudine di potere che una
clausola generale, come quella dell’abuso del diritto,
avrebbe attribuito al giudice, impedì che fosse trasfusa,
nella stesura definitiva del codice civile italiano del
1942, quella norma del progetto preliminare (art. 7) che
proclamava, in termini generali, che «nessuno può esercitare
il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il
quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto» (così
ponendosi l’ordinamento italiano in contrasto con altri
ordinamenti, ad es. tedesco, svizzero e spagnolo); preferendo,
invece, ad una norma di carattere generale, norme
specifiche che consentissero di sanzionare l’abuso in relazione
a particolari categorie di diritti.
Ma, in un mutato contesto storico, culturale e giuridico,
un problema di così pregnante rilevanza è stato oggetto di
Giurisprudenza
Contratti in generale
rimeditata attenzione da parte della Corte di legittimità
(v. applicazioni del principio in Cass. 8 aprile 2009 n.
8481; Cass. 20 marzo 2009 n. 6800; Cass. 17 ottobre
2008 n. 29776; Cass. 4 giugno 2008 n. 14759; Cass. 11
maggio 2007 n. 10838).
Così, in materia societaria è stato sindacato, in una deliberazione
assembleare di scioglimento della società, l’esercizio
del diritto di voto sotto l’aspetto dell’abuso di potere,
ritenendo principio generale del nostro ordinamento,
anche al di fuori del campo societario, quello di non
abusare dei propri diritti - con approfittamento di una posizione
di supremazia - con l’imposizione, nelle delibere
assembleari, alla maggioranza, di un vincolo desunto da
una clausola generale quale la correttezza e buona fede
(contrattuale).
In questa ottica i soci debbono eseguire il contratto secondo
buona fede e correttezza nei loro rapporti reciproci,
ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., la cui funzione è
integrativa del contratto sociale, nel senso di imporre il
rispetto degli equilibri degli interessi di cui le parti sono
portatrici.
E la conseguenza è quella della invalidità della delibera,
se è raggiunta la prova che il potere di voto sia stato esercitato
allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci, ovvero
risulti in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente
i soci di maggioranza in danno di quelli
di minoranza, in violazione del canone generale di
buona fede nell’esecuzione del contratto (v. Cass. 11 giugno
2003 n. 9353).
Con il rilievo che tale canone generale non impone ai
soggetti un comportamento a contenuto prestabilito, ma
rileva soltanto come limite esterno all’esercizio di una
pretesa, essendo finalizzato al contemperamento degli
opposti interessi (Cass. 12 dicembre 2005 n. 27387).
Ancora, sempre nell’ambito societario, la materia dell’abuso
del diritto è stata esaminata con riferimento alla
qualità di socio ed all’adempimento secondo buona fede
delle obbligazioni societarie ai fini della sua esclusione
dalla società (Cass. 19 dicembre 2008 n. 29776), ed al fenomeno
dell’abuso della personalità giuridica quando essa
costituisca uno schermo formale per eludere la più rigida
applicazione della legge (v. anche Cass. 25 gennaio
2000 n. 804; Cass. 16 maggio 2007 n. 11258).
In tal caso, proprio richiamando l’abuso, ne sarà possibile,
per così dire, il suo “disvelamento” (piercing the corporate
veil).
Nell’ambito, poi, dei rapporti bancari è stato più volte riconosciuto
che, in ossequio al principio per cui il contratto
deve essere eseguito secondo buona fede (art. 1375
cod. civ.), non può escludersi che il recesso di una banca
dal rapporto di apertura di credito, benché pattiziamente
consentito anche in difetto di giusta causa, sia da considerarsi
illegittimo ove in concreto assuma connotati del
tutto imprevisti ed arbitrari (Cass. 21 maggio 1997 n.
4538; Cass. 14 luglio 2000 n. 9321; Cass. 21 febbario
2003 n. 2642).
E, con riferimento ai rapporti di conto corrente, è stato
ritenuto che, in presenza di una clausola negoziale che,
nel regolare tali rapporti, consenta all’istituto di credito
I contratti 1/2010 7

Giurisprudenza
Contratti in generale
di operare la compensazione tra i saldi attivi e passivi dei
diversi conti intrattenuti dal medesimo correntista, in
qualsiasi momento, senza obbligo di preavviso, la contestazione
sollevata dal cliente che, a fronte della intervenuta
operazione di compensazione, lamenti di non esserne
stato prontamente informato e di essere andato incontro,
per tale motivo, a conseguenze pregiudizievoli,
impone al giudice di merito di valutare il comportamento
della banca alla stregua del fondamentale principio
della buona fede nella esecuzione del contratto. Con la
conseguenza, in caso contrario, del riconoscimento a carico
della banca, di una responsabilità per risarcimento
dei danni (Cass. 28 settembre 2005 n. 18947).
In materia contrattuale, poi, gli stessi principii sono stati
applicati, in particolare, con riferimento al contratto di
mediazione (Cass. 5 marzo 2009 n. 5348), al contratto di
sale and lease back connesso al divieto di patto commissorio
ex art. 2744 c.c., (Cass. 16 ottobre 1995 n. 10805;
Cass. 26 giugno 2001 n. 8742; Cass. 22 marzo 2007 n.
6969; Cass. 8 aprile 2009 n. 8481), ed al contratto autonomo
di garanzia ed exceptio doli (Cass. 1 ottobre 1999 n.
10864; Cass. 28 luglio 2004 n. 14239; Cass. 7 marzo 2007
n. 5273).
Del principio dell’abuso del diritto è stato, da ultimo, fatto
frequente uso in materia tributaria, fondandolo sul riconoscimento
dell’esistenza di un generale principio antielusivo
(v. per tutte S.U. 23 ottobre 2008 nn. 30055,
30056, 30057).
Il breve excursus esemplificativo consente, quindi, di ritenere
ormai acclarato che anche il principio dell’abuso del
diritto è uno dei criteri di selezione, con riferimento al
quale esaminare anche i rapporti negoziali che nascono
da atti di autonomia privata, e valutare le condotte che,
nell’ambito della formazione ed esecuzione degli stessi, le
parti contrattuali adottano.
Deve, con ciò, pervenirsi a questa conclusione.
Oggi, i principii della buona fede oggettiva, e dell’abuso
del diritto, debbono essere selezionati e rivisitati alla luce
dei principi costituzionali - funzione sociale ex art. 42
Cost. - e della stessa qualificazione dei diritti soggettivi
assoluti.
In questa prospettiva i due principii si integrano a vicenda,
costituendo la buona fede un canone generale cui ancorare
la condotta delle parti, anche di un rapporto privatistico
e l’interpretazione dell’atto giuridico di autonomia
privata e, prospettando l’abuso, la necessità di una
correlazione tra i poteri conferiti e lo scopo per i quali essi
sono conferiti.
Qualora la finalità perseguita non sia quella consentita
dall’ordinamento, si avrà abuso.
In questo caso il superamento dei limiti interni o di alcuni
limiti esterni del diritto ne determinerà il suo abusivo
esercizio.
Alla luce di tali principii e considerazioni svolte deve,
ora, esaminarsi la sentenza, in questa sede, impugnata.
La struttura argomentativa della sentenza si sviluppa secondo
i seguenti passaggi logici:
1) il giudice non ha alcuna possibilità di controllo sull’atto
di autonomia privata;
8
«2) la previsione contrattuale del recesso ad nutum dal
contratto non consente, quindi, da parte del giudice, il
sindacato su tale atto, non essendo necessario alcun controllo
causale circa l’esercizio del potere, perché un tale
potere rientra nella libertà di scelta dell’operatore economico
in un libero mercato;
3) La Renault Italia non doveva tenere conto anche dell’interesse
della controparte o di interessi diversi da quello
che essa aveva alla risoluzione del rapporto»;
4) la insussistenza di un’ipotesi di recesso illegittimo
comporta la non pertinenza del richiamo agli artt. 1175 e
1375 c.c.;
5) i principii di correttezza e buona fede non creano obbligazioni
autonome, ma rilevano soltanto per verificare
il puntuale adempimento di obblighi riconducibili a determinati
rapporti;
6) Non sono presenti nel caso in esame i principi enucleati
dalla giurisprudenza in tema di abuso del diritto; e
ciò perché «La sussistenza di un atto di abuso del diritto
(speculare ai cosiddetti atti emulativi) postula il concorso
di un elemento oggettivo, consistente nell’assenza di
utilità per il titolare del diritto, e di un elemento soggettivo
costituito dall’animus nocendi, ossia l’intenzione di
nuocere o di recare molestia ad altri»;
7) «Il mercato, concepito quale luogo della libertà di iniziativa
economica (garantita dalla Costituzione), presuppone
l’esistenza di soggetti economici in grado di esercitare
i diritti di libertà in questione e cioè soggetti effettivamente
responsabili delle scelte d’impresa ad essi formalmente
imputabili. La nozione di mercato libero presuppone
che il gioco della concorrenza venga attuato da
soggetti in grado di autodeterminarsi»;
8) Alla libertà di modificare l’assetto di vendita, da parte
della Renault Italia spa, conseguiva che il recesso ad nutum
rappresentava, per il titolare di tale facoltà, «il mezzo
più conveniente per realizzare tale fine: non sussiste,
quindi, l’abuso»;
9) La impossibilità di ipotizzare «un potere del giudice di
controllo diretto sugli atti di autonomia privata, in mancanza
di un atto normativo che specifichi come attuare
tale astratta tutela», produce, come effetto, quello della
introduzione di «un controllo di opportunità e di ragionevolezza
sull’esercizio del potere di recesso; al che consegue
una valutazione politica, non giurisdizionale dell’atto»;
10) La impossibilità di procedere ad un giudizio di ragionevolezza
in ambito privatistico e, particolarmente, «in
ambito contrattuale in cui i valori di riferimento non sono
unitari, ma sono addirittura contrapposti e la composizione
del conflitto avviene proprio seguendo i parametri
legali dell’incontro delle volontà su una causa eletta
dall’ordinamento come meritevole di tutela» fa sì che
«Solo allorché ricorrono contrasti con norme imperative,
può essere sanzionato l’esercizio di una facoltà, ma al
di fuori di queste ipotesi tipiche, normativamente previste,
residua la più ampia libertà della autonomia privata».
Le affermazioni contenute nella sentenza impugnata non
sono condivisibili sotto diversi profili.
Punto di partenza dal quale conviene prendere le mosse è
I contratti 1/2010

quello che non è compito del giudice valutare le scelte
imprenditoriali delle parti in causa che siano soggetti
economici, scelte che sono, ovviamente, al di fuori del
sindacato giurisdizionale.
Diversamente, quando, nell’ambito dell’attività imprenditoriale,
vengono posti in essere atti di autonomia privata
che coinvolgono - ad es. nei contratti d’impresa - gli
interessi, anche contrastanti, delle diverse parti contrattuali.
In questo caso, nell’ipotesi in cui il rapporto evolva in
chiave patologica e sia richiesto l’intervento del giudice,
a quest’ultimo spetta di interpretare il contratto, ai fini
della ricerca della comune intenzione dei contraenti.
Ciò vuoi significare che l’atto di autonomia privata è, pur
sempre, soggetto al controllo giurisdizionale.
Gli strumenti di interpretazione del contratto sono rappresentati:
il primo, dal senso letterale delle parole e delle
espressioni utilizzate; con la conseguente preclusione
del ricorso ad altri criteri interpretativi, quando la comune
volontà delle parti emerga in modo certo ed immediato
dalle espressioni adoperate, e sia talmente chiara da
precludere la ricerca di una volontà diversa; con l’adozione
eventuale degli altri criteri interpretativi, comunque,
di natura sussidiaria.
Ma il contratto e le clausole che lo compongono - ai sensi
dell’art. 1366 c.c. - debbono essere interpretati anche
secondo buona fede.
Non soltanto.
Il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca
lealtà di condotta, deve accompagnare il contratto nel
suo svolgimento, dalla formazione all’esecuzione, ed, essendo
espressione del dovere di solidarietà fondato sull’art.
2 Cost., impone a ciascuna delle parti del rapporto
obbligatorio di agire nell’ottica di un bilanciamento degli
interessi vicendevoli, a prescindere dall’esistenza di specifici
obblighi contrattuali o di norme specifiche.
La sua violazione, pertanto, costituisce di per sé inadempimento
e può comportare l’obbligo di risarcire il danno
che ne sia derivato (v. anche S.U. 15 novembre 2007 n.
23726; Cass. 22 gennaio 2009 n. 1618; Cass. 6 giugno
2008 n. 21250; Cass. 27 ottobre 2006 n. 23273; Cass. 7
giugno 2006 n. 13345; Cass. 11 gennaio 2006 n. 264).
Il criterio della buona fede costituisce, quindi, uno strumento,
per il giudice, finalizzato al controllo - anche in
senso modificativo o integrativo - dello statuto negoziale;
e ciò quale garanzia di contemperamento degli opposti
interessi (v. S.U. 15 novembre 2007 n. 23726 ed i richiami
ivi contenuti).
Il giudice, quindi, nell’interpretazione secondo buona fede
del contratto, deve operare nell’ottica dell’equilibrio
fra i detti interessi.
Ed è su questa base che la Corte di merito avrebbe dovuto
valutare ed interpretare le clausole del contratto - in
particolare quella che prevedeva il recesso ad nutum - anche
al fine di riconoscere l’eventuale diritto al risarcimento
del danno per l’esercizio di tale facoltà in modo
non conforme alla correttezza ed alla buona fede.
Sotto questo profilo, pertanto, dovrà essere riesaminato il
materiale probatorio acquisito.
Giurisprudenza
Contratti in generale
In sostanza la Corte di merito - di fronte ad un recesso
non qualificato - non poteva esimersi dal valutare le circostanze
allegate dai destinatari dell’atto di recesso, quali
impeditive del suo esercizio, o quali fondanti un diritto
al risarcimento per il suo abusivo esercizio.
Anche con riferimento all’abuso del diritto, le indicazioni
fornite dalla Corte di merito non possono essere seguite.
Il controllo del giudice sul carattere abusivo degli atti di
autonomia privata è stato pienamente riconosciuto dalla
giurisprudenza consolidata di questa Corte di legittimità,
cui si è fatto cenno.
La conseguenza è l’irrilevanza, sotto questo aspetto, delle
considerazioni svolte in tema di libertà economica e di libero
mercato.
Nessun dubbio che le scelte decisionali in materia economica
non siano oggetto di sindacato giurisdizionale,
rientrando nelle prerogative dell’imprenditore operante
nel mercato, che si assume il rischio economico delle
scelte effettuate.
Ma, in questo contesto, l’esercizio del potere contrattuale
riconosciutogli dall’autonomia privata, deve essere posto
in essere nel rispetto di determinati canoni generali -
quali quello appunto della buona fede oggettiva, della
lealtà dei comportamenti e delle correttezza - alla luce dei
quali debbono essere interpretati gli stessi atti di autonomia
contrattuale.
Ed il fine da perseguire è quello di evitare che il diritto
soggettivo, che spetta a qualunque consociato che ne sia
portatore, possa sconfinare nell’arbitrio.
Da ciò il rilievo dell’abuso nell’esercizio del proprio diritto.
La libertà di scelta economica dell’imprenditore, pertanto,
in sé e per sé, non è minimamente scalfita; ciò che è
censurato è l’abuso, ma non di tale scelta, sebbene dell’atto
di autonomia contrattuale che, in virtù di tale scelta,
è stato posto in essere.
L’irrilevanza, per il diritto, delle ragioni che sono a monte
della conclusione ed esecuzione di un determinato rapporto
negoziale, non esclude - ma anzi prevede - un controllo
da parte del giudice, al fine di valutare se l’esercizio
della facoltà riconosciuta all’autonomia contrattuale abbia
operato in chiave elusiva dei principii espressione dei
canoni generali della buona fede, della lealtà e della correttezza.
Di qui il rilievo riconosciuto dall’ordinamento - al fine di
evitare un abusivo esercizio del diritto - ai canoni generali
di interpretazione contrattuale.
Ed in questa ottica, il controllo e l’interpretazione dell’atto
di autonomia privata dovrà essere condotto tenendo
presenti le posizioni delle parti, al fine di valutare se
posizioni di supremazia di una di esse e di eventuale dipendenza,
anche economica, dell’altra siano stati forieri
di comportamenti abusivi, posti in essere per raggiungere
i fini che la parte si è prefissata.
Per questa ragione il giudice, nel controllare ed interpretare
l’atto di autonomia privata, deve operare ed interpretare
l’atto anche in funzione del contemperamento
degli opposti interessi delle parti contrattuali.
I contratti 1/2010 9

Giurisprudenza
Contratti in generale
Erra, pertanto, il giudice di merito quando afferma che vi
è un’impossibilità di procedere ad un giudizio di ragionevolezza
in ambito contrattuale, escludendo che lo stesso
possa controllare l’esercizio del potere di recesso; ritenendo
che, diversamente si tratterebbe di una valutazione
politica.
Il problema non è politico, ma squisitamente giuridico ed
investe i rimedi contro l’abuso dell’autonomia privata e
dei rapporti di forza sul mercato, problemi questi che sono
oggetto di attenzione da parte di tutti gli ordinamenti
contemporanei, a causa dell’incremento delle situazioni
di disparità di forze fra gli operatori economici.
Al giudicante è richiesta, attraverso il controllo e l’interpretazione
dell’atto di recesso - al fine di affermarne od
escluderne il suo esercizio abusivo, condotto alla luce dei
principii più volte enunciati - proprio ed esclusivamente
una valutazione giuridica.
Le considerazioni tutte effettuate consentono, quindi, di
concludere che la Corte di merito abbia errato quando ha
adottato le seguenti proposizioni argomentative:
1) che la sussistenza di un atto di abuso del diritto sia soltanto
speculare agli atti emulativi e postuli il concorso di
un elemento oggettivo, consistente nell’assenza di utilità
per il titolare del diritto, e di un elemento soggettivo costituito
dall’animus nocendi;
2) che, stabilito che la Renault Italia era libera di modificare
l’assetto di vendita, il recesso ad nutum era il mezzo
più conveniente per realizzare tale fine; al che conseguirebbe
l’insussistenza dell’abuso;
3) che, una volta che l’ordinamento abbia apprestato un
dato istituto, spetta all’autonomia delle parti utilizzarlo o
meno;
4) che non sussista la possibilità di utilizzare un giudizio
di ragionevolezza in ambito privatistico - in particolare
contrattuale - in cui i valori di riferimento non solo non
sono unitari, ma sono addirittura contrapposti;
5) che nessuna valutazione delle posizioni contrattuali
delle parti - soggetti deboli e soggetti economicamente
“forti” -, anche con riferimento alle condizioni tutte oggetto
della previsione contrattuale, rientri nella sfera di
valutazione complessiva del Giudicante.
La Corte di merito ha affermato che l’abuso fosse configurabile
in termini di volontà di nuocere, ovvero in termini
di “neutralità”; nel senso cioè che, una volta che
l’ordinamento aveva previsto il mezzo (diritto di recesso)
per conseguire quel dato fine (scioglimento dal contratto
di concessione di vendita), erano indifferenti le modalità
del suo concreto esercizio.
Ma il problema non è questo.
Il problema è che la valutazione di un tale atto deve essere
condotta in termini di “conflittualità”. Ovvero: posto
che si verte in tema di interessi contrapposti, di cui erano
portatrici le parti, il punto rilevante è quello della proporzionalità
dei mezzi usati.
Proporzionalità che esprime una certa procedimentalizzazione
nell’esercizio del diritto di recesso (per es. attraverso
la previsione di trattative, il riconoscimento di indennità
ecc.).
In questo senso, la Corte di appello non poteva esimersi
10
da un tale controllo condotto, secondo le linee guida
esposte, anche, quindi, sotto il profilo dell’eventuale abuso
del diritto di recesso, come operato.
In concreto, avrebbe dovuto valutare - e tale esame spetta
ora al giudice del rinvio - se il recesso ad nutum previsto
dalle condizioni contrattuali, era stato attuato con
modalità e per perseguire fini diversi ed ulteriori rispetto
a quelli consentiti.
Ed in questo esame si sarebbe dovuta avvalere del materiale
probatorio acquisito, esaminato e valutato alla luce
dei principii oggi indicati, al fine di valutare - anche sotto
il profilo del suo abuso - l’esercizio del diritto riconosciuto.
In ipotesi, poi, di eventuale, provata disparità di forze fra
i contraenti, la verifica giudiziale del carattere abusivo o
meno del recesso deve essere più ampia e rigorosa, e può
prescindere dal dolo e dalla specifica intenzione di nuocere:
elementi questi tipici degli atti emulativi, ma non
delle fattispecie di abuso di potere contrattuale o di dipendenza
economica.
Le conseguenze, cui condurrebbe l’interpretazione proposta
dalla sentenza impugnata, sono inaccettabili.
La esclusione della valorizzazione e valutazione della
buona fede oggettiva e della rilevanza anche dell’eventuale
esercizio abusivo del recesso, infatti, consentirebbero
che il recesso ad nutum si trasformi in un recesso, arbitrario,
cioè ad libitum, di sicuro non consentito dall’ordinamento
giuridico.
Il giudice del rinvio, quindi, dovrà riesaminare la questione,
tenendo conto delle indicazioni fornite e dei principii
enunciati, al fine di riconoscere o meno il carattere
abusivo del recesso e l’eventuale, consequenziale diritto
al risarcimento del danni subiti.
Tutto ciò in chiave di contemperamento dei diritti e degli
interessi delle parti in causa, in una prospettiva anche
di equilibrio e di correttezza dei comportamenti economici.
Le conclusioni raggiunte consentono di ritenere irrilevante,
e, quindi, superfluo l’esame degli ulteriori profili di
censura proposti.
I temi dell’abuso di dipendenza economica e della applicabilità
analogica od estensiva della normativa in materia
di subfornitura (in particolare L. 18 giugno 1998, n.
172, art. 9) non hanno costituito oggetto di specifica
censura contenuta nei motivi di ricorso.
Quanto alle analogie riscontrate dai ricorrenti fra il contratto
di concessione di vendita e quella di agenzia, ai fini
del riconoscimento del diritto dei concessionari a percepire
una somma a titolo di indennità, poi, ad un sommario
esame - il quale, peraltro, si presenterebbe superfluo
ai fini che qui interessano, per le conclusioni raggiunte
sui temi in precedenza trattati - si presentano di
dubbia praticabilità.
Il contratto di concessione di vendita, infatti, per la sua
struttura e la sua funzione economico-sociale, presenta
aspetti che lo avvicinano al contratto di somministrazione,
ma non può, però essere inquadrato in uno schema
contrattuale tipico, trattandosi, invece, di un contratto
innominato, che si caratterizza per una complessa funzio-
I contratti 1/2010

ne di scambio e di collaborazione e consiste, sul piano
strutturale, in un contratto - quadro o contratto normativo
(Cass. 17 dicembre 1990, n. 11960), dal quale deriva
l’obbligo di stipulare singoli contratti di compravendita,
ovvero l’obbligo di concludere contratti di puro trasferimento
dei prodotti, alle condizioni fissate nell’accordo
iniziale (v. anche Cass. 22 febbraio 1999 n. 1469; Cass.
11 giugno 2009 n. 13568).
Proprio una tale struttura e funzione economica, che
esclude profili rilevanti di collaborazione, sembra doverlo
porre al di fuori dell’area di affinità con il contratto di
agenzia (v. anche Cass. 21 luglio 1994 n. 6819).
Con il quinto motivo (subordinato) i ricorrenti principali
denunciano la mancata compensazione delle spese relative
al giudizio di appello da parte della Corte di merito.
Il motivo resta assorbito dalle conclusioni raggiunte in
ordine ai motivi che precedono. Ricorso incidentale Con
unico motivo la resistente e ricorrente incidentale denuncia
la omessa motivazione sull’appello incidentale
proposto dalla Renault Italia spa, relativamente alla liquidazione
delle spese del giudizio di primo grado.
Anche questo motivo, in materia di spese, resta assorbito
IL COMMENTO
di Giovanni D’Amico
Giurisprudenza
Contratti in generale
dalle conclusioni raggiunte in ordine ai motivi del ricorso
principale che precedono.
Il giudice del rinvio, dovrà, infatti, procedere ad una nuova
ed autonoma regolamentazione delle spese del processo.
Conclusivamente, va rigettato il primo motivo del ricorso
principale;
vanno accolti, nei limiti di cui in motivazione, il secondo,
terzo e quarto motivo; vanno dichiarati assorbiti il
quinto motivo ed il ricorso incidentale.
La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi,
come accolti, e la causa va rimessa alla Corte d’Appello
di Roma in diversa composizione.
Il giudice del rinvio si pronuncerà anche sulle spese del
giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta il primo motivo del ricorso
principale. Accoglie, nei limiti di cui in motivazione,
il secondo, terzo e quarto motivo. Dichiara assorbiti il
quinto, nonché il ricorso incidentale. Cassa in relazione
e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Roma
in diversa composizione.
La Nota focalizza l’attenzione sul rapporto tra controllo dell’esercizio del diritto attuato attraverso il criterio
dell’”abuso” e controllo attuato attraverso il canone della buona fede. Mentre la sentenza in commento sovrappone
i due tipi di giudizio e di valutazione, l’autore avanza la tesi secondo cui “abuso del diritto” e “buona
fede” rappresentano nozioni distinte, e danno vita a “tecniche” di controllo degli atti di esercizio dei diritti
diverse sia sotto il profilo dei presupposti sia sotto il profilo dei rimedi.
Il fatto
Nel marzo del 1997 un rilevante numero di ex concessionari
auto Renault citavano in giudizio Renault
Italia SpA esponendo che tra il 1992 e il 1996 la società
convenuta aveva «inopinatamente e inaspettatamente»
esercitato il recesso dai contratti di concessione
di vendita intercorrenti con gli attori (e
che avevano una durata media di circa dieci anni).
In particolare gli attori (dopo aver sottolineato la situazione
di “dipendenza economica” dalla controparte
(argomentavano che il diritto di recedere ad
nutum attribuito contrattualmente alla Renault
(contraente forte) era stato comunque esercitato
dalla società convenuta con modalità “abusive”
(contrarie a buona fede) perché: a) la recedente
aveva, sollecitando l’effettuazione di nuovi investimenti,
suscitato nei concessionari un legittimo affidamento
nella continuazione del rapporto; b) pur
avendo intimato il recesso a quasi 200 concessiona-
ri, la rete di vendita non risultava ridotta, in quanto
molti “territori contrattuali” (zone) già serviti dai
concessionari “revocati”, erano stati inseriti in una
nuova rete di vendita, formata per lo più da ex dirigenti
della Renault (da essa indotti a dimissioni
spontanee, in cambio di una “fuoriuscita morbida”
dalla struttura); c) scorrettamente la società convenuta
aveva “pubblicizzato” sulla stampa locale la
cessazione del rapporto di concessione con un annuncio
che rendeva nota questa cessazione alla
clientela.
Ciò premesso, gli attori - sulla base della asserita esistenza
di “profonde analogie” intercorrenti tra il
contratto di concessione di vendita in esclusiva e
quello di agenzia (chiedevano che (analogamente a
quanto previsto per l’ipotesi di scioglimento di quest’ultimo
contratto) venisse riconosciuto anche a loro
favore il diritto ad una indennità per la perdita di
clientela oltre il risarcimento dei danni.
I contratti 1/2010 11

