De in beginsel strakke regel - Houthoff Buruma

De in beginsel strakke regel
1 Het spanningsveld van juistheid en eindigheid
Het recht vormt zich binnen het spanningsveld van tegengestelde
uitgangspunten. Bij de normering van het partijdebat in
de civiele procedure ziet dit spanningsveld er als volgt uit.
Omdat wenselijk is dat de beslissing aansluit bij de ‘werkelijke’
rechten en verplichtingen van partijen (het desideratum van
juistheid), mogen partijen hun standpunten in de loop van een
procedure aanvullen en wijzigen. Eveneens is wenselijk dat
procedures binnen redelijke termijn tot een einduitspraak leiden
(het desideratum van eindigheid). 1 Hoor en wederhoor
eisen dat de rechter partijstandpunten slechts bij de beslissing
betrekt (inclusie) indien de wederpartij daarop voldoende
heeft kunnen reageren. In het licht van het desideratum van
juistheid zou de wederpartij na ieder nieuw standpunt een voldoende
reactiemogelijkheid dienen te krijgen. Vanwege het
desideratum van eindigheid kent het procesrecht als alternatief
voor zo’n reactiemogelijkheid het buiten beschouwing
laten van een laat ingenomen nieuw standpunt (exclusie).
De grens tussen inclusie en exclusie is temporeel van aard
en wordt in een concreet geval bepaald door inhoudelijke kenmerken
van het desbetreffende standpunt. Het gaat om het
omslagpunt van een tijdig ingenomen en dus mee te nemen
naar een te laat ingenomen en dus buiten beschouwing te laten
standpunt. Het debat over deze grens speelt zich met name af
in het kader van het hoger beroep. Dit hangt samen met de
herkansingsfunctie van het hoger beroep. 2
2 De herkansingsfunctie van het hoger beroep
Het hoger beroep biedt partijen een volledige tweede kans hun
zaak te presenteren en te laten beoordelen. De appelrechter is,
anders dan de cassatierechter, geen controle-instantie die lou-
* Mr.drs. B.T.M. van der Wiel is advocaat bij Houthoff Buruma Deze bijdrage
vormt een bewerking en uitbreiding van mijn bijdrage ‘In beginsel
strak. Over temporele grenzen, aan Von Schmidt auf Altenstadt’, in:
R.S. Meijer e.a. (red.), Uit de praktijk (Von Schmidt auf Altenstadt-bundel),
Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012. Ik heb gepoogd de
belangrijkste relevante literatuur en rechtspraak in deze bijdrage te verwerken,
maar heb mij vanwege de overvloedigheid van de bronnen in
zekere mate moeten beperken, om omvang binnen de perken te houden
en leesbaarheid te bevorderen.
1. B.W.N. de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging (diss.
Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987, p. 127, spreekt van het
decisiebeginsel. Zie voor een bespreking hiervan en toepassingen in de
civiele rechtspraak B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen
(diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2004, nr. 206-208.
2. De controlefunctie van het hoger beroep vormt, voor zover het partijen
aangaat, onderdeel van de herkansingsfunctie. Controle op de rechter
heeft ook een verderstrekkende betekenis, namelijk het dienen van het
algemeen belang. Zie W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken,
m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans. Interimrapport Fundamentele
herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische
uitgevers 2003, p. 201-202.
M r . d r s . B . T . M . v a n d e r W i e l *
T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
ter beoordeelt of de vorige rechter het goed heeft gedaan. Hij
dient de zaak zoals en voor zover die hem is voorgelegd, ex
nunc te beoordelen, nu 3
‘(...) het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling
van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven
beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in
appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de
zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand
zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing’.
In overeenstemming hiermee biedt het hoger beroep de appellerende
partij niet alleen gelegenheid om bezwaren aan te voeren
tegen de beslissing van de eerste rechter, maar ook 4
‘(...) tot verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de
procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten’.
Dit laatste geldt niet alleen voor de appellerende partij: ook de
geïntimeerde kan zijn standpunten aanvullen en verbeteren.
Daartoe hoeft hij niet incidenteel te appelleren, zolang hij het
eens is met het dictum van de uitspraak waarvan beroep. 5
Uit de herkansingsfunctie van het hoger beroep volgt dat
partijen in appel met nieuwe standpunten kunnen komen. 6
Een in hoger beroep bij de eerste gelegenheid ingenomen
nieuw standpunt is derhalve – behoudens niet spoedig aan te
nemen (processuele) rechtsverwerking, misbruik van bevoegd-
3. HR 3 september 1993 (Yp/PTT), LJN ZC1050, NJ 1993, 714, r.o. 3.3;
HR 23 februari 1996 (Meijburg/Hazewinkel c.s.), LJN ZC2000, NJ
1996, 395, r.o. 3.5; HR 29 juni 2007 (Dexia/Van Steenoven), LJN
AZ4663, NJ 2007, 638, r.o. 3.10. Zie F.B. Bakels e.a., Hoger beroep (Asser
Procesrecht 4), Deventer: Kluwer 2009, nr. 3, 82 en 93. Anders voor wat
betreft ontwikkelingen van na de dagvaarding nog A. de Pinto, Handleiding
tot het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering. Tweede gedeelte. Eerste
stuk, Utrecht: C. Van der Post 1857, p. 489.
4. HR 11 december 1998 (NDC/OOC), LJN ZC2803, NJ 1999, 341,
r.o. 3.5; HR 22 januari 1999 (F./S.), LJN ZC2831, NJ 1999, 715,
r.o. 3.3; HR 9 juli 2010 (Leemkuil/Smit c.s.), LJN BM3912, NJ 2010,
418, JBPr 2010, 57 m.nt. F.J.H. Hovens, r.o. 4.1. In vergelijkbare
bewoordingen eerder HR 19 februari 1915 (Kotting/Philips q.q.), NJ
1915, p. 535; HR 10 juni 1927 (Nauta q.q./Van Zessen), NJ 1927,
p. 1107; HR 19 januari 1996 (Royal Nederland/Campina), LJN
ZC1964, NJ 1996, 709 m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.10. Zie reeds De Pinto
1857, p. 455-456 en 489.
5. Een (naar mijn oordeel: ongelukkige) uitzondering op dit uitgangspunt
vormt HR 30 maart 2012 (Fafianie/KSN), LJN BU8514, RvdW 2012,
497. Een gelukkige nuancering (indien in eerste aanleg de vordering aan
eiser is ontzegd, hoeft niet incidenteel te worden geappelleerd om een
ontvankelijkheidsverweer (her)beoordeeld te krijgen, valt af te leiden uit
HR 11 mei 2012 (Schulte c.s./Herengrachtparkeerders), LJN BV9966,
RvdW 2012, 727.
6. Waartegen F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep (diss. Tilburg), Deventer:
Kluwer 2005, nr. 360-374, en zijn noot in JBPr 2010, 57.
71

heid of afstand van recht 7 – tijdig en wordt geïncludeerd. Het
heeft (dus) geen zin om in appel te klagen over gebrek aan
wederhoor of exclusie in eerste aanleg: het desbetreffende
gebrek kan immers via de memoriewisseling in appel nog worden
goedgemaakt.
Van na appelmemorie ingenomen nieuwe standpunten
kan niet steeds worden gezegd dat hoor en wederhoor eisen
dat zij buiten beschouwing worden gelaten. Zo kan van een
eenvoudig nieuw verweer dat bij pleidooi wordt gevoerd, louter
in het licht van hoor en wederhoor veelal worden geoordeeld
dat bij die gelegenheid voldoende kan worden gereageerd.
Hoor en wederhoor stellen derhalve slechts in beperkte
mate grenzen aan de inclusie van nieuwe standpunten.
3 De finaliseringsfunctie van het hoger beroep
Het beginsel van hoor en wederhoor eist dat partijen voldoende
kunnen reageren op alle bij de beoordeling te betrekken
standpunten. Inclusie van standpunten en het bieden van een
reactiemogelijkheid bevordert dat de beslissing zo veel mogelijk
aansluit bij de ‘echte’ feiten en de ‘werkelijke’ rechten van
partijen. Exclusie kan ten gevolge hebben dat de rechterlijke
beslissing niet met die feiten en rechten overeenstemt. Deze
ook in appel onwenselijke 8 inbreuk op het desideratum van
juistheid brengt met zich mee dat exclusie rechtvaardiging
behoeft. Deze vindt haar grondslag in het desideratum van
eindigheid.
Het hoger beroep heeft mede een finaliseringsfunctie: 9 de
appelrechter doet de zaak in laatste feitelijke instantie af, op
basis van een voortgezet 10 debat tussen partijen waarin de
standpunten van partijen definitief vast komen te staan. Partijen
hebben al een instantie doorlopen waarin standpunten
zijn uitgewisseld en die in een uitspraak is uitgemond. Het
hoger beroep biedt partijen de laatste kans hun zaak volledig te
presenteren en te laten beoordelen. Hierna rest slechts een aan
belangrijke beperkingen onderhevige controle door de cassatierechter.
