Wanneer is er sprake van een 'verzekering'?

edoeling van de wetgever. Kamphuisen is van mening dat
nu die bedoeling zo duidelijk uit de Parlementaire Geschiedenis
blijkt een rechter – en ook een toezichthouder – in
strijd met de wet handelt wanneer hij dat geheel negeert.
Fixed fee en aanneming van werk
De hiervoor besproken voorbeelden laten zien dat indien de
wettelijke definitie letterlijk wordt toegepast, vaker sprake
kan zijn van een ‘verzekering’ dan dat men wellicht in eerste
instantie zou denken. Bij de voorgaande voorbeelden zal
een aantal lezers het wellicht nog wel te billijken achten dat
DNB oordeelt dat dergelijke overeenkomsten moeten worden
aangemerkt als verzekeringsovereenkomst. Wij sluiten
daarom af met twee voorbeelden, ten aanzien waarvan ieders
eerste reactie zal zijn dat dat natuurlijk geen verzekeringen
zijn. Het is echter maar de vraag of DNB het daarmee
eens is als de vraag aan haar wordt voorgelegd en zij de wettelijke
definitie strikt toepast.
Ten eerste de fixed fee afspraak met een advocaat of een hypotheekadviseur.
We nemen simpelweg de wettelijke criteria
door:
– partijen sluiten een overeenkomst;
– de cliënt betaalt een fee (premie);
– de advocaat/hypotheekadviseur verricht een dienst
(uitkering);
– er bestaat onzekerheid over aantal te besteden uren
(onzekerheid over tot welk bedrag enige uitkering
moet worden gedaan of hoe lang de premiebetaling zal
duren);
– het verloop van de procedure is onzeker (onzeker
voorval);
– de advocaat/hypotheekadviseur verricht zijn diensten
bedrijfsmatig.
Tot zover is voldaan aan de wettelijke criteria en zou de tussenconclusie
moeten zijn dat advocaten en hypotheekadviseurs
die fixed fee afspraken maken vergunningplichtig
zijn, terwijl dat toch – naar wij aannemen – nooit de bedoeling
zal zijn geweest van de wetgever. Hier nu blijkt dat de
crux erin zit hoe het criterium ‘vergoeding van vermogensschade’
wordt uitgelegd. Betekent het enkele feit dat de hypotheekadviseur
het risico op zich neemt dat hij meer werkzaamheden
moet verrichten dan hij verwacht en daar dus ‘te
weinig’ voor betaald krijgt dat sprake is van vergoeding van
vermogensschade? Als wordt geredeneerd vanuit de gedachte
dat zonder deze afspraak de cliënt de meerkosten zou hebben
betaald en de advocaat dit risico dus overneemt, zou het
antwoord ‘ja’ moeten zijn. De vraag is echter of elke risico-overdracht
tot die conclusie zou moeten leiden. Ons antwoord
op die vraag is ‘nee’. Zeker als de risico-overdracht
een uitvloeisel is van afspraken die in hoofdzaak iets anders
beogen, namelijk het verrichten van werkzaamheden en de
risico-overdracht uitsluitend een uitvloeisel is van in wezen
niets anders dan prijsafspraken. In dit verband is van belang
dat elk contract een verdeling van risico’s inhoudt. Het is
echter zeer de vraag of de benadering van DNB deze ruimte
laat.
Tot slot noemen wij de overeenkomst van aanneming van
werk. Een gangbare overeenkomst, waarover iedereen het
eens zal zijn dat geen sprake is van een verzekering. Maar
ook daarin zit vaak het element van een vaste prijs waarbij
de aannemer – zeker bij nieuwbouw – het risico van tegen-
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
vallers op zich neemt. Kwalificeert dat dan als een verzekering?
We lopen nog een keer de criteria na:
– partijen sluiten een overeenkomst;
– de opdrachtgever betaalt een aanneemsom (premie);
– de aannemer verleent een dienst (uitkering);
– er bestaat onzekerheid t.a.v. de kostprijs;
– de aannemer kan op onvoorziene omstandigheden
stuiten waardoor extra werk noodzakelijk wordt
(onzeker voorval of onzekere omstandigheid waardoor
verzekerde in zijn belangen wordt getroffen);
– de aannemer handelt bedrijfsmatig.
Ook hier zien we dat in theorie alle elementen aanwezig
zijn, indien er vanuit wordt gegaan dat het oplossen van tegenvallers
op kosten van de aannemer heeft te gelden als het
vergoeden van vermogensschade, hetgeen in het licht van
vorengaande zeer goed mogelijk is. Wellicht vinden partijen
dat in casu niet eens zo bezwaarlijk omdat dan niet (de hogere)
BTW maar (de lagere) assurantiebelasting verschuldigd
is. De toepasselijkheid van Titel 7.17 BW stuit echter
ook hier op bezwaren. 34
Wij zijn er ons van bewust dat het feit dat een overeenkomst
voldoet aan de omschrijving van twee verschillende benoemde
overeenkomsten op zich geen doorslaggevend argument
kan zijn om te stellen dat er dús geen sprake is van
een verzekeringsovereenkomst. Immers, de wetgever heeft
deze mogelijkheid in art. 6:215 BW onder ogen gezien en
daarvoor een voorziening gegeven. Echter, nu dezelfde wetgever
uitdrukkelijk heeft overwogen dat hij niet de bedoeling
heeft gehad om met de definities van een ‘verzekeringsovereenkomst’
een sluitende definitie te geven, kan hier naar
onze mening wel een belangrijke aanwijzing uit worden gehaald
om te verdedigen dat de betreffende overeenkomst
geen verzekering is. Zoals door Kamphuisen terecht wordt
opgemerkt: 35
‘(…) Wanneer de aard van de te beoordelen overeenkomst
zich verzet tegen de toepassing van die [dwingenrechtelijke]
regels [van het verzekeringsrecht] en
34. Hiervoor noemden wij al als voorbeeld de dwingendrechtelijke
verjaringstermijn van art. 7:942 BW, die afwijkt van
de verjaringstermijn die toepasselijk is op aanneming van
werk (die termijn is ingevolge art. 7:761 BW twee jaar).
Ook bijvoorbeeld de opzeggingsregeling van beide typen
overeenkomsten is niet met elkaar te verenigen. Immers,
ingevolge art. 7:940 BW is opzegging in beginsel slechts
bij het einde van een verzekeringsperiode mogelijk met
inachtneming van een termijn van twee maanden. Tussentijdse
opzegging is slechts mogelijk indien verzekeraar en
verzekeringnemer terzake een gelijke bevoegdheid hebben.
Verder wordt bij tussentijdse opzegging de lopende premie
ingevolge art. 7:939 BW naar redelijkheid verminderd.
Dit terwijl ingevolge art. 7:764 BW de opdrachtgever bij
een aannemingsovereenkomst te allen tijde bevoegd is de
overeenkomst op te zeggen, waarbij hij dan de voor het
gehele werk geldende prijs zal moeten betalen, verminderd
met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging
voortvloeien.
35. J.G.C. Kamphuisen, ‘De definitie van ons product en
de opvattingen van de toezichthouder daarover’, AV&S
2012/2.
Nr. 7/8 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Financieel RechT
249