Giurisprudenza
Contratti in generale
La società convenuta replicava che: a) del tutto infondato
era l’assunto della preordinazione dei recessi intimati
agli attori ad una ipotetica sistemazione dei propri
dipendenti dimissionari, laddove invece essi si collocavano
nel quadro di una complessa e vasta ristrutturazione
della rete di vendita, determinata dalla notevole
flessione del mercato dell’auto, iniziata nel 1992 e
proseguita negli anni successivi; b) la detta ristrutturazione
si poneva in linea con la finalità della normativa
comunitaria in materia, la quale mirava a garantire
un’adeguata assistenza alla clientela (finalità a cui era
diretta anche la ristrutturazione della rete di vendita,
attuata dalla Renault anche al fine di migliorare i servizi
ai clienti); c) che era stato attribuito un congruo
termine di preavviso; d) che infondata era l’analogia
che gli attori intravvedevano con rapporti contrattuali
(agenzia, franchising) che lo stesso legislatore
comunitario aveva provveduto a tenere distinti dalla
concessione di vendita; e) che, in particolare, la
ratio dell’indennità di fine rapporto riconosciuta a
favore dell’agente (nel contratto di agenzia) risiede
nel riconoscere un corrispettivo per l’apporto (non
remunerato dalle provvigioni) al preponente di una
clientela fissa, apporto che non è ravvisabile nel
contratto di concessione di vendita; f) infine, anche
le richieste di risarcimento del danno per spese ed
oneri asseritamente sostenuti dai concessionari, erano
infondate in quanto si trattava di esborsi effettuati
nell’adempimento di precisi obblighi contrattuali.
Le decisioni dei due gradi di merito
Il Tribunale Roma decideva sulla domanda dei concessionari
nel 2001, respingendola (1).
Pur riconoscendo che il concessionario è la parte
“debole” del rapporto contrattuale, destinato in via
di principio a subire i modelli pattizi dall’altro predisposti,
il giudice romano osserva che i concessionari,
per altro verso, «operano attraverso strutture produttive
e in un tipo di mercato sufficientemente duttili ed
idonei pertanto ad assorbire i trasformismi necessari alla
conservazione dell’impresa, anche in caso di cessazione
del rapporto con l’originario produttore», come sarebbe
stato dimostrato anche nel caso di specie dalla circostanza
(allegata dalla società convenuta) che molti
dei concessionari revocati erano già passati alla rete
di altri produttori.
Del resto, alla luce della stessa normativa comunitaria
(ammesso che essa sia interpretabile come volta
a tutelare i concessionari (quali ipotetica parte “debole”
del rapporto contrattuale) (2) (costituisce un
indice molto significativo, a parere del Tribunale di
Roma, da un lato la circostanza che comunque «si
12
sia ritenuto sufficiente ai fini della legittimità del recesso
del produttore il termine di preavviso di un anno,almeno
secondo il regolamento vigente nell’epoca in cui sono intervenute
le revoche che hanno interessato gli attori (3),
dall’altro che non sia stato previsto a favore del concessionario
revocato alcuno dei presidi che assistono la cessazione
del rapporto del contraente debole in altre ben
note fattispecie negoziali, come quella di agenzia....»
(4).
Note:
(1) Cfr. Trib. Roma, Sez. III, 11 giugno 2001, n. 22540 (giud. Amedola).
Trattandosi di una pronuncia inedita, abbiamo ritenuto opportuno
riportare nel testo ampie citazioni tratte dalla motivazione.
(2) Cosa che il Tribunale di Roma contesta, in quanto - così si
esprime l’estensore della sentenza («ad un esame scevro da
apriorismi sembra ... che l’ottica della regolamentazione comunitaria
sia più quella della razionalità della distribuzione, in vista
della salvaguardia delle esigenze del consumatore, che non
quella della tutela di un ipotetico contraente debole». Senza entrare
nel merito di questo profilo - che è rimasto estraneo alla
pronuncia della Cassazione che qui si commenta -, ci limitiamo a
ricordare che il legislatore europeo disciplina il rapporto di concessione
di vendita (ivi compreso l’aspetto concernente il recesso
del concedente) nell’ambito di regolamenti di esenzione per
categoria ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 81 par. 3 Trattato
CE (in successione temporale, v. Regolamento della Commissione
n. 123/85 del 12 dicembre 1984, in vigore sino al 30 giugno
1995; Regolamento della Commissione n. 1475/95 del 28
giugno 1995, in vigore sino al 30 settembre 2002; infine, Regolamento
della Commissione n. 1400/02 del 31 luglio 2002, attualmente
in vigore e la cui efficacia cesserà il 31 maggio 2010,
scadenza in vista della quale nel mese di luglio del 2009 la Commissione
ha emanato una Comunicazione dal titolo «Il futuro
quadro normativo in materia di concorrenza applicabile al settore
automobilistico»: v. Commissione CE, COM(2009) 388 def.,
del 22 luglio 2009). Su tale normativa si veda, con ampiezza di
analisi e di riferimenti, P. Fabbio, Note sulla terminazione dei rapporti
di distribuzione automobilistica integrata, tra diritto comunitario
e nazionale, in Riv. dir. comm., 2004, II, 1 (commento a Trib.
Roma 5 novembre 2003, Soc. Autofur c. Società Renault Italia).
(3) Cfr. art. 5, comma 2, del Regolamento Ce n. 123/1985, citato
nella nota precedente.
(4) Il Tribunale di Roma, nella sentenza di cui riferiamo, dal canto
suo esclude che possano applicarsi analogicamente al contratto
(atipico) di concessione di vendita, le norme relative al contratto
di franchising e, più ancora, quelle del contratto di agenzia (norme
che i concessionari che avevano subito il recesso avevano
invocato ai fini di vedersi riconosciuto il diritto ad una “indennità
di clientela”). Quanto al primo, il Tribunale osserva che l’asserita
“similitudine” con il franchising - ammessane la sussistenza - resterebbe
priva di effetto, perché «nel rapporto contrattuale di
franchising è inesistente il diritto all’indennità di clientela». Rispetto
all’agenzia, poi, sono evidenti - sempre a giudizio del Tribunale
di Roma (le differenze: nel contratto di agenzia, il diritto
dell’agente all’indennità di clientela trova il suo fondamento nella
circostanza che l’attività dell’agente è indirizzata in via diretta
e immediata all’incremento degli affari del preponente; nella
concessione di vendita, invece, il concessionario agisce verso i
consumatori “in proprio”, onde resta preclusa ogni applicazione
estensiva o analogica dell’istituto dell’indennità di cessazione
del rapporto. Anche su questo profilo (marginale nella pronuncia
della Cassazione in commento (pronuncia che, peraltro - almeno
su questo punto, e in continuità con un consolidato orientamen-
(segue)
I contratti 1/2010

Infine, la sentenza del Tribunale di Roma respinge
anche la deduzione dei concessionari circa un (preteso)
“abuso del diritto di recesso” da parte della
concedente, osservando: a) quanto alla affermazione
secondo cui l’intera operazione di ristrutturazione
della rete fosse stata posta in essere dalla concedente
al solo fine di “piazzare” alcuni dei suoi ex dirigenti
(che «riesce invero davvero difficile ipotizzare che
un’impresa delle dimensioni di quella della convenuta
non fosse in grado di assorbire in maniera più naturale la
cessazione del rapporto con un ristretto numero di dipendenti
e avesse pertanto bisogno di ricorrere ad una scelta
così traumatica e potenzialmente destabilizzante come
una diffusa revoca dei rapporti di concessione in atto»;
b) quanto alla colpevole induzione nei concessionari
dell’affidamento (ragionevole) circa la continuazione
del rapporto (nonostante la notificazione del
preavviso di recesso) (che «non si vede come esso [id
est: il ragionevole affidamento] possa essere stato ingenerato
dalla richiesta di adeguamento delle strutture e del
capitale investito, una volta che non viene neppure dedotto
che la richiesta stessa era estranea alla normale gestione
del contratto e/o che è avvenuta con modalità ex
se incompatibili - secondo una ragionevole interpretazione
- con una sua interruzione a breve termine».
Proposto appello avverso la pronuncia del Tribunale,
la Corte d’appello capitolina ha confermato la
sentenza impugnata (5), incentrando la propria decisione
sul tema della sindacabilità del recesso alla
luce del principio che vieta l’abuso del diritto.
Mentre il Tribunale aveva (implicitamente) ammesso
tale sindacabilità, pur concludendo che nel caso di
specie non potesse riscontarsi alcun esercizio abusivo
del diritto di recesso, la Corte d’appello sembrerebbe
(almeno apparentemente) (6) escludere in radice
che l’atto di esercizio del diritto di recesso da parte
della società concedente potesse essere sottoposto a
sindacato da parte del giudice. «...Una volta stabilito
che la Renault era titolare del diritto di recesso ad
nutum (osservano i giudici d’appello (correttamente
il Tribunale ha escluso di poter esercitare un controllo
dell’atto di autonomia. Se l’autonomia privata
ha riconosciuto la possibilità di recedere dal contratto,
non è necessario alcun controllo causale circa l’esercizio
del potere....» (7).
Ragionare diversamente - aggiungono i giudici della
Corte d’appello (avviando un ragionamento, che
rappresenta la parte certamente più discutibile della
sentenza) (significherebbe «introdurre un controllo
di opportunità e di ragionevolezza sull’esercizio del
potere di recesso, (...) una valutazione politica, non
giurisdizionale», che finirebbe per intaccare «diritti
fondamentali di rilevanza costituzionale, quali la li-
Giurisprudenza
Contratti in generale
bera iniziativa economica privata, da inquadrare
nell’autonomia privata, a cui si applica la riserva che
soltanto la legge può limitarne la libertà (artt. 13,
secondo e ult. comma, art. 14 secondo e terzo comma,
art. 15 secondo comma, art. 16, art. 18 primo
comma, art. 21, terzo, quinto e sesto comma, Costituzione)
(...)». La Corte d’appello, infine, così conclude:
«(...) Vi è un’impossibilità di procedere ad un
giudizio di ragionevolezza in ambito privatistico e, particolarmente,
in ambito contrattuale (...) Solo allorché
ricorrono contrasti con norme imperative, può essere
sanzionato l’esercizio di una facoltà, ma al di fuori
di queste ipotesi tipiche, normativamente previste,
residua la ampia libertà della autonomia privata,
che si è detto, costituisce la regola fondamentale
(...)».
La sentenza della Cassazione
Sono proprio le ultime affermazioni (riportate alla
fine del paragrafo precedente) della Corte d’appello
di Roma a formare oggetto di risoluta critica da par-
I contratti 1/2010 13
Note:
(continua nota 4)
to del Supremo Collegio - sembra concordare con le valutazioni
operate dai giudici di merito) (non ci soffermiamo in particolare,
limitandoci a rinviare per un sintetico quadro della questione e
per il richiamo alle principali posizioni dottrinali e giurisprudenziali,
oltre che per alcuni raffronti comparatistici, a Baldi-Venezia, Il
contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, 8 a
ed., Milano, 2008, 109 ss., spec. 124 ss.
(5) App. Roma, 18 gennaio 2005, n. 136, inedita. Come per la
sentenza di primo grado, il carattere inedito della pronuncia in
esame giustifica la scelta di effettuare con una certa larghezza
citazioni testuali di brani della motivazione.
(6) Vedremo più avanti come l’affermazione dei giudici di appello
che riportiamo subito infra nel testo possa, in realtà, essere interpretata
in altro (e più corretto) significato, che non sia quello
di una radicale (e aprioristica) esclusione della sindacabilità in base
al criterio del divieto di abuso del diritto.
(7) Il brano citato prosegue, poi, così: «....In altri termini la Renault
Italia non necessariamente doveva tener conto dell’interesse
della controparte o di interessi diversi da quello che essa
aveva alla risoluzione del rapporto. L’interesse in questione poteva
anche consistere nel determinare la cessazione dei rapporti
contrattuali in corso proprio al fine di realizzare una rete di vendita
più razionale o più rispondente ai propri interessi (anche
quello di inserire nella vendita eventi propri dipendenti e così alleggerire
gli oneri produttivi). Anche in tal caso trattasi di scelta
imprenditoriale visto che era modificato l’assetto di vendita,
scelta che non era diretta tanto a creare danno all’altro contraente
quanto di ottenere un risparmio mediante la riduzione
del personale collocandolo nella rete distributiva...». Del resto, i
giudici non mancano di sottolineare, ad ogni buon conto, come il
recesso avesse riguardato un numero rilevante di concessionari
(dai 395 iniziali si era passati ai 205 attuali), il che dimostra(va)
«che si è trattato di una scelta imprenditoriale circa l’organizzazione
di vendita e, quindi, il recesso non era evidentemente suscettibile
della qualificazione in termini di illiceità, ai sensi degli
artt. 1343 e 1344 c.c., restando esclusa anche la configurabilità
di un atto discriminatorio».

Giurisprudenza
Contratti in generale
te della Cassazione, nella sentenza che qui si commenta.
I giudici del Supremo Collegio premettono che
«l’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce
... un autonomo dovere giuridico, espressione
di un generale principio di solidarietà sociale, la
cui costituzionalizzazione è ormai pacifica», e che la
rilevanza di tale obbligo «si esplica nell’imporre a
ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere
di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a
prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali
o di quanto espressamente stabilito da singole
norme di legge» (8), sicché - prosegue la sentenza
in esame (il criterio della buona fede costituisce
«strumento, per il giudice, atto a controllare, anche
in senso modificativo od integrativo, lo statuto negoziale,
in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli
opposti interessi» (9).
La pronuncia si sofferma poi sui rapporti tra buona
fede e (divieto di) abuso del diritto, con una serie di
affermazioni per la verità non sempre lineari. Si asserisce,
infatti, dapprima che l’abuso del diritto sarebbe
un «criterio rivelatore della violazione dell’obbligo
di buona fede oggettiva», ma poco più
avanti il rapporto (tra i due concetti) sembra invertirsi,
laddove in particolare i giudici osservano che
con il divieto dell’abuso «l’ordinamento pone una
regola generale (10), nel senso di rifiutare la tutela
ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle
corrette regole di esercizio, posti in essere con comportamenti
contrari alla buona fede oggettiva» (con il che,
appunto, sembrerebbe, questa volta, la contrarietà del
comportamento a buona fede ad essere prospettata
quale criterio rivelatore dell’abuso del diritto)(11).
Dal richiamo, poi, alle numerose (e, in verità, alquanto
eterogenee) pronunce (12) in cui la stessa
Cassazione ha negli ultimi anni fatto applicazione
del principio del (divieto di) abuso del diritto, la
sentenza in commento trae la conclusione secondo
cui sarebbe da ritenere «ormai acclarato che anche
il principio dell’abuso del diritto è uno dei criteri di
selezione, con riferimento al quale esaminare anche
i rapporti negoziali che nascono da atti di autonomia
privata, e valutare le condotte che, nell’ambito
della formazione ed esecuzione degli stessi, le parti
contrattuali adottano».
A questo punto, e alla luce delle premesse così individuate,
i giudici passano infine all’esame e alla critica
della sentenza impugnata.
È bensì vero - essi osservano - che «non è compito
del giudice valutare le scelte imprenditoriali», ma
ciò non vale «quando, nell’ambito dell’attività imprenditoriale,
vengono posti in essere atti di autono-
14
mia privata», che sono (nel caso in cui sorga controversia
tra le parti) sottoposti al potere di interpretazione
(e dunque al controllo) del giudice.
In particolare - secondo la Cassazione −, nell’interpretare
il contratto (e le clausole che lo compongono)
ai sensi dell’art. 1366 c.c. (13), il giudice deve
operare nell’ottica dell’equilibrio fra gli interessi
delle parti, onde la Corte d’appello di Roma avrebbe
(potuto e) dovuto «valutare e interpretare le clausole
del contratto - in particolare quella che prevedeva
il recesso ad nutum - anche al fine di riconoscere
l’eventuale diritto al risarcimento del danno per l’esercizio
di tale facoltà in modo non conforme alla
correttezza e alla buona fede» (14).
Note:
(8) Si noti come, nel brano citato, la Corte in realtà modifichi (inconsapevolmente?)
la corrente definizione della buona fede, che
si legge in (ormai) numerose sue precedenti pronunce: «atteggiamento
di cooperazione e di solidarietà che impone a ciascuna
delle parti di tenere, al di là degli specifici obblighi scaturenti dal
vincolo contrattuale e dal dovere del neminem laedere, quei
comportamenti che senza comportare apprezzabile sacrificio a
suo carico risultino idonei a salvaguardare gli interessi dell’altra
parte» (cfr., ad es., Cass. 22 novembre 2000, n. 15066; Cass. 11
gennaio 2006, n. 264; Cass. 7 giugno 2006, n. 13345). È agevole
osservare che manca, nel brano citato nel testo, l’inciso che
abbiamo evidenziato in corsivo nella “definizione” or ora riportata.
Il senso della formula ne risulta alquanto modificato, e su un
profilo tutt’altro che marginale.
(9) I corsivi sono aggiunti.
(10) Qualche riga più avanti si legge, peraltro, una frase del tutto
opposta, e cioè che «nel nostro codice non esiste una norma
che sanzioni, in via generale, l’abuso del diritto».
(11) È probabile - comunque - che i giudici utilizzino “abuso del
diritto” e “contrarietà a buona fede” come formule equivalenti
ed interscambiabili. In un (altro) passaggio della motivazione, peraltro,
si legge che «i due principi si integrano a vicenda, costituendo
la buona fede un canone generale cui ancorare la condotta
delle parti anche di un rapporto privatistico e l’interpretazione
dell’atto giuridico di autonomia privata, e prospettando l’abuso
la necessità di una correlazione tra i poteri conferiti e lo
scopo per i quali essi sono conferiti».
(12) Nei settori più disparati dell’ordinamento: dal diritto tributario
- dove il principio dell’abuso del diritto è invocato come sinonimo
di una «clausola generale antielusiva» che si vorrebbe presente
nel sistema (al diritto societario, dove si è molto discusso
ad es. di “abuso del voto” da parte della maggioranza ai danni
della minoranza.
(13) Poco prima - nella motivazione della pronuncia - si legge peraltro
l’affermazione (che sembrerebbe in contrasto con quanto
viene detto subito dopo) secondo la quale il primo strumento di
interpretazione è costituito dal senso letterale delle parole e delle
espressioni adoperate, «con la conseguente preclusione del
ricorso ad altri criteri interpretativi, quando la comune volontà
delle parti emerga in modo certo ed immediato dalle espressioni
adoperate, e sia talmente chiara da precludere la ricerca di una
volontà diversa...».
(14) Si noti - invero - come impropriamente la sentenza della Cassazione
invochi qui, al fine di fondare il diritto al risarcimento del
danno, la regola sull’interpretazione del contratto secondo buona
fede. Le regole di interpretazione (e anche quella di cui all’art.
(segue)
I contratti 1/2010

