Kroniek overgang van onderneming 2011 - Houthoff Buruma

105/4596026.1
CONCEPT
E.S. de Bock 1
Kroniek overgang van onderneming 2011
Het leerstuk van overgang van onderneming is ieder jaar goed voor een grote reeks
artikelen en tientallen uitspraken. Het komt mij daarom nuttig voor in de vorm van een
kroniek een overzicht te geven van de belangrijkste uitspraken, ontwikkelingen en lite-
ratuur.
Albron
2011 was allereerst het jaar van de (voorlopige) ontknoping van de Albron saga. Waar veel
arresten van het Hof van Justitie nogal omvangrijk zijn was het Albron arrest 2 dermate sum-
mier dat het mogelijk meer vragen heeft opgeroepen dan beantwoord. Kern van de beslissing
is dat bij de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een buiten het
concern gelegen derde, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werkne-
mers permanent zijn tewerkgesteld (zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die
onderneming te zijn gebonden) als "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23/EG kan wor-
den beschouwd, ondanks het feit dat er binnen het concern een onderneming bestaat waar-
aan de betrokken werknemers wèl door een arbeidsovereenkomst zijn gebonden. Het Hof
gebruikt daarvoor het uit de richtlijn stammende begrip "arbeidsbetrekking", door het Hof
geduid als een aan de arbeidsovereenkomst "gelijkwaardig alternatief". Met het arrest is een
soort dubbel werkgeverschap in het Nederlandse recht geïntroduceerd. Enerzijds is er de
contractuele/formele werkgever en anderzijds is er de niet-contractuele/materiële werkgever.
In de visie van het Hof is de wijziging van de (rechts)persoon die de opgedragen economi-
sche activiteit exploiteert een conditio sine qua non voor een overgang van onderneming,
zodat de positie van de contractuele werkgever die niet de exploitant is van de economische
activiteit niet prevaleert boven de positie van de materiële werkgever die geen arbeidsover-
eenkomst met de relevante werknemers heeft maar slechts een arbeidsbetrekking onder-
houdt. Zoals in de literatuur uitvoerig becommentarieerd leidt het arrest van het Hof tot tal
van nieuwe vragen. 3 Onduidelijk is allereerst wat het geval is indien werknemers actief zijn
1 E.S. de Bock is advocaat bij Houthoff Buruma en redacteur van dit tijdschrift.
2 HVJ EG 21 oktober 2010, C-242/09, JAR 2010/298.
3 Zie bijvoorbeeld R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O, 2011
nr. 1, J.P.H. Zwemmer, 'het Albron arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en
de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten', TRA 2011/4, F.B.J. Grapperhaus, 'Overgang van onder-
neming en concernproblematiek', Ondernemingsrecht 2011/7, M. Holzer, 'Enige praktische consequenties van
het Albron-arrest van het hof van justitie', ArbeidsRecht 2011/19, R.M. Beltzer en I.A. Hahnappel, 'Het Hof van
Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011/1,

105/4596026.1
voor verschillende werkmaatschappijen en niet slechts voor één. Het is ook niet duidelijk of
een werknemer dubbele bescherming geniet en mee over kan gaan in het kader van een
overgang van onderneming uit hoofde van de formele arbeidsovereenkomst maar ook mee
over kan gaan uit hoofde van de materiële arbeidsbetrekking. 4 Onduidelijk is ook of de Al-
bronleer alleen moet worden toegepast bij permanente concerndetachering (wat dat dan ook
precies moge zijn) of ook ziet op payroll situaties en klassieke uitzendsituaties. Het Hof
zwijgt daarover, hetgeen gegeven de gestelde prejudiciële vragen niet verbaast. Dat de Al-
bron leer ook geldt voor klassieke uitzendrelaties is niet erg aannemelijk omdat in de zaak
Jouini 5 het Hof meende dat een uitzendkracht in het kader van de richtlijn 2001/23/EG juist
verbonden is aan het uitzendbureau en niet aan de inlener. 6 Bij payrolling is het niet onwaar-
schijnlijk dat de inlener - nu niet voldaan is aan artikel 7:690 BW – gezien moet worden als