Een na cassatie volgende verwijzingsprocedure is
niet meer dan de voortzetting van de appelfase. Met de uitspraak
van de appelrechter vindt de feitelijke beoordeling van
de zaak haar definitieve einde. Het verschil met de eerste aanleg
is dat het achterwege laten van een reactie op een standpunt
van de wederpartij niet meer kan worden goedgemaakt
in een volgende instantie. Deze achtergrond kleurt de wijze
7. HR 9 juli 2010 (Leemkuil/Smit c.s.), LJN BM3912, NJ 2010, 418, JBPr
2010, 57 m.nt. F.J.H. Hovens, r.o. 4.1. Zie nader Van der Wiel 2004,
nr. 283-284; Bakels e.a. 2009, nr. 169; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel
appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 201. Systematisch vormen de wettelijke
regels over ‘gedekte weren’ (art. 348 Rv) en ‘erkentenis’ (art. 154 lid 1
Rv) species van het genus afstand van recht.
8. Zie bijv. Bijl. Handelingen II 1950/51, nr. 3, p. 4.
9. Vgl. het concept ‘finaliteit van de eerste aanleg’, waarover Asser e.a. 2003,
p. 193. Hiermee wordt bedoeld dat het proces na het eindvonnis in eerste
aanleg in beginsel ten einde moet zijn, en dat hoger beroep uitzondering
is.
10. Zie Asser e.a. 2003, p. 206-210; Bakels e.a. 2009, nr. 84. Hovens 2005,
nr. 281 laat zien dat de Hoge Raad reeds in een arrest uit 1842 betekenis
toekent aan het feit dat het hoger beroep geen geheel nieuw maar een
voortgezet debat betreft.
72 T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
waarop in appel de temporele grens tussen inclusie en exclusie
wordt getrokken.
Van partijen kan worden gevergd dat zij hun standpunten
zo tijdig innemen dat de wederpartij daarop binnen de kaders
van het normale procedureverloop voldoende kan reageren.
Vertraging van het geding moet worden voorkomen, ook door
partijen. 11 Het normale procedureverloop in hoger beroep
voorziet in een enkele memoriewisseling. Dit is een sterke aanwijzing
voor het uitgangspunt dat nieuwe standpunten in
hoger beroep uiterlijk bij memorie moeten worden ingenomen.
Deze grensbepaling wordt ‘de in beginsel strakke regel’
genoemd, die met zo veel woorden in de rechtspraak is aanvaard.
4 Vragen rond de in beginsel strakke regel
De in beginsel strakke regel lijkt een heldere grens te bieden
tussen inclusie (hoor en wederhoor) en exclusie (hoor noch
wederhoor). Bij nadere beschouwing roept de in beginsel
strakke regel echter verschillende vragen op. Ik licht dit toe
aan de hand van twee voorbeelden.
Als eerste wijs ik op de gedachte dat een partij een beroep
moet kunnen doen op relevante ontwikkelingen die zich hebben
voorgedaan na de vorige keer dat zij aan het woord is
geweest. Van haar kon immers niet worden gevergd die ontwikkelingen
eerder in haar standpunt te verdisconteren. Interessant
is daarbij het geval dat de te verdisconteren ontwikkeling
bestaat uit een nieuw argument dat de wederpartij bij de
vorige keer dat zij aan de beurt was, naar voren heeft gebracht.
Tegen inclusie van de reactie hierop kan worden ingebracht
dat op het nieuwe standpunt van de wederpartij had kunnen
worden geanticipeerd door het bij een eerdere gelegenheid
innemen van de desbetreffende reactie. Dit argument spreekt
in zoverre niet aan dat het vergen van anticipatie op eventuele
standpunten van de wederpartij tot een onnodige verbreding
van het partijdebat noopt en partijen gedwongen worden in
strijd met de partijautonomie hun wederpartij op het spoor
van relevante standpunten te zetten.
Voorts wijs ik erop dat een voortgezet debat in appel, eventueel
na bewijslevering, schriftelijk of bij pleidooi, naar zijn
aard nimmer beperkt zal zijn tot een zuivere herhaling van
hetgeen bij of voor de memoriewisseling is aangevoerd. Vaak
zal sprake zijn van verdieping, nuancering en aanvulling van
standpunten.
Het voorafgaande illustreert dat de in beginsel strakke
regel dat nieuwe standpunten uiterlijk bij memorie in appel
moeten worden aangevoerd, de vragen oproept (1) welke nieuwe
standpunten door de regel worden bestreken, en (2) wanneer
er een uitzondering op de regel kan worden aanvaard.
Voor de beantwoording van deze vragen is allereerst van
belang welke typen nieuwe standpunten kunnen worden
onderscheiden. 12
11. Zie voor de afweging van de belangen van waarheidsvinding en snelheid
bijv. Bakels e.a. 2009, nr. 162.
12. Vgl. bijv. Hovens 2005, nr. 289 met nadere verwijzingen.

5 Typen nieuwe standpunten
Naar (mogelijke) uitkomst van een zaak is de verandering of
vermeerdering (tezamen: wijziging) van eis als nieuw standpunt
het meest ingrijpend, nu met wijziging van eis een ander
dictum wordt beoogd dan in eerste instantie werd nagestreefd.
Indien wijziging van eis in appel geschiedt, is de gewijzigde
vordering in zoverre slechts in één instantie voorwerp van
geschil. 13
De wijziging van de gronden van de eis laat zich als categorie
gemakkelijk van de wijziging van de eis zelf onderscheiden.
Alleen met wijziging van de eis zelf wordt een wijziging in het
beoogde dictum gebracht. De nieuwe weer vormt aan de kant
van de gedaagde het equivalent van de wijziging van de gronden
van de eis: een nieuwe weer strekt tot hetzelfde dictum als
het oorspronkelijke verweer, namelijk afwijzing van de vordering.
14
Minder helder is het onderscheid tussen de wijziging van
de gronden van de eis of de nieuwe weer enerzijds en het nieuwe
feit anderzijds. Beide strekken ertoe een nieuw argument
aan te dragen voor het door de desbetreffende partij beoogde
dictum, toe- respectievelijk afwijzing van het gevorderde.
Mijns inziens is voor dit onderscheid beslissend of het nieuwe
argument zelfstandige betekenis heeft voor de uitkomst van
het geding. De achtergrond van deze opvatting is de volgende.
Indien een nieuw argument deze zelfstandige betekenis heeft,
is sprake van een wijziging van eis of verweer. Indien deze zelfstandige
betekenis ontbreekt, is sprake van een nieuw feit. Dit
laatste is niet meer dan een nadere adstructie van een al aangevoerde
grondslag, eis of verweer. 15
Enkele voorbeelden kunnen, naar ik hoop, verhelderen
wanneer een nieuw argument al dan niet zelfstandige betekenis
heeft.
a. Een man vordert in kort geding nakoming van een echtscheidingsconvenant.
De voorzieningenrechter wijst de
vordering toe. Bij memorie van grieven beroept de ex-echtgenote
zich op wijziging van omstandigheden. Bij pleidooi
voegt zij hieraan toe dat een in het convenant opgenomen
voorwaarde niet is vervuld. 16 Beide verweren zien op te
onderscheiden rechtsgronden en kunnen, indien gegrond,
13. Om deze reden was wijziging van eis tussen 1838 en 1952 in belangrijke
mate uitgesloten. Onder het wetboek van 1830 was wijziging van eis wel
toegestaan. Zie De Pinto 1857, p. 246-247 en 487. Bij Wet van
23 april 1952, Stb. 204, is art. 134 (oud) Rv ingevoerd. Zie L.E.H. Rutten,
Wijzigingen burgerlijke rechtsvordering sinds 1952, Deventer: Kluwer
(losbl.), p. 11-28; Hovens 2005, nr. 272 en 281. Art. 134 (oud) Rv is
in 2002 is opgevolgd door het huidige, niet wezenlijk afwijkende art. 130
Rv. Een vermindering van eis stuit om voor de hand liggende redenen
nimmer op bezwaar (art. 129 Rv).
14. Ik laat het bijzondere geval dat gedaagde in hoger beroep een positiever
dictum nastreeft dan in eerste aanleg (bijv. in eerste instantie gedeeltelijke
afwijzing, in hoger beroep algehele afwijzing) achterwege.
15. Vgl. H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke
zaken, vierde druk bewerkt door A. Hammerstein, Deventer: Kluwer
2011, nr. 30-31; Bakels e.a. 2009, nr. 161-163; W.L. Valk, ‘Rechtsbescherming
in het civiele appelprocesrecht’, in: L.E. de Groot-van Leeuwen
e.a. (red.), Eén procesrecht? Deventer: Kluwer 2009, p. 26-28.
16. Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 5 april 2010,
nr. 200.051.609, LJN BU3337.
T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
de afwijzing van de vordering zelfstandig dragen. Het
beroep op de voorwaarde vormt derhalve een nieuwe weer.
b. Een televisieproducer koopt een computerprogramma van
een softwareleverancier. Het computerprogramma functioneert
niet en de televisieproducer vordert schadevergoeding.
De rechtbank wijst de vordering toe. Bij memorie
van grieven doet de softwareleverancier een beroep op de
verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Bij memorie van
antwoord heeft de televisieproducer hiertegenover gesteld
dat hij de softwareleverancier ‘eind 2005’ schriftelijk heeft
gesommeerd de schade te vergoeden. Bij pleidooi heeft de
televisieproducer gesteld dat hij bij brief van 1 december
2005 de softwareleverancier heeft gesommeerd de
schade te vergoeden. 17 Deze laatste stelling vormt een
nadere onderbouwing van het reeds bij memorie van antwoord
gedane beroep op stuiting van de verjaring. Hierom
vormt deze stelling geen wijziging van eis, maar slechts een
nieuw feit.
c. Een coöperatie vordert betaling van facturen van een
opdrachtgever. De rechtbank wijst de vordering toe. Bij
memorie van grieven beroept de opdrachtgever zich erop
dat niet de coöperatie maar twee daarin later ingebrachte
eenmanszaken zijn contractuele wederpartij zijn. Bij antwoord
beroept de coöperatie zich hiertegenover op verkrijging
van de vordering door contractsoverneming. Bij akte
na tussenarrest beroept hij zich vervolgens op verkrijging
door cessie. 18 Dit beroep op cessie kan zelfstandig het
standpunt dragen dat de coöperatie de vordering heeft verkregen
en vormt derhalve een vermeerdering van de
grondslag van de eis.
d. Een oud-werknemer vordert schadevergoeding op grond
van kennelijk onredelijk ontslag onder opgave van een valse
of voorgewende reden (art. 7:681 lid 1 jo 2 sub a BW).