Secondo i giudici del Supremo Collegio non esiste
(contrariamente a quanto affermato dalla Corte
d’appello) alcuna impossibilità di procedere ad un
giudizio di ragionevolezza in ambito contrattuale, né
può dirsi che una siffatta valutazione sia una “valutazione
politica” e non giuridica.
Quanto, poi, agli indici rivelatori dell’abuso, la sentenza
della Cassazione contesta l’idea (fatta propria dai
giudici della Corte d’appello) secondo cui per la configurabilità
di un “abuso del diritto” occorre accertare
una “volontà di nuocere” (15), ed afferma che rileva
invece la «proporzionalità dei mezzi usati» (16).
La sentenza della Cassazione da ultimo ribadisce,
nella parte finale, l’inaccettabilità delle conseguenze
cui (a suo dire) condurrebbe la posizione sostenuta
dalla Corte d’appello di Roma: «La esclusione
della valorizzazione e valutazione della buona fede
oggettiva e della rilevanza anche dell’eventuale
esercizio abusivo del recesso, infatti, consentirebbero
- concludono i giudici del Supremo Collegio (che
il recesso ad nutum si trasformi in un recesso arbitrario,
cioè ad libitum, di sicuro non consentito dall’ordinamento
giuridico (...)».
Prime osservazioni
Non c’è dubbio che la decisione della Cassazione (di
cui abbiamo sopra riportato i passaggi essenziali)
(17) susciti più d’una perplessità con riferimento all’esito
(or ora ricordato) cui essa approda (18).
Proprio questo esito sembra far riemergere, infatti, i
timori (che da sempre accompagnano, per vero, la
controversa nozione di “abuso del diritto”) che l’ammissione
di un sindacato giudiziale dell’esercizio del
diritto possa finire per infliggere un vulnus alla certezza
delle situazioni giuridiche (e del loro contenuto)
e, in definitiva, alla certezza del diritto.
Il caso del recesso ad nutum - che è la fattispecie con
la quale si confrontavano i giudici nella vicenda in
esame (esemplifica assai bene il “rischio” di cui si
parla, al tempo stesso offrendo un terreno che consente
di mettere in evidenza quali dovrebbero essere
(in una prospettiva corretta) natura e limiti del controllo
dell’esercizio del diritto attraverso il criterio
(del divieto) dell’abuso (19).
È noto come, nei contratti a tempo indeterminato -
se pur con alcune importanti eccezioni (20) (si ri-
Note:
(continua nota 14)
1366 c.c.), infatti, servono (solo) a ricostruire il significato delle
clausole contrattuali, e dunque a stabilire quali diritti e quali (corrispondenti)
situazioni passive scaturiscano dal contratto, e con
quale contenuto. Dopodiché un eventuale risarcimento del danno
che - come ipotizzano i giudici del Supremo Collegio (si ricol-
Giurisprudenza
Contratti in generale
leghi all’esercizio di uno di tali diritti (derivanti dal contratto) in
maniera non conforme al canone di buona fede, troverà il suo
fondamento non nell’art. 1366 c.c. (che fa riferimento ad una attività
- l’interpretazione - che di per sé ha natura “intellettuale”; e
ciò anche a sorvolare sulla questione di chi sia l’effettivo destinatario
della regola in esame, se le parti o non piuttosto il giudice),
ma semmai nell(a violazione dell’) art. 1375 c.c.
(15) Più avanti, i giudici della Cassazione osservano che «In ipotesi
di eventuale, provata disparità di forza fra i contraenti, la verifica
giudiziale del carattere abusivo o meno del recesso deve
essere più ampia e rigorosa, e può prescindere dal dolo e dalla
specifica intenzione di nuocere: elementi questi tipici degli atti
emulativi, ma non delle fattispecie di abuso di potere contrattuale
o di dipendenza economica».
(16) Oscuro è, peraltro, il brano immediatamente seguente, laddove
i giudici del Supremo collegio affermano che codesta proporzionalità
«esprime una certa procedimentalizzazione nell’esercizio
del diritto di recesso (per es. attraverso la previsione di
trattative, il riconoscimento di indennità ecc.)».
(17) Per una prima valutazione della sentenza v. Macario, Recesso
ad nutum e valutazione di abusività nei contratti tra imprese:
spunti da una recente sentenza della Cassazione, in Corr. giur.,
2009, 1577 ss., il quale si sofferma anche (in particolare nella seconda
parte del contributo) su alcune problematiche che attengono
specificamente al contratto di concessione di vendita quale
fattispecie ascrivibile all’area del c.d. “terzo contratto”, ossia
del contratto tra imprese in situazione di diseguale potere contrattuale
(cfr. AA.VV., Il terzo contratto, a cura di G. Gitti-G. Villa,
Bologna, 2008, passim). Profilo, quest’ultimo, che non verrà esaminato
nel presente Commento.
(18) A ciò si aggiunga che l’iter argomentativo seguito dai giudici
appare, in diversi passaggi (alcuni dei quali già segnalati nelle pagine
precedenti), poco lineare, se non addirittura confuso.
(19) Controllo che - come vedremo più avanti - deve, a nostro avviso,
ammettersi in via di principio, ma delimitandone rigorosamente
l’ambito e le modalità.
(20) La più rilevante di tali eccezioni è costituita dal rapporto di lavoro
subordinato, dal quale il datore di lavoro non può liberamente
sciogliersi unilateralmente (ossia, appunto, mediante recesso),
perché la legge richiede comunque l’esistenza di una “giusta causa”
o di un “giustificato motivo”. Per quanto riguarda il rapporto
contrattuale che qui interessa (ossia, la concessione di vendita),
merita di essere evidenziato che il Regolamento comunitario di
esenzione n. 1400/02 del 31 luglio 2002 (attualmente vigente), innovando
rispetto ai regolamenti precedenti, ha introdotto (ai fini
dell’esenzione di cui all’art. 81 par.3 Trattato CE) uno specifico
“onere” di motivazione a carico del recedente (v. art. 3 par.4 reg.
cit., il quale recita testualmente che «L’esenzione si applica a condizione
che l’accordo verticale concluso con un distributore o riparatore
preveda che un fornitore che intenda recedere da un accordo
ne dia notifica per iscritto e specifichi i motivi particolareggiati,
obiettivi e trasparenti del recesso», norma che - come si
evince dal Considerando n. 9 del Regolamento è stata introdotta
«onde evitare che un fornitore receda da un accordo perché un
distributore o riparatore tiene un comportamento atto a stimolare
la concorrenza, come ad es. ....l’attività multimarca ...»; sul punto
si veda anche l’Opuscolo esplicativo al Regolamento n. 1400/02,
predisposto dalla Direzione generale della concorrenza della
Commissione europea, dove al par. 5.3.8., ancor più esplicitamente,
si legge che «questa condizione [id est: l’onere di motivazione
del recesso] è stata introdotta per impedire ad un fornitore
di sciogliere un contratto perché un distributore o un riparatore
tengono comportamenti che favoriscono la concorrenza, come le
vendite attive e passive a consumatori stranieri, le vendite di marche
di altri fornitori o il subappalto dei servizi di riparazione e manutenzione»).
Sulla questione della idoneità delle norme dettate
con i regolamenti d’esenzione per categoria di perseguire, oltre
che obiettivi di tutela della concorrenza (per i quali tali norme sono
specificamente dettate) anche finalità proprie della tutela prettamente
“privatistica”, v. Fabbio, op. cit., spec. par. 3.
I contratti 1/2010 15

Giurisprudenza
Contratti in generale
tenga generalmente accordata alle parti la possibilità
di recedere (ad nutum) dal rapporto, dando alla
controparte un congruo preavviso (21). Si tratta di
una regola che (sebbene non formulata espressamente,
viene considerata implicita nel sistema, in
quanto espressione di un principio generale (di ordine
pubblico) in base al quale devono considerarsi
inammissibili vincoli personali perpetui o comunque
a tempo indeterminato (22).
Le disposizioni da cui si desume tale regola sono
molteplici (23), e si tratta di norme che (considerata
la ratio che le ispira (sembrerebbero certamente
da considerarsi inderogabili, quanto meno nel senso
che non dovrebbe ritenersi consentito all’autonomia
privata di escludere (per quanto detto) la recedibilità
da un rapporto a tempo indeterminato (24).
Non può invece ritenersi preclusa all’autonomia privata
la possibilità di prevedere la necessità che l’esercizio
del recesso (anche da un contratto a tempo
indeterminato) sia “giustificato” (analogamente a
quanto avviene - in linea di principio - per lo scioglimento
unilaterale anticipato da un contratto a termine)
(25), mentre per quanto concerne il profilo
della durata del periodo di preavviso, sebbene esso
sia tendenzialmente rimesso alla volontà delle parti,
va evidenziato come non di rado il legislatore regoli
questo aspetto con previsioni (anziché di carattere
dispositivo o suppletivo) di natura imperativa (con
conseguente limitazione, ancora una volta, dell’autonomia
privata) (26).
Note:
(21) Cfr. Franzoni, Degli effetti del contratto, in AA.VV., Commentario
del codice civile a cura di Schlesinger, Milano, 1998,
sub art. 1373, 325-326, ove si legge che «nei rapporti a tempo
indeterminato, qualora manchi la facoltà attribuita ad una parte di
adire il giudice per la fissazione del termine, il recesso si configura
come rimedio di carattere sussidiario e generale nel contempo
(...) Avendo il recesso una portata generale, sarà dato
ogni qualvolta il legislatore non abbia diversamente disposto,
con il solo limite del rispetto della buona fede, che può comportare
l’osservanza di un preavviso, seppure non previsto nel contratto
...» (corsivo aggiunto).
(22) È questa la giustificazione che viene solitamente prospettata
in dottrina: cfr., nella letteratura sul tema dell’ultimo cinquantennio,
in part., Mancini, Il recesso unilaterale e i rapporti di lavoro,
I, Individuazione della fattispecie. Il recesso ordinario, Milano,
1962; Galgano, Degli effetti del contratto, in Commentario
del codice civile, a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1993,
62 (il quale osserva che, al fine di evitare vincoli perpetui, la legge
impiega le due figure del termine finale e del recesso legale);
Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 323 (ove si osserva
esplicitamente che «il divieto dei vincoli perpetui è espressivo di
un principio di ordine pubblico» e si giustifica in virtù dell’esistenza
di detto “principio” la possibilità di attribuire portata “generale”
al recesso, sebbene questo sia per altro verso un istituto
che deroga alla regola dell’art. 1372 c.c. circa la forza vincolante
del contratto per ciascun singolo contraente); Roselli, Il recesso
dal contratto, in Trattato di diritto privato, diretto da Bes-
16
sone, XIII, Il contratto in generale, 5, Torino, 2002, 268-69. In
difformità da questa opinione v. Gabrielli-Padovini, voce Recesso
(dir. priv.), in Enc. dir., XXXIX, 1988, 29 ss., i quali obiettano che
la mancanza di un termine finale non necessariamente comporta
la perpetuità del vincolo, poiché «il disinteresse manifestato in
ordine alla durata del rapporto non implica affatto interesse alla
perpetuità dello stesso» (onde - secondo questi autori - l’attribuzione
di un potere di recesso in mancanza di un termine finale va
spiegata diversamente, e «non corrisponde ad una valutazione
negativa del vincolo da parte dell’ordinamento»). Al che si è, tuttavia,
replicato che «se manca un termine finale, il rapporto è sicuramente
a tempo indeterminato», e anche quest’ultimo tipo di
rapporto «seppure in misura minore rispetto al vincolo perpetuo,
è causa di quella limitazione all’esercizio dell’autonomia privata
che i rimedi dettati in numerose disposizioni [tra cui il diritto di recesso]
tendono ad evitare ...» (così Franzoni, Degli effetti del
contratto, cit., 325).
(23) Un elenco di tali disposizioni si legge in De Nova, Il recesso,
in Sacco-De Nova, Il contratto, 2, in Trattato di diritto civile, diretto
da R. Sacco, Torino, 2004, 737-738.
(24) È diffusa la tesi che configura il diritto di recesso dai contratti
a tempo indeterminato come “recesso determinativo”, ossia
come atto che serve a determinare l’oggetto del contratto,
delimitandolo dal punto di vista della durata della prestazione: v.
in part., Gabrielli-Padovini, Recesso, cit., 29 ss., e la letteratura
ivi citata, cui adde, ad es., Sirena, I recessi unilaterali, in Roppo,
Trattato del contratto, III, Effetti, a cura di M. Costanza, Milano,
2006, 113 ss., spec. 117, 121. Al riguardo v. anche Franzoni, Degli
effetti del contratto, cit., 339 (ove si legge che «il ricorso al
giudice per la fissazione di un termine o il recesso costituiscono
modalità alternative per l’integrazione del contratto, qualora il
rapporto sia di durata e manchi la previsione della scadenza»), e
340 (ove si precisa che «Nella funzione determinativa non va ...
compresa quella di rendere determinato l’oggetto della prestazione
dedotto in contratto», osservandosi che nei contratti di durata
«la determinabilità della prestazione non è in funzione della
possibilità di indicare un termine finale, ma della persistenza dell’interesse
di almeno una parte a ricevere la prestazione continuativa»,
e così - ad es. - «il corrispettivo di una somministrazione
deve essere pattuito a prescindere dalla durata del rapporto
che può non essere prefissata, senza che da ciò derivi una indeterminatezza
dell’oggetto del contratto, da determinarsi successivamente
con il recesso...»).
(25) Si può tanto prevedere che la possibilità di recesso sia collegata
alla sussistenza di determinate “cause” già predeterminate,
sia che essa richieda soltanto l’esistenza (generica) di “una
causa”, nel qual ultimo caso si tratterebbe più che altro di un
onere di motivazione che verrebbe posto a carico del recedente.
(26) Il profilo del preavviso (di recesso) è variamente disciplinato
dal legislatore. Ad es. l’art. 1569 c.c. statuisce che si può recedere
dalla somministrazione (a tempo indeterminato) dando
preavviso entro il termine pattuito o in quello stabilito dagli usi
ovvero, in mancanza, in un “termine congruo” avuto riguardo alla
natura della somministrazione. Nel contratto di agenzia a tempo
indeterminato, l’art. 1750 c.c. prevede che il recesso (ad nutum)
possa essere esercitato con un preavviso, la cui determinazione
viene lasciata alla autonomia dei contraenti, ma questa
volta con fissazione legale di limiti “minimi” (limiti che arrivano
sino a sei mesi nel caso di contratto che duri da sei anni o più).
Nel contratto di affiliazione commerciale, la norma dell’art. 3 l. n.
129 del 2004, che regola propriamente la durata minima del contratto
(disponendo che essa deve essere sufficiente all’ammortamento
degli investimenti effettuati dall’affiliato, e comunque
non può essere inferiore a tre anni), consente probabilmente di
desumere (implicitamente) una regola di non recedibilità dal contratto
di affiliazione commerciale (ma v. anche la nota seguente)
in ipotesi stipulato a tempo indeterminato se non siano trascorsi
almeno tre anni dall’inizio del rapporto (e salva naturalmente la
ordinaria possibilità di risoluzione del contratto per inadempimento).
I contratti 1/2010

Quel che comunque preme sottolineare è che, nei
casi in cui opera (in assenza di diversa pattuizione)
la regola (generale) della libera recedibilità (salvo
preavviso) da un rapporto a tempo indeterminato
(27), in luogo di una regola di recedibilità (che potremmo
definire, per distinguerla dalla prima) “causale”
(28), ciò non può che significare che il legislatore
ha valutato tale forma di recesso come congrua
rispetto agli interessi (particolari e generali) rilevanti
(29).
In tale situazione, ammettere un sindacato sulla
“causa” del recesso (30) - causa che, per quanto appena
detto, deve in questo caso ritenersi irrilevante
(significherebbe introdurre un tipo di controllo che
in thesi è stato escluso (in tale forma di recesso) dal
legislatore (31).
La conclusione così raggiunta, e cioè l’esclusione
della possibilità (nel caso considerato) di un controllo
alla stregua del criterio dell’abuso del diritto
(32), vale - sia ben chiaro - proprio (e solo) perché,
in ipotesi, ci si trova di fronte ad un recesso ad nutum,
e non ad un recesso che debba essere “motivato”
(o meglio: debba risultare sorretto da una determinata
“causa”) (33).
Infatti, il (tipo di) controllo dell’atto di esercizio del
diritto, che il sindacato basato sullo strumento dell’abuso
implica, si fonda essenzialmente - come indica
una formula assai diffusa (sull’accertamento di
una deviazione dell’esercizio del diritto rispetto allo
“scopo” per il quale il diritto stesso è stato attribuito
(34). Ma lo “scopo” per il quale il diritto di recesso
ad nutum - nelle varie ipotesi in cui esso opera - viene
ammesso dal legislatore (che avrebbe, in teoria,
potuto prevedere una regola opposta, di recesso
“causale”), è, appunto, non altro che quello di consentire
al recedente di potersi sciogliere dal contratto
(di norma, dando un preavviso alla controparte)
senza la necessità di addurre alcuna particolare motivazione
(e/o alcuna causa giustificatrice). Questo “scopo”
non è, dunque, violato se il contraente recede “immotivatamente”,
e pertanto non può censurarsi l’esercizio
del diritto sotto il profilo della “causa” (rectius:
motivo) che lo ha determinato, quale che sia
tale causa, perché così facendo (lo si ripete) si introdurrebbe
ex post una (nuova) qualificazione del di-
Note:
(27) Si potrebbe osservare che dal principio (di ordine pubblico)
secondo il quale l’ordinamento non ammette (e comunque non
favorisce) l’esistenza di vincoli perpetui, deriva semplicemente
la necessità di riconoscere alla parte di un rapporto a tempo indeterminato
una facoltà di “recesso”, non anche una facoltà di
recesso ad nutum, ossia immotivato. Se si accedesse a questo
ordine di idee, si aprirebbe la strada all’idea che - se un dato con-
Giurisprudenza
Contratti in generale
tratto non è regolato (contratto atipico), o non contiene in sede di
disciplina legale alcuna previsione in ordine alla facoltà di recesso
(l’interprete possa colmare la “lacuna” anche pervenendo in
thesi al riconoscimento sì di un potere di recesso, ma tuttavia di
un potere di recesso non libero bensì subordinato alla sussistenza
di una “giustificazione”. Conclusione alla quale - oltre che dalla
eventuale applicazione analogica di specifiche previsioni in tal
senso contenute nella disciplina di un contratto “simile” -, l’interprete
potrebbe ritenersi legittimato a pervenire magari in applicazione
del canone di buona fede. Osserviamo, tuttavia, che:
a) una recedibilità (dai rapporti a tempo indeterminato) eventualmente
subordinata non solo all’onere di un (congruo) preavviso,
ma anche alla sussistenza di una “causa giustificatrice”, potrebbe
non costituire attuazione (piena) del principio che vieta la costituzione
e la permanenza di vincoli perpetui. Il bilanciamento
degli interessi (contrapposti) delle parti,e in particolare la tutela
del contraente che subisce il recesso, pare assicurabile piuttosto
attraverso una adeguata disciplina del profilo del “preavviso”; b)
desumere dal canone di buona fede uno specifico obbligo/onere
di motivazione del recesso presuppone che si aderisca all’indirizzo
(diffuso, ma tutt’altro che pacifico) secondo cui la buona fede
- anche nel nostro ordinamento - può essere configurata come
uno strumento di controllo dell’autonomia privata, in particolare
sia nel senso di costituire un parametro di validità del contratto
e/o delle clausole contrattuali, sia nel senso di porsi come fonte
di obblighi e/o di oneri ulteriori (integrativi) rispetto a quelli previsti
dall’autonomia privata. Sulla figura del recesso ad nutum cfr.,
specificamente, Sangiorgi, Rapporti di durata e recesso ad nutum,
Milano, 1965.
(28) Nel senso “forte”, di recesso possibile solo in presenza di
determinate “cause” (più o meno tassativamente individuate),
ovvero nel senso “debole”, di recesso che debba essere accompagnato
da una “motivazione”. V. supra, nota 25.
(29) Cfr. Roselli, op. cit., 276, dove - con riferimento alle fattispecie
di recesso ad nutum (si osserva che «in tanto il legislatore
permette il recesso di questo tipo in quanto ritiene di poter attenuare
la forza vincolante del contratto, senza pregiudizio di interessi
particolarmente rilevanti sotto il profilo socio-economico o
addirittura tutelati a livello costituzionale».
(30) La causa (rectius: il motivo) del recesso potrebbe essere stato
esplicitato dal recedente (sebbene la legge non lo richieda), o
comunque risultare dagli atti di causa.
(31) Se, infatti, non è richiesta una “causa” per recedere, non c’è
neanche un “oggetto” su cui esercitare un controllo in questa direzione;
e, quand’anche, accidentalmente, il motivo (o scopo) del
recesso risultasse enunciato e/o fosse comunque individuabile
(v. la nota precedente), non per questo esso cesserebbe di essere
irrilevante, né per questo diventerebbe possibile un suo sindacato.
(32) Sul problema (più generale) se vi siano figure di diritto non
suscettibili di “abuso” v. Breccia, L’abuso del diritto, in Diritto privato1997,
III, L’abuso del diritto, Padova, 1998, 5 ss., 72 ss. (e ivi
il richiamo alla distinzione tra droits discrétionnaires o non causés
da un lato e droits contrôlés o droits causés dall’altro).
(33) Intendiamo dire che un controllo basato sul criterio dell’abuso
del diritto sarebbe ben possibile con riferimento a fattispecie
di recesso “qualificato” (e dunque, non ad nutum), come pure -
più in generale (con riferimento all’esercizio di altri diritti soggettivi.
In ogni caso, poi - come vedremo nel paragrafo seguente
(l’esclusione del controllo in base al criterio dell’abuso, non
esclude che anche l’esercizio del diritto di recesso ad nutum
debba avvenire in conformità al canone della buona fede.
(34) Quello indicato nel testo è, in verità, solo uno dei criteri che
vengono indicati (e sono, talora, anche “codificati” legislativamente)
come indici di un esercizio “abusivo” del diritto (si veda
in proposito Breccia, L’abuso del diritto, cit., 26-27), ma è anche
quello che meglio si presta a ricomprendere (e, per così dire, ad
assorbire) gli altri (intenzione esclusiva di nuocere, inammissibile
sproporzione tra l’interesse perseguito e quello sacrificato, ecc.)
I contratti 1/2010 17

Giurisprudenza
Contratti in generale
ritto (nel senso che si trasformerebbe un diritto di
recesso ad nutum in un recesso “causale”) ad opera
del giudice.
Su questo punto, allora, va riconosciuto che la sentenza
della Corte d’appello di Roma probabilmente
non merita(va) le censure che le sono state rivolte
dalla Cassazione. Quando, infatti, i giudici della
Corte d’appello scrivono - come già si è ricordato -
che «(...) se l’autonomia privata ha riconosciuto la possibilità
di recedere dal contratto, non è necessario alcun
controllo causale circa l’esercizio del potere (…)», essi
non intendono probabilmente dire cosa diversa da
quella che abbiamo appena precisato: e cioè che va
mantenuta ferma la differenza tra un diritto di recesso
per dir così qualificato (rispetto al quale si giustifica
un controllo “causale” dell’atto di esercizio della
prerogativa) (35) e un diritto di recesso ad nutum
(qual era quello previsto, nella fattispecie in esame,
dal contratto a favore della Renault), il quale ultimo
invece prescinde da una “causa” giustificatrice di cui
debba accertarsi la ricorrenza in concreto.
La differenza tra il sindacato dell’esercizio
del diritto alla stregua del criterio
dell’abuso (del diritto), e il sindacato
alla stregua del canone della buona fede
Dire che, nel caso di specie, l’esercizio del diritto
(trattandosi di un recesso ad nutum (non era sindacabile
alla stregua del criterio dell’abuso (del diritto)
in quanto esso sfuggiva (per il suo stesso contenuto)
ad un controllo di tipo “causale” (nel senso or ora
precisato), non significa peraltro escludere che tale
esercizio sia (fosse) sottratto come tale a qualsivoglia
(altra) forma di controllo da parte del giudice (36).
In particolare deve riconoscersi che anche l’esercizio
di un diritto di recesso ad nutum, se pur sfugga
(come appena detto) ad un controllo di tipo teleologico,
non si sottrae invece ad un controllo in ordine
alle modalità con le quali il recesso risulti (nelle circostanze
date) esercitato. Non si sottrae, insomma,
ad un controllo in base al canone della buona fede,
che costituisce fondamentale criterio di valutazione
del comportamento delle parti nell’esecuzione del
contratto (art. 1375 c.c.) (37).
Ha dunque ragione - sul piano dell’affermazione di
principio - la Cassazione quando, nella sentenza in
commento, sostiene la sottoposizione dell’atto di
esercizio del diritto di recesso (che veniva in considerazione
nel caso di specie) al criterio valutativo
della buona fede. Ma questa affermazione è, al contempo,
un’affermazione che si palesa erronea nel
momento in cui i giudici che la fanno mostrano di
ritenere che tale controllo si identifichi con il con-
18
trollo alla stregua del criterio dell’abuso del diritto.
È questo il punto fondamentale sul quale intendiamo
richiamare l’attenzione in queste pagine. È noto,
infatti, come una delle più recenti ed approfondite
indagini sul tema dell’”abuso del diritto”, sia pervenuta
alla conclusione secondo cui tale concetto,
sebbene si sottragga alle obiezioni di contraddittorietà
“logica” che da sempre vengono sollevate nei
suoi confronti, non sfugga tuttavia ad un ulteriore (e
decisivo) rilievo: quello di essere, in definitiva, un
concetto superfluo (una “superfetazione”), in quan-
Note:
(35) E può, pertanto, verificarsi una discrasia tra lo/gli scopo/i per
il/i quale/i il diritto di recesso è ammesso, e lo scopo concreto in
vista del quale esso è stato esercitato.
(36) Come invece sembrerebbe affermare la sentenza della Corte
d’appello di Roma, che - se così fosse - sarebbe certamente
non condivisibile con riferimento a tale affermazione “di principio”.
(37) È questo un punto che può considerarsi ormai abbastanza
consolidato, sia in dottrina che in giurisprudenza. Quanto alla prima
si veda ad es. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano,
2000, 740-741 (secondo il quale il rispetto del principio di buona
fede esige, fra l’altro, che il potere di recesso unilaterale sia
esercitato in maniera da salvaguardare l’interesse dell’altra parte
se ciò non comporti per il recedente un apprezzabile sacrificio:
«così - scrive B. - l’importanza che il rapporto può avere per la
parte, e la difficoltà di trovare un immediato rimpiazzo, possono
richiedere che l’atto di recesso sia comunicato con un congruo
preavviso»; corsivo nostro); Santoro, L’abuso del diritto di recesso
ad nutum, in Contr. e impr., 1986, 766 ss. (quest’a. - che muove,
peraltro, dalla identificazione tra “abuso del diritto” ed esercizio
“scorretto” o di mala fede del diritto (configura l’ipotesi dell’abuso
in presenza di un “affidamento” della controparte e della
mancanza di una “giusta causa” che renda ragione dell’atto
abdicativo, e per parare l’obiezione secondo cui in tal modo si finisce
per eliminare qualsiasi differenza tra il recesso ad nutum e
le altre ipotesi per le quali il legislatore prevede l’esistenza di una
“giusta causa”, osserva che la distinzione permarrebbe, oltre
che per la diversa distribuzione dell’onere della prova [nel caso di
recesso ad nutum spettando a chi subisce il recesso l’onere di
dimostrare il carattere “affatto inopinato del recesso”], anche
perché nel caso di recesso ad nutum l’assenza di una attendibile
ragione non viene in rilievo in sé, ma solo quale indice di un
esercizio “scorretto” del diritto); C. Scognamiglio, Il nuovo diritto
dei contratti: buona fede e recesso dal contratto, in AA.VV., Il
nuovo diritto dei contratti. Problemi e prospettive, a cura di F. Di
Marzio, Milano, 2001, 357 ss. Quanto alla giurisprudenza, va soprattutto
menzionata quella in materia di esercizio “abusivo”
(rectius: di mala fede) del diritto di recesso della banca dal contratto
di apertura di credito a tempo indeterminato (v., tra le ormai
numerose pronunce sul punto, nell’arco di poco più di un decennio:
Cass. 21 maggio 1997, n. 4538, in Giust. civ., 1998, I,
509, con nota di Costanza; Cass. 14 luglio 2000, n. 9321, in Corr.
giur., 2000, 1479 ss, con nota di Di Majo, La buona fede correttiva
di regole contrattuali; nonché Cass. 21 febbraio 2003, n.
2642, in Giust. civ. Mass. 2003, 375): su questa giurisprudenza
v. anche Galgano, Abuso del diritto: l’arbitrario recesso ad nutum
della banca, in Contr. e impr., 1998, 18 ss., Baraldi, Le “mobili
frontiere” dell’abuso del diritto: l’arbitrario recesso ad nutum dall’apertura
di credito a tempo indeterminato, in Contr. e impr.,
2001, 927, e, nella più recente manualistica, D’Amico, Comportamento
del creditore. Mora accipiendi, in AA.VV., Diritto civile,
III, Obbligazioni, 1, Il rapporto obbligatorio, a cura di Lipari-Rescigno,
Milano, 2009, 218 ss.
I contratti 1/2010