materiële werkgever in de zin van het Albron arrest 7 . Grapperhaus heeft er mijns inziens
terecht op gewezen dat de Albronleer mogelijk ook consequenties heeft bij aandelentransac-
ties. Een aandelentransactie sec, waarbij de verkoop van een onderneming plaatsvindt door
overdracht van de aandelen in de exploiterende rechtspersoon valt niet onder de reikwijdte
van richtlijn 2001/23/EG. Bij een concernstructuur, waarbij wordt gewerkt bijvoorbeeld met
een personeelsvennootschap zou de overdracht van een bepaalde concernactiviteit door
middel van een aandelentransactie zonder dat de Albronleer zou worden toegepast ertoe
leiden dat de permanent gedetacheerde werknemers met lege handen achterblijven. 8 Inmid-
dels heeft ook Hof Amsterdam arrest gewezen. 9 De vraag was natuurlijk hoe het Hof Amster-
dam zou omspringen met het leerstuk van richtlijn conforme interpretatie omdat de nationale
rechter de verplichting kent het nationale recht met inachtneming van de bewoordingen en
de doelen van de richtlijnen uit te leggen, waarbij een dergelijke interpretatie echter niet zo-
ver mag gaan dat deze contra legem is. 10 Albron had aangevoerd dat een richtlijn conforme
interpretatie gegeven de tekst van artikel 7:663 BW (dat immers expliciet spreekt over "ar-
beidsovereenkomst") zou leiden tot een interpretatie contra legem. Het Hof Amsterdam stapt
makkelijk over deze problematiek heen door aan te nemen dat artikel 7:663 BW ruimte biedt
2/9
W.H.A.C.M. Bouwens en A.P.P. Witteveen, 'het Albron arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', TAP 2011/1,
E. Knipschild en E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsge-
dachte', ArbeidsRecht 2011/1, C.J.M.W. Kooten, 'permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding
niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming', Sociaal Beleid 2011/1.
4 Zie hierover E. Knipschild, E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de bescher-
mingsgedachte', Arbeidsrecht 2011/1.
5 HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/252.
6 Zie in gelijke zin J.P.H. Zwemmer, 'het Albron arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele
werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten', TRA 2011/4.
7 Zie hierover R.M. Beltzer en I.A. Hahnappel, 'Het hof van justitie en zijn enigma interpretatio van werkgever en
werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011/1.
8 F.B.J. Grapperhaus, 'Overgang van onderneming en concernproblematiek', Ondernemingsrecht 2011/7.
9 Hof Amsterdam, 25 oktober 2011, JAR 2011/292.
10 HvJ EG 10 april 1984, nr.C-14/83 en HvJ EG 5 oktober 2006, nr. C-39701 en HvJ EG 16 juni 2005 nr. C-105/03.

105/4596026.1
voor "meervoudig werkgeversbegrip" en dat noch de wetssystematiek noch de parlementaire
geschiedenis met betrekking tot artikel 7:663 BW zich verzet tegen een richtlijn conforme
interpretatie in overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie. Dat komt mij juist
voor en als richtlijn conforme interpretatie mogelijk is geldt tevens de verplichting tot een
dergelijke interpretatie ex artikel 4 lid 3 VWEU. Het Hof Amsterdam laat zich niet uit over het
feit dat de materiële niet-contractuele werkgever eigenlijk niet meer kan overdragen dan de
feitelijke tewerkstelling en arbeidsomstandigheden noch over de vraag of sprake is van dub-
bele bescherming en heeft geen (expliciet) oog gehad voor de drie partijen verhouding die
hier speelde zodat een extensieve interpretatie van het arrest van het Hof Amsterdam ertoe
zou kunnen leiden dat ook buiten concernverband snel sprake is van een onder de richtlijn
beschermde "arbeidsverhouding"; bijvoorbeeld bij een freelancer. 11 Mijn persoonlijke conclu-
sie is dat de toepassing van de Albron leer op andere casus posities dermate veel nieuwe
vragen oproept dat wij de nodige interessante jurisprudentie kunnen verwachten. Wordt on-
getwijfeld vervolgd.
Wie gaan er over?