In eerste aanleg en bij memorie van grieven onderbouwt de
oud-werknemer deze vordering met het (door de rechtbank
verworpen) standpunt dat hij – anders dan de werkgever
bij de opzegging tot uitgangspunt had genomen –
wel degelijk arbeidsgeschikt was. Eerst bij akte na de
memorie van antwoord van de werkgever roept de oudwerknemer
ook zijn voormalige lidmaatschap van de
ondernemingsraad in. 19 Nu het hier gaat om een feit dat
het beroep op art. 7:681 lid 1 jo 2 sub a BW zelfstandig
kan dragen, is hier sprake van een vermeerdering van de
grondslag van de eis en niet slechts van een nieuw feit ter
uitwerking van het eerdere beroep op dit artikel.
In het navolgende zal ik voortbouwen op het hiervoor uitgewerkte
onderscheid tussen nieuwe standpunten met zelfstandige
betekenis (eiswijziging, grondslagwijziging en nieuwe
weer) en standpunten zonder zelfstandige betekenis (‘nieuwe
feiten’).
17. HR 27 april 2012 (Beeldbrigade/Hulskamp), LJN BV1301, NJ 2012,
293.
18. Hof Arnhem 30 augustus 2010, nr. 200.026.977, LJN BU3376.
19. Hof Arnhem 5 april 2010, nr. 200.015.535, LJN BU3362.
73

6 Een ontwikkeling langs twee lijnen
De behandeling in de rechtspraak van de hiervoor onderscheiden
typen nieuwe standpunten heeft in de loop der jaren een
ontwikkeling doorgemaakt. De temporele grenzen aan het
innemen van standpunten in hoger beroep hebben zich langs
twee lijnen ontwikkeld.
De eerste lijn betreft de deadline voor het naar voren brengen
van bezwaren tegen eindbeslissingen uit de uitspraak
waartegen het appel zich richt. Tot diep in de twintigste eeuw
was de term ‘grief’ gereserveerd voor dit type standpunt. 20 De
wet van 1838 bepaalde expliciet dat de memorie van eis in
hoger beroep de bezwaren van appellant tegen het bestreden
vonnis bevatte. 21 De desbetreffende bepaling is met de lex
Hartogh in 1896 uit de wet verdwenen, maar Hovens laat zien
dat hiermee geen wijziging van het geldende recht is beoogd. 22
De Hoge Raad heeft de memorie van grieven dan ook steeds
gehandhaafd als deadline voor bezwaren tegen de uitspraak
waarvan beroep. 23 Hij heeft hierover in het arrest Broere/
Olivetti 24 het volgende overwogen:
‘(…) het (…) grievenstelsel (…) houdt in dat de rechter in
hoger beroep (…) slechts heeft te oordelen over behoorlijk
in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis
van de eerste rechter. Voor beantwoording van de vraag
wanneer grieven als behoorlijk naar voren gebracht kunnen
gelden, dient mede maatstaf te zijn of de wederpartij
zich tegen de aangevoerde grieven naar behoren heeft kunnen
verdedigen. Die wederpartij mag er in beginsel van uitgaan
dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de
conclusie van eis is vastgelegd en behoeft er geen rekening
mede te houden dat haar verweer tot nieuwe grieven aanleiding
kan geven. Een en ander brengt mee dat in beginsel
niet kan worden aanvaard dat de rechter nog let op grieven
die eerst bij pleidooi zijn aangevoerd (…).’
In dit – beperkte – kader heeft de Hoge Raad de term ‘in
beginsel strakke regel’ gemunt. 25 Anders dan de geciteerde
overwegingen suggereren, gaat de in beginsel strakke regel,
20. Zie HR 24 april 1981 (Jansen/MBI), LJN AG4182, NJ 1981, 495 m.nt.
W.H. Heemskerk, en eerder bijv. HR 21 april 1967 (Leppers/Van de
Wouw), LJN AC4735, NJ 1967, 240.
21. W.H. Heemskerk in zijn noot sub 2 onder HR 1 juli 1988 (FCI/Joustra),
LJN AB7694, NJ 1989, 156, meent dat de Hoge Raad vóór Broere/
Olivetti milder was voor nieuwe grieven. Deze stelling wordt onderschreven
door H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke
zaken, Arnhem: Gouda Quint 1992, nr. 29, die schrijft: ‘Voordien
kende de Hoge Raad niet een speciale regel voor grieven.’ Aldus ook
de door A. Hammerstein bewerkte tweede druk uit 2001. In de derde
druk uit 2004, eveneens bewerkt door A. Hammerstein, is de tekst aangepast:
‘Voordien kende de Hoge Raad niet een speciale regel voor nieuwe
feiten.’ De achtergrond van deze aanpassing, die is gehandhaafd in de
vierde druk uit 2011, kan ik niet duiden.
22. Waarover Hovens 2005, nr. 283.
23. L.E.H. Rutten, De devolutieve werking van het appel (diss. Nijmegen),
Utrecht/Nijmegen: Dekker & Van de Vegt 1945, p. 93; J.J. Vriesendorp,
Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (diss. Leiden), Zwolle:
W.E.J. Tjeenk Willink 1970, nr. 135, steeds met nadere verwijzingen.
24. HR 11 november 1983 (Broere/Olivetti), LJN AG4687, NJ 1984, 298
(kopje), RvdW 1983, 194, r.o. 3.6.
25. In HR 26 april 1991, LJN ZC0225, NJ 1992, 407 m.nt. J.B.M. Vranken.
74 T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
zoals gezegd, verder dan hoor en wederhoor eisen. Dit laat zich
erdoor rechtvaardigen dat de bestreden uitspraak de aanleiding
voor het hoger beroep vormt, zodat van appellant verwacht
kan worden dat hij zijn bezwaren tegen die uitspraak bij
memorie van grieven compleet in beeld weet te brengen. De
bestreden uitspraak is het resultaat van het partijdebat uit de
vorige instantie. De desbetreffende materie is derhalve al eerder
onderdeel van het partijdebat geworden. Het hoger beroep
kent in beginsel slechts een enkele conclusieronde, zodat geïntimeerde
alleen op bij de conclusie van eis in hoger beroep
ingenomen standpunten automatisch een voldoende reactiemogelijkheid
heeft.
De tweede ontwikkelingslijn betreft de grenzen aan de toelaatbaarheid
van in appel in te nemen nieuwe standpunten
anders dan grieven in de hiervoor aangeduide enge zin. Het
ongeschreven procesrecht dat zich in dit kader heeft ontwikkeld,
26 is minder casusgericht dan men in eerste instantie zou
denken. Er heeft zich een aantal vrij goed hanteerbare regels
gevormd. Zo brengt de goede procesorde wat betreft nieuwe
feiten met zich dat 27
‘(…) de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde
kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet
meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader
onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen
gelegenheid meer biedt (…)’.
Nieuwe feiten bij pleidooi zijn, zo laat zich uit deze overweging
afleiden, in beginsel toelaatbaar. 28 Voor de hand ligt dat
dit evenzeer geldt indien na memorie, maar voorafgaand aan
pleidooi nieuwe feiten worden aangevoerd. 29 In de praktijk
van de laatste decennia van de twintigste eeuw lijkt vrij mild
met nieuwe feiten te worden omgegaan. 30
Dit laatste gold ook voor de wijze waarop de wijziging van
(de grondslag van de) eis in appel in de rechtspraak werd bejegend.
31 De voormalige wettelijke criteria van art. 134 lid 2
(oud) Rv blijven na hun vervanging door de algemene maatstaf
van de goede procesorde in art. 130 lid 1 Rv relevant, nu
zij een uitwerking van deze algemene maatstaf vormden. De
criteria ‘onredelijke bemoeilijking van de verdediging’ en de
26. Zie over de goede procesorde Van der Wiel 2004, § 4.2-4.3 en met name
V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. Groningen), Deventer: Kluwer
2006. Ook de ‘in beginsel strakke regel’ vloeit uit de goede procesorde
voort. Zie Bakels e.a. 2009, nr. 161.
27. HR 14 januari 1983 (Hazjiani/Van Woerden), LJN AG4523, NJ 1983,
457 m.nt. P.A. Stein, r.o. 3.5, op het voetspoor van HR 6 april 1979
(Reuvers/Gem. Zwolle), LJN AH8595, NJ 1980, 34 m.nt. C.J.H. Brunner.
28. Aldus ook Snijders en Wendels 2009, nr. 184, met aanhaling van voorbeelden
uit de rechtspraak.
29. Aldus ook Snijders en Wendels 2009, nr. 176, met aanhaling van voorbeelden
uit de rechtspraak.
30. Zie de voorbeelden genoemd bij Ras/Hammerstein 2011, nr. 29; Snijders
en Wendels 2009, nr. 176 en 184; Van der Wiel 2004, nr. 287.
