Wanneer is er sprake van een 'verzekering'?

Wanneer is er sprake van een
‘verzekering’?
mr. B.M. Jonk-van Wijk en mr. N. de Boer *
Op 18 november 2011 hield de Vereniging voor Verzekeringswetenschap
haar najaarsbijeenkomst met als onderwerp
‘Verzekering, what’s in a name?’. Berry Jonk-van Wijk hield
tijdens deze bijeenkomst een inleiding over de definitie van
‘verzekering’. 1 In dit artikel wordt de met de definitie van
verzekering samenhangende problematiek langs de lijnen
van het toen gehouden betoog verder uitgewerkt. 2
Het is voor (minstens) vier rechtsgebieden van belang om
vast te stellen wanneer sprake is van ‘een verzekering’ of
‘verzekeren’. In dit verband moet allereerst worden gedacht
aan de verhouding tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer/verzekerde.
Als sprake is van een verzekering als bedoeld
in art. 7:925 BW is Boek 7 Titel 17 van het Burgerlijk
Wetboek (hierna: Titel 7.17 BW) op de rechtsverhouding
tussen deze partijen van toepassing. Of sprake is van een
verzekering speelt daarnaast een belangrijke rol in het kader
van het toezicht uitgeoefend door DNB en de AFM. Als
sprake is van een ‘verzekering’ als bedoeld in art. 1:1 Wft
– in welk artikel wordt verwezen naar de definities van Titel
7.17 BW – dan is de aanbieder een verzekeraar en valt
zij onder het toezichtsregime van de Wft, met onder meer
als gevolg dat een vergunning van DNB nodig is en AFMtoezicht
van toepassing wordt. Voor andere bij de (totstandkoming
van de) verzekering betrokken partijen geldt dat ze
mogelijk eveneens onder dat toezichtsregime vallen, omdat
zij bijvoorbeeld worden aangemerkt als bemiddelaar of adviseur
waardoor de distributie wordt bemoeilijkt. Kortom:
als wordt aangenomen dat sprake is van een verzekering in
de zin van de Wft heeft dat nogal grote gevolgen. Verder
speelt de definitie onder meer nog een rol bij het jaarrekeningenrecht
en het fiscale recht. In het kader van het fiscale
recht spelen vragen zoals de vraag of BTW verschuldigd
is of assurantiebelasting. Deze twee rechtsgebieden blijven
in dit artikel buiten beschouwing. Dit artikel beperkt zich tot
Titel 7.17 BW en de Wft waarin – zoals gezegd – naar Titel
7.17 BW wordt verwezen.
De afgelopen jaren hebben we gezien dat met name DNB
snel aanneemt dat sprake is van een verzekering en de Wft
dus van toepassing is. DNB heeft in 2010 voor opschudding
gezorgd door jegens assurantiekantoor MultiSafe het standpunt
in te nemen dat het werken met abonnementen in bepaalde
gevallen strijd oplevert met de toezichtswetgeving,
omdat sprake is van verzekeren. Op 2 november 2010 publiceerde
DNB op haar website een factsheet terzake haar beleid
met betrekking tot abonnementen. Op 9 december 2011
publiceerde DNB op haar website een factsheet terzake haar
beleid met betrekking tot verlengde garanties. Uit beide
factsheets volgt dat naar het oordeel van DNB snel sprake is
van verzekeren. Later in dit artikel gaan we nog nader op het
standpunt van DNB inzake MultiSafe en de factsheets in.
In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de stand van
zaken. Als uitgangspunt dienen de wettelijke definities. 3
Vervolgens wordt de invulling door DNB van deze definities
242
Tijdschrift voor Financieel RechT
tegen het licht gehouden. Aan de hand van een aantal voorbeelden
zal worden onderzocht of de benadering van DNB
werkbaar is. Wij komen tot de conclusie dat dat niet het geval
is en de benadering ook niet juist is. Wij zullen vervolgens
aangeven welke benadering wij wel juist achten. Wij
zullen enkele aanvullende criteria formuleren, die – onzes
inziens – wel leiden tot een werkbare situatie. Wij menen
dat een uitleg van de definities aan de hand van de wetsgeschiedenis
toelaat deze extra criteria te hanteren en dat
DNB dat ook zou moeten doen. Slechts voor het geval door
DNB wordt vastgehouden aan strikte toepassing en dit ook
in rechte standhoudt, zal een voorstel voor wijziging van de
regelgeving worden geformuleerd om de ontstane situatie op
te lossen.
Startpunt: de wet
Titel 7.17 BW, waarvan art. 7:925 lid 1 BW deel uitmaakt, is
ingevoerd per 1 januari 2006. Tot dat moment werd het begrip
verzekering gedefinieerd in art. 246 WvK. In 1972 stelde
Dorhout Mees het voorontwerp op voor de nieuwe Titel
7.17 BW. De definitie als opgenomen in het voorontwerp
ontving veel kritiek. Deze definitie luidde als volgt:
Verzekering is de overeenkomst waarbij de verzekeraar
zich tegen het genot van premie jegens zijn
wederpartij, de verzekeringnemer, tot het doen van
een of meer uitkeringen verbindt, waarbij hetzij deze
verbintenis, hetzij de premiebetaling dan wel beide
afhankelijk zijn van een bij het sluiten van de overeenkomst
voor partijen onzeker voorval.
Mulder 4 merkte in 1974 in een artikel in het NJB op dat het
belangrijkste bezwaar tegen de definitie was dat de defini-
* Berry Jonk-van Wijk is advocaat en Nicole de Boer is
professional support lawyer te Rotterdam.
1. Tijdens dezelfde bijeenkomst ging dr. Cees de Jong uitgebreider
in op het onderwerp serviceabonnementen. De
slides aan de hand waarvan de inleidingen zijn gehouden
zijn opvraagbaar bij de Vereniging voor Verzekeringswetenschap.
2. Ook prof. mr. J.G.C. Kamphuisen wijdde onlangs een
artikel aan dit onderwerp. Zie: J.G.C. Kamphuisen, ‘De
definitie van ons product en de opvattingen van de toezichthouder
daarover’, AV&S 2012/2. In een recent artikel
zijn de auteurs uitgebreider ingegaan op het toezicht op
verlengde garanties (B.M. Jonk-van Wijk en N. de Boer,
‘Toezicht op verlengde garanties’, ORP 2012/3, p. 27-32).
3. De definitie van het begrip verzekeringsovereenkomst in
de Principles of European Insurance Contract Law wordt
hier verder buiten beschouwing gelaten.
4. H.D.M. Mulder, ‘Zijn loterijbazen, geldleners en haardokters
verzekeraars?’, NJB 1974, p. 1095-1099.
Nr. 7/8 juli/augustus 2012

tie overeenkomsten zou kunnen omvatten die niets met verzekeren
van doen hebben. Mulder onderbouwde zijn stelling
door de termen ‘verzekeraar’, ‘verzekeringnemer’ en ‘premie’
te vervangen door de meer neutrale termen ‘iemand’ en
‘geldelijke tegenprestatie’.
Mulder gaf als voorbeelden de normale loterij, de geldleningsovereenkomst
met de clausule dat bij overlijden van de
lener de schuld wordt kwijtgescholden, en de overeenkomst
met een ‘haarinstituut’ waarbij de ‘kalende kruin’ van een
klant tegen betaling tien keer wordt bewerkt met een wondermiddel
en waarbij het instituut zich verbindt al het betaalde
te zullen restitueren als niet binnen een maand na de
laatste behandeling de haaruitval definitief tot staan is gebracht.
Mulder stelde met overtuiging: ‘Dat het uiteraard
niet de bedoeling kon zijn dat titel 7:17 op deze overeenkomsten
van toepassing zou zijn.’ 5
Mulders bezwaar werd gehoord door de wetgever, maar er
werd niet volledig aan tegemoetgekomen. Onder verwijzing
naar het artikel van Mulder overwoog de wetgever in
de Parlementaire Geschiedenis bij art. 7:925 BW dat met de
in het wetsartikel gegeven omschrijving niet is beoogd een
voor alle gevallen sluitende definitie te geven. De wetgever
gaf daarmee te kennen dat de gegeven omschrijving in
bepaalde gevallen te ruim is. De wetgever gaf voorts echter
aan daar zelf niets aan te willen doen, maar het aan de
rechtspraak te willen overlaten om de uiteindelijke grenzen
te trekken. 6 De definitie zoals thans opgenomen in art. 7:925
BW kwam als volgt te luiden:
Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij,
de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens
haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt
tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het
sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid
bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering
moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen
premiebetaling zal duren. Zij is hetzij
schadeverzekering, hetzij sommenverzekering.