Naast de Albron zaak waren er in 2011 veel uitspraken die ook zien op de vraag wie er nu
precies mee overgaan als sprake is van een overgang van onderneming. In de zaak Briot 12
heeft het Hof van Justitie nog eens herhaald dat alleen werknemers met een arbeidsover-
eenkomst op het moment van overgang in aanmerking komen voor de bescherming van de
richtlijn. Briot was als uitzendkracht werkzaam in een cateringbedrijf waarvan de relevante
activiteiten kort na het verstrijken van de arbeidsovereenkomst van Briot werden overgedra-
gen aan een derde. De richtlijn staat er niet aan in de weg dat de arbeidsovereenkomst we-
gens het verstrijken van de bepaalde duur eindigt bij een overgang van onderneming. Aan de
interessante vraag of een uitzendkracht conform de Albronleer rechtsbescherming aan de
richtlijn zou kunnen ontlenen is het Hof van Justitie niet toegekomen.
Wil een werknemer mee overgaan dan moet er sprake zijn van een bestaande arbeidsover-
eenkomst (of arbeidsbetrekking) op het moment van de overgang. Sinds Memedovic 13 is
bekend dat een geschorste werknemer, waarbij er geen enkel uitzicht bestaat op terugkeer in
de functie, niet langer behoort tot de onderneming die wordt overgedragen. De Hoge Raad
baseerde zich daarbij op het bekende Botzen arrest. 14 In die zaak was overwogen dat een
arbeidsverhouding juist werd gekenmerkt door de band tussen de werknemer en de overge-
dragen onderneming. Als een werknemer jarenlang is gedetacheerd door zijn werkgever bij
11 Zie de noot van A.P.P. Witteveen bij JAR 2011/292.
12 HvJ EU 15 september 2010 C-386/09, JAR 2011/23.
13 HR 11 februari 2005, JAR 2005/67.
14 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902.
3/9

105/4596026.1
een derde en de werkgever haar onderneming overdraagt behoort de gedetacheerde werk-
nemer nog steeds tot het personeel dat ex artikel 7:663 BW overgaat, zo blijkt uit JAR
2011/49 15 . Het is immers niet zeker dat de werknemer nooit meer bij de werkgever zou te-
rugkeren. Volgens de Kantonrechter Amsterdam kan blijvende arbeidsongeschiktheid wèl de
vereiste band tussen werknemer en het onderdeel van een onderneming verbreken. 16 Het
ging hier om een werkneemster die meer dan 2 jaar arbeidsongeschikt was en geconfron-
teerd werd met een overgang van onderneming van Albron (opnieuw) naar een derde. In de
visie van de Kantonrechter stond vast dat werkneemster gegeven de aard van haar arbeids-
ongeschiktheid nimmer meer werkzaamheden zou kunnen verrichten op haar oude locatie.
De Kantonrechter Breda denkt over deze materie anders, zo blijkt uit JAR 2011/286. 17 Hier
meende de Kantonrechter dat het stellen van de eis dat een (arbeidsongeschikte) werknemer
ten tijde van de overgang feitelijk in de onderneming werkzaam zou zijn een te grote inper-
king van de bescherming die EG Richtlijn 2001/23/EG nu juist beoogt te bieden zou vormen.
Bovendien stond in casu niet vast dat de relevante werknemer nooit meer zou kunnen terug-
keren.
Ook bij een overgang van een concessie speelt vaak de vraag welke werknemers mee over-
gaan. Dit soort vragen wordt (voor zover geen sprake is van een overgang in de zin van arti-
kel 7:662 e.v. BW bijvoorbeeld omdat onvoldoende activa worden overgedragen, vergelijk
het bekende Finse busmaatschappijen arrest) geregeerd de Wet Personenvervoer 2000 die
een aan artikel 7:662 BW analoge bescherming biedt voor directe en indirecte werknemers
werkzaam ten behoeve van de overgedragen concessie. Anders dan in een strikt onder arti-
kel 7:662 BW vallende situatie hoeft het niet te gaan om werknemers die in belangrijke mate
werkzaam zijn voor de onderneming die overgedragen wordt. Enige betrokkenheid bij de
concessie is al voldoende om te kunnen kwalificeren als (indirecte) medewerker zo blijkt uit
Hof 's Hertogenbosch 26 april 2011. 18 Bij een klassieke overgang van onderneming wordt in
de praktijk vaak (ten onrechte), de maatstaf gehanteerd dat de werknemers alleen overgaan
indien zij meer dan 50% van hun tijd besteden aan de activiteiten van de onderneming die
wordt overgedragen. In het reeds genoemde Botzen arrest 19 werd dit gedachtegoed verwor-
pen en werd bepaald dat het erop aankomt of een werknemer tot de onderneming "behoort".
