Kroniek overgang van onderneming 2011 - Houthoff Buruma

More documents

Recommendations

Info

105/4596026.1 voor verschillende werkmaatschappijen en niet slechts voor één. Het is ook niet duidelijk of een werknemer dubbele bescherming geniet en mee over kan gaan in het kader van een overgang van onderneming uit hoofde van de formele arbeidsovereenkomst maar ook mee over kan gaan uit hoofde van de materiële arbeidsbetrekking. 4 Onduidelijk is ook of de Al- bronleer alleen moet worden toegepast bij permanente concerndetachering (wat dat dan ook precies moge zijn) of ook ziet op payroll situaties en klassieke uitzendsituaties. Het Hof zwijgt daarover, hetgeen gegeven de gestelde prejudiciële vragen niet verbaast. Dat de Al- bron leer ook geldt voor klassieke uitzendrelaties is niet erg aannemelijk omdat in de zaak Jouini 5 het Hof meende dat een uitzendkracht in het kader van de richtlijn 2001/23/EG juist verbonden is aan het uitzendbureau en niet aan de inlener. 6 Bij payrolling is het niet onwaar- schijnlijk dat de inlener - nu niet voldaan is aan artikel 7:690 BW – gezien moet worden als materiële werkgever in de zin van het Albron arrest 7 . Grapperhaus heeft er mijns inziens terecht op gewezen dat de Albronleer mogelijk ook consequenties heeft bij aandelentransac- ties. Een aandelentransactie sec, waarbij de verkoop van een onderneming plaatsvindt door overdracht van de aandelen in de exploiterende rechtspersoon valt niet onder de reikwijdte van richtlijn 2001/23/EG. Bij een concernstructuur, waarbij wordt gewerkt bijvoorbeeld met een personeelsvennootschap zou de overdracht van een bepaalde concernactiviteit door middel van een aandelentransactie zonder dat de Albronleer zou worden toegepast ertoe leiden dat de permanent gedetacheerde werknemers met lege handen achterblijven. 8 Inmid- dels heeft ook Hof Amsterdam arrest gewezen. 9 De vraag was natuurlijk hoe het Hof Amster- dam zou omspringen met het leerstuk van richtlijn conforme interpretatie omdat de nationale rechter de verplichting kent het nationale recht met inachtneming van de bewoordingen en de doelen van de richtlijnen uit te leggen, waarbij een dergelijke interpretatie echter niet zo- ver mag gaan dat deze contra legem is. 10 Albron had aangevoerd dat een richtlijn conforme interpretatie gegeven de tekst van artikel 7:663 BW (dat immers expliciet spreekt over "arbeidsovereenkomst") zou leiden tot een interpretatie contra legem. Het Hof Amsterdam stapt makkelijk over deze problematiek heen door aan te nemen dat artikel 7:663 BW ruimte biedt 2/9 W.H.A.C.M. Bouwens en A.P.P. Witteveen, 'het Albron arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', TAP 2011/1, E. Knipschild en E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsge- dachte', ArbeidsRecht 2011/1, C.J.M.W. Kooten, 'permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming', Sociaal Beleid 2011/1. 4 Zie hierover E. Knipschild, E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de bescher- mingsgedachte', Arbeidsrecht 2011/1. 5 HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/252. 6 Zie in gelijke zin J.P.H. Zwemmer, 'het Albron arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten', TRA 2011/4. 7 Zie hierover R.M. Beltzer en I.A. Hahnappel, 'Het hof van justitie en zijn enigma interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011/1. 8 F.B.J. Grapperhaus, 'Overgang van onderneming en concernproblematiek', Ondernemingsrecht 2011/7. 9 Hof Amsterdam, 25 oktober 2011, JAR 2011/292. 10 HvJ EG 10 april 1984, nr.C-14/83 en HvJ EG 5 oktober 2006, nr. C-39701 en HvJ EG 16 juni 2005 nr. C-105/03.
105/4596026.1 voor "meervoudig werkgeversbegrip" en dat noch de wetssystematiek noch de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 7:663 BW zich verzet tegen een richtlijn conforme interpretatie in overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie. Dat komt mij juist voor en als richtlijn conforme interpretatie mogelijk is geldt tevens de verplichting tot een dergelijke interpretatie ex artikel 4 lid 3 VWEU. Het Hof Amsterdam laat zich niet uit over het feit dat de materiële niet-contractuele werkgever eigenlijk niet meer kan overdragen dan de feitelijke tewerkstelling en arbeidsomstandigheden noch over de vraag of sprake is van dubbele bescherming en heeft geen (expliciet) oog gehad voor de drie partijen verhouding die hier speelde zodat een extensieve interpretatie van het arrest van het Hof Amsterdam ertoe zou kunnen leiden dat ook buiten concernverband snel sprake is van een onder de richtlijn beschermde "arbeidsverhouding"; bijvoorbeeld bij een freelancer. 11 Mijn persoonlijke conclu- sie is dat de toepassing van de Albron leer op andere casus posities dermate veel nieuwe vragen oproept dat wij de nodige interessante jurisprudentie kunnen verwachten. Wordt on- getwijfeld vervolgd. Wie gaan er over? Naast de Albron zaak waren er in 2011 veel uitspraken die ook zien op de vraag wie er nu precies mee overgaan als sprake is van een overgang van onderneming. In de zaak Briot 12 heeft het Hof van Justitie nog eens herhaald dat alleen werknemers met een arbeidsovereenkomst op het moment van overgang in aanmerking komen voor de bescherming van de richtlijn. Briot was als uitzendkracht werkzaam in een cateringbedrijf waarvan de relevante activiteiten kort na het verstrijken van de arbeidsovereenkomst van Briot werden overgedragen aan een derde. De richtlijn staat er niet aan in de weg dat de arbeidsovereenkomst we- gens het verstrijken van de bepaalde duur eindigt bij een overgang van onderneming. Aan de interessante vraag of een uitzendkracht conform de Albronleer rechtsbescherming aan de richtlijn zou kunnen ontlenen is het Hof van Justitie niet toegekomen. Wil een werknemer mee overgaan dan moet er sprake zijn van een bestaande arbeidsovereenkomst (of arbeidsbetrekking) op het moment van de overgang. Sinds Memedovic 13 is bekend dat een geschorste werknemer, waarbij er geen enkel uitzicht bestaat op terugkeer in de functie, niet langer behoort tot de onderneming die wordt overgedragen. De Hoge Raad baseerde zich daarbij op het bekende Botzen arrest. 14 In die zaak was overwogen dat een arbeidsverhouding juist werd gekenmerkt door de band tussen de werknemer en de overgedragen onderneming. Als een werknemer jarenlang is gedetacheerd door zijn werkgever bij 11 Zie de noot van A.P.P. Witteveen bij JAR 2011/292. 12 HvJ EU 15 september 2010 C-386/09, JAR 2011/23. 13 HR 11 februari 2005, JAR 2005/67. 14 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902. 3/9
Page 1: 105/4596026.1 CONCEPT E.S. de Bock
Page 5 and 6: 105/4596026.1 lijker wordt dat hij
Page 7 and 8: 105/4596026.1 Zoals bekend volgt ui
Page 9: 105/4596026.1 wezenlijk salarisverl

Kroniek overgang van onderneming 2011 - Houthoff Buruma

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?