Als we art. 7:925 BW tot startpunt nemen, dan zien we dat
de definitie van het begrip ‘verzekering’ drie elementen bevat,
te weten:
1. premiebetaling;
2. het doen van een of meer uitkeringen;
3. onzekerheid t.a.v. uitkering dan wel t.a.v. premiebetaling.
Een vierde bestanddeel kan daaraan worden toegevoegd,
hoewel dit in de literatuur veelal als voor zich sprekend
wordt aangenomen, het moet gaan om een ‘overeenkomst’.
In de literatuur wordt (met name door Boshuizen 7 ) nog een
element toegevoegd, te weten ‘risico-overdracht’. Boshuizen
schreef in zijn proefschrift:
‘(…) Verzekeren in de basis is het zich verschaffen
van zekerheid tegen betaling. De ene partij verschaft
de andere partij zekerheid ofwel neemt zekere risico’s
van de andere partij over, waarvoor die ander bereid is
een bepaalde prijs te betalen. (…)’
Mijnssen 8 zag de risico-overdracht zelfs als kenmerkend
element. Deze visie is bekritiseerd door Wansink, Van Tiggele
& Salomons (en in de eerdere drukken ook reeds door
Clausing) 9 die zich op het standpunt stellen dat de verzekering
aldus in feite vanuit een economische gezichtshoek
wordt benaderd.
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
‘(…) Wat vanuit die gezichtshoek ‘het dekken van
risico’ of ‘het lopen van gevaar’ heet, is vanuit vermogensrechtelijk
standpunt bezien het gehouden zijn tot
het verrichten van een bepaalde prestatie indien zich
een onzekere gebeurtenis voordoet (…).’
Ook Wery en Mendel 10 maken dit onderscheid. Zij stellen
dat de economische constateringen dat de verzekeraar het risico
bij het sluiten van de overeenkomst heeft overgenomen
en dat dit de verzekeringnemer zekerheid biedt slechts afgeleiden
van de juridische hoofdzaak zijn.
Blijkens de door de toezichthouder (destijds de Verzekeringskamer
en later de Pensioen- en Verzekeringskamer;
hierna ook: ‘PVK’) ingenomen standpunten, kenbaar uit de
rechtspraak van het CBB, 11 blijkt dat de toezichthouder wel
aansluiting zocht bij het standpunt van Boshuizen en de definitie
van verzekering aldus uitlegde dat is vereist:
– een overeenkomst strekkende tot risico-overdracht;
– ter zake van onzekere voorvallen;
– tegen het genot van een premie en
– tot uitkeringen die het karakter hebben van een schadeloosstelling.
Risico-overdracht kan naar onze mening in sommige gevallen
inderdaad als een onderscheidend element werken. Denk
bijvoorbeeld aan een huurovereenkomst waarbij de verhuurder
de verplichting op zich neemt bepaalde reparaties voor
zijn rekening te zullen uitvoeren. Als we de elementen premiebetaling,
uitkering en onzekerheid langslopen dan is
daaraan voldaan. Echter, aan het element ‘risico-overdracht’
is niet voldaan, want het is immers een risico dat reeds bij
de verhuurder als eigenaar rust. Overigens zou dit in het geval
van schadeverzekeringen ook kunnen worden ondervangen
door een nadere omschrijving van het karakter van de
uitkering, te weten vergoeding van vermogensschade. Hierna
zal blijken dat zowel het element ‘risico-overdracht’ als
het element ‘schadeloosstelling’ op zichzelf beschouwd echter
onvoldoende onderscheidend blijken te zijn. Ook bij
toetsing aan die elementen kunnen overeenkomsten als verzekering
worden aangemerkt terwijl het naar onze mening
niet de bedoeling kan zijn dat deze overeenkomsten als verzekering
hebben te gelden. Wij komen hierop nog terug. We
staan thans eerst nog even verder stil bij de wettelijke defi-
5. Het is zeer de vraag of DNB dat op alle fronten met hem
eens is.
6. Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p 6.
7. G.R. Boshuizen, Verzekeringen, overheidstoezicht en
privaatrecht (diss. Universiteit Utrecht), Deventer: W.E.J.
Tjeenk Willink 2001, p. 51-52.
8. F.H.J. Mijnssen, Scheltema. Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht,
Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p.
21.
9. J.H. Wansink, N. van Tiggele-Van der Velde & F.R. Salomons,
Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van
het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten.
Deel IX. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, p.
21.
10. P.L. Wery en M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht,
Deventer: Kluwer 2010, p. 3.
11. Zo volgt onder meer uit de weergave van het standpunt van
de Verzekeringskamer in de uitspraak van het CBB van 26
april 2000 (AWB 98/1176-22300 Verzekerd Keur II).
Nr. 7/8 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Financieel RechT
243

Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
nities, waarbij wij ons zullen concentreren op de schadeverzekering.
12
Verderop in Titel 7.17 BW worden de verschillende soorten
verzekeringen gedefinieerd. Het begrip ‘schadeverzekering’
is gedefinieerd in art. 7:944 BW: schadeverzekering is
de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade
die de verzekerde zou kunnen lijden. Met dit (extra)
element – de vergoeding van vermogensschade – kan zoals
hiervoor al is aangegeven hetzelfde worden bereikt als met
het element risico-overdracht. Het lijden van vermogensschade
is een risico dat kan worden overgedragen. En het is
correct dat indien dat het geval is (en ook voldaan is aan alle
overige voorwaarden) doorgaans sprake is van een schadeverzekering.
Hierna zullen wij echter toelichten dat het naar
onze mening zo niet werkt: een schadeverzekering impliceert
een risico-overdracht; echter niet iedere risico-overdracht
impliceert een schadeverzekering.
In de Wft wordt blijkens de Parlementaire Geschiedenis
aangesloten bij de verzekeringsbegrippen in Titel 7.17 van
het BW. In de Parlementaire Geschiedenis werd omtrent de
definitie overwogen: 13
244
‘(…) De term ‘verzekering’ in dit voorstel omvat
de levensverzekering, natura-uitvaartverzekering en
de schadeverzekering. Dit betreft een redactionele
afwijking van artikel 1, onderdeel ee, van de Wfd
waarin materieel is aangesloten bij de definitie van het
voorstel tot vaststelling van titel 7.17 van het BW. Er
is echter geen inhoudelijk verschil met de Wfd omdat
ook in de definities van levensverzekering, naturauitvaartverzekering
en schadeverzekering in dit artikel
wordt aangesloten bij de verzekeringsbegrippen in
titel 7.17 van het BW. (…)’
De wetgever heeft dus expliciet bedoeld aan te sluiten bij de
definitie van het begrip ‘verzekering’ in het BW. Toch zitten
er subtiele verschillen tussen de definities uit het BW
en de Wft. In art. 1.1. Wft zijn alle definitiebepalingen opgenomen.
Het begrip ‘verzekering’ omvat volgens dit artikel
herverzekering 14 , levensverzekering, natura-uitvaartverzekering
en schadeverzekering. De Wft verwijst voor
de definitie van de begrippen levensverzekering en schadeverzekering
(waaronder in het kader van de Wft valt schadeverzekering,
ongevallenverzekering en sommenverzekering)
naar de definities uit het BW, echter met toevoegingen. 15
Een verzekering geldt voor de Wft bijvoorbeeld slechts als
‘schadeverzekering’ indien sprake is van een uitkeringsplicht
ten gevolge van een onzeker voorval of een onzekere
omstandigheid waardoor de verzekerde in zijn belangen
wordt getroffen. Deze laatste toevoeging is bewust in de
Wft opgenomen, om een ongewenste uitbreiding van de toezichtswetgeving
te voorkomen. 16 De wetgever heeft er dus
ook hier weer blijk van gegeven dat de definitie te ruim kan
zijn.
Ondanks het feit dat de wetgever duidelijk – blijkens vorengaande
dus zelfs tot tweemaal toe – heeft aangegeven dat
de definities zoals opgenomen in de wet te ruim zijn, heeft
dit de toezichthouder, zoals hierna zal blijken, er helaas niet
van weerhouden de definities naar de letter van de wet toe te
passen (zonder daarbij acht te slaan op de ratio). 17
Dit is temeer opmerkelijk omdat het systeem van de Wft
(met haar aanvullende eisen) met zich zou moeten brengen
dat minder snel wordt aangenomen dat sprake is van een
verzekering dan wanneer uitsluitend Titel 7.17 BW zou wor-
Tijdschrift voor Financieel RechT
den toegepast. Dit kan in de praktijk uiteraard anders zijn indien
de civiele rechter de artikelen 7:925 BW juncto 7:944
BW anders uitlegt dan de bestuursrechter die oordeelt over
12. In art. 7:964 BW is het begrip sommenverzekering
gedefinieerd: de verzekering waarbij het onverschillig is
of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed.