to destinato a coprire un terreno già occupato (e a
svolgere una funzione già assolta) dal criterio della
buona fede (38).
Chi scrive ritiene invece che i due concetti (come
già si è accennato (non siano coincidenti (39). Rimane,
però, ancora da assolvere (sia pur con la sinteticità
che l’occasione richiede) l’onere di indicare
nel modo il più possibile chiaro in cosa il criterio
dell’abuso del diritto si differenzi da quello della
buona fede, sul terreno del controllo degli atti di
esercizio di un diritto (o, più in generale, di una
“prerogativa” soggettiva) (40).
Come in altra occasione si è avuto modo di sottolineare
(41), il controllo (di tipo “causale”) che il
principio che vieta l’abuso del diritto consente rispetto
agli atti di esercizio di un “diritto” mira essenzialmente
a verificare che attraverso tale esercizio il
titolare del diritto non cerchi di appropriarsi di “utilità”
diverse ed ulteriori rispetto a quelle che con l’attribuzione
del diritto l’ordinamento intende assicurargli.
Si tratta di una situazione diversa - va subito precisato
(da quella in cui il diritto sia (in ipotesi) esercitato
fuori dalla ricorrenza dei presupposti ai quali l’ordinamento
ricollega il suo sorgere e/o la possibilità
del suo esercizio. Anche in quest’ultimo caso (al pari
di quello in cui si “abusa” del diritto di cui si è titolari),
il soggetto mira ad appropriarsi di utilità che
non gli spettano; solo che (a differenza di quel che accade
nel caso di “abuso” (si tratta proprio delle utilità
che ineriscono (in astratto) al contenuto di quel
diritto (e non di utilità diverse e ulteriori) e che però
in concreto non sono legittimamente pretendibili,
essendo assenti (in ipotesi) i presupposti per il sorgere
e/o per l’esercizio del diritto; sicché, sindacando
l’esercizio del diritto si contesta in realtà l’esistenza
stessa del diritto (42).
Quando, invece, si ragiona in termini di “abuso” la
situazione è - in un certo senso (opposta rispetto a
quella appena descritta. In ipotesi, esistono infatti,
questa volta, tutti i presupposti ai quali l’ordinamento
ricollega il sorgere e/o la possibilità di esercizio
del diritto, e il soggetto è quindi pienamente legittimato
ad appropriarsi delle utilità che l’attribuzione
del diritto gli assicura. Può darsi, però - come sopra
Note:
(38) Cfr. Sacco, Il diritto soggettivo. L’esercizio e l’abuso del diritto,
in Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, Torino, 2001,
373 (ove si legge: «....La dottrina dell’abuso non contiene contraddizioni,
né errori ... Ma la dottrina dell’abuso è superflua...
Essa è in qualche caso un medio logico inutile; negli altri casi un
inutile doppione. L’inclusione di una categoria parassita non vale
ad arricchire il sistema del giurista; lo rende più confuso»); e v.
Giurisprudenza
Contratti in generale
anche, con riferimento a questo profilo, Gentili, A proposito de
“Il diritto soggettivo”, in Riv. dir. civ., 2004, II, 367. La sovrapposizione
tra buona fede e abuso del diritto è abbastanza diffusa in
dottrina (oltre che in giurisprudenza, come dimostra la sentenza
qui in commento): cfr. ad es. - volendo limitarsi a due citazioni
che si collocano rispettivamente all’inizio e alla fine dell’ultimo
cinquantennio (Natoli, Note preliminari ad una teoria dell’abuso
del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 1958, 26 ss., e Galgano, Trattato di diritto civile, II, Padova,
2009, 556, spec. 568 ss. (il quale intitola il cap. XV «Il dovere
di buona fede e l’abuso del diritto», anche se poi quest’ultimo
a. concretamente prospetta un’interferenza tra i due criteri
solo a proposito dell’esecuzione del contratto, osservando che
«la violazione del dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto
può anche configurarsi come abuso del diritto», e fa l’esempio
- fra l’altro - del recesso ad nutum dal contratto di apertura
di credito). Riguardo a tale sovrapposizione va intanto osservato
come - anche a tacere degli altri argomenti cui alludiamo
nel testo (la possibilità di fondare l’abuso sulla regola di buona fede
sembra avere una sua plausibilità (ma solo, comunque, in via
di posizione astratta del problema), per quanto riguarda il nostro
ordinamento, solo in materia di diritti “relativi” e più in generale
di diritti scaturenti da un contratto: diritti per il cui esercizio, appunto,
il legislatore enuncia (negli artt. 1175 e 1375 c.c.) il criterio
della correttezza/buona fede (ed è, infatti, limitatamente a
questo ambito che le due nozioni vengono accostate, ad es., in
Rescigno, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, I, 225 ss.,
232; e v. anche Cattaneo, Buona fede obiettiva e abuso del diritto,
in Riv.trim. dir. proc. civ., 1971, 634 ss.), che non trova riscontro
invece (almeno esplicitamente) nella disciplina di altri diritti
(ad es. il diritto di proprietà), per i quali pure si può porre un
problema di esercizio “abusivo”. Diverso è il caso di altri ordinamenti,
come ad es. quello svizzero (che è, fra l’altro, uno degli ordinamenti
che “codifica” espressamente il divieto di abuso del
diritto in termini generali), nel quale la norma che prevede l’abuso
(art. 2 del cod. civ. svizzero: «1. Ognuno è tenuto ad agire secondo
la buona fede così nell’esercizio dei propri diritti come nell’adempimento
dei propri obblighi. (2. Il manifesto abuso del proprio
diritto non è protetto dalla legge») istituisce uno stretto legame
tra questa figura e la violazione del dovere di buona fede.
(39) Sebbene con una impostazione diversa da quella sostenuta
in queste pagine, considera indebita la sovrapposizione tra (divieto
di) “abuso del diritto” e regola di buona fede anche Restivo,
Contributo ad una teoria dell’abuso del diritto, Milano, 2007,
passim, e spec. 147 ss.
(40) Per la necessità di non escludere dall’ambito di operatività
del principio che vieta l’abuso, le libertà e più in generale l’esercizio
di semplici “prerogative” accordate ad un soggetto, v. per
tutti la fondamentale indagine di Rescigno, L’abuso del diritto,
cit., 225 ss., e, più di recente, Breccia, L’abuso del diritto, cit., 69
ss. In particolare, sulla possibilità di (e sui limiti entro cui è possibile)
ricondurre al principio in esame anche il c.d. «abuso della libertà
contrattuale» sia consentito anche il rinvio a D’Amico, L’abuso
di autonomia negoziale: nozione e rimedi, Relazione svolto
all’Incontro di studio di Siena, 18 settembre 2009 sul tema “La
formazione del contratto”, in corso di pubblicazione. Per una nozione
più ampia di “abuso contrattuale” (quale ipotesi comunque
riconducibile allo schema dell’«abuso del diritto» v., invece,
Di Marzio, voce Abuso contrattuale, in Enc. giur., 2007, I, 1 ss.
(41) Il riferimento è a D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale:
nozione e rimedi, cit. alla nota precedente.
(42) Si pensi - per restare nel campo del diritto di recesso (all’ipotesi
in cui un datore di lavoro effettui un licenziamento “in
tronco” di un lavoratore, in mancanza di una “giusta causa” di
recesso dal rapporto di lavoro. Costituisce un’ipotesi di esercizio
“illegittimo” del diritto di recesso (e non di “abuso”) anche quella
in cui sia dichiarata “fittiziamente” (simulatamente) la presenza
di un certa causa del licenziamento, che in realtà avviene per
motivi diversi (ad es. per “liberarsi” di un lavoratore “scomodo”,
perché impegnato sindacalmente).
I contratti 1/2010 19

Giurisprudenza
Contratti in generale
si accennava - che il soggetto eserciti il potere che
gli è attribuito, non per conseguire queste utilità, che
ineriscono alla situazione di vantaggio di cui è titolare,
bensì (essenzialmente) per conseguire altre e diverse
utilità.
La situazione descritta è presa, in verità, in considerazione
dal nostro legislatore con riferimento (non
tanto all’esercizio del diritto già verificatosi, quanto
piuttosto) alla minaccia di far valere un diritto, diretta
a conseguire “vantaggi ingiusti”, ipotesi disciplinata
dall’art. 1438 c.c. (43). Questa norma rende annullabile
l’atto di autonomia quando la “minaccia” di
esercitare il diritto (minaccia che, in sé considerata,
non potrebbe certo dirsi “illecita”) sia posta in essere
non tanto per manifestare l’intenzione di “pretendere”
le utilità che ineriscono al diritto in questione,
quanto piuttosto per esercitare una (indebita) “pressione”
sull’altra parte, costringendola (o, comunque,
cercando di indurla) a concludere un contratto, alle
utilità scaturenti dal quale (diverse - com’è chiaro -
dalle utilità che ineriscono al diritto di cui si prospetta
l’esercizio) mira evidentemente l’autore della
minaccia (44).
Si potrebbe osservare che l’ordinamento sanziona
questo comportamento con l’annullabilità del contratto,
e che la situazione ipotizzata dalla norma sia perciò
quella in cui la minaccia abbia avuto effetto, e il minacciato
(in cambio dell’impegno del minacciante di
astenersi (magari solo per un certo tempo) dall’esercizio
del suo diritto (45) (abbia dunque “accettato” di concludere
il contratto in tal modo “estorto”. Nulla direbbe
invece la norma con riferimento alla situazione
opposta, ossia alla situazione in cui il minacciato non
abbia ceduto al “ricatto”, e il minacciante abbia dato
seguito alla minaccia, esercitando il diritto.
Tuttavia (anche ammesso ciò (non c’è dubbio che, se
pur indirettamente, dall’art. 1438 c.c. si desuma una
chiara qualificazione negativa (46) del comportamento
di chi attraverso l(a minaccia di) esercizio del
diritto miri a procurarsi utilità diverse e ulteriori rispetto
a quelle che il contenuto del diritto garantisce.
Certo, per riprendere il ragionamento precedente,
se il tentativo fallisce e queste (diverse e ulteriori)
utilità non vengono conseguite, si può anche pensare
che l’esercizio del diritto (che a quel punto sarà in
grado di procurare al suo titolare nulla più di quanto
legittimamente gli spetta) non sia (o, se si vuole: torni
a non essere) soggetto a sindacato e a censura.
Ma questa conclusione (anche a volerle dare credito
nella formulazione appena riferita (non si attaglia
comunque all’ipotesi che stiamo facendo, che è diversa.
L’ipotesi che consideriamo, infatti, è quella
che attraverso l’esercizio del proprio diritto (si miri
20
ad ottenere e) si ottenga effettivamente (a spese della
controparte) un’utilità non rientrante (come tale)
nel contenuto del diritto, cosicché possa senz’altro
dirsi che il diritto è stato “utilizzato” per uno scopo
diverso da quello che ne aveva giustificato l’attribuzione
al suo titolare. In altre parole, il soggetto, esercitando
con queste finalità il diritto, consegue bensì
le utilità che ineriscono al diritto stesso, ma consegue
altresì (a spese della controparte) delle utilità
ulteriori, che costituiscono il vero motivo per il quale
il diritto è stato esercitato (47).
Ora, non sembra dubbio che, generalizzando il
“principio” che (al di là della fattispecie specifica
considerata dalla norma) si desume dall’art. 1438
c.c., un simile comportamento non possa non dirsi
riprovato dall’ordinamento, siccome comportamento
che merita appunto di essere qualificato come
“abuso del diritto”, e che ricorre dunque quando l’esercizio
del diritto è posto in essere essenzialmente (se
non, addirittura, unicamente) per conseguire un “risultato”
diverso da quello che costituisce l’utilità garantita
dall’ordinamento attraverso quel diritto (48).
Note:
(43) Per il richiamo (fra le altre) alla disposizione dell’art. 1438
c.c., nella materia dell’abuso del diritto, v. già Natoli, Note preliminari,
cit., 34 ss., e, più di recente, Sacco, L’esercizio e l’abuso
del diritto, cit., 355 ss. (dove l’art. 1438 c.c. viene - riassumendo
le indicazioni provenienti dalle analisi dottrinali - individuato come
uno dei momenti di emersione normativa della riprovazione
dell’abuso). Sulla fattispecie dell’art. 1438 c.c. ci permettiamo di
rinviare a D’Amico, voce Violenza (dir. priv.), in Enc. dir., XLVI,
1993, 858 ss., spec. 870 ss. (ed ivi ulteriori riferimenti).
(44) Il vantaggio “ingiusto”, di cui parla la norma in esame, è un
vantaggio non dovuto, un vantaggio che non rientra nel contenuto
del diritto di cui si minaccia l’esercizio.
(45) Cfr. Del Prato, La minaccia di far valere un diritto, Padova,
1990.
(46) Tanto da assimilare il comportamento considerato a quello
di chi estorca il contratto attraverso la minaccia di un male “ingiusto”
(cioè di un male che il minacciato non è tenuto a subire,
non essendoci in ipotesi un “diritto” del minacciante di infliggere
tale male).
(47) Il fatto che nel testo si parli di “motivo”, non deve far pensare
che ci si intenda riferire ad una componente “psicologica”
(o comunque “soggettiva”). Deve essere chiaro, infatti, che l’indagine
che l’interprete deve compiere al fine di accertare l’”abuso”
è un’indagine eminentemente (ed esclusivamente) “oggettiva”,
volta ad accertare se dall’esercizio del diritto sia stata tratta
una “utilità” diversa e ulteriore rispetto a quelle assicurate di
per sé dal contenuto del diritto, e se questa utilità sia il vero scopo
(nel senso, appunto, oggettivo di “risultato”) al quale l’esercizio
del diritto era diretto.
(48) La disposizione dell’art. 1438 c.c. appare così il dato normativo
che forse meglio consente di enucleare i caratteri dell’abuso
del diritto. Meglio (sicuramente (dell’art. 833 c.c. (relativo alla
classica figura della aemulatio), nel quale (ad es.) appare discutibile,
perché troppo restrittivo, il requisito rappresentato dalla assenza
di qualsiasi utilità per l’autore dell’atto di esercizio del diritto.
I contratti 1/2010

Restando nel campo del diritto di recesso, potrebbe
ricorrere la fattispecie dell’abuso - a volere tentare
una prima “concretizzazione” della direttiva appena
enunciata (se (in presenza dei presupposti che ne
consentono l’esercizio) il recesso venga posto in essere
non tanto per porre termine al rapporto, quanto
piuttosto per indurre (ad es. durante il decorso del
periodo di preavviso) la controparte a “rinunciare”
(in vista di una revoca del recesso) ad alcune pretese
(derivanti dal pregresso svolgimento del rapporto),
o per “rinegoziare” un rinnovo del rapporto a
condizioni più vantaggiose (49) e da una posizione
di maggiore “forza” (derivante dal timore della controparte
che la relazione contrattuale possa interrompersi
definitivamente)(50).
Nei rapporti tra imprese, in cui una delle parti si trovi
in situazione di “dipendenza economica” rispetto
all’altra, la situazione descritta potrebbe integrare
(oggi), più specificamente, gli estremi dell’abuso di
dipendenza economica (art. 9 d.lgs. n. 192 del 1998,
sulla c.d. subfornitura), che il legislatore ha previsto
possa consistere anche nella interruzione arbitraria
della relazione contrattuale (51): con la conseguenza
che - ove ciò si verifichi - il rimedio non sarà
quello (generale) che normalmente consegue all’abuso
del diritto (e cioè: il risarcimento del danno)
(52), ma sarà lo “speciale” rimedio “invalidatorio”
previsto dal cit. art. 9 l. n. 192 del 1998 (53).
La fattispecie dell’abuso di dipendenza economica, da
ultimo richiamata, è peraltro (è bene precisarlo (in
sé considerata, una fattispecie di abuso di una situazione
di fatto, non di abuso del diritto (54): anche quan-
Note:
(49) È opportuno, peraltro, sottolineare che la rinegoziazione delle
condizioni contrattuali, dopo aver esercitato il recesso dal rapporto,
non è di per sé indice di un comportamento di “abuso”
del diritto di recesso. Può ben darsi infatti che una parte si sia riservata
nel contratto la facoltà di recedere (e che l’altra parte abbia
accordato tale facoltà) proprio al fine di disporre di uno strumento
per potersi sciogliere dal vincolo in presenza di una mutata
situazione di mercato, o, comunque, di un cambimento delle
condizioni dalle quali deriva la convenienza (soggettiva) dell’operazione.
In tal caso, rinegoziare con la medesima controparte
le condizioni del rapporto, al fine di pervenire (eventualmente) alla
stipula di un nuovo (e più conveniente) contratto, non costituisce
di per sé un comportamento che denoti l’abusività del precedente
recesso.
(50) Si tratta di fattispecie che - come è agevole intuire - potrebbero,
ricorrendo tutti gli altri presupposti, integrare l’ipotesi di cui
all’art. 1438 c.c. (alla quale si è sopra fatto riferimento): così ad
es. nel caso in cui la (minaccia de)l recesso sia prospettata al fine
di concludere una transazione vantaggiosa, oppure per stipulare
un accordo modificativo e/o novativo dei precedenti patti
(anche in questo caso, a condizioni vantaggiose per il virtuale
“recedente”). V. anche quando diciamo subito infra (nel testo e
nella nota seguente), a proposito della qualificabilità di tali fattispecie
(quando ineriscano a un contratto tra imprese) anche alla
Giurisprudenza
Contratti in generale
stregua dell’art. 9 l. subfornitura (ove ricorrano, ovviamente, tutti
gli altri elementi richiesti da tale norma), con la possibilità però
in tal caso che sia diverso anche il rimedio (la nullità, anziché l’annullabilità
ex art. 1438 c.c. o il mero risarcimento del danno).
(51) Va, peraltro, osservato che non sembra questo il caso della
fattispecie decisa nei tre gradi di giudizio conclusisi con la sentenza
della Cassazione n. 20106/2009. In primo luogo perché, nel
caso concreto, all’epoca dei fatti (ossia all’epoca in cui era stato
esercitato il diritto di recesso) la legge 18 luglio 1998, n. 192 sulla
subfornitura non era ancora stata emanata (per una fattispecie
in cui, invece, poteva - almeno astrattamente (trovare applicazione
ratione temporis la disciplina dell’abuso di dipendenza economica,
v. la già citata ordinanza di Trib. Roma 27-10/5-11-2003, Autofur
s.r.l. c. Renault Italia S.p.a., che ha peraltro negato in concreto
la ricorrenza nella specie di una ipotesi integrante gli estremi
di cui all’art. 9 l. subforn. ). In secondo luogo perché,
quand’anche tale legge fosse già stata in vigore, non sembra che
il recesso concretamente esercitato dalla Renault nei confronti
dei suoi concessionari presentasse carattere “abusivo”, nel senso
che abbiamo cercato di precisare nel testo (appropriazione -
nei confronti della controparte (di una utilità diversa e ulteriore rispetto
a quelle assicurate dal contenuto del diritto).
(52) V. anche infra, nota 63.
(53) La fattispecie dell’art. 9 richiede la presenza di elementi
“specificanti” (rispetto al “generico” contesto, nel quale può verificarsi
un “abuso del diritto”), che giustificano la più “specifica”
sanzione disposta dal legislatore rispetto al semplice risarcimento
del danno: tra tali elementi, va ricordato in particolare quello
per cui una delle imprese contraenti deve trovarsi in una situazione
di “dipendenza economica”, e cioè in una situazione che in
particolare si caratterizzi per la mancanza di una reale possibilità
di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. Mentre quindi -
per dirla altrimenti e in maniera semplificata - un “generico” abuso
del diritto di recesso dà luogo (e poteva dar luogo anche prima
della l. n. 192 del 1998) ad una reazione in termini meramente
“risarcitori”, un recesso che risulti (oggi) integrare la fattispecie
“specifica” di un abuso di dipendenza economica sarà suscettibile
di implicare l’applicazione di un rimedio non solo di tipo risarcitorio,
ma altresì di tipo “reale” (nullità del recesso; a meno che
si escluda che la formula di cui al 3° comma dell’art. 9 l. n. 192
del 1998 possa essere applicata, sia pure in via di interpretazione
estensiva anche ad atti unilaterali - oltre che ai “patti” (attraverso
i quali possa essersi realizzato un “abuso” di dipendenza economica).
Il che dà ragione del novum introdotto, anche sotto il profilo
considerato, dalla legge sulla subfornitura.
(54) Con l’abuso del diritto, l’ipotesi dell’abuso di dipendenza
economica ha in comune la circostanza che anche qui colui che
“abusa” cerca di ottenere “vantaggi” ai quali non ha “diritto”
(per la descrizione del fenomeno, e per i doverosi riferimenti bibliografici,
si consentito il rinvio a D’Amico, Il terzo contratto. La
formazione, in AA.VV., Il terzo contratto a cura di G. Gitti-G. Villa,
Bologna, 2008, 61 ss.). Per la distinzione tra “abuso del diritto” e
“abuso di una situazione di fatto” v. (per una più ampia argomentazione)
D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale: fattispecie
e rimedi, cit. Come già accennato supra, alla nota 50, secondo
peraltro un orientamento alquanto diffuso, sarebbe possibile
ricondurre al concetto e alla problematica dell’”abuso del diritto”
anche le situazioni di “abuso” del potere contrattuale (nelle varie
configurazioni che possono assumere: abuso di posizione dominante,
abuso di dipendenza economica, clausole “abusive” nei
contratti dei consumatori, ecc.): cfr., ad es., oltre Di Marzio, Abuso
contrattuale, già citato, Macario, Abuso di autonomia negoziale
e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola
generale?, in Riv. dir. civ., 2005, I, 663 ss.; Breccia, L’abuso del diritto,
cit., passim e spec. 37 ss.; Sacco, L’abuso della libertà contrattuale,
in Diritto privato 1997, cit., passim. Posizione questa
che è, ad un tempo, causa ed effetto (a nostro avviso (della sovrapposizione
tra “abuso del diritto” e regola di “buona fede” (v.
supra, testo e nt. 38), che non a caso è fondamentalmente “assunta”
(sia pure in prospettive diverse) dagli autori or ora citati.
I contratti 1/2010 21