Natuurlijk geldt wel dat naarmate een werknemer meer betrokkenheid heeft bij een onder-
neming, omdat hij een groter deel van zijn tijd werkzaam is in de onderneming het aanneme-
15 Ktr. Middelburg 13 januari 2011, JAR 2011/49.
16 Vzngr. Ktr. Amsterdam, 12 oktober 2011, JAR 2011/16.
17 Ktr. Breda, 29 september 2011, JAR 2011/16.
18 Hof 's-Hertogenbosch 26 april 2011, RAR 2011/101, Zie ook Vzngr. Rechtbank Breda, 24 december 2010, RAR
2011/43 en Hof Amsterdam, 7 juli 2009, RAR 2009/149.
19 Zie HvJ EG, 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen)
4/9

105/4596026.1
lijker wordt dat hij tot de onderneming behoort maar dat laat zich niet vangen in een bepaald
percentage.
Arbeidsintensieve sector
Uit ondermeer de arresten inzake Spijkers, Süzen en Sodexo blijkt dat een onderneming
alleen onder de reikwijdte van het leerstuk van de overgang van onderneming valt indien de
identiteit behouden blijft. 20 Duidelijk is dat tot op zekere hoogte onderscheid moet worden
gemaakt tussen ondernemingen waar de factor arbeid het meest wezenlijke element vormt
en ondernemingen waar de factor kapitaal vooral bepalend is. Daarnaast moet naar de aard
van de onderneming en de activiteiten worden gekeken. In de kapitaalsintensieve sector is
een overgang van onderneming zonder overdracht van materiële of immateriële activa niet
goed denkbaar. In de arbeidsintensieve sector vormt juist overdracht van het personeel (al-
thans van een wezenlijk deel qua ervaring en deskundigheid) dat specifiek voor een bepaal-
de taak is ingezet de "trigger" van een overgang van onderneming. Dat blijft enigszins een
wonderlijke cirkelredenering, namelijk dat door overname van een gedeelte van het perso-
neel een overgang van onderneming wordt veroorzaakt waardoor de rest van het personeel
ook mee overkomt. Verburg heeft er terecht opgewezen dat het onderscheid tussen arbeids-
intensief en kapitaalintensief niet achterhaald is maar vooral past in een consistente benade-
ring van het Hof van Justitie waarbij de richtlijn vanuit de beschermingsgedachte vooral een
ruim bereik krijgt. 21 Als alleen een arbeidsintensieve activiteit wordt voortgezet maar geen
wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen dan is geen sprake van behoud van
identiteit en is de richtlijn niet van toepassing. Dit blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie
inzake Valor. 22 Het maakt daarbij geen verschil of de verkrijger een nieuwe partij is dan wel
sprake is van een situatie waarbij wordt "geïnsourced" en waarbij de oorspronkelijke op-
drachtgever de activiteiten zelf weer gaat uitvoeren. Het Hof van Justitie herhaalde nog eens
dat een onderneming niet kan worden gereduceerd tot de activiteit die zij uitvoert. Als der-
halve sprake is van een onderneming in de arbeidsintensieve sector dan kan een overgang
van onderneming worden voorkomen door zelf als verkrijger nieuw personeel in te huren. De
vraag of de identiteit behouden blijft is een zeer feitelijke. Door bijvoorbeeld een oorspronke-
lijke opdracht (voorheen verricht door, hoe kan het ook anders, Albron) te splitsen en te ver-
delen over een aantal nieuwe aanbieders gaat de identiteit van de onderneming in de visie
van de Kantonrechter Amsterdam verloren, zo blijkt uit JAR 2011/43. 23 In de arbeidsintensie-
ve sector kan naast het inhuren van nieuw personeel een overgang derhalve ook worden
20 HvJ EG, 18 maart 1986, C-24/85, HvJ EG, 11 maart 1997 C-13/95, HvJ EG, 20 november 2003, C-340/01.
21 L.G. Verburg, 'Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming', Arbeids-
Recht, 2010/53.