Een bijzondere vorm van een sommenverzekering, de
levensverzekering, is gedefinieerd in art. 7:975 BW: de in
verband met het leven of de dood gesloten sommenverzekering
met dien verstande dat ongevallenverzekering niet
als levensverzekering wordt beschouwd. In art. 7:927 BW
is tot slot bepaald dat Titel 7.17 BW niet van toepassing is
op herverzekering.
13. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 381.
14. Als gezegd is Titel 7.17 BW niet van toepassing op de
herverzekering.
15. Terzake de ‘levensverzekering’ is dat ‘met dien verstande
dat de prestatie van de levensverzekeraar uitsluitend in
geld geschiedt’. Verder wordt in het kader van de Wft
de natura-uitvaartverzekering onder levensverzekering
geschaard. De beperking van de definitie van levensverzekering
in het kader van de Wft tot geldelijke uitkeringen
is bewust gedaan teneinde de reikwijdte van het toezicht
niet te wijzigen (zo volgt uit Kamerstukken II 2005/06,
29 708, nr. 19, p. 372). Deze beperking leek interessant
in het kader van de discussie over de vraag of kwijtscheldingsbepalingen
in een geldleningsovereenkomst – waarin
bijvoorbeeld bij overlijden of arbeidsongeschiktheid de
terugbetalingsverplichting geheel of gedeeltelijk wordt
kwijtgescholden – als verzekering hebben te gelden. In
deze discussie kwam de vraag op of een kwijtschelding
als een uitkering heeft te gelden en, zo ja, of in geval van
overlijden voldaan is aan het extra vereiste van een uitkering
in geld. Inmiddels heeft DNB zich in niet openbare
antwoorden op rulingsverzoeken op het standpunt gesteld
dat kwijtscheldingen bij een geldlening op grond van zuivere
kwijtscheldingsbepalingen niet hebben te gelden als
uitkeringen en het extra vereiste dus niet relevant is.
16. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 41, p. 56.
17. Overigens heeft prof. Wansink zich destijds al kritisch
uitgelaten over de omschrijving van het begrip ‘verzekering’
in de Wft door de wetgever. Blijkens een artikel
in het AssurantieMagazine was hij van oordeel dat het
begrip ‘verzekering’ scherper geformuleerd had moeten
worden door de wetgever: ‘(…) Wansink vindt het wel
bezwaarlijk dat de WFT een andere omschrijving van het
begrip schade- of sommenverzekering hanteert dan het
BW. Hij had liever gezien dat Zalm meer duidelijkheid had
gegeven over de specifieke verzekeringsvormen waarop
het wetsartikel betrekking heeft. ‘Opnieuw blijkt dat
publiekrechtelijke en privaatrechtelijke wetgeving elkaar
bijten. Dat zou nog tot daaraantoe zijn als de toelichting
bij het onderhavige wetsvoorstel WFT tenminste duidelijk
zou maken aan welke verzekeringsvormen wordt gedacht,
waarbij uit een oogpunt van toezichtwetgeving de ruimere
omschrijving in artikel 925 onwenselijk wordt geacht.
Niets daarvan. Totale mist is ons deel. Overigens is het
meestal omgekeerd. Overeenkomsten waarbij niet direct
in privaatrechtelijke zin aan verzekering wordt gedacht,
worden op aansturen van DNB onder de toezichtwetgeving
gebracht. Denk aan onderhouds- en garantieregelingen.’
(…)’. ‘Wansink: ‘WFT blijft te vaag over het begrip verzekering’’,
AssurantieMagazine 2006, afl. 13 ().
Nr. 7/8 juli/augustus 2012

de Wft. Gezien het hiervoor gesignaleerde systeem waarbij
in de Wft juist aanvullende eisen worden gesteld, zou dit er
echter niet toe mogen leiden dat iets op grond van Wft wel
een verzekering is, maar op grond van de artikelen 7:925
BW juncto 7:944 BW niet. Deze artikelen vormen immers
de basis van de definitie in de Wft.
Samenvattend
Uit de artikelen 1:1 Wft juncto 7:925 BW juncto 7:944 BW
kunnen aldus de volgende elementen van de definitie van
schadeverzekering worden afgeleid:
– een overeenkomst;
– een verbintenis tot premiebetaling;
– een verbintenis tot uitkering;
– geen zekerheid (dat, wanneer of tot welk bedrag enige
uitkering moet worden gedaan of hoe lang de premiebetaling
zal duren);
– strekking van de uitkering: vergoeding vermogensschade;
– onzeker voorval of onzekere omstandigheid waardoor
verzekerde in zijn belangen wordt getroffen.
Als laatste element komt hier ingevolge art. 1:1 Wft nog bij
dat aan de zijde van de aanbieder van het product sprake
moet zijn van een:
– bedrijfsmatige uitoefening.
invulling door toezichthouders
Als gezegd zijn de definities van de begrippen ‘verzekering’
en ‘verzekeren’ in het kader van de Wft van belang voor
de vraag of een onderneming al dan niet vergunningplichtig
is en voor de vraag of Titel 7.17 BW van toepassing is.
Het is daarmee van groot belang voor de markt om te kunnen
vaststellen of de activiteiten die men wenst te gaan uitoefenen,
kwalificeren als ‘verzekeren’. In de praktijk blijkt
het echter lastig om duidelijke grenzen te trekken. Een probleem
dat zich hierbij in het kader van de Wft doet voelen,
is dat in tegenstelling tot de voormalige toezichtswetgeving
geen vaststellingsbevoegdheid meer voor DNB is opgenomen.
Het lijkt erop dat DNB ten gevolge daarvan nauwelijks
of geen beleidsregels publiceert of expliciete standpunten
inneemt (hoewel zij hiertoe volgens de wetgever wel bevoegd
is) 18 waardoor het dus niet eenvoudig is om op voorhand
vast te stellen wat door DNB al dan niet als ‘verzekeren’
wordt aangemerkt. Boshuizen en Jager zijn van mening
dat het ontbreken van een vaststellingsbevoegdheid niet als
een gemis hoeft te worden ervaren. 19 Zij stellen dat waneer
iemand zich onterecht als verzekeraar aangesproken voelt,
hij dit oordeel dan in een beroepszaak kan aanvechten. De
bestuursrechter zal dan de vraag moeten beantwoorden of
er inderdaad sprake is van het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf.
Blijkens haar website is DNB in een concreet
geval wel bereid een standpunt in te nemen, hetgeen zij ook
gedaan heeft in de MultiSafe-kwestie. Echter, in dat geval
moet een onderneming zich er wel van bewust zijn dat de
activiteiten die zij wenst te gaan uitvoeren mogelijk kwalificeren
als ‘verzekeren’. Het probleem is nu echter juist dat
DNB activiteiten als ‘verzekeren’ lijkt te willen aanmerken,
waarvan niemand ooit zou bevroeden dat dit als verzekeren
valt aan te merken. Op het moment dat DNB ingrijpt, is het
leed dus vaak al geschied. Het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf
zonder vergunning is immers een economisch
delict. De praktijk is dus gediend bij duidelijkheid, die op dit
moment helaas nog steeds ontbreekt.
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
Het standpunt van DNB zullen wij eerst bespreken aan de
hand van het kenbare beleid ten aanzien van (verlengde) garanties,
onderhoudscontracten en serviceabonnementen. De
invulling door de toezichthouder moet zoals uit het voorgaande
blijkt voornamelijk worden afgeleid uit rechtspraak.
In het verleden heeft PVK zich op het standpunt gesteld dat
het aanbieden van een ‘onderhoudscontract’ door een tandarts
moest worden aangemerkt als verzekeren. 20 Met betrekking
tot de zogenoemde serviceabonnementen heeft DNB
onlangs een expliciet standpunt ingenomen. Ten aanzien van
verlengde garanties heeft DNB recentelijk zoals aangegeven
een zogenaamde factsheet gepubliceerd waarin zij aangeeft
wanneer het aanbieden van dergelijke garanties als verzekeren
moet worden aangemerkt. Om duidelijk te maken dat
strikte toepassing van de elementen uit de wettelijke definitie
tot door de wetgever niet beoogde consequenties kan leiden,
leggen wij na bespreking van de genoemde overeenkomsten
vervolgens nog twee willekeurige overeenkomsten
langs de door DNB blijkens die zaken gehanteerde criteria:
een fixed fee afspraak en aanneming van werk. Wij zullen
laten zien dat strikte toepassing van de definities niet werkbaar
is.
(Verlengde) garanties
We kennen allemaal de vraag van de winkelier in de gemiddelde
elektronicawinkel: ‘Wilt u extra garantie bijkopen?’.
