Wanneer is er sprake van een 'verzekering'?

More documents

Recommendations

Info

een verzekering in de zin van de Wft. Bij het aanbieden van een verlengde garantie is dat naar onze mening vaak het geval. Daar komt bij dat de toepassing van Titel 7.17 BW tot tal van complicaties aanleiding kan geven. Het nieuwe verzekeringsrecht bevat immers tal van (dwingendrechtelijke) bepalingen, die zich niet of minder goed lenen voor toepassing op verlengde garanties. 25 Daarnaast heeft toepassing van Titel 7.17 BW ook andere gekke gevolgen zoals bijvoorbeeld verlenging van de verjaringstermijn van 2 jaar op grond van 7:23 BW naar 3 jaar op grond van 7:942 BW. Onderhoudscontracten en serviceabonnementen Onder het oude recht is geoordeeld dat ‘overeenkomsten, waarbij niet zozeer het goedmaken van op geld waardeerbare schade of verlies aan de orde is, doch veeleer het verrichten van bepaalde werkzaamheden, die voor de betrokkenen in omstandigheden, waarin zij hulp nodig hebben, een besparing van kosten en inspanning betekenen’ niet als verzekering kunnen worden aangemerkt. 26 Een onderhoudscontract kan naar onze mening onder deze definitie worden geschaard. Indien een cv-ketel jaarlijks wordt schoongemaakt, is daarbij immers niet zozeer schade of verlies aan de orde, maar worden er werkzaamheden verricht die voor de eigenaar van de cv-ketel in ieder geval een besparing van inspanning betekenen. Uit de hiervoor genoemde zaken waarin ‘onderhoudsabonnementen’ van tandartsen getoetst werden, kan worden afgeleid dat DNB het daar in beginsel mee eens is, zij het op grond van een andere redenering. De toezichthouder (toen nog de PVK) stelde zich in die zaken op het standpunt: 27 ‘(…) Een onderhoudsabonnement onderscheidt zich van een verzekeringscontract, doordat bij zuiver onderhoud geen sprake is van onvoorzienbaarheid. Een duidelijk voorbeeld is het onderhoudsabonnement bij een automobiel waarbij na iedere 10.000 km. alle bougies vervangen worden, ongeacht hun technische staat. Er wordt dus niet telkens gekeken of vervanging wel nodig is. Hetzelfde geldt voor het – namens bezwaarde zelf aangegeven – voorbeeld van een onderhoudscontract voor een centrale verwarming. Ook daar worden op vooraf bepaalde momenten vooraf bepaalde onderdelen vervangen, zonder specifieke beoordeling van de noodzaak daartoe. Men gaat er gewoon vanuit – op basis van ervaringsgegevens – dat de betreffende onderdelen na die bepaalde tijd aan vervanging toe zijn. Dat het door bezwaarde specifiek voorgelegde voorbeeld wellicht tevens bepaalde verzekeringselementen bevat, doet daaraan niet af. Een dergelijk automatisme ontbreekt echter bij het Densuresysteem. 28 (…)’ De toezichthouder acht het element van onzekerheid hier dus doorslaggevend. Dit lijkt duidelijk: indien op voorhand vaststaat dat het onderhoud periodiek zal worden uitgevoerd – en er dus sprake is van een automatisme – is geen sprake van onzekerheid en dus ook geen sprake van een verzekering. DNB lijkt echter inmiddels een slag om de arm te houden. In het kader van de verkenning van serviceabonnementen, die wij hierna verder zullen bespreken, heeft DNB zich op het standpunt gesteld: 29 Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? ‘(…) Bij een abonnement op periodiek onderhoud bijvoorbeeld houdt de prestatie verband met schade ontstaan door normale slijtage ofwel door regulier gebruik. In dat geval is het niet onzeker òf, wanneer, of hoe vaak de prestatie(s) verricht moet(en) worden. Hierbij kan worden gedacht aan het vervangen van de motorolie in een auto na een op voorhand te bepalen aantal kilometers of het jaarlijkse onderhoud aan een CV-ketel. Indien in een onderhoudsabonnement de prestatie daarentegen – ook – verband houdt met schade ontstaan los van de normale slijtage, zal veelal wel sprake zijn van een verzekering. In deze situatie bestaat immers wel onzekerheid ten aanzien van de prestatie. (…)’ Deze benadering herbergt hetzelfde risico als hiervoor geschetst bij de verlengde garanties: rechtsonzekerheid. Als geen sprake is van onzekerheid, is er geen sprake van een verzekering; als sprake is van veel onzekerheid, dan is er wel sprake van een verzekering. Maar hoeveel onzekerheid acht DNB nu acceptabel? Wat is normale slijtage door regulier gebruik? In het hiervoor reeds kort genoemde standpunt van DNB inzake