31. Zie de bronnen genoemd bij Ras/Hammerstein 2011, nr. 38; Van der
Wiel 2004, nr. 283, en Valk 2009, p. 27-28. Opmerking verdient wel dat
wijziging van (de gronden van de) eis bij akte dient te geschieden. Zie HR
30 september 2005 (Koker/Cornelius), LJN AR7928, NJ 2007, 154
m.nt. J.B.M. Vranken.

‘onredelijke vertraging van het geding’ sluiten goed aan op de
jurisprudentiële maatstaf voor het toelaten van nieuwe feiten.
Voor nieuwe weren gold iets soortgelijks. 32 De conclusie is dat
tot in het begin van deze eeuw nieuwe standpunten, al dan
niet met zelfstandige betekenis, in appel in beginsel tot bij
pleidooi konden worden ingenomen en dat het buiten
beschouwing laten ervan uitzondering was. Voor bezwaren
tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep gold het
tegenovergestelde: in beginsel konden deze niet na memorie
geldend worden gemaakt.
7 Verbreden van de eerste lijn: het begrip grief
krijgt een ruime strekking
Al aan het eind van de jaren tachtig van de vorige eeuw vertoonden
zich voortekenen van een verbreding van de eerste
lijn. In het arrest FCI/Joustra 33 draaide het om de hoogte van
een na ontslag door FCI aan Joustra wegens pensioenschade
toe te kennen bedrag. De rechtbank kende ƒ 300.000 toe. Bij
memorie van grieven concludeerde FCI dat het bedrag
behoort te worden gesteld op ƒ 151.320. Bij memorie van antwoord
tevens houdende memorie van grieven in incidenteel
appel concludeerde Joustra tot toekenning van ƒ 425.000. Bij
akte houdende wijziging van eis in principaal appel tevens
memorie van antwoord in incidenteel appel heeft FCI vervolgens
het niet eerder voorgedragen verweer gevoerd dat rekening
moet worden gehouden met de eigen bijdrage die Joustra
bij voortduring van het dienstverband zou hebben geleverd
aan de opbouw van zijn pensioen. FCI concludeerde ten slotte
tot toekenning van ƒ 87.431. Het hof passeerde de nieuwe
weer onder verwijzing naar art. 347 Rv, daarmee volgens A-G
Leijten op goede gronden tot uitdrukking brengende dat de
nieuwe weer was aangevoerd in een nadere conclusie waarvoor
in hoger beroep echter in beginsel geen ruimte is. De Hoge
Raad volgt een andere route. Volgens hem is de nieuwe weer in
het principaal appel tevens een nieuwe grief, die het hof op
grond van de regel dat grieven in beginsel uiterlijk bij eerste
memorie moeten worden aangevoerd, terecht buiten beschouwing
heeft gelaten. Duidelijk is dat het hier niet gaat om een
bezwaar tegen de wijze waarop de rechtbank over een geschilpunt
heeft beslist. Het geschilpunt ‘de betekenis van Joustra’s
eigen bijdrage voor de vergoeding van zijn pensioenschade’ lag
bij de rechtbank immers nog niet voor, maar is eerst in appel
onderdeel van de rechtsstrijd geworden. Door het desbetreffende
nieuwe verweer desalniettemin tevens als grief op te vatten,
wordt de betekenis van het begrip grief opgerekt tot buiten
de tot dan toe dominante definitie ‘bezwaren tegen beslissingen
uit de uitspraak waarvan beroep’. In FCI/Joustra wordt
(nog) geen nieuwe definitie van ‘grief’ gelanceerd, maar de
motivering van de Hoge Raad is veelzeggend. Volgens hem is
sprake van een nieuwe grief, immers:
32. Zie bijv. HR 11 april 1986 (Ennia/Bodde), LJN AC1960, NJ 1987, 433
m.nt. W.H. Heemskerk; HR 13 juni 1986, LJN AC3113, NJ 1987, 680.
33. HR 1 juli 1988 (FCI/Joustra), LJN AB7694, NJ 1989, 156 m.nt
W.H. Heemskerk.
T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
‘(…) alsnog werd aangevoerd dat het wegens pensioenschade
toe te kennen, door de Rb. op ƒ 300.000 gestelde
bedrag niet, zoals aanvankelijk bij memorie van grieven
betoogd, behoort te worden gesteld op ƒ 151.320, maar op
ƒ 87.431’.
Met andere woorden: volgens de Hoge Raad vormt de nieuwe
weer een grief omdat gegrondbevinding van het desbetreffende
argument tot een ander dictum zou leiden. 34
In het arrest Maas/gemeente Schijndel gaat de Hoge Raad
op het ingeslagen pad voort. De gemeente vorderde aan Maas
uitgekeerde bijstand terug op de grond dat Maas de gemeente
niet had ingelicht over diens werkzaamheden en inkomsten in
de desbetreffende periode. Nadat de kantonrechter de vordering
van de gemeente had toegewezen, voerde Maas bij de
rechtbank eerst bij pleidooi aan dat in de gegeven omstandigheden
de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan toewijzing
van de vordering van de gemeente in de weg staan. In
cassatie klaagt Maas dat de rechtbank dit verweer niet heeft
behandeld. Volgens de Hoge Raad faalt het desbetreffende
onderdeel van het middel: 35
‘De daarin bedoelde grief is eerst bij de mondelinge behandeling
in hoger beroep in aan de rechtbank overgelegde
pleitnotities naar voren gebracht. Uit het beroepschrift
moet evenwel blijken op welke gronden de appellant oordeelt
dat de door hem bestreden beschikking onjuist is
(HR 15 dec. 1989, NJ 1990, 351). Eerst bij gelegenheid
van de mondelinge behandeling aangevoerde grieven zal de
rechter – uitzonderingsgevallen, waarvan te dezen geen
sprake is, daargelaten – buiten beschouwing hebben te
laten.’
Deze arresten hebben H.J. Snijders tot de kritiek geleid dat de
Hoge Raad ermee de beperkte betekenis van het begrip grief
(bezwaren tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep)
miskent en derhalve ten onrechte niet als grief te kwalificeren
argumenten van appellanten laat stuklopen op de ‘in beginsel
strakke regel’, die immers slechts voor grieven geldt. 36
De Hoge Raad ging echter kennelijk reeds uit van een ruimer
begrip grief. In de arresten Gloudemans/De Winter,
Clickly.com c.s./JSP en Budé/Geju heeft de Hoge Raad de in
de hiervoor besproken arresten besloten liggende definitie van
het begrip grief geëxpliciteerd door te overwegen dat als grieven
worden aangemerkt 37
34. Het zou niet verbazen als Ras, die als voorzitter deel uitmaakte van de
zetel die dit arrest heeft gewezen, de hand heeft gehad in deze overweging.
Zie immers Ras 1992, nr. 16. Over de rol van Ras in soortgelijke zin
Valk 2009, p. 27.
35. HR 19 oktober 1990 (Maas/Gem. Schijndel), LJN AD1259, NJ 1991,
607, r.o. 3.4.
36. H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003,
nr. 196.
37. HR 9 september 1994 (Gloudemans/De Winter), LJN ZC1439, NJ
1995, 6, r.o. 3.2; HR 5 december 2003 (Clickly.com c.s./JSP), LJN
AJ3242, NJ 2004, 76, r.o. 3.4.1; HR 3 februari 2006 (Budé/Geju), LJN
AU8278, NJ 2006, 120, r.o. 4.3.
75

‘(…) alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat
de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (…)’.
Enige jaren later blijkt dat de consequenties van deze definitie
zich niet beperken tot de timing van nieuwe weren van appellanten.
8 Doortrekken van de eerste lijn: strakheid alom
In de zaak Willemsen c.s./NOM komt de Hoge Raad
opnieuw voor de vraag te staan of een vermeerdering van de
grondslag van de eis ook nog na memorie van grieven kan worden
gedaan. Uit oudere rechtspraak volgde, zo bleek hiervoor,
dat de goede procesorde hier maatgevend was op een wijze
zoals die ook voor nieuwe feiten gold, hetgeen een bevestigende
beantwoording zou rechtvaardigen. De Hoge Raad vangt
zijn overwegingen aan met het aanhalen van de hiervoor
genoemde definitie van het begrip grief en van de in beginsel
strakke regel van het grievenstelsel: grieven dienen in beginsel
bij eerste memorie te worden aangevoerd. De Hoge Raad vervolgt:
38
‘Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger
beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied
en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette
instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie
van het debat en van een spoedige afdoening van
het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden
verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van
grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de
beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de
nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij
zich in appel mede wenst te beroepen.
Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1
Rv. besloten twee-conclusie-regel ook de – ingevolge
art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. – aan de
oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering
of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt
in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen
of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven
of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van
eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter
toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser
is gesteld.’
Uit deze overwegingen volgt dat appellant niet alleen bezwaren
tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep en
nieuwe weren, maar ook wijzigingen van (de grondslag van) de
eis in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven moet aanvoeren.
Al deze argumenten zullen strekken tot het verkrijgen van
een ander dictum dan dat van de aangevallen uitspraak en derhalve
tot vernietiging daarvan. Al deze argumenten kwalificeren
dus als grief volgens de daarvan door de Hoge Raad gegeven
definitie en worden bestreken door de in beginsel strakke
regel.
38. HR 20 juni 2008 (Willemsen c.s./NOM), LJN BC4959, NJ 2009, 21,
r.o. 4.2.3-4.2.4.