22 HvJ EU, 20 januari 2011, JAR 2011/57.
23 Ktr. Amsterdam, 14 oktober 2010, JAR 2011/3.
5/9

105/4596026.1
voorkomen door de activiteiten te verdelen over meerdere aanbieders. Verburg wees al op
de "kneedbaarheid" van de materie van een overgang. 24
Infoplicht
Normaal gesproken zal een werknemer die te maken krijgt met een overgang van onderne-
ming worden geïnformeerd door hetzij de vervreemder hetzij de verkrijger en zal bovendien
de OR letten op de belangen van de werknemers. Op grond van artikel 7:665a BW geldt (als
er geen OR is) een bijzondere informatieverplichting richting de werknemers. De wet kent
geen rechtstreekse sanctie op schending van artikel 7:665a BW maar het is denkbaar dat
een werknemer een schadeclaim indient, mede gebaseerd op artikel 7:611 BW. Het Hof
Leeuwarden kwam wel erg makkelijk tot de conclusie dat schending van dit artikel ten aan-
zien van een zieke werknemer die aan het re-integreren was bij de verkrijger van de onder-
neming geen sanctie behoeft omdat de werknemer "niet slechter" af zou zijn. Daarmee liep
de werknemer de mogelijkheid mis ontbinding te vragen op het moment van de overgang ex
artikel 7:665 BW. 25 Bovendien was de werknemer daarmee de mogelijkheid ontnomen te
weigeren mee over te gaan. In het arrest Bos/Pax 26 heeft de Hoge Raad immers bepaald dat
een werknemer afstand kan doen van de bescherming die de wet overgang onderneming
hem biedt, zij het onder strikte voorwaarden. Een werknemer dient in de visie van de Hoge
Raad ondubbelzinnig afstand te doen van de aan hem door artikel 7:663 BW geboden be-
scherming nadat werkgever de werknemers niet alleen op hoofdlijnen maar volledig over hun
rechten heeft geïnformeerd. Bovendien stelt de Hoge Raad de voorwaarde dat de werkne-
mers de mogelijkheid moet zijn geboden juist op de overgang van onderneming beroep te
doen voordat kan worden geconcludeerd dat de werknemer afstand heeft gedaan van artikel
7:663 e.v. BW.. 27 Hetzelfde Hof Leeuwarden kreeg het vervolg van de hier genoemde zaak
Bos/Pax te behandelen. 28 Het Hof Leeuwarden kwam onder verwijzing naar het arrest van de
Hoge Raad tot het niet verrassende oordeel dat nu onvoldoende was komen vast te staan
dat Bos volledig was voorgelicht over de door hem te maken "keuze" (mee over of niet), hij
geen afstand had gedaan van de overgang, zelfs niet door ondertekening van een arbeids-
overeenkomst met een derde, niet zijnde de verkrijger van de onderneming.
Statutair directeur
24 L.G. Verburg, 'Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming', Arbeids-
Recht 2010/53.
25 Hof Leeuwarden 26 april 2011, JAR 2011/153.
26 Hoge Raad 26 juni 2009, JAR 2009/183.
27 Zie hierover K. van Kranenburg-Haspians en A.A.V.C.I. Afzie, 'Wie beschermt de weigerachtige werknemer',
ArbeidsRecht 2011/21.