MultiSafe wordt onduidelijkheid verder vergroot omdat daaruit volgt dat het verschil maakt waarop de onzekerheid betrekking heeft. In de MultiSafe-kwestie heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat serviceabonnementen, die een assurantietussenpersoon aanbiedt aan cliënten en die voorzien in belangenbehartiging bij schade, kwalificeren als verzekering, met als gevolg dat de tussenpersoon vergunningplichtig is volgens de Wft. Ten aanzien van abonnementen, die zien op uitsluitend de meer administratieve werkzaamheden zag DNB geen probleem. Dit standpunt heeft tot veel commotie geleid in de financiële wereld. Er zijn ook Kamervragen over gesteld. Wat was het geval? MultiSafe was voornemens om op basis van een vaste maandprijs dienstverlening aan particulieren aan te bieden, welke ook begeleiding bij schadeafwikkeling zou omvatten. Dat voldaan is aan het vereiste dat sprake moet zijn van een verplichting tot vergoeding van vermo- 25. Denk bijvoorbeeld aan art. 7:940 BW omtrent de maximale duur van een verzekeringsovereenkomst. Consumenten hebben juist belang bij het kunnen kopen van lange garantie. Voor het geven daarvan is het echter niet goed werkbaar om dit te doen door middels jaarlijks opzegbare contracten. Een ander voorbeeld is 7:951 BW. Dat artikel bepaalt dat verzekeraars geen schade vergoedt die het gevolg is van een eigen gebrek. Van deze bepaling kan worden afgeweken. In de huidige verlengde garantieovereenkomst wordt daar doorgaans echter geen aandacht aan besteed. 26. KB 13 juni 1978, AB 1978/495. 27. CBB 13 februari 2001, nr. AWB 99 1120-22300 (Densure). 28. In het Densuresysteem werden namelijk alleen die vullingen en kronen vervangen of gerestaureerd als dit klinisch noodzakelijk was. 29. Dit standpunt is inmiddels overgenomen in de factsheet d.d. 2 november 2010 ‘Abonnementen in relatie tot reikwijdte verzekeren’ die DNB op haar website publiceerde (). Nr. 7/8 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Financieel RechT 247
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’? gensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, wordt door DNB in de brief aan MultiSafe 30 als volgt onderbouwd: 248 ‘(…) Bij het zich voordoen van schade bij een cliënt levert MultiSafe blijkens het door u toegezonden Servicecertificaat de volgende prestatie. Zij neemt de gehele schadebehandeling en –afwikkeling van de cliënt over. Dit omvat onder andere advisering van de cliënt (over bijvoorbeeld vervanging hang- en sluitwerk na een inbraak, vervangend verblijf in een hotel na een brand of vervangend vervoer na een aanrijding), het in kennis stellen van de verzekeringsmaatschappij van de schade, het onderhouden van de contacten met de verzekeringsmaatschappij en het toetsen van het standpunt van de verzekeringsmaatschappij over de afwikkeling van de geclaimde schade. Indien het door de verzekeringsmaatschappij ingenomen standpunt niet juist is, behartigt MultiSafe de belangen van de cliënt tot aan het moment dat het geschil juridisch wordt beslecht. De uitkering waartoe MultiSafe zich verplicht, heeft derhalve de strekking schade te vergoeden. Derhalve dienden deze overeenkomsten beschouwd te worden als overeenkomsten van schadeverzekering in die zin van artikel 7:944 BW (…).’ Bij de stelling dat de uitkering waartoe MultiSafe zich verplicht de strekking heeft schade te vergoeden, kunnen vraagtekens worden geplaatst. Deze benadering lijkt af te wijken van de eerder aangehaalde Kroonjurisprudentie. De vraag komt op waarom hier geen sprake zou zijn van ‘overeenkomsten, waarbij niet zozeer het goedmaken van op geld waardeerbare schade of verlies aan de orde is, doch veeleer het verrichten van bepaalde werkzaamheden, die voor de betrokkenen in omstandigheden, waarin zij hulp nodig hebben, een besparing van kosten en inspanning betekenen.’ Men kan zich afvragen hoe het nu komt dat DNB dit soort overeenkomsten nu ineens wel wenst aan te merken als verzekering. Ook Meijer 31 heeft zich in het Verzekeringsblad van september 2010 verbaasd over de kennelijke koerswijziging van DNB. Meijer constateert dat inzake MultiSafe de werkzaamheden die door de tussenpersoon worden verricht niet vernieuwd zijn. Het takenpakket van de assurantietussenpersoon heeft altijd al onzekere taken gekend, waarbij het opvalt dat de taak waar DNB nu over struikelt – hulp bij schadeafwikkeling – vanouds tot de dienstverlening van de assurantietussenpersoon behoort. Ook in de ‘klassieke situatie’ (d.w.z. toen nog sprake was van provisie en dus voor invoering van de abonnementen) kun je volgens Meijer spreken van een verzekeringsovereenkomst. De vraag rijst dan waarom DNB niet al eerder heeft gezegd dat verzekeringsbemiddeling kennelijk ook het aanbieden van verzekeringen impliceert. Niet duidelijk is ook waarom de zuiver administratieve handelingen niet zijn aan te merken als ‘een verbintenis tot uitkering’ en de belangenbehartiging in geval van schade wel. Het element onzekerheid blijkt hier niet voldoende te zijn. DNB onderkent immers dat indien een abonnement zich beperkt tot administratieve handelingen ook sprake kan zijn van ‘onzekerheid’. Volgens DNB is er dan toch echter geen sprake van een verzekering aangezien de prestatie in dat geval geen ‘verbintenis tot uitkering’ is. Meijer gaat terug naar de door de wetgever geschetste basis (de definitie kan te ruim zijn en moet nader worden ingevuld door rechtspraak): Tijdschrift voor Financieel RechT ‘(…) Een overeenkomst moet niet te snel – ook al is vanuit formeel oogpunt voldaan aan de kenmerken van een verzekeringsovereenkomst – worden gekwalificeerd als een verzekeringsovereenkomst. Alle relevante omstandigheden moeten bij de beoordeling worden meegewogen. (…)’ Als gezegd, heeft het standpunt van DNB de nodige commotie met zich gebracht. Niettemin heeft DNB, nadat zij jegens MultiSafe een standpunt had ingenomen, in november 2010 de uitkomst bekend gemaakt van een verkenning die zij heeft uitgevoerd. DNB stelt zich daarin nog steeds op het standpunt dat sprake is van een verzekering zodra het abonnement voorziet in meer dan louter administratieve handelingen bij een toekomstig onzeker voorval. 32 Prof. Kamphuisen is fel van leer getrokken tegen dit standpunt van DNB. 33 Op verzoek van Adfiz heeft hij een gemotiveerde reactie opgesteld naar aanleiding van het standpunt van DNB. Hij komt met verschillende argumenten die tegen het standpunt van DNB pleiten. Zijn benadering van de definitie van ‘verzekering’ is interessant voor de vraag die wij thans behandelen. Kamphuisen bepleit dat überhaupt niet voldaan is aan de definitie van art. 7:925 BW. Kamphuisen haakt aan bij de overweging van de wetgever in de Parlementaire Geschiedenis, zoals hiervoor door ons reeds aangehaald: ‘(…) Met de in dit lid gegeven omschrijving is niet beoogd een voor alle gevallen sluitende definitie te geven. De aanhef van het lid: ‘De verzekering is een overeenkomst’, maakt duidelijk dat de gegeven omschrijving in bepaalde gevallen te ruim is; vgl. Mulder, NJB 1974, p. 1095. De uiteindelijke grenzen kunnen door de rechtspraak worden getrokken. (…)’ Kamphuisen is van mening dat het geheel achterwege laten van ieder nader onderzoek of werkelijk sprake is van een verzekeringsovereenkomst in strijd is met de uitgesproken 30. 31. S.Y.Th. Meijer, ‘Het serviceabonnement is geen verzekering’, Het Verzekeringsblad 2010, p. 18-19. 32. Naar aanleiding van de verkenning waren door DNB de volgende twee mogelijkheden aangegeven om te voorkomen dat een serviceabonnement kwalificeert als verzekering:1) Niet voldoen aan het criterium ‘verbintenis tot uitkering’ door het abonnement te beperken tot prestaties die een louter administratief karakter hebben; 2) Niet voldoen aan het criterium ‘onzekerheid’ door ervoor te kiezen handelingen die voortvloeien uit omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst onzeker zijn niet op te nemen in het abonnement.Inmiddels is gebleken dat indien de tussenpersoon voor de afwikkeling van schade een afzonderlijke bijdrage vraagt, een serviceabonnement dan niet als verzekering wordt gezien door DNB. FDC Lancyr heeft begin dit jaar van DNB goedkeuring verkregen voor het voeren van serviceabonnementen voor klanten met particuliere schadeverzekeringen. De door FDC Lancyr gehanteerde oplossing bestaat uit een extra betaling per schadebehandeling. 33. ‘Prof. Kamphuisen: Assistentie bij schade is bemiddeling en niet verzekeren’, Nr. 7/8 juli/augustus 2012
Page 1 and 2: Wanneer is er sprake van een ‘ver
Page 5: Wanneer is er sprake van een ‘ver

Wanneer is er sprake van een 'verzekering'?

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?