76 T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
Indien geïntimeerde zijn eis wijzigt, wil hij een ander dictum
dan dat van de aangevallen uitspraak en strekt deze eiswijziging
– behalve, strikt genomen, bij een zuivere vermeerdering
van de grondslag van de eis – tot vernietiging van die uitspraak.
Dit betekent dat de eiswijziging tevens een incidentele
grief vormt en een incidenteel appel inhoudt. Dat een dergelijke
eiswijziging uiterlijk bij memorie van antwoord dient te
worden gedaan, zoals de Hoge Raad expliciet heeft beslist, kan
nog rechtstreeks uit de in beginsel strakke regel worden verklaard.
Anders ligt dit bij de zuivere grondslagwijziging zijdens
geïntimeerde, waarvan de Hoge Raad eveneens expliciet heeft
beslist dat deze uiterlijk bij memorie van antwoord moet worden
gedaan. Zo’n grondslagwijziging strekt immers tot hetzelfde
dictum als dat van de uitspraak van de eerste rechter en dus
niet tot vernietiging daarvan. Niettemin lijkt het alleszins
gerechtvaardigd een dergelijk nieuw argument aan dezelfde
temporele grenzen te onderwerpen als de nieuwe argumenten
die tot een ander dictum strekken. 39 Bij grondslagwijziging
gaat het immers om een nieuw, zelfstandig argument dat het
beoogde (bekrachtigen van het) dictum zelfstandig moet kunnen
dragen. Qua betekenis doet zo’n argument niet onder
voor een grief.
Hetzelfde geldt voor de nieuwe weer van geïntimeerde.
Willemsen c.s./NOM gaf hierover geen uitsluitsel, maar het
zou opmerkelijk zijn als op dit type nieuw argument in appel
ondanks de betekenis ervan de in beginsel strakke regel niet
ook toepasselijk zou zijn. Bakels e.a. lijken te menen dat in
Willemsen c.s./NOM reeds een bevestiging van dit standpunt
besloten ligt, waar zij schrijven dat de Hoge Raad in dat arrest
‘zijn uitleg van het begrip grief [heeft] (her)bevestigd en deze
bovendien [heeft] doorgetrokken naar alle nova in appel.’ 40
Inmiddels heeft de Hoge Raad in het arrest Doornenbal/Van
der Spek geoordeeld dat 41
‘(…) zoals is beslist in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ
2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met
betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven
dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis
dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de geïntimeerde
worden aangevoerd tegen de vordering van de
oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient
plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep.
Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn
genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen
die zijn genoemd in beide voormelde arresten.’
Het doortrekken van de in beginsel strakke regel naar alle wijzigingen
van (de gronden van) de eis en nieuwe weren juich ik
39. Aldus ook Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.),
art. 347, aant. 18.
40. Bakels e.a. 2009, nr. 90. Minder helder over de temporele begrenzing van
nieuwe weren van geïntimeerde nr. 169. Vgl. Ynzonides en Van Geuns,
Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 349, aant. 2; Valk 2009, p. 34,
nt. 26.
41. HR 9 december 2011 (Doornenbal/Van der Spek), LJN BR2045, RvdW
2012, 1543, rov. 3.4.

toe. 42 De inhoudelijke onderbouwing hiervan, namelijk dat
partijen na de eerste (en in beginsel enige) stukkenwisseling in
tweede feitelijke instantie over en weer in beginsel ervan uit
mogen gaan dat het speelveld definitief is bepaald, moet mijns
inziens worden gewaardeerd tegen de achtergrond van de finaliseringsfunctie
van het hoger beroep. In dat licht beschouwd
vind ik deze onderbouwing overtuigend. Welke definitie van
het begrip grief precies de juiste zou zijn, is van minder
belang. 43 Uit het argument dat bezwaren tegen de uitspraak
waarvan beroep hun aanleiding in die uitspraak vinden, zodat
daarom gevergd kan worden dat die bezwaren bij eerste gelegenheid
worden geformuleerd (zie paragraaf 5) kan niet a contrario
worden afgeleid dat andere (nieuwe) standpunten ook
later moeten kunnen worden ingenomen. Bovendien valt vol
te houden dat de uitspraak waarvan beroep evenzeer reden
geeft voor nieuwe argumenten voor het beoogde dictum als
voor bezwaren tegen de daarin vervatte eindbeslissingen. Ook
zo bezien is er geen reden tot verschillende deadlines.
9 Nieuwe feiten: strakheid of souplesse?
In de rechtspraak uit de vorige eeuw ontmoetten ‘nieuwe feiten’
de in paragraaf 6 besproken milde bejegening dat deze ook
nog bij appelpleidooi kunnen worden aangevoerd, maar dat de
rechter ze op grond van strijd met de goede procesorde buiten
beschouwing kan laten.
Met het arrest Willemsen c.s./NOM lijkt aan deze milde
bejegening een einde gekomen. Het hiervoor gegeven citaat
houdt immers mede in dat appellant ook ‘nieuwe feiten’ bij
memorie van grieven moet aanvoeren. Voor geïntimeerde lijkt
dan te moeten gelden dat hij nieuwe feiten uiterlijk bij memorie
van antwoord dient aan te voeren.
Bakels e.a. relativeren de betekenis van de in beginsel strakke
regel voor nieuwe feiten. Naar hun opvatting 44
‘(…) bestrijkt deze regel niet het geval dat geen nieuwe feiten
worden aangevoerd, maar al eerder aangevoerde feiten
worden uitgewerkt. De regel geldt wel indien de nieuwe
feiten een verandering of vermeerdering van eis impliceren’.
In paragraaf 5 reserveerde ik het begrip ‘nieuwe feiten’ voor
nieuwe argumenten zonder zelfstandige betekenis. Het gaat
hierbij om de uitwerking van reeds aangevoerde argumenten.
Nieuwe feiten hebben naar hun aard in het algemeen minder
ingrijpende gevolgen voor het processuele debat dan wijzigingen
van (de gronden van) de eis of nieuwe weren. Er wordt
geen nieuw front geopend; het gaat slechts om versterking van
een bestaand front. Dit rechtvaardigt een soepeler behandeling.
Ik onderschrijf hierom de overweging die de Hoge Raad
42. Dit standpunt huldigde ik ook in mijn proefschrift, nr. 286.
43. Zie Hovens 2005, nr. 394-395; Bakels e.a. 2009, nr. 84-90; Snijders en
Wendels 2009, nr. 162.
44. Bakels e.a. 2009, nr. 161.
T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
gaf in het arrest ABN AMRO/Van Velzen, niet lang vóór
Willemsen c.s./NOM, dat 45
‘(…) het verloop van het processuele debat partijen aanleiding
kan geven hun stellingen verder te ontwikkelen en te
preciseren. Niet alleen geïntimeerde, maar ook appellant
heeft die vrijheid, met dien verstande dat laatstgenoemde
daarbij – behoudens nu niet terzake dienende uitzonderingen
– dient te blijven binnen de door grieven getrokken
grenzen van de rechtsstrijd. Het oordeel over de vraag óf
appellant zich aan die grenzen heeft gehouden, berust op
een uitleg van de processtukken. Deze uitleg is voorbehouden
aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in
cassatie niet op juistheid worden onderzocht’.
Bij een rigide handhaving van de in beginsel strakke regel voor
nieuwe feiten die worden aangevoerd ter nadere onderbouwing
van grieven, gronden of verweren wordt het processuele
debat in hoger beroep in een al te strak keurslijf geperst. Een
dergelijk keurslijf zou de zin aan pleidooi en producties na
memorie deels ontnemen. Ik zou er hierom voor willen pleiten
nieuwe feiten in de hier bedoelde zin te blijven behandelen
volgens de maatstaven van de goede procesorde zoals die in de
in paragraaf 5 besproken rechtspraak zijn aangelegd. 46
Voor dit standpunt is steun te vinden in het arrest De
Beeldbrigade/Hulskamp, dat betrekking heeft op het in paragraaf
5 sub b genoemde voorbeeld. Televisieproducer De
Beeldbrigade koopt een computerprogramma van softwareleverancier
Hulskamp. Het computerprogramma functioneert
niet en De Beeldbrigade vordert schadevergoeding. De rechtbank
wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven doet
Hulskamp een beroep op de verjaringstermijn van art. 7:23
lid 2 BW. Bij memorie van antwoord heeft De Beeldbrigade
hier tegenover gesteld dat zij Hulskamp ‘eind 2005’ schriftelijk
heeft gesommeerd de schade te vergoeden. Bij pleidooi
heeft De Beeldbrigade gesteld dat zij bij brief van 1 december
2005 Hulskamp heeft gesommeerd de schade te vergoeden.
Het hof overweegt hierop: 47
‘Het beroep op stuiting door de brief van 1 december 2005
is eerst bij pleidooi gedaan. Hulskamp heeft niet ingestemd
met de uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe
feit. Op grond van de twee-conclusie-regel moet dit
nieuwe feit buiten beschouwing blijven. (…) Op grond van
al het voorgaande houdt het hof het ervoor dat de verjaring
niet tijdig is gestuit zodat de vordering van De Beeldbrigade
is verjaard.’
45. HR 23 maart 2007 (ABN AMRO/Van Velzen), LJN AZ7619, NJ 2007,
333 m.nt. M.R. Mok, r.o. 4.3. Zie ook Bakels e.a. 2009, nr. 116 en de daar
aangehaalde rechtspraak.