Giurisprudenza
Contratti in generale
do l’abuso ex art. 9 l. n. 192 del 1998 si realizzi attraverso
l’esercizio “strumentale” di un diritto (55)
(ad es. di recesso), ciò che appare scriminante (ai fini
della possibilità di ritenere sussistente la fattispecie
in esame) è che il comportamento “abusivo”
(56) sia (stato) reso possibile non (tanto e non solo)
dalla titolarità del diritto esercitato, quanto piuttosto
dalla situazione di “dipendenza economica” in
cui si trova la controparte.
Per concludere su questo punto, merita di essere infine
evidenziato che il sindacato degli atti di esercizio
dei diritti attraverso la tecnica dell’abuso del diritto
(e cioè attraverso un controllo “causale”) deve ritenersi,
per sua natura, idoneo a condurre alla affermazione
della sussistenza dell’abuso solo in ipotesi (tendenzialmente)
limitate e circoscritte. E in tal senso i criteri
che solitamente vengono valorizzati dalle dottrine
sull’abuso del diritto (l’intenzione di nuocere, e, soprattutto,
la circostanza che lo scopo ulteriore che attraverso
l’esercizio del diritto si persegue appaia come lo
scopo essenziale, se non l’unico, per il quale il diritto
stesso è stato esercitato) possono fornire delle utili direttive
per evitare che il controllo sull’esercizio dei diritti
veicoli forme di valutazione giudiziale eccessivamente
ampie e, in definitiva, improprie (57).
Limitazioni alle quali si sottrae il (diverso) tipo di
“controllo” che viene posto in essere quando si valuta
l’esercizio dei diritti (in particolare: dei diritti che
scaturiscono da un contratto) attraverso il canone
della buona fede in executivis, sancito dall’art. 1375
c.c.
La differenza tra le due forme di “sindacato” (per venire
così al punto centrale e al contempo conclusivo
del ragionamento che, sia pur sinteticamente, si è
inteso svolgere in queste pagine (va precisamente riposta
in ciò, che mentre l’applicazione della tecnica
dell’abuso del diritto implica (come già visto) un
controllo “causale” dell’atto di esercizio del diritto
(perché mira ad evitare che quest’atto di esercizio
possa ipoteticamente essere stato posto in essere per
conseguire uno scopo/risultato diverso e ulteriore rispetto
alle utilità che l’ordinamento garantisce al titolare
della situazione giuridica attiva), nel caso in
cui il controllo sull’esercizio del diritto viene operato
attraverso il canone della buona fede non si sindaca
lo “scopo” per il quale tale esercizio è avvenuto
(scopo che, in thesi, si deve immaginare corrispondente
alla finalità per la quale è avvenuta l’attribuzione
del diritto), ma si censurano piuttosto le modalità
con le quali esso si è realizzato (58), modalità
Note:
(55) Ciò che non sempre accade, ben potendosi avere compor-
22
tamenti “abusivi” ex art. 9 L. 192/98 che non consistono in atti
di esercizio di un “diritto”.
(56) Rectius: contrario a buona fede. È il caso di ricordare che
(anche prima dell’introduzione della legge sulla subfornitura, e
senza invocare la teorica dell’abuso del diritto (la dottrina aveva
fatto ricorso al principio di buona fede come principio idoneo a
governare «il delicato intreccio di interessi provocato dalla fine
della cooperazione tra i partners» nei rapporti di distribuzione integrata
(cfr. Pardolesi, voce Contratti di distribuzione, in Enc.
giur. Treccani, IX, 1988, 8 ss.; e, già prima, Id., I contratti di distribuzione,
Napoli, 1979, 299 ss.). In questa prospettiva, era
stata sollevata in particolare «l’esigenza di proteggere il concessionario
e gli investimenti da lui compiuti contro il pericolo di recesso
unilaterale o del mancato rinnovo da parte del produttore»,
e - prendendo appunto a base il principio di buona fede (art.
1375 c.c.), oltre che alcune disposizioni specifiche (artt. 1671,
2237 e 1727 c.c.) (si era proposto di considerare illecito il recesso
intimato dal concedente (senza giusta causa) prima che fosse
trascorso un lasso di tempo sufficiente ad accordare al concessionario
una ragionevole chance di recupero degli investimenti
che lo scioglimento rende irrecuperabili, e di riconoscergli conseguentemente
una tutela risarcitoria (cfr. Pardolesi, I contratti
di distribuzione, cit., 323 ss.; e v. anche Cagnasso, La concessione
di vendita. Problemi di qualificazione, Milano, 1983, 118
ss.).
(57) Il pericolo è, soprattutto, che attraverso l’esigenza di reprimere
gli “abusi” si finiscano per introdurre forme di controllo
che possano rimettere in discussione diritti e/o prerogative riconosciute
dall’ordinamento ai soggetti. Bisogna evitare ad es. che
attraverso il controllo sull’abuso il giudice arrivi a sindacare il merito
delle scelte imprenditoriali, quando queste debbano ritenersi
essenzialmente libere in quanto incidenti sul rischio che l’imprenditore
assume nello svolgimento della propria attività (ad
es.: esigenze di ristrutturazione della rete di vendita, che siano
poste a base del recesso; come avveniva nella vicenda di cui ci
stiamo occupando). Peraltro va osservato che l’esperienza giurisprudenziale,
in un campo abbastanza emblematico qual è quello
dei licenziamenti dei lavoratori subordinati, mostra come i giudici
si guardino bene dal sindacare (in presenza di un giustificato
motivo “oggettivo”, e in particolare di un licenziamento per ristrutturazione
aziendale) il merito delle scelte dell’imprenditore,
mostrando così consapevolezza che un tale sindacato finirebbe
per risolversi nella lesione della fondamentale libertà di iniziativa
economica privata, tutelata dall’art. 41 Cost.
(58) La distinzione tra i due profili - va ammesso -, per quanto
chiara sul piano concettuale, può in concreto (e in relazione a determinate
fattispecie) rivelarsi difficile da operare. Emblematico
è, ad es., il caso delle “clausole vessatorie” o “abusive” (fattispecie
che a nostro avviso va inquadrata nel fenomeno dell’abuso
del diritto: v. D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale nei
contratti dei consumatori, in Riv. dir. civ., 2005, I, spec. 646 ss.):
e, infatti, l’utilizzazione dello speciale “potere” di autonomia
contrattuale (che l’ordinamento accorda all’imprenditore consentendogli
di adoperare “condizioni generali di contratto”) per
uno “scopo” diverso da quello per il quale quel potere è accordato
(profilo che consente, appunto, di richiamare lo schema dell’abuso
del diritto) si intreccia con la violazione della buona fede
(si veda la definizione di clausola vessatoria ora contenuta nell’art.
33 cod. cons., e sempre che si accetti di interpretare la
“buona fede” cui allude questa norma come buona fede in senso
oggettivo, e non come buona fede in senso soggettivo). Un
esempio speculare è fornito dall’ipotesi dell’”abuso” di dipendenza
economica (fattispecie che a nostro avviso non va inquadrata
nel fenomeno dell’abuso del diritto), la quale pure mostra
come la violazione della buona fede possa in taluni casi emergere
proprio attraverso la considerazione dello scopo del comportamento
(scopo che - nell’ipotesi di “abuso” di dipendenza economica
(consiste nel tentativo dell’imprenditore in posizione di
dominanza relativa di appropriarsi, in sede di svolgimento del
rapporto, di una parte dell’utile che in base al contratto spetterebbe
alla controparte contrattuale).
I contratti 1/2010

che per l’appunto possono essere tali da fare ritenere
sleale la condotta del contraente (59) (ad es.: recesso
improvviso, esercitato nonostante il comportamento
precedente del recedente abbia colposamente
indotto nella controparte il legittimo affidamento
circa la continuazione del rapporto) (60).
Tornando alla vicenda concreta che veniva in rilievo
nel caso di specie, appare chiaro allora che ciò
che i concessionari “revocati” lamentavano - assumendo
che il recesso era risultato (nonostante l’avvenuta
intimazione del “preavviso”) inaspettato e
sorprendente, avendo la società concedente col proprio
comportamento ingenerato il legittimo affidamento
circa la continuazione del rapporto - era proprio
una violazione del dovere di buona fede, più
che un “abuso” del diritto (di recesso) (61).
Violazione il cui accertamento - se è vero quanto si
è cercato in queste pagine di argomentare - da un lato
non è condizionato e “circoscritto” dalla necessità
di riscontrare particolari circostanze “(de-)qualificanti”
(ad es. il dolo, inteso come intenzione di
nuocere) (62), ma dall’altro deve limitarsi ad un
controllo di tipo esclusivamente “procedurale” (il
controllo sulle modalità dell’agire), che non può
spingersi a sindacare i motivi (o lo “scopo”) per il
quale il recesso (ad nutum) è stato posto in essere
(63).
Il non avere tenuto distinti questi (diversi) piani è
uno degli errori che possono imputarsi alla pronuncia
commentata, la quale (non riuscendo a cogliere
il distinto modo di operare del criterio dell’abuso e
di quello della buona fede, e anzi realizzando una
(indebita) commistione e confusione tra queste (diverse)
tecniche di controllo degli atti di esercizio dei
diritti - finisce non solo per non risolvere il problema
del rapporto tra buona fede ed abuso, ma anche
per rendere più confuso il profilo teorico di ciascuno
di questi due “concetti”, che si vede attribuite caratteristiche
e funzioni che non gli sono proprie e che
sono invece proprie dell’altro.
Note:
(59) È l’indicazione che si ricava dalla giurisprudenza, già sopra
citata, sul recesso ad nutum dal contratto di apertura di credito a
tempo indeterminato (v. supra, nota 37).
(60) La valutazione di questo profilo (che attiene, peraltro, ad una
tipica questione di fatto) non era mancata - come già si è avuto
modo di segnalare (nei due gradi di merito del giudizio relativo alla
vicenda in esame (e soprattutto nel primo). L’esistenza di un
“legittimo affidamento” (nella prosecuzione del rapporto) era
stata, in particolare, esclusa con due argomentazioni: a) anzitutto
perché il supposto “affidamento” sarebbe dovuto sorgere a
recesso già intimato (e in pendenza del termine di preavviso), il
che già di per sé indeboliva la tesi dei concessionari; b) in secondo
luogo perché l’effettuazione di (ulteriori) “investimenti”
(anche, talora, con apertura di nuove sedi) da parte dei conces-
Giurisprudenza
Contratti in generale
sionari era avvenuta per iniziativa di questi ultimi e non su sollecitazione
della società concedente, e comunque rientrava nell’ambito
dell’osservanza degli obblighi contrattuali alla quale i
concessionari erano tenuti anche in pendenza del preavviso di
recesso (della durata di un anno) e sino alla data di scioglimento
del rapporto. Attesa l’insindacabilità nel merito di queste valutazioni
nel giudizio in Cassazione, i giudici del Supremo Collegio
avrebbero potuto ritenere (eventualmente) contraddittoria e/o illogica
la motivazione sul punto dei giudici di merito. Essi, invece,
hanno scelto la strada di cassare (con rinvio) la sentenza impugnata,
per erronea interpretazione e applicazione di principi di diritto
(in particolare del principio che vieta l’abuso del diritto), rimettendo
al giudice del rinvio una valutazione fattuale che in
realtà era stata già effettuata (e che evidentemente la Cassazione
non ha condiviso).
(61) V. anche la nota precedente.
(62) La terminologia è quella di Sacco (op. cit., 326,341), il quale
individua (descrittivamente) l’atto “abusivo” come «l’atto reso
tale da circostanze concomitanti che lo dequalificano».
(63) Anche sul piano dei rimedi - come si è avuto modo, sia pure
incidentalmente, di accennare nel corso di questa Nota (abuso
del diritto e violazione della buona fede si pongono su piani diversi.
Mentre, infatti, la violazione del dovere di buona fede (fattispecie
dell’esercizio “scorretto” di un diritto in sede di esecuzione
del contratto) comporta come tale un rimedio di tipo risarcitorio,
l’abuso del diritto - sebbene anch’esso sanzionato tendenzialmente
attraverso una forma di “responsabilità” (lascia
aperta la possibilità di una tutela (per così dire) “reale”, che si
esprima attraverso rimedi diversi dal mero risarcimento del danno
(sul punto v. ad es. Breccia, L’abuso del diritto, cit., 30 ss.).
I contratti 1/2010 23

Causa del contratto
Motivi in fraudem legis
e motivi contra legem
Svolgimento del processo
Con sentenza non definitiva in data 1-22 giugno 1999 il
Tribunale di Lecce accoglieva - definendone i limiti temporali
- la domanda proposta da V. G., che aveva chiesto
la solidale condanna di F. R. e del Consorzio di Vigilanza
I Falchi al risarcimento dei danni arrecatigli a causa della
cessazione anticipata del contratto decennale relativo
alla consulenza tecnica che gli era stata affidata.
Con sentenza in data 18 giugno-20 novembre 2003 la
Corte d’Appello di Lecce, accogliendo per quanto di ragione
l’impugnazione immediata del F., dichiarava la nullità
del contratto da costui stipulato con il V. di cui, per
l’effetto, rigettava la domanda, così come rigettava la domanda
riconvenzionale spiegata dal Consorzio.
La Corte territoriale osservava (per quanto interessa:
l’eccezione di nullità del giudizio di primo grado era comunque
infondata, poiché la causa non sarebbe potuta
regredire in primo grado e decisa dal giudice del lavoro; il
contratto de quo era mallo per illiceità del motivo unico
e comune che aveva determinato le parti a concluderlo,
perseguendo finalità contrarie a norme di ordine pubblico,
quali certamente sono le disposizioni di cui al r.d. 18
giugno 1931, n. 773, artt. 133 e 136 (T.u.l.p.s.), le quali
assoggettano ad autorizzazione prefettizia l’esercizio e l’attività
di vigilanza e custodia esercitata per mezzo di guardie
particolari giurate.
Avverso la suddetta sentenza il V. ha proposto ricorso per
cassazione affidato a tre motivi.
Giurisprudenza
Contratti in generale
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 9 luglio 2009, n. 16130 - Pres. Varrone - Rel. Massera - P.m. De
Nunzio - V. G. c. F. R.
Il motivo illecito - che, se comune ad entrambe le parti, quando sia stato il solo a determinarne la volontà, comporta
la nullità del contratto - si identifica con una finalità vietata dall’ordinamento, poiché contraria a norma
imperativa o ai principi dell’ordine pubblico o del buon costume, ovvero poiché diretta ad eludere, mediante
detta stipulazione, una norma imperativa. La valutazione compiuta al riguardo dal giudice di merito è insindacabile
in sede di legittimità, se congruamente e correttamente motivata. (Nella specie è stata confermata la
sentenza impugnata con cui si era ritenuta la nullità di un contratto di vigilanza e custodia a mezzo guardie
giurate, per averne i contraenti stabilito l’operatività anche in zone territoriali, in cui la società commissionaria
non era abilitata ad operare, così eludendo le norme imperative che assoggettano tale attività ad autorizzazione
prefettizia).
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass., Sez. Un., 25 ottobre 1993, n. 10603, in Corr. giur., 1994, 181
Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti
Il F. ha proposto ricorso incidentale condizionato articolato
in sei motivi, cui il V. ha resistito con controricorso
Il Consorzio di Vigilanza I Falchi non ha espletato difese.
Motivi della decisione
I due ricorsi vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c..
Con il primo motivo il ricorrente principale denuncia
violazione dell’art. 1345 c.c. e vizio di motivazione della
sentenza impugnata laddove essa ha ritenuto che il contratto
all’origine della controversia fosse stato ispirato
dalla volontà di eludere le disposizione di ordine pubblico
che stabiliscono i limiti di operatività degli istituti di
vigilanza privata, consentendo alla società, di cui il V. era
amministratore, di estendere la sua attività anche in zone
territoriali in cui non era abilitata ad operare, mentre ha
poi affermato che il F. era interessato all’acquisizione della
fideiussione di L. 150.000.000 offerta dal V. al Consorzio
di cui l’intimato era presidente.
Con il secondo motivo lamenta violazione ancora dell’art.
1345 c.c. e vizio di motivazione sul rilievo che la
stessa sentenza impugnata aveva riconosciuto che il F. era
stato mosso a concludere il negozio dal motivo ulteriore
di acquisire la fideiussione, ma aveva erroneamente ritenuto
sufficiente la consapevolezza e condivisione da parte
del medesimo del fine perseguito dal V.
Le due censure, che sono connesse e, pertanto, si prestano
a trattazione congiunta, risultano infondate.
La norma di riferimento (art. 1345 c.c.) sancisce la nul-
I contratti 3/2010 239

Giurisprudenza
Contratti in generale
lità del contratto allorché le parti si siano determinate a
concluderlo esclusivamente per un motivo illecito, comune
ad entrambe.
La giurisprudenza ha sempre e costantemente affermato il
condivisibile principio secondo cui la nullità del contratto
per illiceità dei motivi ricorre - ai sensi degli artt. 1418
e 1345 c.c. - quando il motivo illecito sia stato il solo a determinare
la volontà delle parti e sia comune ad entrambe
nel senso che i due contraenti si sono ispirati al perseguimento
della stessa finalità illecita. La valutazione compiuta
a tale riguardo dal giudice del merito, alla stregua delle
risultanze processuali acquisite, è insindacabile in sede di
legittimità, se congruamente e correttamente motivata.
L’elaborazione giurisprudenziale ha anche chiarito che il
motivo illecito - che se comune ad entrambe le parti e determinante
per la stipulazione, determina la nullità del
contratto - si identifica con una finalità vietata dall’ordinamento,
poiché contraria a norma imperativa o ai principi
dell’ordine pubblico o del buon costume, ovvero poiché
diretta ad eludere, mediante detta stipulazione, una
norma imperativa.
La Corte territoriale ha affermato che entrambe le parti
hanno voluto concludere il contratto nella consapevolezza
che con esso sarebbero state eluse le norme d’ordine
pubblico che assoggettano ad autorizzazione prefettizia
l’esercizio per mezzo di guardie giurate particolari dell’attività
di vigilanza e custodia.
Questa conclusione - frutto di un’indagine di fatto congruamente
motivata e, quindi, idonea a superare il vaglio di
legittimità - riverbera i suoi effetti sul piano giuridico, in
quanto individua il motivo, comune e illecito, che ha determinato
la conclusione del contratto e che risulta in esso
esteriorizzato, al di là del movente che ha determinato la
volontà negoziale dei contraenti, effettivamente diverso,
poiché - come risulta dalla sentenza impugnata - da una
parte si perseguiva l’intento d’introdursi in territori in cui
erano presenti altri istituti similari, mentre lo scopo dell’altra
parte era di acquisire una fideiussione di L. 150.000.000
e tuttavia estraneo alla struttura del contratto.
240
IL COMMENTO
di Francesco Sangermano
Giova ribadire, al riguardo, che l’intento pratico perseguito
da ciascun contraente rappresenta un motivo o impulso
interno, di carattere squisitamente soggettivo ed
estraneo al congegno negoziale, così come le previsioni e
aspettative dei medesimi in ordine al risultato economico
del contratto, qualora non trovino alcun riscontro, nel
significato obiettivo e socialmente riconoscibile delle rispettive
dichiarazioni negoziali o nelle intrinseca essenza
del rapporto, restano confinate nel campo dei semplici
moventi o delle soggettive valutazioni circa la convenienza
dell’affare, e sono quindi prive di giuridica rilevanza,
perché estranee alla causa giuridica e al contenuto
oggettivo del contratto e delle obbligazioni che ne derivano.
Con il terzo motivo il ricorrente assume che la sentenza
ha violato gli artt. 1345 e 1394 c.c. avendo ritenuto che
il motivo illecito ritenuto comune al F. e al V. potesse essere
esteso anche al Consorzio nel nome e per conto del
quale il primo aveva contrattato e negoziato; senza considerare
che il consentire alla società rappresentata dal V.
di penetrare nella zona di operatività del Consorzio aveva
posto il F. in conflitto di interessi con quest’ultimo.
La censura è inammissibile per novità poiché non risulta
essere stata prospettata avanti alla Corte territoriale (in
caso contrario, in ottemperanza al principio di autosufficienza
del ricorso per cassazione, il ricorrente avrebbe dovuto
offrire adeguata dimostrazione). Inoltre essa postula
un’indagine di fatto che non può essere effettuata in questa
sede.
Il rigetto del ricorso principale determina l’assorbimento
di quello incidentale condizionato del F..
La natura e l’oggetto della causa e le tesi rispettivamente
sostenute dalle parti consigliano la compensazione delle
spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
Riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale, assorbito
l’incidentale condizionato. Spese del giudizio di cassazione
compensate.
La Suprema Corte ribadisce la definizione del motivo illecito - che, se comune ad entrambe le parti e sia stato
il solo a determinarne la volontà negoziale, provoca la nullità del contratto ex art. 1345 c.c. - identificandolo
con una finalità vietata dall’ordinamento giuridico, in quanto contraria a norme imperative, ordine pubblico
o buon costume, ovvero in quanto diretta ad eludere, mediante il negozio, una norma imperativa.
La fattispecie oggetto del giudizio
Nella vicenda in esame la fattispecie portata al vaglio
della Suprema Corte concerneva, come è dato
ricavare dalla lettura della breve motivazione della
sentenza, un contratto stipulato tra due parti per la
fornitura di servizi di vigilanza e custodia per mezzo
di guardie giurate. Dalla concisa statuizione è possibile,
infatti, evincere che una delle parti era l’amministratore
della società concessionaria del servizio,
mentre l’altra ricopriva la carica di presidente di un
I contratti 3/2010

consorzio avente per oggetto anch’esso lo svolgimento
di attività di vigilanza privata. Tuttavia, era
emerso in sede di giudizio di merito (ed in particolare
in sede di appello) che la finalità fondamentale
del predetto contratto fosse di consentire alla società
commissionaria di estendere l’operatività dei
propri servizi di vigilanza e custodia anche in un ambito
territoriale rispetto al quale la società stessa non
era, però, abilitata a svolgere le prestazioni. È da premettere
ed evidenziare, in ogni caso, che nella ricostruzione
del giudizio si legge inizialmente - in maniera
imprecisa e contraddittoria - una differente
qualificazione del contratto de quo operata dal giudice
di prime cure: invero, nella fase processuale culminata
nella sentenza non definitiva del Tribunale
di Lecce il nomen juris del negozio è identificato in
una consulenza tecnica affidata alla società concessionaria.
Nel prosieguo della narrativa dell’iter giudiziale,
invece, il negozio è interpretato e qualificato
come contratto di vigilanza privata sia dalla Corte di
Appello di Lecce, sia dalla Corte di Cassazione ed
alla luce di tale configurazione viene esercitato il
sindacato di legittimità della Suprema Corte.
Il commento, pertanto, in mancanza di elementi e
presupposti di fatto differenti che non è dato ricavare
dalla laconica decisione, si baserà su tale ultima
qualificazione, anche perché in vari punti della sentenza
si richiama significativamente l’attenzione
sulla tipologia di prestazioni oggetto del contratto
coincidenti proprio con la fornitura di servizi di vigilanza.
Ma vi è di più. Nella sentenza in esame si parla in alcuni
punti della motivazione, come si è visto sopra,
di illiceità della finalità del contratto de quo per elusione
di norme di ordine pubblico (1), volendo con
ciò, evidentemente, alludere a norme imperative
aventi ad oggetto la regolamentazione dei compiti
di polizia e sicurezza. In ogni caso, il ricorrente (amministratore
della società concessionaria) aveva
censurato la sentenza della Corte di Appello - che
aveva riformato la decisione di primo grado, dichiarando
la nullità del contratto de quo - sulla base di
tre motivi fondamentali.
I primi due motivi, evidentemente connessi, lamentavano
in sostanza l’erroneità della statuizione, in
quanto nella vicenda concreta avrebbe fatto difetto
ai sensi dell’art. 1345 c.c. l’esclusività del motivo comune
ed illecito. Invero, secondo il ricorrente, la
controparte avrebbe concluso il contratto perché
interessata all’acquisizione di una fideiussione offerta
dal ricorrente stesso (quale amministratore della
società concessionaria del servizio) al consorzio in
cui egli ricopriva la carica di presidente. Al contem-
Giurisprudenza
Contratti in generale
po, vi era stata solo consapevolezza e non una effettiva
e strutturale condivisione economica della finalità
perseguita dal ricorrente di estendere l’operatività
del servizio di vigilanza in zone in cui mancavano
le prescritte autorizzazioni. Di qui l’inapplicabilità
dell’art. 1345 c.c. per esservi stato un motivo ulteriore
(che avrebbe escluso l’esclusività del movente
stesso) e, comunque, la mera conoscenza dell’illiceità
del motivo stesso.
La Cassazione, per contro, nel sottolineare la congruità
degli apprezzamenti di fatto svolti dalla Corte
territoriale, ha evidenziato, altresì, la corretta applicazione
del principio in tema di illiceità ex art. 1345
c.c. (2) posto che entrambe le parti hanno voluto
concludere il contratto nella consapevolezza che
con esso sarebbero state eluse le norme d’ordine
pubblico (rectius: norme imperative) che assoggettano
ad autorizzazione prefettizia l’esercizio per mezzo
di guardie giurate particolari dell’attività di vigilanza
e custodia. In particolare, il giudice di legittimità
rileva che essenziale è «il motivo, comune e illecito,
che ha determinato la conclusione del contratto e
che risulta in esso esteriorizzato, al di là del movente
che ha determinato la volontà dei contraenti, effettivamente
diverso, poiché - come risulta dalla
sentenza impugnata - da una parte si perseguiva l’intento
di introdursi in territori in cui erano presenti
altri istituti similari, mentre lo scopo dell’altra parte
era di acquisire una fideiussione di Lit. 150.000.000
e tuttavia era estraneo alla struttura del contratto».
Orbene, prosegue la Corte, «l’intento pratico perseguito
da ciascun contraente rappresenta un motivo
o impulso interno, di carattere squisitamente soggettivo
ed estraneo al congegno negoziale, così come le
previsioni e le aspettative dei medesimi in ordine al
risultato economico del contratto, qualora non trovino
alcun riscontro, nel significato obiettivo e socialmente
riconoscibile delle rispettive dichiarazioni
negoziali o nella intrinseca essenza del rapporto,
restano confinate nel campo dei semplici moventi o
I contratti 3/2010 241
Note:
(1) Sui principi di ordine pubblico v. per tutti, G.B. Ferri, Ordine
pubblico, buon costume e teoria del contratto, Milano, 1970, ove
anche l’indicazione per cui l’ordine pubblico e il buon costume
operano quali criteri di liceità distinti e residuali rispetto alle norme
imperative. Per una più risalente configurazione, invece, dell’ordine
pubblico come complesso delle norme imperative v. J.
Carbonnier, Droit civil, Paris, 1962, 385.
(2) Sulla fattispecie di cui all’art. 1345 c.c. si veda in dottrina: G.
Palermo, Funzione illecita e autonomia privata, Milano, 1970; V.
Roppo, Il contratto, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2001, 412 ss.;
C. Scognamiglio, Problemi della causa e del tipo, in Trattato del
contratto, diretto da V. Roppo, II, Regolamento, a cura di G. Venturi,
Milano, 2006, 169 ss.

