Wanneer is er sprake van een 'verzekering'?

solvabiliteit II 42 een reparatiebepaling in de Wft op te nemen,
die als volgt moet komen te luiden:
Artikel 2:33a
Bij ministeriële regeling kan vrijstelling worden geregeld
van artikel 2:27, eerste lid. Aan deze vrijstelling
kunnen voorschriften worden verbonden.
In de Memorie van Toelichting zoals deze in de consultatiefase
was gepubliceerd 43 geeft de wetgever aan dat met
deze wijziging een wettelijke grondslag is opgenomen op
basis waarvan assurantiepersonen die werkzaamheden verrichten
die feitelijk als rechtsbijstand kwalificeren, kunnen
worden vrijgesteld van vergunningplicht van DNB, mits genoemde
werkzaamheden slechts van ondergeschikte betekenis
zijn in het totale bedrijf van bemiddelen in verzekeringen.
Daarmee kunnen assurantietussenpersonen bij de
(service)abonnementen aan hun cliënten de gebruikelijke
werkzaamheden op het terrein van bemiddelen in verzekeringen
als bedoeld in art. 1:1 Wft blijven verrichten ook als
die elementen van rechtsbijstand bevatten, aldus de wetgever.
In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel zoals dat
onlangs aan de Tweede Kamer is aangeboden wordt in het
artikelsgewijze commentaar niet meer gerefereerd aan deze
serviceabonnementen. Thans wordt in het algemene gedeelte
van de Memorie van Toelichting overwogen 44 :
‘(…) In de praktijk blijkt enige onduidelijkheid te
bestaan over de kwalificatie van werkzaamheden
van tussenpersonen, nu deze niet langer werken op
provisiebasis, maar de kosten van hun dienstverlening
rechtstreeks in rekening brengen bij hun klanten.
Zolang deze werkzaamheden van tussenpersonen
zich beperken tot het verlenen van assistentie bij de
uitvoering en het beheer van een verzekeringsovereenkomst,
behoren deze werkzaamheden tot de reguliere
taak van een tussenpersoon die zijn vak goed wil
uitoefenen. Daar hoort bijvoorbeeld bij het melden
van een schade bij de verzekeraar, het uitleggen van
de contractsvoorwaarden aan de klant en het bijstaan
van de klant in het contact met de verzekeraar. Zou
de tussenpersoon (op grond van zijn contract met
de klant) verdergaande bijstand verlenen, zoals het
verlenen van bijstand in een gerechtelijke procedure,
dan overschrijdt de tussenpersoon de grens tussen
bemiddelen en het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf
in de branche rechtsbijstand. Voor de toepassing
van de wet is het niet van belang of betaling voor deze
bijstand plaatsvindt op basis van een uurtarief of in
een (service)abonnementsvorm. (…)’
Tegen deze oplossing bestaan naar onze mening de volgende
bezwaren. Allereerst menen wij dat DNB de wet onjuist
heeft toegepast. De bedoeling van de wetgever is duidelijk
anders geweest. Deze onjuiste toepassing wordt nu door de
wetgever gevolgd, nu de wetgever kennelijk meent dat het
noodzakelijk is om de bedoelde uitzondering in de wet op te
nemen. Dit werkt alleen maar meer rechtsonzekerheid in de
hand. Verder vrezen wij dat de wetgever zich schuldig gaat
maken aan knip- en plakwetgeving. De voorgestelde oplossing
lijkt slechts betrekking te hebben op de door assurantietussenpersonen
aangeboden serviceabonnementen, ter-
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
wijl de problematiek veel ruimer is dan alleen dit specifieke
voorbeeld.
Als de wetgever dan toch de kans aangrijpt om meer duidelijkheid
te verschaffen over de vraag wanneer er nu wel
en geen sprake is van verzekeren (en wanneer er dus wel
en geen vergunning nodig is), dan zou het naar onze smaak
de voorkeur hebben gehad om in de Wft een algemene bepaling
op te nemen die inhoudt dat het aanbieden van een
dienst of product niet als een verzekering kwalificeert en dus
niet onder de reikwijdte van de Wft valt, indien de aangeboden
dienst of het aangeboden product in het verlengde ligt
van de hoofdactiviteit van de aanbieder. Vanzelfsprekend
moet deze ‘vrijstelling’ wel begrensd zijn. Er moet geen disbalans
ontstaan tussen het ‘hoofdproduct’ en het ‘nevenproduct’.
Maar als de aangeboden dienst kan worden aangemerkt
als ‘normaal ondernemen’, in het verlengde ligt van
de hoofdprestatie en ondergeschikt is aan de hoofdprestatie;
anders gezegd: als de gemaakte afspraak feitelijk zijn oorsprong
vindt in bijvoorbeeld het maken van afspraken over
modaliteiten of prijsafspraken, dan moet dat naar onze bescheiden
mening kunnen zonder dat er sprake behoeft te zijn
van toezicht.
Doorslaggevend is hierbij naar onze mening de vraag of de
risico-overdracht de bestaansreden van de overeenkomst is,
of dat het slechts een bijkomstigheid is. Bij alle besproken
voorbeelden was risico-overdracht naar onze mening niet de
bestaansreden van de overeenkomst.
42. Kamerstukken II 2011/12, 33 273, nr. 2.
43. < http://www.internetconsultatie.nl/solvabiliteit>.
44. Kamerstukken II 2011/12, 33 273, nr. 3, p. 9 en 10.
Nr. 7/8 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Financieel RechT
251