46. Aldus ook Snijders en Wendels 2009, nr. 162 (p. 155), 175-176 en 184.
Vgl. Hovens 2005, nr. 393. Vgl. Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke
Rechtsvordering (losbl.), art. 347, aant. 20.
47. Hof Amsterdam 1 juni 2010, LJN BM6320, NJF 2010, 285, r.o. 4.1.
77

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de
vordering van De Beeldbrigade alsnog af. Op zijn beurt echter
vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof op dit punt:
‘Hulskamp heeft voor het eerst in haar memorie van grieven
een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De
Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade
in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd
dat zij Hulskamp eind 2005 schriftelijk in kennis had
gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste
maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht
bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een
toelaatbare precisering van deze eerdere stelling.’
Strikt genomen valt vol te houden dat het bij pleidooi gedane
beroep op de brief van 1 december 2005 niet meer is dan een
meer gedetailleerde verwoording van het reeds bij memorie
gedane beroep op sommatie eind 2005 en dat in zoverre geen
sprake is van een nieuw feit. Naar ik hoop gaat achter het
arrest niettemin de rechtsopvatting schuil dat een nieuw feit
in de in deze bijdrage bedoelde zin (waarbij geen sprake is van
een nieuwe weer of een nieuwe (grondslag voor de) eis) steeds
een precisering inhoudt die niet onderhevig is aan de beperkingen
van de in beginsel strakke regel. De vraag of nieuwe feiten
in de hier bedoelde zin tijdig zijn gesteld, dient dan te worden
beantwoord aan de hand van de goede procesorde zoals
uitgewerkt in de in paragraaf 5 aangehaalde rechtspraak. 48
Aldus opgevat onderschrijf ik deze uitspraak van harte. Bij
een rigide handhaving van de in beginsel strakke regel voor
hetgeen wordt aangevoerd ter nadere onderbouwing van grieven,
gronden of verweren zou het processuele debat in hoger
beroep in een al te strak keurslijf worden geperst. Een dergelijk
keurslijf zou de zin aan pleidooi 49 en producties na memorie
immers deels ontnemen. Dat het strijdperk met de memories
in beginsel is afgebakend, dient er niet onnodig aan af te doen
dat partijen het debat binnen dat strijdperk kunnen voortzetten
en verdiepen.
10 Het nieuwe zelfstandige argument bij memorie
van antwoord
Het uitgangspunt dat nieuwe stellingen van appellant bij
memorie van grieven tijdig zijn, laat zich gemakkelijk verenigen
met de finaliteitsgedachte, de herkansingsfunctie en hoor
en wederhoor: geïntimeerde kan daar immers bij de door
art. 347 lid 1 Rv voorziene memorie van antwoord op reageren.
Voor nieuwe stellingen van geïntimeerde bij memorie van
antwoord ligt de zaak iets gecompliceerder. Voor geïntimeerde
is dit de eerste keer dat hij in appel aan het woord komt en
voor hem geldt evenzeer dat hij in hoger beroep zijn standpunten
moet kunnen aanvullen en verbeteren. De wet voorziet
echter slechts in een reactiemogelijkheid voor principaal
appellant op een incidenteel beroep of een ‘exceptie’ van geïntimeerde
(art. 347 lid 3 Rv). Buiten die gevallen zijn de mogelijkheden
– behoudens toestemming van de rolrechter of
48. Aldus reeds Snijders en Wendels 2009, nr. 162 (p. 155), 175-176 en 184.
49. Zoals A-G Wuisman in zijn conclusie sub 3.19.1 vóór dit arrest opmerkt.
78 T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
instructie via tussenarresten – beperkt tot een akte of pleidooi,
waarbij geldt dat een akte slechts ruimte biedt voor een korte
mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een
bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie
daarop. 50 Volgens vaste rechtspraak mag de appelrechter in
de memorie van antwoord door geïntimeerde aangevoerde
nieuwe stellingen niet onweersproken als vaststaand aannemen
op de grond dat appellant geen akte heeft genomen of
pleidooi heeft gevraagd ter betwisting van die feiten. 51 De
enkele mogelijkheden van akte of pleidooi vormen dus kennelijk
niet een voldoende reactiemogelijkheid: de rechter mag
niet op grond van het onbenut laten van die mogelijkheid het
door de wederpartij eerst in haar laatste processtuk gestelde als
onweersproken aanvaarden. Ynzonides en Van Geuns concluderen
terecht dat de appelrechter, indien hij zijn beslissing wil
baseren op een nieuwe stelling uit de memorie van antwoord,
een reactie daarop zal moeten vragen bij gebreke van een spontane
reactie van appellant. De nieuwe stelling is immers tijdig
ingenomen, zodat deze niet buiten beschouwing kan worden
gelaten, 52 maar mag gelet op de hiervoor genoemde vaste
rechtspraak evenmin als vaststaand worden aangenomen. 53
Indien geïntimeerde bij antwoord een nieuwe weer of een
nieuwe grondslag voor zijn in eerste aanleg toegewezen eis
introduceert, staat appellant voor de vraag hoe hij hierop dient
te reageren. Nu geen sprake is van incidenteel appel komt hij
immers niet automatisch aan het woord. Indien geïntimeerde
geen pleidooi vraagt, zou appellant ervoor kunnen kiezen
arrest te vragen. Het hof kan de zaak dan niet afdoen op het
onweersproken zijn van de nieuwe weer of grondslag: dit zou
in strijd zijn met de hiervoor genoemde vaste rechtspraak.
Indien het hof de nieuwe weer of grondslag wil beoordelen, zal
het appellant moeten vragen hierop te reageren. Als dit zich
voordoet of als er gepleit wordt, zal appellant op de nieuwe
weer of grondslag moeten reageren. 54 Deze reactie kan twee
vormen aannemen. Ten eerste kan de reactie een ontkennend
‘nee, want’-karakter hebben: het verweer of de grondslag gaat
op zichzelf niet op. Ten tweede kan de reactie een bevrijdend
‘ja, maar’-karakter hebben: het verweer of de grondslag gaat
wel op, maar kan niet tot de beoogde conclusie leiden, omdat
daartegenover weer een (nader) verweer wordt gesteld. Zo kan
tegenover een nieuw verjaringsverweer van geïntimeerde bij
antwoord de ontkennende reactie volgen dat dit verweer faalt
omdat de verjaringstermijn nog niet is verstreken of de bevrijdende
reactie dat de verjaring tijdig is gestuit. En op de nieuwe
grondslag van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige
daad, bij memorie van antwoord aangevoerd naast de in eerste
aanleg gehonoreerde wanprestatiegrondslag voor een schade-
50. Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven,
januari 2011, art. 1.2 sub g. Vgl. Bakels e.a. 2009, nr. 116 in fine.
51. Zie (de rechtspraak genoemd bij) Van Mierlo, Burgerlijke rechtsvordering
(losbl.), art. 19, aant. 6b; Snijders en Wendels 2009, nr. 178 en 185. In
het bijzonder valt te wijzen op (de noot bij) HR 30 januari 2004 (Denu/
Binnenhof), LJN AN7327, NJ 2005, 246 m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.4.
52. Zie bijv. HR 15 oktober 1943 (Van Rietschoten/Beha), NJ 1943, 794.
53. Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 347,
aant. 22. Zie bijv. Hof Arnhem 8 november 2011, NJF 2012, 36.
54. Aldus handelt bijv. Hof Arnhem 8 november 2011, NJF 2012, 36.

vergoedingsvordering, kan de ontkennende reactie volgen dat
van onrechtmatigheid geen sprake is en/of de bevrijdende
reactie dat de schadevergoedingsvordering op grond van
onrechtmatige daad is verjaard.
Naar mijn mening zou een appellant steeds de mogelijkheid
moeten krijgen om een dergelijke reactie op een door
geïntimeerde bij memorie van antwoord ingenomen nieuw
standpunt geldend te maken. De Hoge Raad lijkt hier anders
over te denken. In de zaak Maclaine Pont/De Haan had de
rechtbank Maclaine Ponts schadevergoedingsvordering afgewezen
op de grond dat De Haan een beroep op een exoneratieclausule
toekomt. Bij memorie van grieven beroept Maclaine
Pont zich op de vernietigbaarheid van de exoneratieclausule.
Bij memorie van antwoord stelt De Haan zich op het standpunt
dat dit beroep op vernietigbaarheid moet falen wegens
verjaring. In reactie hierop beroept Maclaine Pont zich op
– tijdige – buitengerechtelijke vernietiging. Het hof zwijgt
over dit laatste argument en honoreert De Haans beroep op
verjaring. Volgens de Hoge Raad kan dit door de beugel,
omdat het beroep op buitengerechtelijke vernietiging een tardieve
grief vormt: 55
‘Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in
de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een
buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de
memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd
in hoger beroep en moet worden beschouwd als een
nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe
strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank
zal worden vernietigd.’