Giurisprudenza
Contratti in generale
delle soggettive valutazioni circa la convenienza
dell’affare, e sono quindi prive di giuridica rilevanza,
perché estranee alla causa giuridica e al contenuto
oggettivo del contratto e delle obbligazioni che ne
derivano».
Il terzo motivo, concernente un asserito conflitto di
interessi ex art. 1394 c.c. tra il presidente del consorzio
e l’ente dal primo presieduto e l’impossibilità
di estendere la comunanza del motivo illecito anche
al consorzio, viene correttamente disatteso dalla Suprema
Corte in quanto argomento per la prima volta
sollevato in sede di legittimità.
Si rende necessario, a questo punto, soffermare l’attenzione
sulle tematiche complesse e reciprocamente
interdipendenti della causa, dei motivi e della relativa
illiceità anche per frode alla legge in quanto la
definizione di motivo illecito ex art. 1345 c.c. avallata
dal giudice di legittimità e che determina la
reiezione del ricorso, contempla, in maniera evidente,
sia la diretta illiceità del movente comune, sia, in
questo quadro, quella indiretta per essere il motivo
finalizzato ad eludere una norma imperativa.
La definizione di motivo tra causa
e interessi degli autori del negozio giuridico
È nota l’affermazione tradizionale della più autorevole
dottrina civilistica per cui mentre la causa costituisce
il motivo tipico, la funzione che il negozio
è idoneo da sé e in maniera uguale in tutti i casi a
realizzare, le funzioni ulteriori, variabili e mutevoli,
sono i motivi che per tale ragione rimarrebbero fuori
dal congegno negoziale (3).
I motivi (4), in altre parole, costituiscono rappresentazioni
soggettive dell’autore o degli autori del
negozio che inducono il soggetto o le parti alla formazione
e/o stipulazione dell’atto negoziale. Essi,
come tali, non avrebbero giuridica rilevanza, tranne
nelle ipotesi di loro eventuale illiceità, ovvero per la
particolarità della specie di negozio (ad esempio, nel
testamento) che richiede una disciplina ad hoc, o,
infine, di una loro espressa contemplazione nel contratto
in virtù del ricorso ad elementi accidentali (5)
come, tra gli altri, la condizione. I motivi, in quest’ultimo
caso, acquistano allora rilevanza, penetrando
nella struttura dell’atto e ne diventano una
modalità che influisce sulla validità e sull’efficacia
(6) (come accade, appunto, nel contratto sottoposto
ad una condizione di differente tipologia). Invero,
in questa prospettiva, ci si troverebbe in presenza
«di previsioni di carattere eccezionale, da ricollegarsi
alla peculiare natura di taluni negozi giuridici
(quali il testamento e la donazione) ed alla più ampia
possibilità di indagine della volontà dell’autore,
242
che in essi si offrirebbe; ovvero da ricondursi all’esigenza
di una puntuale repressione delle finalità illecite,
sottese all’atto» (7). Le affermazioni or ora riportate
e che per lungo tempo sono rimaste come
convinzioni pressoché granitiche e monolitiche nella
dottrina e nelle aule dei tribunali, sono state ritenute
coerenti con la configurazione classica della
causa come funzione astratta o funzione economicosociale
(8) (che finisce per confondersi con il tipo
contrattuale). In altre parole, se la causa è la funzione
tipica del negozio, il motivo quale ragione individuale,
movente, finalità o rappresentazione soggettiva
dei contraenti non può normalmente acquistare
cittadinanza giuridica se non in forza della specificità
del negozio ovvero - in negativo - attraverso la
previsione sanzionatoria della nullità - per l’illiceità
dell’atto di cui ha costituito l’impulso o l’antecedente
(9). Sennonché da tempo la dottrina civilistica
nello sforzo sistematico, ma anche applicativo, di
fornire una adeguata rappresentazione degli interessi
negoziali espressi dalla causa, è pervenuta ad una
differente configurazione della stessa, espressa dalla
nota definizione di causa quale funzione economicoindividuale.
Invero, «di fronte ad un contratto con-
Note:
(3) F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli,
rist., 1989, 128 e 178-179.
(4) Sui motivi v. G.M. Deiana, Motivi nel diritto privato, Torino,
1939; M. Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, Milano,
1975; L. Ricca, voce Motivi, in Enc. dir., XXVII, 1977, 268 ss..; G.
Ferrando, voce Motivi, in Enc. giur. Treccani, XX, 1990; C. Scognamiglio,
voce Motivo (del negozio giuridico), in Dig. disc. priv.,
4ª ed., XII, 1994, 466 ss.
(5) Cfr. D. Carusi, La disciplina della causa, in AA.VV., I contratti
in generale, a cura di E. Gabrielli, in Trattato del contratto, diretto
da P. Rescigno-E. Gabrielli, 2ª ed., Torino, 2006, 625: «si dice comunemente
che il motivo può essere reso rilevante mediante
apposizione al contratto o ad altro atto dispositivo di una condizione:
(…) in effetti, la condizione, subordinando gli effetti al verificarsi
o al venir meno di una determinata situazione, integra la
causa del contratto».
(6) F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli,
rist., 1989, 128 e 178-179.
(7) Così C. Scognamiglio, voce Motivo (del negozio giuridico), in
Dig. disc. priv., 4ª ed., XII, 1994, 470, cui si deve una delle più recenti
e persuasive ricostruzioni sistematiche ed operative dei
motivi quali interessi contrattuali giuridicamente rilevanti. Cfr., al
riguardo, del medesimo autore, Interpretazione del contratto e
interessi dei contraenti, Padova, 1992.
(8) Concezione che trova in E. Betti, Teoria generale del negozio
giuridico, rist, Napoli, 1994, il più autorevole teorico.
(9) Cfr. F. Gazzoni, Manuale del diritto privato, Napoli, 2006, 830:
«Per la dottrina che identifica causa e tipo, la distinzione tra causa
e motivo è chiara e netta: tutto ciò che non entra a far parte
della funzione economico-sociale del contratto è causalmente irrilevante,
cosicché si tratterà solo di verificare se il motivo si sia
risolto in una clausola accessoria del contratto, come tale rilevante,
o sia restato al di fuori dello schema contrattuale, come
tale non rilevando, salvo in caso di illiceità».
I contratti 3/2010

creto non è sufficiente rilevare che lo schema astratto,
a cui esso corrisponde, è stato riconosciuto
adempiere ad una funzione socialmente utile, ma è
necessario altresì valutare in concreto il modo in cui
lo schema astratto è stato utilizzato» (10). Se così è,
è chiaro che il concetto e lo stesso ruolo di motivo
del negozio deve essere necessariamente rivisto o,
più esattamente, ridefinito in maniera rispondente
alle caratteristiche concrete di ogni regola contrattuale.
Ridefinizione concettuale della nozione di
motivo, che ne evidenzia la possibile emersione al di
là delle mere ipotesi di illiceità e di cui la fattispecie
contemplata dall’art. 1345 c.c. costituisce l’espressione,
in questo razionale rovesciamento di prospettiva,
di una serie di parametri normativi da cui ricavare,
questa volta in positivo, una nuova definizione giuridicamente
rilevante di interessi-motivi leciti dei
contraenti. Questi ultimi quando se ne accerti in via
interpretativa il carattere lecito, comune e determinante
(così come simmetricamente avviene per il
caso della loro illiceità ex art. 1345 c.c.) (11) non
costituiscono più un dato soggettivo o psicologico,
bensì un profilo caratterizzante la stessa operazione
contrattuale concreta Invero, «quando si ha riguardo
alla funzione pratica che le parti hanno effettivamente
assegnato al loro accordo, devono allora rilevare
anche i “motivi”, se questi non siano rimasti
nella sfera interna di ciascuna parte ma si siano
obiettivizzati nel contratto, divenendo interessi che il
contratto è diretto a realizzare» (12).
In questo quadro, il controllo circa l’esistenza e congruità
dell’elemento causale può realizzarsi in virtù
di una valutazione di quei motivi-interessi leciti e rilevanti
e rispetto ai quali i modelli causali astratti rimangono
sullo sfondo (13). Invero, già nella filosofia
della disposizione dell’art. 1345 c.c. ciò che assume
rilievo giuridico «non è il dato puramente psicologico
- e che come tale, resterebbe pur sempre indifferente
per l’ordinamento - costituito dal motivo
riprovevole delle parti, ma l’emersione di un loro
concreto interesse, che si riveli illecito alla stregua
dei criteri di valutazione recepiti dal sistema normativo»
(14).
Gli interessi dei contraenti contra legem
e gli interessi in fraudem legis
nella prospettiva dell’illiceità della causa
Alla luce di quanto sopra esposto, dunque, i motivi
ben rilevano giuridicamente quando si oggettivano
nel contratto quali interessi comuni e determinanti
l’operazione negoziale. In questo contesto, fondamentale
per la loro emersione si presenterà il momento
interpretativo (15) ex artt. 1362 ss. c.c., qua-
Giurisprudenza
Contratti in generale
le necessario momento del successivo giudizio di liceità-meritevolezza
del contratto concretamente
posto in essere. Invero, nel momento in cui l’art.
1345 c.c. statuisce che «il contratto è illecito quando
le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente
per un motivo illecito comune ad entrambe»
è chiaro che esso rinvia ai criteri previsti
nell’art. 1343 c.c. in tema di causa illecita. Il motivo-interesse
nell’accezione sopra chiarita sarà, pertanto,
illecito se risulti contrario a norme imperative,
ordine pubblico o buon costume (16). In caso affermativo
il contratto non sarà meritevole di tutela
e la regola privata sarà sanzionata con la nullità del
negozio. In particolare, in giurisprudenza come in
dottrina vi è - sulla base del tenore della disposizione
dell’art. 1345 c.c. - concordia nel ritenere che la
finalità repressiva dell’agire negoziale illecito si realizzi
solo di fronte ad un motivo particolarmente
qualificato e cioè che sia stato comune ad entrambe
le parti, unico e determinante (17). Si tratta, in ogni
caso, di interessi che permeano la causa del contratto
nel segno riprovevole di una illiceità contra legem.
In altre parole, nella fattispecie di cui all’art. 1345
c.c. l’interesse dei contraenti è rivolto in maniera diretta
alla violazione dei suoi canoni fondamentali in
materia di meritevolezza. Tuttavia, nella giurisprudenza
della Corte di Cassazione relativa all’illiceità
del motivo, così come in alcune pronunce di merito
(18), e nella stessa sentenza in commento, la defini-
I contratti 3/2010 243
Note:
(10) G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano,
1966, 358, cui si deve la concezione della causa come funzione
economico-individuale.
(11)D. Carusi, La disciplina della causa, cit., 622-623: «Il requisito
della comunanza significa che non basta, perché il contratto
sia nullo, che il motivo illecito di uno dei contraenti sia noto alla
controparte; occorre che la controparte ne sia partecipe, e cioè
che miri a trarne vantaggio».
(12) C.M. Bianca, Il contratto. Diritto civile, III, Milano, 2001, 461.
(13) C. Scognamiglio, voce Motivo (del negozio giuridico), in Dig.
disc. priv., 4ª ed., XII, 1994, 475.
(14) C. Scognamiglio, Problemi della causa e del tipo, in Trattato
del contratto, diretto da V. Roppo, II, Regolamento, a cura di G.
Venturi, Milano, 2006, p. 171.
(15) Cfr. diffusamente, C. Scognamiglio, Interpretazione del contratto
e interessi dei contraenti, Padova, 1992.
(16) Cfr. D. Carusi, La disciplina della causa, cit., 622: «Motivo illecito
vuol dire contrario a norme imperative, all’ordine pubblico
o al buon costume».
(17) C. Scognamiglio, Problemi della causa e del tipo, cit., 170.
(18) Sull’art. 1345 v. nella giurisprudenza di legittimità: Cass.
Sez. Un., 25 ottobre 1993, n. 10603: «Il motivo illecito - che, se
comune ad entrambe le parti e determinante per la stipulazione,
determina la nullità del contratto - si identifica con una finalità
vietata dall’ordinamento, poiché contraria a norma imperativa o
(segue)

Giurisprudenza
Contratti in generale
zione di motivo ex art. 1345 c.c, spesso viene accostata
a quella di un motivo non direttamente illecito,
bensì a quella di motivo che ha eluso norme imperative.
In sostanza, nelle massime giurisprudenziali sembrano
riecheggiare antiche e recenti dispute sul contratto
contra legem e su quello in fraudem legis ex art.
1344 c.c (19).; dispute che la nuova definizione di
causa come funzione economico-individuale avrebbe,
secondo un determinato punto di vista, finito
per ridimensionare. Al riguardo, ricorre spesso l’affermazione
secondo la quale la disposizione dell’art.
1344 c.c. si spiegherebbe e si giustificherebbe nella
prospettiva classica della causa come funzione economico-sociale.
Invero, se in quest’ultima concezione
la problematica della causa è accostata se non
identificata con quella del tipo contrattuale, ne conseguirebbe
che una causa di un contratto tipico non
potrebbe essere mai in sé illecita (se il tipo è già ammesso
e positivamente valutato dalla legge), ma al
massimo potrebbe essere reputata illecita quando il
negozio sia stato utilizzato per aggirare ed eludere in
concreto una norma imperativa (20). Al contrario,
nella diversa configurazione della causa come funzione
economico-individuale, l’interesse elusivo
perseguito tenderebbe a far rientrare la fattispecie
fraudolenta in quella di illiceità tout court . Il ragionamento,
in realtà, si espone a due obiezioni fondamentali.
In primo luogo, la formulazione della norma
era stata concepita essenzialmente per disciplinare,
molto più semplicemente, l’ipotesi di una illiceità
non direttamente avvenuta contra legem . La
norma, in altre parole, anche se in virtù di una non
felice formulazione, vuol significare che se non è
possibile dichiarare immediatamente l’illiceità per
violazione diretta di una norma imperativa, se ne
può, tuttavia, affermare una illiceità fraudolenta: in
questo senso va interpretata l’espressione “si reputa”;
terminologia scelta anche per sottrarre la definizione
ad incerte opzioni teoriche spesso sottese alla frode
alla legge (21) . In secondo luogo, anche nella
teorica della causa come funzione economico-sociale
- stante la previsione espressa dell’art. 1343 c.c.
sull’illiceità della causa valevole per ogni tipologia
di contratto - si ammetteva che «la qualifica d’illiceità
di una causa risulta non già da un contrapposto
fra causa in senso oggettivo - che sarebbe lecita - e
“causa in senso soggettivo” che invece si assume
possa essere anche illecita, bensì da un raffronto fra
la causa in sé - concepita astrattamente, prescindendo
dalla sua concreta messa in opera - e la causa data,
ravvisata nel suo concreto funzionamento, e pertanto
inquadrata nelle circostanze specifiche del concreto
244
negozio. Il contrapposto che si esprime nella qualifica
d’illiceità è, insomma, non fra causa oggettiva e
una pretesa “causa soggettiva”, che non avrebbe
senso, bensì fra considerazione astratta e considerazione
concreta di una data causa nel suo pratico funzionamento»
(22). In questo quadro, la lettura coordinata
e sistematica degli artt. 1343 e 1345 c.c. fa
comprendere ed emergere pienamente che per l’illiceità
della causa del contratto, pur se appartenente
ai contratti nominati, la determinazione illecita deve
essere comune ad entrambe le parti (23). In questo
contesto, la disposizione di cui all’art. 1344 c.c.
è, invero, importante soprattutto per una indicazione
ermeneutica decisiva in termini di individuazione dell’interesse
in fraudem legis che si realizza normalmente
(anche se non sempre) attraverso non il singolo
Note:
(continua nota 18)
ai principi dell’ordine pubblico o del buon costume, ovvero poiché
diretta ad eludere mediante detta stipulazione, una norma
imperativa. Pertanto, l’intento delle parti di recare pregiudizio al
altri, ove non sia riconducibile ad una di tali fattispecie non è illecito,
non rinvenendosi nell’ordinamento una norma che sancisca
in via generale, come per il contratto in frode alla legge, l’invalidità
del contratto in frode dei terzi, ai quali invece l’ordinamento
accorda rimedi specifici, correlati alle varie ipotesi di pregiudizio
che essi possono risentire dall’altrui attività negoziale». Per una
sostanziale confluenza della frode alla legge con il motivo illecito
v. nella giurisprudenza di merito App. Napoli, 23 marzo 2001, in
Riv. giur. lav., 2002, II, 283 ss., con nota di A. Serreti, nonché
Trib. Nocera Inferiore 29 maggio 2001, ibidem, II, 564 ss., con
nota di A. Trimboli.
(19) Sul negozio in frode alla legge cfr. ex multis: L. Carraro, Il negozio
in frode alla legge, Padova, 1943; G. Giacobbe, voce Frode
alla legge, in Enc. dir., XVIII, 1969, 73 e ss; U. Morello, Frode alla
legge, Milano, 1969; F. Di Marzio, Frode alla legge nei contratti,
in Giust. civ., II, 1998, II, 573 ss.; U. Breccia, Frode alla legge,
in Il contratto in generale, III, Trattato Bessone, Torino, 1999, 258
ss.; D. Carusi, La disciplina della causa, cit., 628 ss.; S. Nardi,
Frode alla legge e collegamento negoziale, Milano, 2006; G. Cricenti,
I contratti in frode alla legge, 2ª ed., Milano, 2007.
(20) Per la riproposizione di tale spiegazione della ratio dell’art.
1344 c.c. v. ancor di recente G.Passagnoli, Il contratto illecito, in
Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, II, Regolamento, a cura
di G. Venturi, Milano, 2006, 479: «È evidente l’ipotesi presupposta
dal legislatore del ‘42: un contratto con causa in sé lecita
che, grazie ad artifizi fraudolenti viene in concreto utilizzato per
utilizzare il risultato vietato dalla legge. In tale frangente la causa,
pur non essendo tale, si reputa illecita e ne discende la nullità del
contratto».
(21) Cfr. esattamente e chiaramente U. Morello, voce Frode alla
legge, in Dig. disc. priv., 4ª ed., Torino, 1992, 504-505: «Si tratta
di una norma che qualifica espressamente come illecito il contratto
che (pur non potendo direttamente essere considerato illecito
per contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico o al
buon costume) sia peraltro da considerare tale perché si ritiene
“eluda norme imperative o principi di ordine pubblico o regole di
buon costume”».
(22) E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994,
rist., 384-386.
(23) E. Betti, op. cit., 387.
I contratti 3/2010

contratto (24), bensì inserendosi in un contesto negoziale
o prenegoziale più ampio (ad es. in termini di
sequenza proposta-offerta-contratto etc.) (25), che
se non rivela immediatamente l’illiceità del contratto
in sé e per sé considerato svela, tuttavia, l’illiceità
dell’affare (26) e della vicenda negoziale complessivamente
valutata e considerata. In questo quadro,
sono noti i principali indirizzi dottrinali sul negozio
in frode alla legge e, soprattutto, la prospettiva e gli
approcci soggettivi/oggettivi al relativo fenomeno
(27). Quel che preme evidenziare in questa sede tuttavia,
è la qualificazione del motivo-interesse in frode
alla legge. Al riguardo, è interessante notare che
il più autorevole teorico della causa come funzione
economico-sociale, in una decisa replica al Carraro
(28) che negava l’applicabilità dell’art. 1344 c.c.
qualora il motivo in fraudem legis fosse comune (perché
altrimenti, secondo la sua impostazione, si rientrerebbe
nell’art. 1345 c.c, in quanto sarebbe, in
ogni caso, condizione necessaria e sufficiente per la
fattispecie ex art. 1344 c.c.che il motivo fraudolento
risieda solo in una parte), osservava che quest’ultimo
argomento «si infrange contro il criterio dell’irrilevanza
del motivo individuale», mentre il primo
«appare inconsistente sol che si consideri che l’ipotesi
di motivo illecito comune non elimina né
esclude la fattispecie del negozio in fraudem legis, facendola
ricadere sotto la disciplina dell’art. 1345,
perché il motivo (meglio si direbbe l’intento) comune
rivolto ad eludere indirettamente la legge può
sempre distinguersi dall’intento tendente a violarla
direttamente» (29). E di ciò, oltretutto, si ha significativa
testimonianza nella Relazione al Re sul codice
civile (n. 80).
È da sottolineare, ancora, il fatto - come si è visto sopra
- che lo stesso Emilio Betti riconosceva come in
tema di illiceità della causa, sia decisivo il suo apprezzamento
in senso concreto, come scopo o intento comune
dei contraenti (30). Orbene, se ciò già valeva
nella prospettiva della configurazione tradizionale
della causa, ci sembra che analogo ragionamento (in
termini di concretezza della funzione) possa e debba
ribadirsi - malgrado un diffuso convincimento contrario
(31) - anche nell’attuale contesto giurisprudenziale
e dottrinale che attribuisce un valore sistematico
e pratico decisivi alla causa come funzione economico-individuale
e ai motivi-interessi dei contraenti,
una volta respinto l’assunto per cui l’art. 1344 c.c. si
comprendeva e giustificava solo nell’ottica della causa
commista con il tipo. In pratica, dopo aver ricostruito
in via interpretativa il significato concreto
dell’operazione negoziale - eventualmente complessa
in termini di pluralità (32) di rapporti-negozi-atti pre-
Giurisprudenza
Contratti in generale
negoziali etc. - e valutata l’incidenza e la sussistenza
dell’interesse fraudolento, il giudice ben potrà qualificare
come in fraudem legis il contratto sorretto da interessi
degli autori non direttamente apprezzabili come
interessi contra legem. Se è vero che in termini di
conseguenze giuridiche, la sanzione sarà la medesima
in entrambe le fattispecie (33) (nullità del contratto)
non è men vero che l’astratta liceità del singolo nego-
I contratti 3/2010 245
Note:
(24) Per S. Pugliatti, Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia,
in Diritto civile. Metodo-teoria-pratica, Milano, 1951, 383-
384 e 385-386, «la frode si ha quando uno schema negoziale si
adopera come mezzo per eludere una norma imperativa. L’intento
pratico, dunque, si divide in due frammenti: il primo di essi
costituisce la causa materiale del negozio, ma anche la base
per il conseguimento dello scopo ulteriore, consistente nella elusione
della norma imperativa (e qui si rinviene l’altro frammento)».
Invero, «l’ipotesi della violazione di legge si delinea per via
del contrasto immediato e diretto tra il risultato del negozio e il
contenuto del divieto legale; quella della fraus legi, suppone un
itinerario indiretto, mediante la degradazione del negozio principale
a strumento, attraverso l’influenza dell’accordo fraudatorio.
Una ipotesi particolare di collegamento negoziale, nella quale se
non una causa illecita, si può benissimo postulare una causa reputata
illecita».
(25) Cfr. D. Carusi, La disciplina della causa, in AA.VV., I contratti
in generale, a cura di E. Gabrielli, in Trattato del contratto, diretto
da P. Rescigno-E. Gabrielli, 2ª ed., Torino, 2006, 630.
(26) G. Palermo, Funzione illecita e autonomia privata, Milano,
1970, 68.
(27) Sulla configurazione del negozio in frode alla legge in base
all’indirizzo oggettivo o soggettivo v. G.B. Ferri, Rilevanza dello
scopo nei crediti speciali, in Saggi di diritto civile, Rimini, 1994,
600-601.
(28) Cui si deve l’importante opera Il negozio in frode alla legge,
Padova, 1943.
(29) Così E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli,
1994, rist., nt. 35, p. 385.
(30) Cfr. C. Scognamiglio, Problemi della causa e del tipo, II, Regolamento,
a cura di G. Venturi, in Trattato del contratto, diretto
da V. Roppo, Milano, 2006, 167, nota 4.
(31) Convincimento, invero, che nasce appunto dall’idea per cui
nella teorica della causa come funzione economico-sociale non
potrebbe darsi illiceità diretta della causa del contratto tipico, bensì
solo indiretta e cioè in fraudem legis: mentre è lo stesso E. Betti,
come si è visto, a smentire tale assunto in virtù di una considerazione
dell’illiceità della causa in concreto mediante il combinato
disposto degli artt. 1343 e 1345 c.c., che l’illustre studioso non poteva
non evidenziare. Diversamente, F. Santoro-Passarelli, Dottrine
generali del diritto civile, Napoli, rist., 1989, 187: «(…) nei negozi
a causa predeterminata la stessa non può essere che lecita».
(32) Cfr. D. Carusi, La disciplina della causa, cit., 631, per il quale
il carattere fraudolento del contratto può emergere «dal coordinamento
con altri atti, può darsi che siano atti di uno solo dei
contraenti, o contratti intercorsi con una parte differente; quando
risulti da circostanze di fatto, può darsi che siano circostanze
estranee alla sfera di controllo di uno dei contraenti, e perciò da
questi ignorate». Occorrerebbe allora perché la nullità per frode
alla legge possa essere dichiarata, la verifica dell’«insussistenza
nei contraenti di affidamenti meritevoli di protezione».
(33) Cfr. S. Pugliatti, Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia,
in Diritto civile. Metodo-teoria-pratica, Milano, 1951, 369-
370.