Tegen betaling van meestal een vast bedrag afhankelijk
van de prijsklasse van het product wordt de
fabrieksgarantie met een of meerdere jaren verlengd. Ook
bij auto’s is dit een bekend fenomeen. Door consumentenorganisaties
wordt dit soort garanties wel aangeduid als
‘geen gezeur garanties’. Hetgeen waartoe de verkoper zich
verplicht, is hij veelal immers al verplicht, op grond van
de conformiteitsregeling uit het BW. Om gezeur te voorkomen
op het moment dat de hypermoderne tv of auto het
na 14 maanden begeeft, kan een consument ervoor kiezen
een dergelijke garantie ‘bij te kopen’. De consument kiest
er feitelijk voor om een stukje gemoedsrust te kopen. 21
We gaan in dit artikel niet in op de vraag of dit op grond
van de Wet oneerlijke handelspraktijken wel is toegestaan,
maar beperken ons tot de vraag of een dergelijk product
kan c.q. moet worden aangemerkt als ‘verzekering’ in de
zin van de Wft. 22
Dat een verlengde garantie een verzekering is, is goed mogelijk,
zegt DNB. Recentelijk heeft DNB op haar website de
factsheet ‘(Verlengde) garantie in relatie tot reikwijdte ver-
18. Kamerstukken II 29 708, nr. 10, p. 180.
19. G.R. Boshuizen en B.H. de Jager, ‘Verzekerd van toezicht’,
Serie Recht en Praktijk, Financieel Recht, FR2, Deventer:
Kluwer 2010, p. 76.
20. Het standpunt van de PVK is kenbaar uit de uitspraken van
het CBB van 13 en 27 februari 2001 inzake Densure Holland
B.V. en Care 4 All B.V. (LJN AB0040 en AB1112).
21. Voor een uitgebreidere bespreking van het onderwerp
‘Toezicht op verlengde garanties’ verwijzen wij naar het in
noot 2 genoemde artikel van onze hand met die titel in het
tijdschrift ORP.
22. Wij merken op deze plaats terzijde op dat het aanbieden
van dergelijke ‘onnodige’ garanties mogelijk wel zou kun-
Nr. 7/8 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Financieel RechT
245

Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
zekeren’ 23 gepubliceerd. DNB schrijft dat ‘de verlengde of
bijkoopgarantie in sommige gevallen kan worden aangemerkt
als verzekering’. Dit is volgens DNB het geval indien
de dekking van de (bijkoop)garantie verder gaat dan de wettelijke
garantie – waarmee DNB op de conformiteitsregeling
doelt – en er voorts tevens sprake is van een overeenkomst,
een verbintenis tot premiebetaling, een verbintenis
tot uitkering en onzekerheid, aldus DNB. Met het vereiste
dat de dekking van de garantie verder gaat dan de wettelijke
garantie doelt DNB kennelijk op het element ‘vergoeding
van vermogensschade’. 24 Voor een schadeverzekering is immers
vereist dat er sprake is van vergoeding van vermogensschade
die de verzekerde zou kunnen lijden. De vraag die
dus moet worden beantwoord is of de garantie de koper beschermt
tegen vermogensschade die de koper zou kunnen
lijden. Anders gezegd: lijdt de koper vermogensschade indien
hij niet tot aanschaf van de ‘verlengde garantie’ zou
overgaan en het product het binnen de termijn van de verlengde
garantie (had hij deze gekocht) zou begeven? Als gezegd
hangt deze vraag samen met de conformiteitsproblematiek
van art. 7:17 BW. Een afgeleverde zaak moet aan de
overeenkomst beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan
de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de
zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft
gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond
van de overeenkomst mocht verwachten. Het antwoord op
de vraag of het product al dan niet moet worden aangemerkt
als verzekering hangt af van de vraag welke levensduur
de koper van het product mag verwachten. Is de te verwachten
levensduur langer dan of in ieder geval even lang
als de termijn van de verlengde garantie, dan kan een koper
die binnen die termijn problemen krijgt met het aangeschafte
product de verkoper met succes aanspreken op nonconformiteit.
Vanuit die optiek beschouwd lijdt de koper dus
geen vermogensschade als het product het binnen de betreffende
termijn begeeft en is er dus ook geen sprake van een
schadeverzekering als bedoeld in de Wft. Als de termijn van
de verlengde garantie langer is dan te redelijk te verwachten
levensduur, dan heeft de koper geen vordering op de verkoper
op grond van non-conformiteit en is dus wel sprake van
vermogensschade waartegen de verlengde garantie dekking
biedt en moet de verlengde garantie in dat geval dus worden
aangemerkt als een verzekering.
Strikt genomen klopt deze redenering. Het is echter niet
werkbaar. Wat een koper op grond van de wettelijke conformiteitsregeling
mag verwachten is nu juist erg onduidelijk
en dit verschilt bovendien per product en zelfs per onderdeel
van een product. In het door DNB gebruikte voorbeeld
van een fiets mag een koper immers van het frame een langere
levensduur verwachten dan van de banden. Nu op voorhand
niet duidelijk is wat een koper op grond van de wettelijke
conformiteitsregeling mag verwachten, schuilt in deze
benadering rechtsonzekerheid. Bovendien komt de vraag op
of de conformiteitsverwachting met de verlengde garantie
niet nader is ingevuld.
We proberen dit te verduidelijken met het volgende voorbeeld:
Als een autodealer een auto verkoopt voor € 20.000,-
en daarbij zegt dat deze auto 10 jaar (of maximaal 150.000
km) zonder problemen kan rondrijden, dan vult de dealer
feitelijk de conformiteitsverwachtingen van de koper in.
Er is dan dus geen sprake van een verzekering. Maar wordt
dat nu anders als de dealer dezelfde auto aanbiedt voor
€ 19.000,- met 2 jaar garantie en de koper voor € 1.000,-
246
Tijdschrift voor Financieel RechT
8 jaar garantie kan bijkopen? En maakt het dan nog verschil
als dezelfde dealer beide auto’s in zijn showroom heeft
staan? De koper heeft in deze voorbeelden geen andere bescherming
nodig. Kan de aanbieder van een product zelf
‘sturen’ of hij al dan niet onder toezicht valt?
Een variatie op het hier besproken thema is de ‘gratis garantie’.
Diverse automerken prijzen hun auto’s aan met
standaard een aantal jaren garantie (bijvoorbeeld vijf jaar).
De autokoper betaalt hier niets extra’s voor (althans niet
zichtbaar). De fabrikant – en in diens kielzog de importeur
en de dealer – zijn kennelijk zo overtuigd van de kwaliteit
van hun auto’s dat zij menen dat deze in ieder geval vijf
jaar moeten kunnen meegaan. Feitelijk wordt hiermee het
conformiteitsbegrip van art. 7:17 BW nader ingevuld. Kwalificeert
de autodealer nu als een verzekeraar in de zin van
de Wft?
Het feit dat de garantie gratis wordt gegeven, leidt volgens
DNB niet snel tot de conclusie dat geen sprake is van ‘premiebetaling’.
De ervaring leert dat DNB snel van mening
is dat de ‘premie’ in de prijs voor het product – in casu de
auto – inbegrepen is. Het komt dus hier wederom aan op uitleg
van de conformiteitsproblematiek, waarbij we nog een
kleine aanvulling maken. Een zaak beantwoordt niet aan de
overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak
en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan,
niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van
de overeenkomst mocht verwachten. Bij een consumentenkoop
worden op grond van art. 7:18 BW mededelingen van
de producent/importeur als mededelingen van de verkoper
aangemerkt. Betoogd kan worden dat als het automerk niet
zou adverteren met ‘standaard vijf jaar garantie’ maar met
‘in onze auto’s rijdt u minstens vijf jaar zonder problemen’
een koper die na vier jaar problemen krijgt met de auto, de
verkoper van de auto met succes kan aanspraken op nonconformiteit.
Vanuit die optiek beschouwd lijdt de koper
dus geen vermogensschade (ofwel is geen sprake van risicooverdracht)
als de auto het binnen vijf jaar begeeft en is dus
ook hier geen sprake van een schadeverzekering als bedoeld
in de Wft. Het kan toch niet zo zijn dat dit in het andere geval
– waarin wordt geadverteerd met de lange garantie – anders
is? De benadering van DNB maakt dat dit mogelijk wel
het geval is.
Ook overigens kan men zich afvragen of de benadering van
DNB wenselijk is en of het enkele feit dat meer rechten
worden geboden dan voortvloeien uit het conformiteitsvereiste
de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van verzekeren.
