Wanneer is er sprake van een 'verzekering'?

tie overeenkomsten zou kunnen omvatten die niets met verzekeren
van doen hebben. Mulder onderbouwde zijn stelling
door de termen ‘verzekeraar’, ‘verzekeringnemer’ en ‘premie’
te vervangen door de meer neutrale termen ‘iemand’ en
‘geldelijke tegenprestatie’.
Mulder gaf als voorbeelden de normale loterij, de geldleningsovereenkomst
met de clausule dat bij overlijden van de
lener de schuld wordt kwijtgescholden, en de overeenkomst
met een ‘haarinstituut’ waarbij de ‘kalende kruin’ van een
klant tegen betaling tien keer wordt bewerkt met een wondermiddel
en waarbij het instituut zich verbindt al het betaalde
te zullen restitueren als niet binnen een maand na de
laatste behandeling de haaruitval definitief tot staan is gebracht.
Mulder stelde met overtuiging: ‘Dat het uiteraard
niet de bedoeling kon zijn dat titel 7:17 op deze overeenkomsten
van toepassing zou zijn.’ 5
Mulders bezwaar werd gehoord door de wetgever, maar er
werd niet volledig aan tegemoetgekomen. Onder verwijzing
naar het artikel van Mulder overwoog de wetgever in
de Parlementaire Geschiedenis bij art. 7:925 BW dat met de
in het wetsartikel gegeven omschrijving niet is beoogd een
voor alle gevallen sluitende definitie te geven. De wetgever
gaf daarmee te kennen dat de gegeven omschrijving in
bepaalde gevallen te ruim is. De wetgever gaf voorts echter
aan daar zelf niets aan te willen doen, maar het aan de
rechtspraak te willen overlaten om de uiteindelijke grenzen
te trekken. 6 De definitie zoals thans opgenomen in art. 7:925
BW kwam als volgt te luiden:
Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij,
de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens
haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt
tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het
sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid
bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering
moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen
premiebetaling zal duren. Zij is hetzij
schadeverzekering, hetzij sommenverzekering.
Als we art. 7:925 BW tot startpunt nemen, dan zien we dat
de definitie van het begrip ‘verzekering’ drie elementen bevat,
te weten:
1. premiebetaling;
2. het doen van een of meer uitkeringen;
3. onzekerheid t.a.v. uitkering dan wel t.a.v. premiebetaling.
Een vierde bestanddeel kan daaraan worden toegevoegd,
hoewel dit in de literatuur veelal als voor zich sprekend
wordt aangenomen, het moet gaan om een ‘overeenkomst’.
In de literatuur wordt (met name door Boshuizen 7 ) nog een
element toegevoegd, te weten ‘risico-overdracht’. Boshuizen
schreef in zijn proefschrift:
‘(…) Verzekeren in de basis is het zich verschaffen
van zekerheid tegen betaling. De ene partij verschaft
de andere partij zekerheid ofwel neemt zekere risico’s
van de andere partij over, waarvoor die ander bereid is
een bepaalde prijs te betalen. (…)’
Mijnssen 8 zag de risico-overdracht zelfs als kenmerkend
element. Deze visie is bekritiseerd door Wansink, Van Tiggele
& Salomons (en in de eerdere drukken ook reeds door
Clausing) 9 die zich op het standpunt stellen dat de verzekering
aldus in feite vanuit een economische gezichtshoek
wordt benaderd.
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
‘(…) Wat vanuit die gezichtshoek ‘het dekken van
risico’ of ‘het lopen van gevaar’ heet, is vanuit vermogensrechtelijk
standpunt bezien het gehouden zijn tot
het verrichten van een bepaalde prestatie indien zich
een onzekere gebeurtenis voordoet (…).’
Ook Wery en Mendel 10 maken dit onderscheid. Zij stellen
dat de economische constateringen dat de verzekeraar het risico
bij het sluiten van de overeenkomst heeft overgenomen
en dat dit de verzekeringnemer zekerheid biedt slechts afgeleiden
van de juridische hoofdzaak zijn.
Blijkens de door de toezichthouder (destijds de Verzekeringskamer
en later de Pensioen- en Verzekeringskamer;
hierna ook: ‘PVK’) ingenomen standpunten, kenbaar uit de
rechtspraak van het CBB, 11 blijkt dat de toezichthouder wel
aansluiting zocht bij het standpunt van Boshuizen en de definitie
van verzekering aldus uitlegde dat is vereist:
– een overeenkomst strekkende tot risico-overdracht;
– ter zake van onzekere voorvallen;
– tegen het genot van een premie en
– tot uitkeringen die het karakter hebben van een schadeloosstelling.
Risico-overdracht kan naar onze mening in sommige gevallen
inderdaad als een onderscheidend element werken. Denk
bijvoorbeeld aan een huurovereenkomst waarbij de verhuurder
de verplichting op zich neemt bepaalde reparaties voor
zijn rekening te zullen uitvoeren. Als we de elementen premiebetaling,
uitkering en onzekerheid langslopen dan is
daaraan voldaan. Echter, aan het element ‘risico-overdracht’
is niet voldaan, want het is immers een risico dat reeds bij
de verhuurder als eigenaar rust. Overigens zou dit in het geval
van schadeverzekeringen ook kunnen worden ondervangen
door een nadere omschrijving van het karakter van de
uitkering, te weten vergoeding van vermogensschade. Hierna
zal blijken dat zowel het element ‘risico-overdracht’ als
het element ‘schadeloosstelling’ op zichzelf beschouwd echter
onvoldoende onderscheidend blijken te zijn. Ook bij
toetsing aan die elementen kunnen overeenkomsten als verzekering
worden aangemerkt terwijl het naar onze mening
niet de bedoeling kan zijn dat deze overeenkomsten als verzekering
hebben te gelden. Wij komen hierop nog terug. We
staan thans eerst nog even verder stil bij de wettelijke defi-
5. Het is zeer de vraag of DNB dat op alle fronten met hem
eens is.
6. Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p 6.
7. G.R. Boshuizen, Verzekeringen, overheidstoezicht en
privaatrecht (diss. Universiteit Utrecht), Deventer: W.E.J.
Tjeenk Willink 2001, p. 51-52.
8. F.H.J. Mijnssen, Scheltema. Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht,
Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p.
21.
9. J.H. Wansink, N. van Tiggele-Van der Velde & F.R. Salomons,
Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van
het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten.
Deel IX. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, p.
21.
10. P.L. Wery en M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht,
Deventer: Kluwer 2010, p. 3.
11. Zo volgt onder meer uit de weergave van het standpunt van
de Verzekeringskamer in de uitspraak van het CBB van 26
april 2000 (AWB 98/1176-22300 Verzekerd Keur II).
Nr. 7/8 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Financieel RechT
243