28 Hof Leeuwarden, 26 april 2011, JAR 2011/170.
6/9

105/4596026.1
Zoals bekend volgt uit de "15 april arresten" dat het ontslag als bestuurder en het verbreken
van de vennootschapsrechtelijke band heeft te gelden als opzegging van de arbeidsover-
eenkomst, tenzij: (1) partijen anders overeenkomen of (2) er sprake is van een opzegver-
bod. 29 De Voorzieningenrechter Kantongerecht Leeuwarden bepaalde dat het vennoot-
schapsrechtelijke ontslag van een bestuurder (zelfs door middel van 2
aandeelhoudersbesluiten) niet leidt tot het einde van de arbeidsovereenkomst op grond van
het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW 30 . Dat is op zichzelf begrijpelijk maar heeft wel
een vreemde consequentie. De ex-statutair bestuurder (die ook zijn positie als bestuurder
zou verliezen na overgang van onderneming, zo hij nog bestuurder zou zijn geweest, omdat
de AvA gaat over het benoemen van een bestuurder) gaat mee over maar kan zijn reguliere
werkzaamheden niet langer verrichten. Vervolgens zal de verkrijger weinig anders resten
dan de arbeidsovereenkomst te doen ontbinden waarbij artikel 7:685 lid 1 BW nog roet in het
eten zou kunnen gooien omdat de ontbindingsrechter terughoudend moet zijn als er sprake
is van een opzegverbod.
Klarenberg
Een aardig voorbeeld van toepassing van het arrest Klarenberg 31 wordt gevormd door het
arrest van het Hof Amsterdam van 8 november 2011. 32 In het Klarenberg arrest heeft het Hof
van Justitie uitleg gegeven aan het begrip van artikel 1 lid 1 sub b van de richtlijn 2011/23. In
de Klarenberg zaak heeft het Hof verduidelijkt dat het niet acceptabel is dat het voor de
overgang noodzakelijke behoud van de identiteit volledig afhankelijk zou zijn van het be-
waard blijven van de oorspronkelijke organisatorische eenheid. Immers, een enkel besluit om
de binnenkomende onderneming te integreren in de reeds bestaande structuur zou dan al tot
gevolg hebben dat niet langer sprake zou zijn van een overgang. De door Verburg genoem-
de mogelijkheid tot regie is dus wel begrensd, hetgeen weer past in het ruime bereik dat het
Hof aan de richtlijn geeft. 33 Volgens het Hof dient de voorwaarde van behoud van identiteit
niet aldus te worden uitgelegd dat op grond daarvan de specifieke wijze waarop de onder-
nemer de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd moet worden gehand-
haafd, maar wel "in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende, el-
kaar aanvullende factoren verenigt, moet worden behouden". Grapperhaus, niet voor een
kleintje vervaard, definieerde de functionele band als volgt: "het direct of indirect met elkaar
in verband staan van ondernemingsbestanddelen op zodanige wijze dat zij, al dan niet in
29 HR 15 april 2005, JAR 2005/117 en HR 15 april 2005, JAR 2005/153.
30 Ktr. Leeuwarden, 26 juli 2011, JAR 2011/231.
31 HvJ EU 12 februari 2009, C-466-07.
32 Hof Amsterdam, 8 november 2011, LJN: BU 4989.
33 L.G. Verburg, 'Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming', Arbeids-
7/9
Recht 201/53.

105/4596026.1
deze vorm of samenstelling, onderdeel uitmaken van een en dezelfde als onderneming te
kwalificeren economische entiteit". 34 Het Hof van Justitie stelt nog dat de handhaving van
een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren de verkrijger de
mogelijkheid biedt om deze zelfs na integratie na de overgang in een nieuwe verschillende
organisatorische structuur te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activi-
teit voort te zetten. Ik krijg de indruk dat het er derhalve om gaat dat er voldoende bestand-
delen zijn overgenomen die het voortzetten van dezelfde activiteit - ongeacht de organisatie-
vorm - in de nieuwe opzet mogelijk maakt. In de zaak I-3 van het Hof Amsterdam ging het
kort gezegd om een aandelenovername waarna de verkrijgende vennootschap I-3 de activi-
teiten van de overgenomen vennootschap integreerde binnen haar eigen onderneming. De
overgenomen vennootschap ging failliet, waarna de werknemers aanspraak maakten op de
bescherming van een overgang van onderneming. I-3 verweerde zich met de gedachte dat
de identiteit van de vroegere activiteiten van de overgenomen vennootschap onvoldoende
behouden zou zijn gebleven. Onder verwijzing naar het Klarenberg arrest maakt het Hof dui-
delijk dat de wijziging van de organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in
de weg staat aan de toepassing van richtlijn 2001/23.