Wij zullen hierna aangeven dat wij van mening zijn dat
indien de aangeboden dienst of het aangeboden product in
het verlengde ligt van en ondergeschikt is aan de hoofdactiviteit
van de aanbieder, er geen sprake zou moeten zijn van
nen worden aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk
in de verhouding tot een consument. De belangen van de
consument in dit verband worden beschermd door de Wet
oneerlijke handelspraktijken met de ConsumentenAutoriteit
danwel de AFM als toezichthouder. Het feit dat er
mogelijk belangen van consumenten worden geschaad, is
dus geen argument om dit soort diensten te kwalificeren als
verzekering om ze zodoende onder de reikwijdte van de
Wft te brengen.
23. .
24. Zoals eerder opgemerkt, kan met risico-overdracht hetzelfde
worden bereikt.
Nr. 7/8 juli/augustus 2012

een verzekering in de zin van de Wft. Bij het aanbieden van
een verlengde garantie is dat naar onze mening vaak het geval.
Daar komt bij dat de toepassing van Titel 7.17 BW tot
tal van complicaties aanleiding kan geven. Het nieuwe verzekeringsrecht
bevat immers tal van (dwingendrechtelijke)
bepalingen, die zich niet of minder goed lenen voor toepassing
op verlengde garanties. 25 Daarnaast heeft toepassing
van Titel 7.17 BW ook andere gekke gevolgen zoals bijvoorbeeld
verlenging van de verjaringstermijn van 2 jaar op
grond van 7:23 BW naar 3 jaar op grond van 7:942 BW.
Onderhoudscontracten en serviceabonnementen
Onder het oude recht is geoordeeld dat ‘overeenkomsten,
waarbij niet zozeer het goedmaken van op geld waardeerbare
schade of verlies aan de orde is, doch veeleer het verrichten
van bepaalde werkzaamheden, die voor de betrokkenen
in omstandigheden, waarin zij hulp nodig hebben, een
besparing van kosten en inspanning betekenen’ niet als verzekering
kunnen worden aangemerkt. 26 Een onderhoudscontract
kan naar onze mening onder deze definitie worden
geschaard. Indien een cv-ketel jaarlijks wordt schoongemaakt,
is daarbij immers niet zozeer schade of verlies aan
de orde, maar worden er werkzaamheden verricht die voor
de eigenaar van de cv-ketel in ieder geval een besparing
van inspanning betekenen. Uit de hiervoor genoemde zaken
waarin ‘onderhoudsabonnementen’ van tandartsen getoetst
werden, kan worden afgeleid dat DNB het daar in beginsel
mee eens is, zij het op grond van een andere redenering. De
toezichthouder (toen nog de PVK) stelde zich in die zaken
op het standpunt: 27
‘(…) Een onderhoudsabonnement onderscheidt zich
van een verzekeringscontract, doordat bij zuiver
onderhoud geen sprake is van onvoorzienbaarheid.
Een duidelijk voorbeeld is het onderhoudsabonnement
bij een automobiel waarbij na iedere 10.000 km. alle
bougies vervangen worden, ongeacht hun technische
staat. Er wordt dus niet telkens gekeken of vervanging
wel nodig is. Hetzelfde geldt voor het – namens
bezwaarde zelf aangegeven – voorbeeld van een onderhoudscontract
voor een centrale verwarming. Ook
daar worden op vooraf bepaalde momenten vooraf
bepaalde onderdelen vervangen, zonder specifieke
beoordeling van de noodzaak daartoe. Men gaat er
gewoon vanuit – op basis van ervaringsgegevens – dat
de betreffende onderdelen na die bepaalde tijd aan
vervanging toe zijn. Dat het door bezwaarde specifiek
voorgelegde voorbeeld wellicht tevens bepaalde verzekeringselementen
bevat, doet daaraan niet af.
Een dergelijk automatisme ontbreekt echter bij het
Densuresysteem. 28 (…)’
De toezichthouder acht het element van onzekerheid hier
dus doorslaggevend.
Dit lijkt duidelijk: indien op voorhand vaststaat dat het onderhoud
periodiek zal worden uitgevoerd – en er dus sprake
is van een automatisme – is geen sprake van onzekerheid en
dus ook geen sprake van een verzekering. DNB lijkt echter
inmiddels een slag om de arm te houden. In het kader van
de verkenning van serviceabonnementen, die wij hierna verder
zullen bespreken, heeft DNB zich op het standpunt gesteld:
29
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
‘(…) Bij een abonnement op periodiek onderhoud
bijvoorbeeld houdt de prestatie verband met schade
ontstaan door normale slijtage ofwel door regulier
gebruik. In dat geval is het niet onzeker òf, wanneer,
of hoe vaak de prestatie(s) verricht moet(en) worden.
Hierbij kan worden gedacht aan het vervangen van de
motorolie in een auto na een op voorhand te bepalen
aantal kilometers of het jaarlijkse onderhoud aan
een CV-ketel. Indien in een onderhoudsabonnement
de prestatie daarentegen – ook – verband houdt met
schade ontstaan los van de normale slijtage, zal veelal
wel sprake zijn van een verzekering. In deze situatie
bestaat immers wel onzekerheid ten aanzien van de
prestatie. (…)’
Deze benadering herbergt hetzelfde risico als hiervoor geschetst
bij de verlengde garanties: rechtsonzekerheid. Als
geen sprake is van onzekerheid, is er geen sprake van een
verzekering; als sprake is van veel onzekerheid, dan is er
wel sprake van een verzekering. Maar hoeveel onzekerheid
acht DNB nu acceptabel? Wat is normale slijtage door regulier
gebruik? In het hiervoor reeds kort genoemde standpunt
van DNB inzake MultiSafe wordt onduidelijkheid verder
vergroot omdat daaruit volgt dat het verschil maakt waarop
de onzekerheid betrekking heeft.
In de MultiSafe-kwestie heeft DNB zich op het standpunt
gesteld dat serviceabonnementen, die een assurantietussenpersoon
aanbiedt aan cliënten en die voorzien in belangenbehartiging
bij schade, kwalificeren als verzekering, met als
gevolg dat de tussenpersoon vergunningplichtig is volgens
de Wft. Ten aanzien van abonnementen, die zien op uitsluitend
de meer administratieve werkzaamheden zag DNB
geen probleem. Dit standpunt heeft tot veel commotie geleid
in de financiële wereld. Er zijn ook Kamervragen over
gesteld.
Wat was het geval? MultiSafe was voornemens om op basis
van een vaste maandprijs dienstverlening aan particulieren
aan te bieden, welke ook begeleiding bij schadeafwikkeling
zou omvatten. Dat voldaan is aan het vereiste dat sprake
moet zijn van een verplichting tot vergoeding van vermo-
25. Denk bijvoorbeeld aan art. 7:940 BW omtrent de maximale
duur van een verzekeringsovereenkomst. Consumenten
hebben juist belang bij het kunnen kopen van lange
garantie. Voor het geven daarvan is het echter niet goed
werkbaar om dit te doen door middels jaarlijks opzegbare
contracten. Een ander voorbeeld is 7:951 BW. Dat artikel
bepaalt dat verzekeraars geen schade vergoedt die het
gevolg is van een eigen gebrek. Van deze bepaling kan
worden afgeweken. In de huidige verlengde garantieovereenkomst
wordt daar doorgaans echter geen aandacht aan
besteed.
26. KB 13 juni 1978, AB 1978/495.
27. CBB 13 februari 2001, nr. AWB 99 1120-22300 (Densure).
28. In het Densuresysteem werden namelijk alleen die vullingen
en kronen vervangen of gerestaureerd als dit klinisch
noodzakelijk was.
29. Dit standpunt is inmiddels overgenomen in de factsheet
d.d. 2 november 2010 ‘Abonnementen in relatie tot reikwijdte
verzekeren’ die DNB op haar website publiceerde
().
Nr. 7/8 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Financieel RechT
247

Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
gensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, wordt door
DNB in de brief aan MultiSafe 30 als volgt onderbouwd:
248
‘(…) Bij het zich voordoen van schade bij een cliënt
levert MultiSafe blijkens het door u toegezonden Servicecertificaat
de volgende prestatie. Zij neemt de gehele
schadebehandeling en –afwikkeling van de cliënt
over. Dit omvat onder andere advisering van de cliënt
(over bijvoorbeeld vervanging hang- en sluitwerk na
een inbraak, vervangend verblijf in een hotel na een
brand of vervangend vervoer na een aanrijding), het
in kennis stellen van de verzekeringsmaatschappij
van de schade, het onderhouden van de contacten met
de verzekeringsmaatschappij en het toetsen van het
standpunt van de verzekeringsmaatschappij over de
afwikkeling van de geclaimde schade. Indien het door
de verzekeringsmaatschappij ingenomen standpunt
niet juist is, behartigt MultiSafe de belangen van de
cliënt tot aan het moment dat het geschil juridisch
wordt beslecht.