Giurisprudenza
Contratti in generale
zio - realizzato non immediatamente in dispregio di
una norma imperativa - verrà ad essere smascherata
in concreto - sul piano dell’illiceità - dalla ricostruzione
e dall’individuazione degli interessi fraudolenti e
per così dire di “aggiramento” della legge, consentendo
al giudice una motivazione sistematicamente coerente
e soprattutto una statuizione non inficiata - sotto
il profilo della congruità - da una lettura scorretta
delle risultanze di causa. Al contempo, la configurazione
dei motivi illeciti e fraudolenti quali interessi in
senso tecnico (34), secondo la ricostruzione dottrinale
più recente, dei contraenti permette di inquadrare la
problematica in questione nell’ambito della causa senza
ricorrere ad una nozione di intento (35) sistematicamente
più incerta, come avevano fatto autorevoli
studiosi per evitare una commistione dell’art. 1345
con l’art. 1344 c.c.
Orbene, nella sentenza in commento si rinvengono
non poche imprecisioni e ambiguità terminologiche.
In primo luogo, si afferma che il movente che
ha determinato la volontà negoziale sarebbe effettivamente
diverso (perché una parte perseguiva l’intento
di procurarsi una fideiussione, mentre l’altra
voleva introdursi in territori ove operavano altri imprenditori
del ramo della vigilanza privata). Tale variabile
movente sarebbe, quindi, differente dal riscontrato
motivo volto a concludere un contratto
eludendo le norme in materia di autorizzazione prefettizia.
Il rilievo - non adeguatamente esplicato - rivela,
in realtà, l’opzione per la configurazione del
motivo fraudolento quale interesse dei contraenti
diverso ed ulteriore (36) rispetto alle specifiche finalità
economiche del negozio in frode alla legge.
In tale contesto, i diversi moventi sarebbero tuttavia
privi, in ogni caso, di rilevanza giuridica se non trovino
riscontro alcuno nel significato obiettivo e socialmente
riconoscibile delle rispettive dichiarazioni
negoziali. Quest’ultima affermazione è nel caso
concreto in esame per certi versi davvero paradossale
sul piano ermeneutico ex artt. 1362 ss., posto che
i predetti moventi erano evidentemente emersi nel
giudizio e come tali erano stati individuati come caratterizzanti
la vicenda negoziale . Al contempo, il
“movente” della volontà di acquisire la fideiussione
offerta dalla controparte ben poteva rivelare il procedimento
negoziale in fraudem legis. In altre parole,
se quel contratto di vigilanza è stato qualificato come
operazione elusiva di norme imperative e quindi
come negozio non immediatamente contra legem, è
chiaro che ciò è avvenuto in virtù di una lettura globale
dei rapporti economici e giuridici sussistenti tra
consorzio, società concessionaria e le persone fisiche
che ricoprivano la carica di legali rappresentanti de-
246
gli enti collettivi. La finalità di eludere le norme in
materia di autorizzazione prefettizia all’esercizio dell’attività
di vigilanza e custodia private, poteva essere
apprezzata proprio alla luce di tali indici e riscontri
univoci, concordanti e significativi. Nel caso di
specie l’interesse contrattuale determinante (estendere
in fraudem legis - perché non immediatamente
contrario a norme imperative - l’operatività territoriale
del servizio di vigilanza) trovava una significativa
convergenza economica in capo ai due contraenti
(37). Del resto una visione atomistica di tale
contratto, senza un suo inserimento nel quadro
complessivo della situazione contrattuale ed economica
sussistente tra le parti non riuscirebbe agevole
nella prospettiva del motivo-interesse fraudolento
che avrebbe eluso le norme imperative. Perché delle
due l’una: o dal contratto si ricava in via immediata
che la finalità oggettivata (o causa intesa come
funzione economico-individuale) è quella di esercitare
senza autorizzazione, e allora la causa è ictu oculi
illecita perché direttamente contraria a norme imperative,
senza necessità di complicate indagini sui
motivi-interessi volti ad eludere norme imperative;
oppure ciò non è, e allora l’illiceità del contratto
consegue ad una valutazione dell’operazione negoziale
e della causa (38)inquadrate nel contesto dei
Note:
(34) Ricostruzione che si deve a C. Scognamiglio, Interpretazione
del contratto e interessi dei contraenti, Padova, 1992.
(35) Cfr. G.B. Ferri, Rilevanza dello scopo nei crediti speciali, cit.,
604.
(36) Cfr. F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile,
Napoli, rist., 1989, 192.
(37) Come analogamente avviene per la qualificazione giurisprudenziale
in termini di rilevanza del motivo determinante, ove al di
là delle massime che richiedono l’identità del motivo comune in
entrambe le parti - pena l’inapplicabilità dell’art. 1345 c.c. - si riscontra
anche l’orientamento per cui è sufficiente l’esistenza di
un vantaggio economico in capo ad una parte che trae così consapevolmente
profitto dal motivo determinante la volontà dell’altra.
Nel caso di specie il vantaggio era qui rappresentato dalla
“controprestazione” essenziale e auspicata dell’ottenimento della
fideiussione. Cfr. Cass. 25 giugno 1951, n. 1693. Contrario, invece,
alla necessaria sussistenza del carattere comune dell’interesse
fraudolento è D. Carusi, La disciplina della causa, cit., 632.
(38) Cfr. G.B. Ferri, Rilevanza dello scopo nei crediti speciali, cit.,
606-607: «(…) appare esatta la soluzione legislativa data alla frode
alla legge nell’art. 1344 c.c., quando l’aggancia alla problematica
della causa. Se questo è vero, tre appaiono le immediate e
concatenate conseguenze: 1) che la frode non è che un modo di
essere dell’illiceità della causa; 2) che, pertanto, la frode alla legge
non costituisce una figura autonoma di illiceità, ma una forma
di violazione della norma; 3) che le differenze tra negozio in fraudem
legis e negozio contra legem (di cui agli artt. 1343 e 1345
c.c.) tendono necessariamente a sfumare nel senso prospettato
dalle teorie oggettivistiche,le quali hanno posto a fondamento
appunto delle differenze tra frode alla legge e negozio contrariuo
alal legge il modo in cui la violazione si attua; violazione “diretta”
nel negozio contra legem, “indiretta” in quello fraudolento».
I contratti 3/2010

apporti imprenditoriali, anche non formalizzati tra
le parti, che consenta di disvelarne la finalità fraudolenta
e giuridicamente rilevante ex art. 1344 c.c.
Ed in quest’ottica si può condividere l’affermazione
per cui l’interesse fraudolento permea e caratterizza
la causa del contratto provocandone una illiceità
non per violazione diretta, bensì per «violazione indiretta
e non apparente che, mentre fa salva la lettera
della norma ne travisa la finalità e ne elude il divieto,
adoperando uno strumento legale contro la
sua destinazione» (39). In altri termini, gli interessi-
Giurisprudenza
Contratti in generale
motivi fraudolenti rivelano sul piano interpretativo
ex artt. 1362 ss. c.c. l’operazione elusiva dei contraenti
- di norma, economicamente e giuridicamente
complessa - in maniera tale da comportare la
nullità del contratto per illiceità della causa del negozio
realizzato in frode alla legge.
I contratti 3/2010 247
Nota:
(39) E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994,
rist., 379.

Requisiti del contratto
Patto di opzione
e negozi preparatori
Svolgimento del processo
Con citazione notificata il 25 novembre 2003 B. F., premesso
che con scrittura 18 settembre 2002 la s.a.s. H. di L. V. e
C. con sede in Bari le aveva concesso la opzione per l’acquisto
dell’esercizio commerciale di birreria sito in Bari, via Turati
n. 22/24 per un valore di cessione di euro 36.151,98, dietro
corrispettivo di euro 2.582,28 versati contestualmente,
con l’accordo che la somma sarebbe stata restituita in caso di
mancato esercizio della opzione entro il 31 ottobre 2002, e
che, non avendo essa esercitato la opzione, aveva richiesto
senza esito la restituzione della somma versata, ha convenuto
in giudizio la società, chiedendone la condanna alla restituzione
della somma di euro 2.582,28 oltre interessi e rivalutazione,
o in subordine di un indennizzo a titolo di arricchimento
senza causa, con vittoria di spese.
Si è costituita la convenuta con comparsa 8 gennaio
2004, assumendo di avere diritto, in base alla scrittura, di
trattenere la somma, costituendo essa il corrispettivo della
opzione attribuita alla B. e dalla stessa volontariamente
non esercitata.
Giurisprudenza
Contratti in generale
TRIBUNALE DI BARI, Sez. II, 23 giugno 2009, n. 2218 - Giud. Di Lalla - B. F. c. H. s.a.s.
Il patto di opzione, disciplinato dall’art. 1331 c.c., costituisce, a differenza della proposta irrevocabile, un negozio
giuridico bilaterale, la cui causa consiste nell’assunzione dell’obbligo per una delle parti di mantenere
ferma, per il tempo pattuito, la proposta relativamente alla conclusione di un ulteriore contratto, con correlativa
attribuzione all’altra parte del diritto di decidere circa la conclusione del contratto entro quel medesimo
tempo. Per tale ragione, esso deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto finale, in modo da consentire
la conclusione di tale contratto nel momento e per effetto dell’adesione dell’altra parte senza necessità
di ulteriori pattuizioni, profilandosi in caso contrario l’ipotesi di un mero “accordo preparatorio” destinato
ad inserirsi nell’iter formativo del nuovo contratto. In sostanza, il patto di opzione si risolve in un contratto
“strumentale”, gratuito od oneroso, destinato a realizzare e ad esaurire la sua funzione con il perfezionamento
del contratto finale, finalità perseguita con l’attribuzione al promissario di un potere di scelta in ordine
alla stipula o meno del medesimo entro un tempo determinato, potere a fronte del quale il promittente è posto
in una situazione di mera soggezione. In quanto dotato di propria funzione e di propri effetti, il patto di opzione
conserva dunque un suo grado di autonomia strutturale e funzionale, nel senso che, mentre resta pur sempre
vincolato o collegato al contratto finale, rispetto al quale svolge la funzione di negozio preparatorio, non
è tuttavia assorbito dal contratto stesso.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass. 10 ottobre 2003, n. 15142, in Mass. Giust. civ., 2003, 2331; Cass. 25 febbraio 1998, n. 2017, in
Giust. civ., 1999, I, 2809. Cass. 26 marzo 1997, n. 2692, in Mass. Giust. civ., 1997, 469. Cass. 7 aprile
1987, n. 3339, ivi, 1987, 968; Cass. 11 ottobre 1986, n. 5950, in Vita not., 1986, 1215 e in Giur. it.,
1987, I, 1, 1626; in Nuova giur. civ., 1987, I, 522; Cass. 25 maggio 1983, n. 3625, in Mass. Giust. civ.,
1983, 1281; Cass. 6 aprile 1981, n. 1944, in Giust. civ., 1981, I, 2272
Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti.
Ammesso ed espletato l’interrogatorio formale deferito al
legale rappresentante della società convenuta, la causa,
sulle conclusioni precisate dalla parti alla udienza del 27
dicembre 2007, è stata riservata in decisione, con successivo
deposito delle comparse conclusionali. La convenuta
ha depositato memoria di replica.
Motivi della decisione
È documentato in atti che con scrittura 18 settembre
2002 la s.a.s. H. di L. V. e C. aveva concesso a B. F. opzione
per l’acquisto dell’esercizio commerciale di pub-birreria
sito in Bari, via Turati n. 22/24 per un valore di cessione
di euro 36.151,98, comprensivo delle attrezzature e
dell’avviamento; che la opzione era stata convenuta a titolo
oneroso, per il prezzo di euro 2.582,28; che la somma
era stata contestualmente versata dalla B.; che la opzione
avrebbe dovuto esercitarsi entro il 31 ottobre 2002; che il
corrispettivo della cessione sarebbe stato versato, quanto
ad euro 23.240,56 alla firma dell’atto di vendita della
azienda e quanto ad euro 10.329,14 in quattro rate men-
I contratti 2/2010 149

Giurisprudenza
Contratti in generale
sili a partire dal mese successivo; che L. V. si era obbligato,
per il caso di esercizio della opzione, ad operare come
preposto commerciale sino alla acquisizione da parte del
nuovo titolare della iscrizione al REC. Risulta altresì dagli
atti che la B. non aveva esercitato la opzione nel termine;
e che successivamente aveva richiesto, senza esito,
la restituzione dell’importo di euro 2.582,28.
La attrice ha assunto che, in base ad accordo implicito, la
somma avrebbe dovuto essere restituita nella ipotesi di
mancato esercizio della opzione; e in ogni caso che, non
essendo intervenuto tale esercizio, il trasferimento patrimoniale
restava privo di causa.
Ciò posto, si osserva che la domanda è infondata.
Come è noto, il patto di opzione, disciplinato dall’art.
1331 c.c., costituisce, a differenza della proposta irrevocabile,
un negozio giuridico bilaterale, la cui causa consiste
nella assunzione dell’obbligo per una delle parti di
mantenere ferma per il tempo pattuito la proposta relativamente
alla conclusione di un ulteriore contratto, con
correlativa attribuzione all’altra parte del diritto di decidere
circa la conclusione del contratto entro quel medesimo
tempo. Per tale ragione, esso deve contenere tutti
gli elementi essenziali del contratto finale, in modo da
consentire la conclusione di tale contratto nel momento
e per effetto della adesione dell’altra parte senza necessità
di ulteriori pattuizioni, profilandosi in caso contrario la
ipotesi di mero accordo preparatorio destinato ad inserirsi
nell’iter formativo del nuovo contratto. In sostanza, il
patto di opzione si risolve in un contratto "strumentale",
gratuito od oneroso, destinato a realizzare e ad esaurire la
sua funzione con il perfezionamento del contratto finale,
finalità perseguita con la attribuzione al promissario di un
potere di scelta in ordine alla stipula o meno del medesimo
entro un tempo determinato, potere a fronte del quale
il promittente è posto in una situazione di mera soggezione.
In quanto dotato di propria funzione e di propri effetti,
il patto di opzione conserva dunque un suo grado di
autonomia strutturale e funzionale, nel senso che, mentre
resta pur sempre vincolato o collegato al contratto finale,
rispetto al quale svolge la funzione di negozio preparatorio,
non è tuttavia assorbito dal contratto stesso.
In concreto, la scrittura del 18 settembre 2002 racchiudeva
un patto di opzione per l’acquisto della azienda, indicando
tutti gli elementi del contratto finale e precisando
il termine entro il quale la opzione avrebbe dovuto essere
esercitata. Correlativamente, la scrittura indicava in
modo espresso e non equivoco che la concessione del diritto
di opzione aveva carattere oneroso e determinava il
corrispettivo nell’importo di euro 2.582,28, versato contestualmente
alla firma dalla parte beneficiaria della opzione.
La specificazione del carattere oneroso del negozio
era di per sé idonea a denotare, sul piano della interpretazione
letterale e logica, che le parti avessero concordato,
come corrispettivo del vincolo di una di essa alla proposta,
il versamento di un somma di danaro. Sul piano
generale, poi, la pattuizione della onerosità rispondeva a
causa meritevole di tutela, atteso che, da un lato, il negozio
di opzione conservava la sua autonomia nel regolamento
degli opposti interessi, e che, dall’altro lato, era
150
ben giustificato che la parte, che si obbligava a mantenere
ferma la proposta per un dato termine, vincolando così
la propria autonomia ed attribuendo all’altra il diritto
di accettare o meno la proposta entro lo stesso termine,
beneficiasse di un corrispettivo per il sacrificio riveniente
dal vincolo assunto e dalla concessione della facoltà di
scelta alla controparte. È evidente come, nella ipotesi di
mancato esercizio della opzione, il corrispettivo versato
non fosse privo di causa giustificativa, trovando al contrario
la propria giustificazione nella prestazione a carico
del promittente, concretantesi appunto nella assunzione
del vincolo mediante sottoposizione alla facoltà di scelta
attribuita al promissario.
Dalla scrittura non emerge alcun elemento che induca a
far ritenere che la società avesse assunto l’obbligo di restituire
il corrispettivo della opzione in caso di mancato
esercizio della stessa. Siffatto obbligo non può desumersi
dalla mera circostanza che, in caso di esercizio della opzione
da parte della B., la somma versata sarebbe stata
conteggiata nel prezzo di cessione della azienda, dovendo
la acquirente corrispondere la ulteriore somma di
33.569,70 (+ 2.582,28 = 36.151,98). Tale circostanza denota
soltanto che in base alle intese negoziali, ove la opzione
fosse stata esercitata, la somma versata sarebbe stata
imputata al prezzo complessivo della vendita, e che,
ove la opzione non fosse stata esercitata, la somma avrebbe
invece rappresentato il mero corrispettivo del vincolo
cui il promittente si era, senza risultato, sottoposto. Ritenere
che dalla ricomprensione del corrispettivo della opzione
nel prezzo complessivo della vendita della azienda
possa desumersi l’obbligo della società promittente di restituire,
in caso di mancato esercizio della opzione, il corrispettivo
ricevuto per la stessa, significa puramente e
semplicemente affermare che il diritto di opzione, in sé e
per sé, era stato concesso a titolo gratuito, conclusione
insanabilmente in contrasto con la espressa previsione di
onerosità risultante dal contratto.
Sulla base delle esposte considerazioni, la domanda deve
essere rigettata. Le spese seguono la soccombenza, come
da dispositivo
P.Q.M.
pronunciando sulla domanda proposta da B. F. nei confronti
della s.a.s. H. di L. V. e C. con sede in Bari con citazione
notificata il 25 novembre 2003, così provvede:
1) rigetta la domanda;
2) condanna la B. alla rifusione in favore della convenuta
delle spese del giudizio, liquidate in difetto di nota in
euro 1.100,00 (di cui 650,00 onorario) oltre accessori e
distratte in favore dell’avv. C. M. dichiaratosi anticipatario.
I contratti 2/2010

Il caso
Dagli atti del processo emerge che H. aveva concesso
a B. F. un’opzione per l’acquisto di un pub-birreria
per un valore di cessione di euro 36.151,98. L’opzione
era stata convenuta a titolo oneroso per il prezzo
di euro 2.582,28, somma che era stata contestualmente
versata da B. F. L’opzione avrebbe dovuto
esercitarsi entro il 31 ottobre 2002 ed il pagamento
del corrispettivo era stato stabilito quanto ad euro
23.240,56 alla stipula e quanto ad euro 10.329,14 in
quattro rate successive.
La B. F. non aveva esercitato l’opzione nel termine
e, successivamente, aveva richiesto, senza esito, la
restituzione dell’importo di euro 2.582,28, assumendo
che, in base ad accordo implicito, la somma
avrebbe dovuto essere restituita nell’ipotesi di mancato
esercizio dell’opzione (e che in ogni caso, non
essendo intervenuto tale esercizio, il trasferimento
patrimoniale restava privo di causa).
Si è costituita la convenuta assumendo di avere diritto,
in base alla scrittura privata, di trattenere la
somma, costituendo essa il corrispettivo dell’opzione
attribuita a B. F., liberamente non esercitata.
Il Tribunale ha accertato che la scrittura privata del
18 settembre 2002 racchiudeva un patto di opzione
per l’acquisto dell’azienda, indicando tutti gli elementi
del contratto finale e precisando il termine entro
il quale l’opzione avrebbe dovuto essere esercitata,
indicando in modo espresso e non equivoco che
la concessione del diritto di opzione aveva carattere
oneroso, essendo determinato a tal fine il corrispettivo
versato. Anche nell’ipotesi di mancato esercizio
dell’opzione, il corrispettivo versato non sarebbe stato
privo di causa giustificativa, costituendo la contropartita
per l’assunzione del vincolo di irrevocabilità.
Un obbligo di restituzione non può altresì desumersi
dalla mera circostanza che, in caso di esercizio
della opzione, la somma versata sarebbe stata conteggiata
nel prezzo di cessione della azienda.
I caratteri del patto di opzione
L’opzione rientra in quei negozi preparatori il cui scopo
consiste nel facilitare la conclusione di contratti
IL COMMENTO
di Santo Logoteta
Giurisprudenza
Contratti in generale
La sentenza in commento indica brevemente i requisiti affinché un negozio possa essere considerato un
patto di opzione e delinea taluni tratti distintivi rispetto a fattispecie affini quali, nel caso di specie, la proposta
irrevocabile. Nella motivazione sono contenute anche alcune considerazioni circa la causa del patto di opzione
e la natura onerosa ovvero gratuita del medesimo.
definitivi. Tra le varie figure che verranno esaminate
brevemente qui di seguito (contratto preliminare,
preliminare unilaterale, proposta irrevocabile e opzione
stessa) emergono tratti distintivi sia con riferimento
alla natura giuridica, sia agli effetti (1).
Il comma 1 dell’art. 1331 c.c. recita: «quando le parti
convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria
dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno,
la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile
per gli effetti previsti dall’art. 1329»(2).
L’opzione è un contratto che vincola il promittente,
il quale non può revocare la promessa; non importa
invece alcun obbligo per il promissario (salvo quello,
eventuale di pagare un corrispettivo, c.d. premio)
che conserva la facoltà di accettare o rifiutare la promessa
(3). Da una diversa prospettiva, il patto di opzione
si concretizza nella rinuncia convenzionale al
diritto di revoca di una proposta contrattuale (4).
I contratti 2/2010 151
Note:
(1) F. Realmonte, Introduzione, in I rapporti giuridici preparatori, a
cura di F. Realmonte, Milano, 1996, XXI, individua l’unitarietà delle
fattispecie preparatorie «non più ad un generico livello funzionale,
bensì sotto il profilo dell’effetto che ne costituisce il minimo
comune denominatore: sostituire cioè ai generici obblighi legali,
nascenti dal principio di buona fede, una serie di obblighi che l’intervento
della manifestazione di volontà delle parti consente di individuare,
nel loro oggetto e ambito di tutela specifico».
(2) La figura dell’opzione è stata disciplinata per la prima volta nel
codice civile del 1942. Il legislatore, come risulta dalla Relazione
del Guardasigilli al codice civile (al n. 610), non è voluto intervenire
nel dibattito relativo alla natura giuridica dell’opzione (aldilà della
specificazione che si tratta di un contratto, in contrapposizione
alla proposta irrevocabile che è invece un atto unilaterale), ma ha
inteso disciplinarne esclusivamente l’effetto pratico. Il contrasto
di opinioni con riguardo alla natura giuridica dell’opzione, peraltro
già vivo nel nostro Paese a seguito della controversia Bocconi v.
La Rinascente, non è stato dunque risolto dall’intervento del legislatore
del 1942. Con l’art. 1331 c.c. il legislatore ha stabilito, in
modo chiaro e definitivo, l’efficacia finale del patto di irrevocabilità
della dichiarazione contrattuale (in contrapposizione a quanti riconoscevano
un effetto meramente obbligatorio).
(3) Tra le altre, cfr. Cass. 13 luglio 1967, n. 1739, in Giust. civ.,
1967, I, 1584; in Giur. it., 1969, I, 1, 1414.
(4) In questo senso R. Sgroi, in C. Ruperto, La giurisprudenza sul
codice civile, Delle Obbligazioni, II, a cura di R. Sgroi, Milano,
2005, 1121. In senso conforme Cass. 27 marzo 1952, n. 826;
Cass. 19 maggio 1959, n. 1333; Cass. Sez. Un., 21 luglio 1949,
n. 1917 in Foro It., 1949, I, 1050.