Scattolon
Als laatste het arrest Scattolon. 35 Scattolon was vanaf 1980 werkzaam in Italië als conciërge,
aanvankelijk bij de gemeente en vanaf 1 januari 2000 bij de Italiaanse staat krachtens een
overgang van onderneming. Ondanks het feit dat Scattolon een anciënniteit had van circa 20
jaar werd zij in een salaristrap ingedeeld op basis van een anciënniteit van 9 jaar. In het ar-
rest Colino was geoordeeld dat de bij de vervreemder verworven anciënniteit op zich geen
recht is dat overgegane werknemers bij de verkrijger geldend kunnen maken maar dat als
die anciënniteit mede bepalend is voor bepaalde financiële rechten die rechten in beginsel
door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder zullen moeten worden gehand-
haafd. In dit arrest verduidelijkt het Hof van Justitie dat de gebruikmaking van de mogelijk-
heid om met onmiddellijke werking de voorwaarden die op de overgegane werknemers
krachtens de bij de vervreemder geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing
zijn te vervangen door de voorwaarden in de collectieve arbeidsovereenkomst die bij de ver-
krijger van kracht is, niet als doelstelling of als gevolg mag hebben dat aan deze werknemers
voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die voor
de overgang van toepassing waren. De richtlijn kan evenwel niet met succes worden inge-
roepen met het oog op een verbetering van de bezoldigingsvoorwaarden of een andere ar-
beidsvoorwaarde. De richtlijn staat eraan in de weg dat de overgedragen werknemers een
34 F.B.J. Grapperhaus: 'Overgang van onderneming en de na overgang niet gehandhaafde organisatorische een-
heid', Ondernemingsrecht 2009/63.
35 HvJ EU, 6 september 2011, C-08/10, JAR 2011/262.
8/9

105/4596026.1
wezenlijk salarisverlies ondergaan in vergelijking met de situatie onmiddellijk voorafgaand
aan de overgang om de reden dat bij de bepaling van hun aanvankelijke salaristrap bij de
verkrijger geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit
die gelijkwaardig is met deze die werknemers in dienst van verkrijger hebben verworven.
De anciënniteit gaat dus alleen over als het bepalend is voor een financieel recht, maar niet
als de koppeling met een financieel recht ontbreekt. Als in dat geval echter toch een wezen-
lijk nadeel optreedt moet dat weer worden gecompenseerd, zij het alleen globaal. 36 In het
arrest Juuri 37 had het Hof van Justitie al geoordeeld dat artikel 3 van de richtlijn er niet toe
verplicht dat de arbeidsvoorwaarden voortvloeiende uit een CAO met de vervreemder wor-
den gehandhaafd tot na het tijdstip waarop de CAO afloopt, zelfs niet als dit tijdstip samen-
valt met dat van de overgang van onderneming. Het is dus onder de richtlijn mogelijk om
direct op het moment van overgang van onderneming een nieuwe CAO toe te passen. Voor
Nederland heeft de praktijk hier niet veel aan omdat art. 14a WCAO bepaalt dat de gebon-
denheid aan de "oude CAO" van de vervreemder pas afloopt bij de inwerkingtreding van een
nieuwe CAO na overgang. 38 Bovendien geldt dat de oude CAO-bepalingen nawerken, tenzij
de nieuwe CAO een standaard karakter heeft. 39
Beltzer heeft ervoor gepleit dat nawerking dan maar contractueel of bij CAO zou moeten
worden uitgesloten. 40 Dat is een creatieve oplossing maar ik verwacht echter niet dat CAO
partijen of individuele werknemers daar snel mee instemmen.
Conclusie
Voor het leerstuk van overgang van onderneming was 2011 geen eenvoudig jaar. Het zijn
met name de arresten van het Hof van Justitie die even zo vele vragen opwerpen als beant-
woorden. 2012 wordt ongetwijfeld ook een mooi jaar.
36 Zie uitgebreid R.M. Beltzer, 'De zaak Scattolon - één arrest, 2 belangwekkende conclusies', Arbeidsrecht 2012/1.
37 HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20.
38 Zie HR 10 januari 2003, JAR 203/38.
39 Zie HR 8 april 2011, JAR 2011/135.
40 R.M. Beltzer, 'De zaak Scattolon – één arrest, 2 belangwekkende conclusies', Arbeidsrecht 2012/1.
9/9