De uitkering waartoe MultiSafe zich verplicht, heeft
derhalve de strekking schade te vergoeden. Derhalve
dienden deze overeenkomsten beschouwd te worden
als overeenkomsten van schadeverzekering in die zin
van artikel 7:944 BW (…).’
Bij de stelling dat de uitkering waartoe MultiSafe zich verplicht
de strekking heeft schade te vergoeden, kunnen vraagtekens
worden geplaatst. Deze benadering lijkt af te wijken
van de eerder aangehaalde Kroonjurisprudentie. De vraag
komt op waarom hier geen sprake zou zijn van ‘overeenkomsten,
waarbij niet zozeer het goedmaken van op geld
waardeerbare schade of verlies aan de orde is, doch veeleer
het verrichten van bepaalde werkzaamheden, die voor de
betrokkenen in omstandigheden, waarin zij hulp nodig hebben,
een besparing van kosten en inspanning betekenen.’
Men kan zich afvragen hoe het nu komt dat DNB dit soort
overeenkomsten nu ineens wel wenst aan te merken als verzekering.
Ook Meijer 31 heeft zich in het Verzekeringsblad
van september 2010 verbaasd over de kennelijke koerswijziging
van DNB. Meijer constateert dat inzake MultiSafe
de werkzaamheden die door de tussenpersoon worden verricht
niet vernieuwd zijn. Het takenpakket van de assurantietussenpersoon
heeft altijd al onzekere taken gekend, waarbij
het opvalt dat de taak waar DNB nu over struikelt – hulp bij
schadeafwikkeling – vanouds tot de dienstverlening van de
assurantietussenpersoon behoort. Ook in de ‘klassieke situatie’
(d.w.z. toen nog sprake was van provisie en dus voor invoering
van de abonnementen) kun je volgens Meijer spreken
van een verzekeringsovereenkomst. De vraag rijst dan
waarom DNB niet al eerder heeft gezegd dat verzekeringsbemiddeling
kennelijk ook het aanbieden van verzekeringen
impliceert.
Niet duidelijk is ook waarom de zuiver administratieve handelingen
niet zijn aan te merken als ‘een verbintenis tot uitkering’
en de belangenbehartiging in geval van schade wel.
Het element onzekerheid blijkt hier niet voldoende te zijn.
DNB onderkent immers dat indien een abonnement zich beperkt
tot administratieve handelingen ook sprake kan zijn
van ‘onzekerheid’. Volgens DNB is er dan toch echter geen
sprake van een verzekering aangezien de prestatie in dat geval
geen ‘verbintenis tot uitkering’ is. Meijer gaat terug naar
de door de wetgever geschetste basis (de definitie kan te
ruim zijn en moet nader worden ingevuld door rechtspraak):
Tijdschrift voor Financieel RechT
‘(…) Een overeenkomst moet niet te snel – ook al is
vanuit formeel oogpunt voldaan aan de kenmerken
van een verzekeringsovereenkomst – worden gekwalificeerd
als een verzekeringsovereenkomst. Alle
relevante omstandigheden moeten bij de beoordeling
worden meegewogen. (…)’
Als gezegd, heeft het standpunt van DNB de nodige commotie
met zich gebracht. Niettemin heeft DNB, nadat zij jegens
MultiSafe een standpunt had ingenomen, in november
2010 de uitkomst bekend gemaakt van een verkenning die
zij heeft uitgevoerd. DNB stelt zich daarin nog steeds op het
standpunt dat sprake is van een verzekering zodra het abonnement
voorziet in meer dan louter administratieve handelingen
bij een toekomstig onzeker voorval. 32
Prof. Kamphuisen is fel van leer getrokken tegen dit standpunt
van DNB. 33 Op verzoek van Adfiz heeft hij een gemotiveerde
reactie opgesteld naar aanleiding van het standpunt
van DNB. Hij komt met verschillende argumenten die tegen
het standpunt van DNB pleiten. Zijn benadering van de definitie
van ‘verzekering’ is interessant voor de vraag die wij
thans behandelen. Kamphuisen bepleit dat überhaupt niet
voldaan is aan de definitie van art. 7:925 BW. Kamphuisen
haakt aan bij de overweging van de wetgever in de Parlementaire
Geschiedenis, zoals hiervoor door ons reeds aangehaald:
‘(…) Met de in dit lid gegeven omschrijving is niet
beoogd een voor alle gevallen sluitende definitie te
geven. De aanhef van het lid: ‘De verzekering is een
overeenkomst’, maakt duidelijk dat de gegeven omschrijving
in bepaalde gevallen te ruim is; vgl. Mulder,
NJB 1974, p. 1095. De uiteindelijke grenzen kunnen
door de rechtspraak worden getrokken. (…)’
Kamphuisen is van mening dat het geheel achterwege laten
van ieder nader onderzoek of werkelijk sprake is van een
verzekeringsovereenkomst in strijd is met de uitgesproken
30.
31. S.Y.Th. Meijer, ‘Het serviceabonnement is geen verzekering’,
Het Verzekeringsblad 2010, p. 18-19.
32. Naar aanleiding van de verkenning waren door DNB de
volgende twee mogelijkheden aangegeven om te voorkomen
dat een serviceabonnement kwalificeert als verzekering:1)
Niet voldoen aan het criterium ‘verbintenis tot uitkering’
door het abonnement te beperken tot prestaties die
een louter administratief karakter hebben; 2) Niet voldoen
aan het criterium ‘onzekerheid’ door ervoor te kiezen handelingen
die voortvloeien uit omstandigheden die ten tijde
van het sluiten van de overeenkomst onzeker zijn niet op te
nemen in het abonnement.Inmiddels is gebleken dat indien
de tussenpersoon voor de afwikkeling van schade een
afzonderlijke bijdrage vraagt, een serviceabonnement dan
niet als verzekering wordt gezien door DNB. FDC Lancyr
heeft begin dit jaar van DNB goedkeuring verkregen voor
het voeren van serviceabonnementen voor klanten met
particuliere schadeverzekeringen. De door FDC Lancyr
gehanteerde oplossing bestaat uit een extra betaling per
schadebehandeling.
33. ‘Prof. Kamphuisen: Assistentie bij schade is bemiddeling
en niet verzekeren’,
Nr. 7/8 juli/augustus 2012

edoeling van de wetgever. Kamphuisen is van mening dat
nu die bedoeling zo duidelijk uit de Parlementaire Geschiedenis
blijkt een rechter – en ook een toezichthouder – in
strijd met de wet handelt wanneer hij dat geheel negeert.
Fixed fee en aanneming van werk
De hiervoor besproken voorbeelden laten zien dat indien de
wettelijke definitie letterlijk wordt toegepast, vaker sprake
kan zijn van een ‘verzekering’ dan dat men wellicht in eerste
instantie zou denken. Bij de voorgaande voorbeelden zal
een aantal lezers het wellicht nog wel te billijken achten dat
DNB oordeelt dat dergelijke overeenkomsten moeten worden
aangemerkt als verzekeringsovereenkomst. Wij sluiten
daarom af met twee voorbeelden, ten aanzien waarvan ieders
eerste reactie zal zijn dat dat natuurlijk geen verzekeringen
zijn. Het is echter maar de vraag of DNB het daarmee
eens is als de vraag aan haar wordt voorgelegd en zij de wettelijke
definitie strikt toepast.
Ten eerste de fixed fee afspraak met een advocaat of een hypotheekadviseur.
We nemen simpelweg de wettelijke criteria
door:
– partijen sluiten een overeenkomst;
– de cliënt betaalt een fee (premie);
– de advocaat/hypotheekadviseur verricht een dienst
(uitkering);
– er bestaat onzekerheid over aantal te besteden uren
(onzekerheid over tot welk bedrag enige uitkering
moet worden gedaan of hoe lang de premiebetaling zal
duren);
– het verloop van de procedure is onzeker (onzeker
voorval);
– de advocaat/hypotheekadviseur verricht zijn diensten
bedrijfsmatig.
Tot zover is voldaan aan de wettelijke criteria en zou de tussenconclusie
moeten zijn dat advocaten en hypotheekadviseurs
die fixed fee afspraken maken vergunningplichtig
zijn, terwijl dat toch – naar wij aannemen – nooit de bedoeling
zal zijn geweest van de wetgever. Hier nu blijkt dat de
crux erin zit hoe het criterium ‘vergoeding van vermogensschade’
wordt uitgelegd. Betekent het enkele feit dat de hypotheekadviseur
het risico op zich neemt dat hij meer werkzaamheden
moet verrichten dan hij verwacht en daar dus ‘te
weinig’ voor betaald krijgt dat sprake is van vergoeding van
vermogensschade? Als wordt geredeneerd vanuit de gedachte
dat zonder deze afspraak de cliënt de meerkosten zou hebben
betaald en de advocaat dit risico dus overneemt, zou het
antwoord ‘ja’ moeten zijn. De vraag is echter of elke risico-overdracht
tot die conclusie zou moeten leiden. Ons antwoord
op die vraag is ‘nee’. Zeker als de risico-overdracht
een uitvloeisel is van afspraken die in hoofdzaak iets anders
beogen, namelijk het verrichten van werkzaamheden en de
risico-overdracht uitsluitend een uitvloeisel is van in wezen
niets anders dan prijsafspraken. In dit verband is van belang
dat elk contract een verdeling van risico’s inhoudt. Het is
echter zeer de vraag of de benadering van DNB deze ruimte
laat.