Duidelijk is dat Maclaine Ponts beroep op buitengerechtelijke
vernietiging een nieuw zelfstandig standpunt vormt. Duidelijk
is ook dat de ‘in beginsel strakke regel’ meebrengt dat zelfstandige
standpunten die na memorie worden ingenomen, in
beginsel buiten beschouwing moeten blijven (zie paragraaf 7
hiervoor). Ik meen 56 desalniettemin dat Maclaine Ponts
beroep op buitengerechtelijke vernietiging had moeten worden
beoordeeld. Dit vormt immers een reactie op een nieuw
zelfstandig standpunt van De Haan. Maclaine Pont wist niet
eerder dat hij zich tegen dit standpunt moest verdedigen,
zodat dit ook niet van hem kon worden gevergd. De tegenwerping
dat het hier gaat om een verzuim van Maclaine Pont eerder
een beroep te doen op buitengerechtelijke vernietiging, 57
welk verzuim uiterlijk bij memorie van grieven had kunnen en
moeten worden hersteld, overtuigt mij niet: voor het beroep
55. HR 22 juni 2007 (Maclaine Pont/De Haan), LJN BA3032, NJ 2007,
344, JPBr 2008, 3 m.nt. B.T.M. van der Wiel, r.o. 3.6. Over dit arrest ook
Bakels e.a. 2009, nr. 89. Vgl. ook het in par. 6 besproken arrest HR
1 juli 1988 (FCI/Joustra), LJN AB7694, NJ 1989, 156 m.nt
W.H. Heemskerk, waarover Bakels e.a. 2009, nr. 163.
56. Zie ook mijn in de vorige voetnoot genoemde annotatie. Bakels e.a. 2009,
nr. 89 gaan bij hun bespreking van het arrest Maclaine Pont/De Haan
niet op de in die annotatie gegeven kritiek in. Zie wel Ras/Hammerstein
2011, nr. 30. Zie over het arrest ook Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke
Rechtsvordering (losbl.), art. 347, aant. 21.
57. Ras/Hammerstein 2011, nr. 30.
T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
op buitengerechtelijke vernietiging was immers eerst na De
Haans verjaringsberoep in de memorie van antwoord aanleiding.
Ik zou denken dat hoor en wederhoor eisen dat een bij
appelpleidooi gevoerd ontkennend verweer tegen het verjaringsberoep
(‘de verjaringstermijn is nog niet verstreken’) in
ieder geval wel in aanmerking had moeten worden genomen.
Voor een onderscheiden behandeling van zo’n ontkennend
verweer en Maclaine Ponts bevrijdende verweer bestaat naar
mijn mening geen rechtvaardiging. Evenmin zie ik voldoende
rechtvaardiging voor principieel verschillende behandeling
van nieuwe zelfstandige standpunten die wel een incidenteel
appel impliceren (principaal appellant krijgt met de incidentele
memorie van antwoord gelegenheid voor reactieve zelfstandige
standpunten) en nieuwe zelfstandige standpunten van
geïntimeerde die geen incidenteel appel impliceren (kennelijk
geen gelegenheid voor reactieve zelfstandige standpunten voor
appellant). Voorts zou het toch wonderlijk zijn dat principaal
appellant op grond van art. 130 lid 1 Rv wel mag protesteren
tegen een grondslagwijziging van geïntimeerde die geen incidenteel
appel inhoudt, maar tegen die nieuwe grondslag geen
bevrijdende verweren zou mogen aanvoeren. In dit verband
wijs ik erop dat art. 347 lid 3 Rv principaal appellant de gelegenheid
geeft bij conclusie te reageren op een door geïntimeerde
bij antwoord aangevoerde exceptie. Deze mogelijkheid is in
de wet opgenomen naar aanleiding van de bij de parlementaire
behandeling van de lex Hartogh door de commissie van voorbereiding
gemaakte opmerking dat een bezwaar van de tweeconclusieregel
van art. 347 lid 1 Rv er niet aan mag afdoen dat
de appellant 58
‘(…) moet (…) kunnen dienen van repliek, wanneer bijv.
door den gedaagde in zijn antwoord nieuwe weren zijn
voorgedragen’,
In het licht van deze ontstaansgeschiedenis van art. 347 lid 3
Rv is verdedigbaar dat met ‘exceptie’ in deze bepaling (ook) op
een nieuwe weer wordt gedoeld. Het begrip exceptie werd ten
tijde van deze wetswijziging – 1896 – immers wel een veel ruimere
strekking toebedacht dan tegenwoordig. 59 Zo begrijpt
Faure hier ook bevrijdende verweren onder. 60
11 Uitzonderingen op de in beginsel strakke regel
In het arrest Wertenbroek q.q./Van Vlerken 61 heeft de Hoge
Raad een drietal uitzonderingen op de in beginsel strakke regel
geformuleerd. Een na de memoriewisseling in appel ingenomen
nieuw standpunt dat onder het bereik van de in beginsel
58. A.F.K. Hartogh, Voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke
Regtsvordering, Deel I, Den Haag: gebr. Belinfante 1895, p. 111.
59. W. Hugenholtz, Hoofdstukken van Nederlands burgerlijk procesrecht,
tweeëntwintigste druk door W.H. Heemskerk, Amsterdam: Elsevier Juridisch
2009, nr. 66.
60. R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht. 1e Deel,
Leiden: E.J. Brill 1893, par. 35-37.
61. HR 19 juni 2009 (Wertenbroek q.q./Van Vlerken), LJN BI8771, NJ
2010, 154 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2009, 39 m.nt. B.T.M. van der Wiel.
De Hoge Raad heeft deze uitzonderingen herhaald in HR 23 september
2011 (Pessers/Ru-Pro), LJN BQ7064, RvdW 2011, 1138.
79

strakke regel valt, vormt desalniettemin onderdeel van de
rechtsstrijd indien (i) de wederpartij daarin ondubbelzinnig
toestemt, (ii) de aard van het geschil dit meebrengt 62 of (iii)
daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip
voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en aldus
wordt voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels
achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens
zou moeten worden beslist of dat een nieuwe procedure
zou moeten worden aangespannen. In deze gronden vallen
zowel de partijautonomie als de desiderata van eindigheid en
juistheid te onderkennen.
Grond (ii) betreft met name gevallen waarin een temporele
begrenzing van het debat geen zin heeft, zoals bij alimentatiezaken
(omdat steeds opnieuw kan worden geprocedeerd) en
dwangsommen (omdat de rechter hier een ambtshalve taak
heeft). 63
In de zaak Wertenbroek q.q./Van Vlerken draaide het om
uitzonderingsgrond (iii). De aanleiding vormde een eisvermeerdering
na deskundigenbericht in appel. Dat deskundigenbericht
wees uit dat de schade hoger was dan het tot dan toe
door geïntimeerde gevorderde en in eerste aanleg toegewezen
bedrag, waarop deze zijn eis vermeerderde. Het hof heeft op
deze vermeerderde eis recht gedaan. Hiertegen keerde Wertenbroek
zich tevergeefs in cassatie. De Hoge Raad overweegt
ten aanzien van uitzonderingsgrond (iii) dat
‘(…) in het algemeen het aanvoeren van een grief of een
verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de
memorie van grieven of antwoord toelaatbaar [kan] zijn,
indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat
tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden
en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering
ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand
van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische
of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat
– indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou
moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan
de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen
doen beslissen. (…)
De onderhavige eisvermeerdering van Van Vlerken was
ingegeven door hetgeen in het deskundigenbericht was
vermeld als antwoord op de desbetreffende door het hof
aan de deskundigen gestelde vragen omtrent de omvang
van de herstelkosten, te weten dat deze kosten door na het
eindvonnis van de rechtbank opgetreden prijsontwikkelingen
hoger uitkwamen dan de bij dat vonnis toegewezen
bedragen, en strekte ertoe de omvang van de gevorderde
bedragen aan deze prijsontwikkelingen aan te passen.
Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen
oordelen dat in dit geval de eisvermeerdering, ondanks
het ontbreken van een reeds bij memorie van antwoord
ingesteld incidenteel hoger beroep, toelaatbaar was nu de
62. Zie bijv. HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010, 153 m.nt. H.J. Snijders.
63. Zie Bakels e.a. 2009, nr. 114-115.
80 T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten.
Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.’
Met uitzonderingsgrond (iii) wordt (hetgeen vanuit een oogpunt
van rechtseenheid aantrekkelijk is) aansluiting gevonden
bij de (op het desideratum van juistheid terug te voeren) rechterlijke
bevoegdheid tot terugkomen van de bindende eindbeslissing.
Deze bevoegdheid bestaat indien een eindbeslissing
niet in een einduitspraak is vervat en is gebleken dat zij berust
op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. 64
Een in een einduitspraak in eerste aanleg vervatte eindbeslissing
die buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger
beroep valt, mag niet ambtshalve door de appelrechter ter discussie
worden gesteld, 65 tenzij dit dient om recht van openbare
orde tot gelding te doen komen. Vanwege de status van
regels van openbare orde 66 weegt het desideratum van juistheid
dan zo zwaar dat de partijautonomie moet wijken en de
rechter deze regels buiten de door partijen getrokken grenzen
van de rechtsstrijd moet toepassen. De partijautonomie kan
voorts wijken indien de rechter gebruikmaakt van zijn discretionaire
bevoegdheid een kwestie ambtshalve aan de orde te
stellen. De vraag naar de grenzen van die bevoegdheid kan niet
in zijn algemeenheid worden beantwoord. Uit de arresten
Regiopolitie/Hovax 67 en X./Aerts q.q. 68 blijkt dat relevant is
of het voor de hand ligt de desbetreffende kwestie bij het debat
te betrekken, gelet op het eerdere verloop daarvan. 69
In de zaken Pessers/Ru-Pro en Doornenbal/Van der Spek
had het hof na memoriewisseling in appel ambtshalve thema’s
aan de orde gesteld die buiten de door partijen getrokken
grenzen van de rechtsstrijd vallen en geen recht van openbare
orde betreffen. In beide gevallen casseert de Hoge Raad. In de
zaak Doornenbal/Van der Spek appelleert Doornenbal van de
afwijzing van zijn op een beding in een overeenkomst met Van
der Spek gebaseerde vordering. Na memoriewisseling heeft het
hof voorshands (zodat van een bindende eindbeslissing nog
geen sprake is) geoordeeld dat het beding nietig of vernietigbaar
is wegens strijd met goede zeden of openbare orde en partijen
de gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten. Van der
Spek heeft bij die gelegenheid het voorshandse oordeel van het
hof tot zijn verweer gemaakt. Doornenbal heeft bezwaar
gemaakt tegen deze uitbreiding van de rechtsstrijd. Het hof
houdt echter vast aan zijn voorshandse oordeel en bekrachtigt
het vonnis van de rechtbank buiten de grieven om.