Giurisprudenza
Contratti in generale
Con riguardo al tempo in cui l’opzione può essere
concessa, la legge nulla dispone. Nel silenzio si deve
desumere che la concessione dell’opzione possa essere
contestuale alla formulazione della proposta contrattuale
o successiva ad essa (5).
Si potrebbe affermare che l’opzione è un contratto
che esaurisce la sua funzione con la sua stessa conclusione,
mediante cui si attribuisce alla proposta il
carattere dell’irrevocabilità, ed all’opzionario il diritto
potestativo di accettare (6). Il contratto principale
si concluderà, con effetti ex nunc, mediante accettazione
(successiva) della proposta, per il tramite della
dichiarazione unilaterale dell’opzionario (resa irrevocabile
per effetto del contratto di opzione) (7).
Con la stipula del contratto di opzione le parti non
intendono creare una situazione giuridica definitiva,
ma piuttosto una situazione provvisoria e preparatoria
di quella finale, che sarà determinata dal contratto
principale per il tramite di un complesso regolamento
d’interessi che disciplina sia la parte provvisoria
e preparatoria, sia il contratto definitivo (8).
Autorevole dottrina ha criticato la visione riduttiva
dell’opzione quale mero patto sull’irrevocabilità della
proposta, riportando l’opzione nel “pacchetto
contrattuale” perfetto in tutti i suoi termini che
l’opzionario può accettare o meno nei termini stabiliti
(9). Anche secondo la giurisprudenza di legittimità
l’istituto dell’opzione di cui all’art. 1331 c.c. si
inserisce nell’ambito di una più complessa fattispecie
a formazione progressiva costituita inizialmente
da un accordo avente ad oggetto la irrevocabilità
della proposta del promittente e, successivamente,
dalla (eventuale) accettazione del promissario che,
saldandosi con la precedente proposta, perfeziona il
nuovo negozio giuridico, così che soltanto successivamente
alla conclusione del contratto di opzione,
il promissario, con riferimento al contratto definitivo,
può incorrere in responsabilità precontrattuale
se abbia ingenerato il ragionevole affidamento nella
conclusione di tale contratto rifiutandone, poi, la
stipulazione (10).
I requisiti del contratto di opzione
È da escludere che si tratti di opzione quando la proposta
irrevocabile oggetto del patto stesso contenga
solo alcuni elementi essenziali e non il completo regolamento
negoziale, poiché l’eventuale accettazione
di una tale proposta non potrebbe perfezionare il
contratto, essendo richiesta la formazione del consenso
sugli altri elementi non contenuti nella proposta
stessa (11). L’accordo deve abbracciare l’intero
contenuto del contratto definitivo (12).
Il legislatore del 1942 ha attribuito all’opzione il ca-
152
rattere della tipicità, esonerando l’interprete dal
compito di verificare, caso per caso, l’esistenza di
una “causa sufficiente” da giustificare la costituzione
del rapporto giuridico tra le parti (13). La causa dell’opzione
è costituita dalla funzione di rendere fissa
ed irrevocabile, per volontà di entrambe le parti e
per un dato tempo (14), la proposta relativa al con-
Note:
(5) Così A. Chianale, voce Opzione, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XIII,
1995, 140, secondo cui, in ogni caso, la circostanza che l’opzionario
possa speculare, durante il tempo fissato per l’esercizio dell’opzione,
di eventuali variazioni del valore della prestazione dedotta
nel contratto costituisce la funzione principale dell’opzione.
(6) G. Gioffrè, La sopravvivenza del contratto principale all’invalidità
dell’opzione, in Riv. dir. civ., 2001, 2, 174. In senso parzialmente
contrario V. Carbone, I requisiti dell’opzione, in Corr. giur.,
1993, 12, 55 ss., secondo cui l’accettazione della proposta ferma
costituisce normale accettazione di una proposta contrattuale
e non esercizio di un diritto potestativo.
(7) Come osserva G. Lombardi, op. cit., 808, qualora il contratto
principale sia un contratto traslativo, tale effetto conseguirà direttamente
per il solo fatto che l’opzione sia stata esercitata, secondo
il regolamento negoziale predefinito dalle parti nel medesimo
patto d’opzione.
(8) Così G. Lombardi, op. cit., 808.
(9) V. Carbone, op. cit., 55 ss.
(10) Così Cass. 25 febbraio 1998, n. 2017, in Giust. civ., 1999, I,
2809 (con nota critica di F. Rossi secondo cui invece avrebbe dovuto
trovare applicazione la figura della condizione unilaterale), in
cui si afferma che «successivamente alla stipulazione del contratto
di opzione, ossia all’accordo avente ad oggetto l’irrevocabilità
della proposta del promittente e la facoltà del promissario
di decidere discrezionalmente se accettarla o meno, incorre in
responsabilità precontrattuale, che può essere fatta valere in
giudizio solo con apposita domanda di accertamento, l’opzionario
che ingeneri nella controparte il ragionevole affidamento nel
perfezionamento del contratto definitivo e non intenda, invece,
accettarne la conclusione». Si veda anche R. Sgroi, op. cit., 241.
(11) Così V. Carbone, op. cit., 55 ss.
(12) L’opzione non rappresenta un atto prenegoziale, ma costituisce
un accordo con cui si conferisce all’oblato il potere di decisione
rispetto alla stipula del negozio, con la conseguenza che
il contenuto di questo deve essere già determinato in tutti i suoi
elementi. In realtà l’opzione contiene tutti gli elementi solo per
relationem, essendo la proposta oggetto dell’opzione a fissarli.
(13) In questo senso G. Gabrielli, voce Opzione, in Enc. giur.
Treccani, XXI, 1990, 1.
(14) Il decorso del termine concesso per l’esercizio dell’opzione
senza che l’opzionario eserciti tale diritto potestativo fa venire
meno sia il vincolo di irrevocabilità, sia la proposta del contratto
definitivo oggetto dell’opzione. Secondo la giurisprudenza (Cass.
7 maggio 1992, n. 5423, in Giust. civ., 1992, I, 3039, con nota di
N. Di Mauro) «la manifestazione di volontà di aderire all’offerta,
se sopravviene tardivamente, equivale ad una nuova proposta
proveniente dal soggetto che nel patto di opzione aveva la posizione
più favorevole: tale proposta, pertanto, è inidonea a vincolare
in contratto l’originario offerente salvo che questi non l’accetti».
Con riferimento alla necessità che l’irrevocabilità della
proposta abbia un termine determinato, App. Milano 11 marzo
1997 ha statuito che «nel nostro ordinamento non sono ammessi
impegni irrevocabili a vendere che abbiano durata indeterminata,
poiché essi si risolvono in una limitazione del potere
di alienazione e in definitiva in una restrizione del principio di libera
circolazione dei beni».
I contratti 2/2010

tratto definitivo (15). La parte vincolata spesso riceve
un premio quale corrispettivo a fronte dello stato
di soggezione cui è sottoposta in forza dell’opzione.
Altre volte la concessione dell’opzione trova ragione
in un ulteriore contratto (rappresentandone una
clausola), ovvero si collega ad altro rapporto contrattuale
o, ancora, rappresenta l’adempimento di
un dovere morale. Tuttavia, anche nel caso in cui
non vi sia alcun interesse estrinseco del soggetto
passivo, non si dovrebbe giungere ad affermare la
nullità del contratto di opzione per mancanza di
causa (16). L’interesse patrimoniale, anche mediato,
dell’offerente costituisce la giustificazione economico-sociale
del patto di opzione, poiché l’assunzione
di un obbligo può risultare diretto al conseguimento
di un interesse o di un vantaggio patrimonialmente
rilevante pur non configurandosi una controprestazione
quale il premio, superando il controllo di meritevolezza
(17). Con riguardo all’onerosità dell’opzione,
nella sentenza in commento l’attore sosteneva
la gratuità dell’opzione, ma il Tribunale ha ritenuto
che fosse stato, inequivocabilmente, concordato
un corrispettivo a fronte dell’opzione (18).
Con riferimento all’oggetto potremmo definire l’opzione
un “contratto neutro” che può essere utilizzato
per la conclusione di contratti di ogni tipo: traslativo,
obbligatorio, definitivo o preparatorio (19).
Qualora la legge richieda per il contratto definitivo
una particolare forma ad substantiam, la proposta oggetto
del patto di opzione e la dichiarazione di esercizio
dell’opzione stessa (e dunque di accettazione
del contratto definitivo) dovranno avere la forma richiesta
per il contratto definitivo (20).
Distinzione con la proposta irrevocabile:
l’opzione come negozio giuridico bilaterale
Il concedente di un’opzione ha il medesimo interesse
di chi formula una proposta irrevocabile, ma potrebbe
avere un interesse ulteriore, quale quello ad
ottenere un corrispettivo (21). Questi due negozi
hanno in comune gli effetti giuridici in forza del rinvio
operato dall’art. 1331 c.c.
Taluni Autori (22) rintracciano nella proposta irre-
Note:
(15) G. Tamburrino, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva
del contratto, Milano, 1991, 86.
(16) Così G. Gabrielli, op. cit., 2, secondo cui la circostanza che
nella materia affine della prelazione convenzionale si consideri
nulla una tale pattuizione (salvo che sussistano i requisiti, sostanziali
e formali della donazione), non deve condurre alle medesime
conclusioni per l’opzione, proprio perché, a differenza
dell’opzione, il patto di prelazione non è legalmente tipizzato, almeno
come negozio autonomo (le stesse considerazioni sono
prospettate dalla dottrina francese con riguardo alla promesse
Giurisprudenza
Contratti in generale
unilatérale de contrat ovvero alla option non essendo un contratto
nominato nell’ordinamento francese). L’Autore fa riferimento
altresì ai contratti di deposito, trasporto o mandato, validi, indipendentemente
dalla sussistenza di un interesse del soggetto
passivo, in quanto legalmente tipizzati sulla base della prestazione
promessa da una sola delle parti. In senso contrario R. Sacco,
Il contratto, in Trattato Vassalli, Torino, 1975, 225 ss., secondo
cui, con riferimento alla proposta irrevocabile, la concessione di
un termine effettuata senza corrispettivo con lo scopo di consentire
all’oblato la possibilità di speculare è da ricondurre nell’ambito
della disciplina della donazione in quanto determinata
dal c.d. spirito di liberalità. G. Lombardi, op. cit., 810, cita una
sentenza della Suprema Corte (Cass. 11 marzo 1996, n. 2001, in
Giur. comm., 1996, II, 643 ss.; in Foro it., 1996, I, 122) relativa ad
una fattispecie di cessione di credito senza corrispettivo tra società
facenti parte del medesimo gruppo, in cui è stata ritenuta
valida una tale tipologia di cessione, poiché «l’assenza di corrispettivo,
se è sufficiente a caratterizzare i negozi a titolo gratuito
(così distinguendoli da quelli a titolo oneroso) non basta invece
ad individuare i caratteri della donazione».
(17) Così G. Lombardi, op. cit., 810 ss., secondo cui può essere
che il sacrificio sopportato in forza dell’impegno di irrevocabilità
si inserisca in un contesto nel quale esso risulti bilanciato da altri
vantaggi, anche indiretti. Il compito dell’interprete dovrà estendersi
all’analisi dell’intera operazione e del contesto. Nel caso di
opzione concessa a titolo gratuito dovrebbe risultare dal contesto
negoziale, a scanso di equivoci, un interesse giuridicamente
rilevante, eliminando così in radice ogni dubbio circa la validità di
un tale contratto.
(18) Non verrà qui approfondito il tema dell’eventuale applicabilità
dell’art. 1333 c.c. (che disciplina la fattispecie del contratto
con obbligazioni per il solo proponente), qualora non sia stato determinato
un premio o altra attribuzione giustificativa a fronte
della concessione dell’opzione. Sull’onerosità si veda App. Milano
11 marzo 1997, in Giur. it., 1998, 344, con nota di F. Pernazza,
secondo cui «l’obbligazione assunta dal proponente di tenere
ferma la propria proposta per il tempo convenuto, in base al principio
di causalità, in tanto può validamente sorgere, in quanto essa
trovi una contropartita in analoghi impegni - a carattere preliminare
o preparatorio - posti a carico della parte nei cui confronti
viene fatta la proposta, ovvero venga pattuito per essa un corrispettivo
in denaro (c.d. premio); è pertanto nulla l’attribuzione del
diritto di opzione avvenuta senza specificazione di alcun titolo
che la giustifichi o la renda meritevole di tutela secondo l’orientamento
giuridico». In senso contrario R. Sacco, Il contratto, in
Trattato diritto civile, diretto da Sacco, Milano, 1993, II, 311 ss.,
secondo cui l’opzione differisce dalla clausola di irrevocabilità
della proposta perché si appoggia ad una causa onerosa. Per un
approfondimento sul tema si vedano, tra gli altri, G. Lombardi, È
valida la c.d. opzione gratuita?, in Corr. giur., 1997, 808 ss. e M.
Ventricini, Il contratto d’opzione: le problematiche, l’ammissibilità
della mancata previsione di un corrispettivo (c.d. “opzione
gratuita”) e il rapporto con l’art. 1333 c.c., in Giust. civ., 2005, II,
297 ss.
(19) È ormai unanime l’opinione che l’opzione possa essere concessa
anche in relazione ad un ulteriore contratto preparatorio
(ad esempio, un contratto preliminare).
(20) In questo senso A. Chianale, op. cit., 140, secondo cui il patto
di irrevocabilità è soggetto all’onere formale imposto per il
contratto definitivo, in applicazione estensiva dell’art. 1351 cod.
civ.; tale norma vale infatti per il preliminare unilaterale che costituisce
un vincolo minore dell’opzione. Sul requisito della forma
si veda F. Borrello, Il patto di opzione. Forma e modalità di esercizio,
in questa Rivista, 2003, 1109 ss.
(21) V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 160.
(22) Tra gli altri in questo senso R. Favale, Opzione - art. 1331,
in Il codice civile commentato diretto da F. Busnelli, Milano,
2009, che cita anche G. Gabrielli, Il rapporto giuridico prepara-
(segue)
I contratti 2/2010 153

Giurisprudenza
Contratti in generale
vocabile e nell’opzione contesti totalmente differenti.
Si tratterà di proposta irrevocabile quando «la
formulazione del futuro ed eventuale regolamento d’interessi
è opera del solo proponente, il quale autonomamente
decide di porsi in una situazione giuridica di soggezione,
nella fiducia di poter in tal modo facilitare la
conclusione di un affare che gli preme»; di opzione
«quando la formulazione avviene a opera di entrambe le
parti e la soggezione dell’una è direttamente voluta anche
dall’altra, tant’è vero che il sacrificio comportato dalla
soggezione medesima trova di regola un compenso o, in
via immediata, attraverso la pattuizione del c.d. premio,
oppure, indirettamente, attraverso il conseguimento di
altri vantaggi» e dunque il soggetto favorito non è un
mero spettatore. Nell’opzione l’impegno a non revocare
costituisce l’oggetto non di un atto prenegoziale,
qual è invece la proposta, ma di un contratto che,
ai sensi dell’art. 1372 c.c., non può sciogliersi che
per mutuo consenso delle parti o per le altre cause
ammesse dalla legge. La diversità tra opzione (contratto)
e proposta irrevocabile (atto prenegoziale)
(23) è riscontrabile anche nel tenore letterale dell’art.
1331 c.c., secondo cui l’opzione «si considera
proposta irrevocabile», escludendo in radice un’identica
natura ed evidenziando che tale identificazione
viene adoperata solo per attribuirgli gli effetti di cui
all’art. 1329 c.c. (24). Trattandosi di un negozio giuridico
bilaterale, inoltre, entrambi i contraenti partecipano
alla determinazione del contenuto del contratto
(25).
Opzione e contratto preliminare
Le obbligazioni nascenti da un contratto preliminare
sono indiscutibilmente diverse rispetto a quelle di
un contratto di opzione. Mentre nel primo caso sorge,
in capo ad entrambe le parti, l’obbligo di stipulare
un successivo contratto c.d. definitivo, mediante
l’opzione si concede all’opzionario il diritto di costituire
il contratto ai termini ed alle condizioni previste
dall’opzione e nei limiti dalla stessa previsti, se e
quando, nel rispetto dei termini dell’opzione, l’operazione
gli parrà conveniente. L’opzionario, anziché
essere soggetto ad un obbligo, risulta essere titolare
di un diritto potestativo, cui corrisponde una posizione
di soggezione del concedente (26). Tramite
l’esercizio dell’opzione attraverso una dichiarazione
unilaterale, l’opzionario costituisce un negozio che
incide sulla sfera giuridica altrui (27). Come osservato
dalla Suprema Corte il patto di opzione non è,
al contrario del preliminare, «una semplice promessa,
ma è espressione immediata e definitiva della volontà di
stipula del contratto finale»(28). La giurisprudenza ha
ammesso che il patto di opzione possa essere oggetto
154
di un contratto preliminare, poiché l’opzione è qualcosa
in più e di diverso di un mero pactum de contrahendo
(29) e, viceversa, che il contratto preliminare
possa essere oggetto di un’opzione (30).
Note:
(continua nota 22)
torio, Milano, 1974. E. Panzarini, Il contratto di opzione, I, Struttura
e funzioni, Milano, 2007, 185 ss., sostiene altresì che tra
le due figure vi sia una distinzione riferibile alla durata del vincolo,
individuando la funzione dell’opzione nella «protrazione
del termine di irrevocabilità della dichiarazione di una parte oltre
la durata (massima) concepibile e giustificata nell’ambito
della formazione per mezzo dello scambio della proposta e dell’accettazione».
Nel dubbio dovrebbe comunque trovare applicazione
l’art. 1371 c.c., a favore del riconoscimento di una proposta
irrevocabile.
(23) In questo senso Cass. 7 aprile 1987, n. 3339, secondo cui
«l’opzione, a differenza della proposta irrevocabile, ha natura di
negozio giuridico bilaterale; mentre, infatti, nella proposta irrevocabile
vi è una parte che avanza una proposta contrattuale ed
unilateralmente si impegna a mantenerla ferma per un certo
tempo, nella opzione vi sono due parti che convengono che una
di esse resti vincolata dalla propria dichiarazione mentre l’altra
resta libera di accettarla o meno; in entrambi i casi, perciò, vi è
una proposta contrattuale irrevocabile ma mentre nel primo (art.
1329 cod. civ.) la irrevocabilità dipende esclusivamente dalla volontà,
dall’impegno unilaterale del proponente, nel secondo (art.
1331 cod. civ.) la irrevocabilità dipende da una convenzione tra le
parti, le cui volontà devono quindi essere espresse ed incontrarsi».
(24) Si veda M. Dell’Utri, Patto di opzione, risoluzione del contratto
e responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. civ., 1997, I, 5,
733, che osserva come il rinvio del codice alla disciplina della
proposta irrevocabile sia limitato quoad effectum. Sul punto anche
G. Gioffrè, op. cit., 175 ss.; V. Roppo, op. cit., 161 ss., secondo
cui la distinzione tra la due figure appare più sfumata di
fronte ad ipotesi di opzione concessa a titolo gratuito. Più approfonditamente,
C. Romeo, Opzione e proposta irrevocabile:
analogie e differenze, in questa Rivista, 1999, 349 ss.
(25) A tal proposito App. Milano, 11 marzo 1997, ha statuito che,
«a differenza che nella proposta irrevocabile ove la fonte della irretrattabilità
è costituita dalla volontà unilaterale del proponente
e dalla fissazione di un termine («si impegna per un certo periodo...»)
nell’opzione tale irretrattabilità deriva da una vera e propria
convenzione tra proponente e controparte ossia da un incontro
di volontà tra queste parti».
(26) C.M. Bianca, Diritto civile, Milano, 1998, 3, 200.
(27) Si veda App. Milano, 11 marzo 1997, secondo cui «la differenza
tra contratto preliminare e opzione viene individuata in relazione
al fatto che mentre il primo comporta l’obbligo delle parti
di concludere il contratto definitivo, l’opzione non prevede alcun
obbligo di fare; mentre, in altri termini, nel preliminare, per
dar luogo al contratto definitivo occorre una nuova espressione
della volontà di entrambe le parti, nella opzione è viceversa sufficiente
la volontà unilaterale della parte nei cui confronti è stata
fatta la proposta e questo perché il proponente impegnandosi a
tenere ferma la sua proposta ha già prestato il consenso alla stipula
del definitivo».
(28) Cfr. Cass. 25 maggio 1983, n. 3625.
(29) Cfr. Cass. 30 luglio 1947, n. 1248, in Giur. compl. cass. civ.,
1947, III, 403, con nota di A. De Martini.
(30) Così R. Sgroi, loc. cit., che cita alcune massime giurisprudenziali
(Cass. 14 dicembre 1960, n. 3247, in Giust. civ., 1961,
(segue)
I contratti 2/2010

Il contratto preliminare unilaterale soddisfa l’esigenza,
diversa, di dare al beneficiario il potere
esclusivo in merito all’eventuale conclusione del
contratto definitivo (31). Nel caso di preliminare
unilaterale, in cui l’obbligo a concludere il contratto
definitivo investe solo una delle parti, entrambe
dovranno comunque prestare il consenso per formare
il nuovo contratto definitivo. Nell’opzione,
invece, il concedente l’opzione ha già prestato, al
momento della stipula del primo contratto (di opzione
appunto), il suo assenso definitivo al futuro
assetto contrattuale definitivo (32). Come nel contratto
preliminare tradizionale, anche in questo caso
sarà necessario, perché si producano gli effetti
definitivi perseguiti dal contratto, un successivo incontro
di volontà dei contraenti originari (33), non
essendo a tal fine sufficiente una dichiarazione unilaterale
del soggetto beneficiario del preliminare
unilaterale. Diversamente da quest’ultimo, l’opzione
costituisce un elemento di una fattispecie a formazione
progressiva costituita inizialmente da un
accordo avente ad oggetto l’irrevocabilità della proposta
e poi dall’accettazione del promissario, mediante
cui si perfeziona il contratto (34). Non bisogna
trascurare la circostanza che la posizione del
promittente nel preliminare è di obbligo mentre,
come già detto, il concedente l’opzione si trova in
uno stato di soggezione, con tutte le conseguenze
che derivano dal trovarsi nell’una o nell’altra situazione
giuridica.
Ulteriore differenza riguarda il regime di opponibilità
ai terzi: il preliminare può essere trascritto, non
invece l’opzione, almeno secondo la tesi tradizionale
(35).
Per concludere, diversamente dal preliminare, nell’opzione
l’eventuale inerzia del concedente non è
d’ostacolo alla conclusione del contratto definitivo,
né può in alcun modo favorirla.
Conclusioni
L’istituto dell’opzione soddisfa importanti esigenze
di natura commerciale. In forza di tale contratto
l’opzionario ha dalla sua un certo lasso di tempo per
riflettere se concludere o meno il contratto definitivo
(che come ripetuto più volte, si costituisce mediante
dichiarazione unilaterale, senza necessità di
intervento del concedente l’opzione), senza dover
correre il rischio che, nelle more della riflessione,
l’offerente concluda con terzi soggetti un contratto
incompatibile con l’oggetto dell’opzione. Tale libertà
di riflettere può avere o non avere un prezzo,
non incidendo tale aspetto sulla validità dell’opzione
a condizione che ricorrano gli altri requisiti pre-
Giurisprudenza
Contratti in generale
scritti dalla legge e meglio precisati dalla giurisprudenza.
I contratti 2/2010 155
Note:
(continua nota 30)
I, 853; in Riv. dir. comm., 1961, II, 327) secondo cui non sussiste
incompatibilità tra il patto d’opzione ed il contratto preliminare
quando risulti che le parti abbiano inteso vincolarsi alla stipula
di un preliminare. Come già detto, l’esercizio del diritto di
opzione può dar luogo, a seconda della volontà delle parti, sia
ad un contratto definitivo, con immediati effetti costitutivi o
traslativi, sia ad un contratto preliminare a contenuto obbligatorio.
(31) Così D. M. Frenda, L’opzione, in Obblig. e cont., 2007, 361,
cui contrappone l’esigenza del contratto preliminare bilaterale,
concluso perché entrambi i contraenti vogliono rendere vincolante
la conclusione di un dato contratto.
(32) Per la distinzione tra le due figure si veda Cass. 11 ottobre
1986, n. 5950, in Nuova giur. civ. comm., 1987, I, 525, con nota
di R. De Matteis; in Giur. it., 1987, I, 1626.
(33) Ovvero, come osservato da V. Roppo, op. cit., 658, il contratto
definitivo potrà essere costituito per via giudiziale se, inadempiuto
l’obbligo di contrarre, il promissario chieda il rimedio in
forma specifica di cui all’art. 2932 c.c.
(34) Si veda Cass. 11 ottobre 1986, n. 5950, secondo cui «il patto
d’opzione, disciplinato dall’art. 1331 cod. civ., il quale ha in comune
con il cosiddetto contratto preliminare unilaterale l’assunzione
dell’obbligazione da parte di un solo contraente, si distingue
per l’eventuale successivo iter della vicenda negoziale, in
quanto, a differenza di detto preliminare unilaterale, che è contratto
perfetto ed autonomo rispetto al contratto definitivo, l’opzione
medesima configura elemento di una fattispecie a formazione
successiva, costituita inizialmente da un accordo avente
ad oggetto l’irrevocabilità della proposta e poi dall’accettazione
del promissario, che, saldandosi con la prima, perfeziona il contratto
(sempreché venga espressa nella forma prescritta per il
contratto stesso, e, quindi, nel caso di trasferimento immobiliare,
per iscritto)». Sul punto anche Cass. 26 marzo 1997, n. 2692,
in Mass. Foro it., 1997, 247.
(35) Su tale aspetto si veda V. Roppo, op. cit., 658.