Tot slot noemen wij de overeenkomst van aanneming van
werk. Een gangbare overeenkomst, waarover iedereen het
eens zal zijn dat geen sprake is van een verzekering. Maar
ook daarin zit vaak het element van een vaste prijs waarbij
de aannemer – zeker bij nieuwbouw – het risico van tegen-
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
vallers op zich neemt. Kwalificeert dat dan als een verzekering?
We lopen nog een keer de criteria na:
– partijen sluiten een overeenkomst;
– de opdrachtgever betaalt een aanneemsom (premie);
– de aannemer verleent een dienst (uitkering);
– er bestaat onzekerheid t.a.v. de kostprijs;
– de aannemer kan op onvoorziene omstandigheden
stuiten waardoor extra werk noodzakelijk wordt
(onzeker voorval of onzekere omstandigheid waardoor
verzekerde in zijn belangen wordt getroffen);
– de aannemer handelt bedrijfsmatig.
Ook hier zien we dat in theorie alle elementen aanwezig
zijn, indien er vanuit wordt gegaan dat het oplossen van tegenvallers
op kosten van de aannemer heeft te gelden als het
vergoeden van vermogensschade, hetgeen in het licht van
vorengaande zeer goed mogelijk is. Wellicht vinden partijen
dat in casu niet eens zo bezwaarlijk omdat dan niet (de hogere)
BTW maar (de lagere) assurantiebelasting verschuldigd
is. De toepasselijkheid van Titel 7.17 BW stuit echter
ook hier op bezwaren. 34
Wij zijn er ons van bewust dat het feit dat een overeenkomst
voldoet aan de omschrijving van twee verschillende benoemde
overeenkomsten op zich geen doorslaggevend argument
kan zijn om te stellen dat er dús geen sprake is van
een verzekeringsovereenkomst. Immers, de wetgever heeft
deze mogelijkheid in art. 6:215 BW onder ogen gezien en
daarvoor een voorziening gegeven. Echter, nu dezelfde wetgever
uitdrukkelijk heeft overwogen dat hij niet de bedoeling
heeft gehad om met de definities van een ‘verzekeringsovereenkomst’
een sluitende definitie te geven, kan hier naar
onze mening wel een belangrijke aanwijzing uit worden gehaald
om te verdedigen dat de betreffende overeenkomst
geen verzekering is. Zoals door Kamphuisen terecht wordt
opgemerkt: 35
‘(…) Wanneer de aard van de te beoordelen overeenkomst
zich verzet tegen de toepassing van die [dwingenrechtelijke]
regels [van het verzekeringsrecht] en
34. Hiervoor noemden wij al als voorbeeld de dwingendrechtelijke
verjaringstermijn van art. 7:942 BW, die afwijkt van
de verjaringstermijn die toepasselijk is op aanneming van
werk (die termijn is ingevolge art. 7:761 BW twee jaar).
Ook bijvoorbeeld de opzeggingsregeling van beide typen
overeenkomsten is niet met elkaar te verenigen. Immers,
ingevolge art. 7:940 BW is opzegging in beginsel slechts
bij het einde van een verzekeringsperiode mogelijk met
inachtneming van een termijn van twee maanden. Tussentijdse
opzegging is slechts mogelijk indien verzekeraar en
verzekeringnemer terzake een gelijke bevoegdheid hebben.
Verder wordt bij tussentijdse opzegging de lopende premie
ingevolge art. 7:939 BW naar redelijkheid verminderd.
Dit terwijl ingevolge art. 7:764 BW de opdrachtgever bij
een aannemingsovereenkomst te allen tijde bevoegd is de
overeenkomst op te zeggen, waarbij hij dan de voor het
gehele werk geldende prijs zal moeten betalen, verminderd
met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging
voortvloeien.
35. J.G.C. Kamphuisen, ‘De definitie van ons product en
de opvattingen van de toezichthouder daarover’, AV&S
2012/2.
Nr. 7/8 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Financieel RechT
249

Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
250
dat civielrechtelijk ook overigens mogelijk is, dan kan
dat ertoe leiden dat vastgesteld moet worden dat van
verzekering geen sprake is. (…)’
Oplossing?
In het voorgaande hebben wij aangegeven dat de benadering
door DNB niet werkbaar is, omdat de benadering te veel onduidelijkheid
en rechtsonzekerheid met zich brengt. Verder
hebben wij laten zien dat de benadering door DNB er toe
leidt dat overeenkomsten als verzekeringsovereenkomsten
worden aangemerkt, terwijl ze dat echt niet zijn. DNB gaat
uit van een veel te strikte uitleg van de wettelijke definities,
terwijl dit door de wetgever uitdrukkelijk niet bedoeld is.
Waar ligt dan naar onze mening de oplossing?
Naar onze mening zou DNB zich er ten eerste bewust van
moeten worden dat de wetgever uitdrukkelijk niet bedoeld
heeft om iedere overeenkomst die formeel voldoet aan de
criteria van de definitie ook daadwerkelijk als verzekering te
kwalificeren. Zoals hierna zal blijken, heeft ook de politiek
een oproep aan DNB gedaan om niet ‘dwars te gaan liggen’
aangezien dat slechts tot onzekerheid leidt. 36 Zoals Irrgang
terecht opmerkte: ‘er is ruimte voor interpretatie’. DNB zal
als toezichthouder moeten zoeken naar de ware aard van de
overeenkomst. Wij zullen proberen dit concreter te maken.
Het lijkt erop dat DNB de crux ziet in de vergoeding van
vermogensschade/risico-overdracht. Eerder gaven wij aan
dat vergoeding van vermogensschade/risico-overdracht
slechts tot op zekere hoogte een onderscheidend element is.
In art. 7:944 BW is weliswaar bepaald dat de schadeverzekering
strekt tot vergoeding van vermogensschade die de
verzekerde zou kunnen lijden. Indien dat risico – het lijden
van vermogensschade – wordt overgedragen, en die overdracht
de primaire bestaansreden van de overeenkomst is, is
er inderdaad sprake van een verzekering. Zoals we hiervoor
hebben gezien kan de aanwezigheid van een overdracht van
risico an sich echter niet in alle gevallen tot de conclusie leiden
dat er sprake is van een verzekering.
De crux is naar onze mening dat in die gevallen sprake is
van risico-overdracht maar de risico-overdracht niet de primaire
bestaansreden van de overeenkomst is. De primaire
bestaansreden van de overeenkomst van opdracht tussen de
advocaat en zijn cliënt in het besproken voorbeeld is dat de
cliënt een set algemene voorwaarden nodig heeft of dat de
cliënt verwikkeld dreigt te raken in een gerechtelijke procedure
waarvoor hij bijstand nodig heeft. De overdracht van
het risico dat deze procedure heel lang gaat duren en daardoor
kostbaar wordt, middels de hiervoor besproken fixed
fee-afspraak, is slechts een bijkomende afspraak. Dit is niet
de primaire bestaansreden van de overeenkomst. Hetzelfde
geldt in het voorbeeld van de overeenkomst van aanneming
van werk. De primaire bestaansreden van de overeenkomst
is dat men een huis wil laten bouwen. De afspraak ten
aanzien van tegenvallers is slechts een bijkomende prijsafspraak.
Hetzelfde geldt voor de voorbeelden van de verlengde
garantie (de primaire bestaansreden van de overeenkomst
is dat de consument een product wil aanschaffen) en de service-
en onderhoudsabonnementen (de primaire bestaansreden
is dat de consument het onderhoud wil uitbesteden).
De verlengde garantie ziet slechts op een modaliteit van het
product, te weten de minimale levensduur en het serviceabonnement
ziet, evenals fixed fee arrangementen en aannemingsovereenkomsten,
op de prijsstelling.
Tijdschrift voor Financieel RechT
DNB zou zich bij de uitleg van de definitie steeds de vraag
moeten stellen wat de bestaansreden, ofwel de hoofdoorzaak,
van de overeenkomst is. Als dat niet de risico-overdracht
is en de risico-overdracht een gebruikelijk bijkomende
afspraak is die ondergeschikt is aan de hoofdprestatie en
het in wezen een modaliteit van de hoofdprestatie of een
prijsafspraak betreft, zou geen sprake moeten zijn van een
verzekering.