Het hof beoogde met deze aanpak kennelijk gebruik te
maken van zijn bevoegdheid respectievelijk plicht tot doorbre-
64. Zie bijv. HR 26 november 2010 (Kojen/ABB), LJN BN8521, JBPr
2011/7, m.nt. D. Roffel, r.o. 3.5.
65. Zie HR 20 november 2009 (Huisman/Schreurs q.q.), LJN BJ8340,
RvdW 2009, 1363, r.o. 4.3.
66. Hetzelfde geldt voor bepaalde Europeesrechtelijke regels ook indien zij
niet van openbare orde zijn. Zie Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 124-130.
67. HR 26 september 2003 (Regiopolitie/Hovax), LJN AF9414, NJ 2004,
460.
68. HR 14 maart 2008 (X./Aerts q.q.), LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt.
J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders.
69. Zie voor de discussie in de literatuur hieromtrent de instructieve conclusie
van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 9 december 2011 (Doornenbal/Van
der Spek), LJN BR2045, RvdW 2012, 1543 sub 2.10-2.16.

king van de partijautonomie. De Hoge Raad oordeelt dat van
een plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden buiten
de grenzen van de rechtsstrijd hier geen sprake is, omdat de
desbetreffende rechtsregels niet van openbare orde zijn. En als
de desbetreffende rechtsregels niet ambtshalve moeten worden
toegepast, is slechts ruimte voor ambtshalve toepassing binnen
de kaders van de in de arresten Regiopolitie/Hovax en X./
Aerts q.q. aangenomen rechterlijke bevoegdheid. Die kaders is
het hof volgens de Hoge Raad hier te buiten gegaan, omdat
‘(…) het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde
lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd
in appel (…).’
In de zaak Pessers/Ru-Pro had het hof de op zijn introductie
van het thema ‘art. 3:84 lid 3 BW’ geïnspireerde eiswijziging
zijdens Ru-Pro bij akte na tussenarrest toelaatbaar geacht,
omdat de processuele gang van zaken een uitzondering op de
in beginsel strakke regel zou rechtvaardigen. De Hoge Raad
casseert, waarbij hij onder meer overweegt dat het hof de grenzen
van zijn bevoegdheid heeft overschreden om ambtshalve
punten aan de orde te stellen die niet de openbare orde raken:
‘De stukken van het geding laten (…) niet het oordeel toe
dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de
aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van
een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar
verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het
aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van
de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag.
Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod
bracht – in de eindfase van de procedure in hoger
beroep – een geheel nieuw element in het tussen partijen
gevoerde debat.’
In aansluiting hierop geeft de Hoge Raad de interessante overweging
dat het feit dat Pessers op het door het hof aan de orde
gestelde thema is ingegaan, geen ondubbelzinnige toestemming
kan worden ontleend om het thema alsnog onderdeel
van de rechtsstrijd in hoger beroep te maken (uitzonderingsgrond
(i)). Ondubbelzinnige toestemming wordt veelal
gemakkelijk aangenomen: een voorbehoudsloze reactie wordt
daarvoor in de regel voldoende geacht. 70 Soms kan zelfs het
achterwege blijven van een reactie als ondubbelzinnige toestemming
worden opgevat. 71 Dat de Hoge Raad in dit geval
desalniettemin geen ondubbelzinnige toestemming heeft willen
aannemen, is begrijpelijk en naar mijn oordeel ook terecht,
nu de desbetreffende uitlatingen niet zozeer waren geïndiceerd
door nieuwe standpunten van de wederpartij als wel een reactie
vormden op door het hof ten onrechte ambtshalve opgeworpen
vragen.
De centrale positie van de partijautonomie rechtvaardigt
dat de rechter slechts beperkte ruimte heeft onderwerpen
70. Zie bijv. HR 23 september 2005 (Royakkers/Engelen), LJN AU1712, NJ
2006, 471, r.o. 3.4.
71. Zie Bakels e.a. 2009, nr. 108.
T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3
ambtshalve aan de orde te stellen. De arresten Ru-Pro/Pessers
en Doornenbal/Van der Spek laten zien dat de voorwaarde
dat zo’n thema in het verlengde van het partijdebat moet liggen,
een aanzienlijke drempel vormt. In het slot van het arrest
Doornenbal/Van der Spek wijst de Hoge Raad nog eens expliciet
op het primaat van de partijautonomie met de overweging
dat
‘(…) voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen
(…) bepalend is, ingevolge art. 24 Rv., hetgeen partijen aan
hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd en
ten grondslag mochten leggen gelet op de goede procesorde
in verband met het stadium waarin de procedure zich
bevond.’
In het arrest Doornenbal/Van der Spek overweegt de Hoge
Raad ook – volledigheidshalve – dat zich geen van de desbetreffende
uitzonderingen voordoet. Een interessante vraag is
of indien Van der Spek na het tussenarrest van het hof een
buitengerechtelijke vernietigingsverklaring uitbrengt ter zake
van het litigieuze contractuele beding, daarmee sprake is van
een feitelijk novum dat doorbreking van de in beginsel strakke
regel op de sub (iii) genoemde grond rechtvaardigt (en, zie
paragraaf 10, of hetzelfde geldt voor vervolgens een tegen een
dergelijke vernietigingsverklaring door Doornenbal in te brengen
verjaringsverweer). Een in rechte gedaan beroep op vernietiging
na memorie zou als nieuwe weer op grond van de in
beginsel strakke regel buiten beschouwing moeten blijven.
Door latere buitengerechtelijke vernietiging als novum toe te
laten, zou deze consequentie worden geëcarteerd.
De in paragraaf 10 bepleite reactiemogelijkheid op een
nieuw argument in de memorie van antwoord kan ook als een
uitzondering op de in beginsel strakke regel worden gezien.
Het gaat dan om een variant op uitzonderingsgrond (iii),
waarbij aanpassing wordt beoogd aan eerst na memorie van
grieven voorgevallen of gebleken processuele feiten en omstandigheden.
Op de wenselijkheid van aanvaarding van deze
mogelijkheid ben ik in paragraaf 10 al ingegaan.
Tot besluit van deze bespreking van de uitzonderingen op
de in beginsel strakke regel wijs ik erop dat in zo’n uitzonderingsgeval
onverkort blijft gelden dat toelating van de nieuwe
grief of de eisverandering of -vermeerdering na memorie niet
in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 72
Hier geldt de eerdergenoemde, in het kader van nieuwe feiten
ontwikkelde maatstaf dat 73
‘(…) de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde
kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet
meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader
onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen
gelegenheid meer biedt (…)’.
72. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders, JBPr
2009, 39 m.nt. B.T.M. van der Wiel.
73. HR 6 april 1979 (Reuvers/Gem. Zwolle), LJN AH8595, NJ 1980, 34
m.nt. C.J.H. Brunner.
81

De uitzonderingen op de in beginsel strakke regel vallen
– evenals de in beginsel strakke regel zelf – te plaatsen in het
kader van de goede procesorde. In overeenstemming daarmee
valt aan te nemen dat het genoemde drietal enuntiatief en niet
limitatief van aard is. 74
11 Besluit
Strakheid schept duidelijkheid, en dat is veel waard. Toch kan
het niet meer dan een uitgangspunt zijn. De achter de regels
liggende beginselen en wensen vereisen lenigheid. Het desideratum
van eindigheid leidt via de in beginsel strakke regel eerder
tot exclusie van standpunten dan hoor en wederhoor
eisen. Het desideratum van juistheid noopt tot uitzonderingen
op dit uitgangspunt in verband met openbare orde en
nova. De partijautonomie doet zich op verschillende wijzen
gelden: enerzijds blokkeert zij tardieve standpunten buiten de
via de memoriewisseling in appel getrokken grenzen van de
rechtsstrijd, maar anderzijds staat zij een uitbreiding van die
grenzen toe indien partijen het daarover eens zijn. De Hoge
Raad houdt – ondanks het gegeven dat uitleg van processtukken
aan de feitenrechter is – strak de hand aan het in zijn
rechtspraak ontwikkelde systeem, zowel pro als contra inclusie.
Enerzijds wordt ambtshalve verruiming van het speelveld
door de rechter afgestraft, anderzijds wordt (veelal) voldoende
gewaarborgd dat het partijdebat zich ook na memoriewisseling
kan verdiepen. De gemaakte keuzes vallen veelal te onderschrijven,
evenals de vrij indringende wijze waarop de Hoge
Raad zich met deze materie bezighoudt. Dit geeft immers de
nodige helderheid voor degenen die in de praktijk hun weg
moeten vinden in dit genuanceerde systeem.
74. Zie Bakels e.a. 2009, nr. 109-116 en 161.
82 T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3