Ultimum remedium?
Indien deze gedachten niet worden gevolgd, is ingrijpen
door de wetgever noodzakelijk. Naar aanleiding van het
MultiSafe-standpunt van DNB zijn als gezegd Kamervragen
37 gesteld door het kamerlid Irrgang. In een op 25 november
2010 gehouden algemeen overleg heeft het kamerlid
Plasterk gevraagd naar het standpunt van de minister
omtrent het feit dat door DNB serviceabonnementen worden
aangemerkt als verzekering. 38 Tijdens dit overleg heeft
ook het kamerlid Irrgang weer aandacht gevraagd voor deze
problematiek. Door de heer Irrgang wordt onderkend dat de
wetgever niet voor ogen heeft gehad een sluitende definitie
in de wet op te nemen:
‘(…) Serviceabonnementen, waar de heer Plasterk al
over sprak, zijn een van de manieren om tot een andere
vorm van beloning te komen. DNB stelt zich erg
halsstarrig op en stelt dat er sprake is van een verzekering,
omdat er een onzeker element in zit. Dat lijkt
een erg formele uitleg van DNB. In de wetsgeschiedenis
is al uitdrukkelijk bepaald, in 1985, 1986, dat de
definitie van het begrip «verzekering» niet sluitend
is, waardoor er ruimte is voor interpretatie. DNB doet
alsof die niets anders kan dan dit als een verzekering
kwalificeren, omdat de wet dit nu eenmaal zegt. Dat
is echt een veel te strakke interpretatie van DNB van
de definitie van het begrip «verzekering» in de wet.
Het is van belang dat dit punt opgelost wordt, omdat
het ook helpt om de verandering van beloningen te bespoedigen,
zodat een ander beloningsmodel mogelijk
wordt gemaakt. DNB moet niet dwars gaan liggen,
want dit leidt tot onzekerheid. (…)’ 39
Door de minister werd toegezegd met DNB in overleg te
zullen gaan teneinde te bezien of pragmatische regelingen
bij schadeafhandeling mogelijk kunnen blijven. In een op
7 juni 2011 gevoerd algemeen overleg is dit onderwerp opnieuw
door Irrgang aangekaart. In dat overleg werd door de
minister expliciet gesteld dat hij geen voorstander is van een
vergunningsplicht als verzekeraar voor tussenpersonen en
dat hij daarom bezig was met een vrijstellingsregeling voor
die vergunningsplicht. 40 Deze toezegging is door de minister
uitgewerkt 41 door in het Implementatiewetsvoorstel richtlijn
36. Zo stelde kamerlid Irrgang. Kamerstukken II 2010/11, 31
086, nr. 26, p. 8. Men kan zich hierbij overigens ook nog
de vraag stellen of DNB vanuit zijn wettelijke taakstelling
(als prudentieel toezichthouder) überhaupt wel genoodzaakt
is om voor een dergelijke opstelling te kiezen.
37. Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 2586.
38. Kamerstukken II 2010/11, nr. 31 086, nr. 26, p. 3.
39. Kamerstukken II 2010/11, nr. 31 086, nr. 26, p. 8.
40. Kamerstukken II 2010/11, nr. 31 086, nr. 28, p. 22.
41. Kamerstukken II 2011/12, nr. 32 545, nr. 5, p. 6.
Nr. 7/8 juli/augustus 2012

solvabiliteit II 42 een reparatiebepaling in de Wft op te nemen,
die als volgt moet komen te luiden:
Artikel 2:33a
Bij ministeriële regeling kan vrijstelling worden geregeld
van artikel 2:27, eerste lid. Aan deze vrijstelling
kunnen voorschriften worden verbonden.
In de Memorie van Toelichting zoals deze in de consultatiefase
was gepubliceerd 43 geeft de wetgever aan dat met
deze wijziging een wettelijke grondslag is opgenomen op
basis waarvan assurantiepersonen die werkzaamheden verrichten
die feitelijk als rechtsbijstand kwalificeren, kunnen
worden vrijgesteld van vergunningplicht van DNB, mits genoemde
werkzaamheden slechts van ondergeschikte betekenis
zijn in het totale bedrijf van bemiddelen in verzekeringen.
Daarmee kunnen assurantietussenpersonen bij de
(service)abonnementen aan hun cliënten de gebruikelijke
werkzaamheden op het terrein van bemiddelen in verzekeringen
als bedoeld in art. 1:1 Wft blijven verrichten ook als
die elementen van rechtsbijstand bevatten, aldus de wetgever.
In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel zoals dat
onlangs aan de Tweede Kamer is aangeboden wordt in het
artikelsgewijze commentaar niet meer gerefereerd aan deze
serviceabonnementen. Thans wordt in het algemene gedeelte
van de Memorie van Toelichting overwogen 44 :
‘(…) In de praktijk blijkt enige onduidelijkheid te
bestaan over de kwalificatie van werkzaamheden
van tussenpersonen, nu deze niet langer werken op
provisiebasis, maar de kosten van hun dienstverlening
rechtstreeks in rekening brengen bij hun klanten.
Zolang deze werkzaamheden van tussenpersonen
zich beperken tot het verlenen van assistentie bij de
uitvoering en het beheer van een verzekeringsovereenkomst,
behoren deze werkzaamheden tot de reguliere
taak van een tussenpersoon die zijn vak goed wil
uitoefenen. Daar hoort bijvoorbeeld bij het melden
van een schade bij de verzekeraar, het uitleggen van
de contractsvoorwaarden aan de klant en het bijstaan
van de klant in het contact met de verzekeraar. Zou
de tussenpersoon (op grond van zijn contract met
de klant) verdergaande bijstand verlenen, zoals het
verlenen van bijstand in een gerechtelijke procedure,
dan overschrijdt de tussenpersoon de grens tussen
bemiddelen en het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf
in de branche rechtsbijstand. Voor de toepassing
van de wet is het niet van belang of betaling voor deze
bijstand plaatsvindt op basis van een uurtarief of in
een (service)abonnementsvorm. (…)’
Tegen deze oplossing bestaan naar onze mening de volgende
bezwaren. Allereerst menen wij dat DNB de wet onjuist
heeft toegepast. De bedoeling van de wetgever is duidelijk
anders geweest. Deze onjuiste toepassing wordt nu door de
wetgever gevolgd, nu de wetgever kennelijk meent dat het
noodzakelijk is om de bedoelde uitzondering in de wet op te
nemen. Dit werkt alleen maar meer rechtsonzekerheid in de
hand. Verder vrezen wij dat de wetgever zich schuldig gaat
maken aan knip- en plakwetgeving. De voorgestelde oplossing
lijkt slechts betrekking te hebben op de door assurantietussenpersonen
aangeboden serviceabonnementen, ter-
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
wijl de problematiek veel ruimer is dan alleen dit specifieke
voorbeeld.
Als de wetgever dan toch de kans aangrijpt om meer duidelijkheid
te verschaffen over de vraag wanneer er nu wel
en geen sprake is van verzekeren (en wanneer er dus wel
en geen vergunning nodig is), dan zou het naar onze smaak
de voorkeur hebben gehad om in de Wft een algemene bepaling
op te nemen die inhoudt dat het aanbieden van een
dienst of product niet als een verzekering kwalificeert en dus
niet onder de reikwijdte van de Wft valt, indien de aangeboden
dienst of het aangeboden product in het verlengde ligt
van de hoofdactiviteit van de aanbieder. Vanzelfsprekend
moet deze ‘vrijstelling’ wel begrensd zijn. Er moet geen disbalans
ontstaan tussen het ‘hoofdproduct’ en het ‘nevenproduct’.
Maar als de aangeboden dienst kan worden aangemerkt
als ‘normaal ondernemen’, in het verlengde ligt van
de hoofdprestatie en ondergeschikt is aan de hoofdprestatie;
anders gezegd: als de gemaakte afspraak feitelijk zijn oorsprong
vindt in bijvoorbeeld het maken van afspraken over
modaliteiten of prijsafspraken, dan moet dat naar onze bescheiden
mening kunnen zonder dat er sprake behoeft te zijn
van toezicht.
Doorslaggevend is hierbij naar onze mening de vraag of de
risico-overdracht de bestaansreden van de overeenkomst is,
of dat het slechts een bijkomstigheid is. Bij alle besproken
voorbeelden was risico-overdracht naar onze mening niet de
bestaansreden van de overeenkomst.
42. Kamerstukken II 2011/12, 33 273, nr. 2.
43. < http://www.internetconsultatie.nl/solvabiliteit>.
44. Kamerstukken II 2011/12, 33 273, nr. 3, p. 9 en 10.
Nr. 7/8 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Financieel RechT
251