Kroniek overgang van onderneming 2011 - Houthoff Buruma

More documents

Recommendations

Info

105/4596026.1 voorkomen door de activiteiten te verdelen over meerdere aanbieders. Verburg wees al op de "kneedbaarheid" van de materie van een overgang. 24 Infoplicht Normaal gesproken zal een werknemer die te maken krijgt met een overgang van onderneming worden geïnformeerd door hetzij de vervreemder hetzij de verkrijger en zal bovendien de OR letten op de belangen van de werknemers. Op grond van artikel 7:665a BW geldt (als er geen OR is) een bijzondere informatieverplichting richting de werknemers. De wet kent geen rechtstreekse sanctie op schending van artikel 7:665a BW maar het is denkbaar dat een werknemer een schadeclaim indient, mede gebaseerd op artikel 7:611 BW. Het Hof Leeuwarden kwam wel erg makkelijk tot de conclusie dat schending van dit artikel ten aan- zien van een zieke werknemer die aan het re-integreren was bij de verkrijger van de onderneming geen sanctie behoeft omdat de werknemer "niet slechter" af zou zijn. Daarmee liep de werknemer de mogelijkheid mis ontbinding te vragen op het moment van de overgang ex artikel 7:665 BW. 25 Bovendien was de werknemer daarmee de mogelijkheid ontnomen te weigeren mee over te gaan. In het arrest Bos/Pax 26 heeft de Hoge Raad immers bepaald dat een werknemer afstand kan doen van de bescherming die de wet overgang onderneming hem biedt, zij het onder strikte voorwaarden. Een werknemer dient in de visie van de Hoge Raad ondubbelzinnig afstand te doen van de aan hem door artikel 7:663 BW geboden bescherming nadat werkgever de werknemers niet alleen op hoofdlijnen maar volledig over hun rechten heeft geïnformeerd. Bovendien stelt de Hoge Raad de voorwaarde dat de werknemers de mogelijkheid moet zijn geboden juist op de overgang van onderneming beroep te doen voordat kan worden geconcludeerd dat de werknemer afstand heeft gedaan van artikel 7:663 e.v. BW.. 27 Hetzelfde Hof Leeuwarden kreeg het vervolg van de hier genoemde zaak Bos/Pax te behandelen. 28 Het Hof Leeuwarden kwam onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad tot het niet verrassende oordeel dat nu onvoldoende was komen vast te staan dat Bos volledig was voorgelicht over de door hem te maken "keuze" (mee over of niet), hij geen afstand had gedaan van de overgang, zelfs niet door ondertekening van een arbeidsovereenkomst met een derde, niet zijnde de verkrijger van de onderneming. Statutair directeur 24 L.G. Verburg, 'Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming', Arbeids- Recht 2010/53. 25 Hof Leeuwarden 26 april 2011, JAR 2011/153. 26 Hoge Raad 26 juni 2009, JAR 2009/183. 27 Zie hierover K. van Kranenburg-Haspians en A.A.V.C.I. Afzie, 'Wie beschermt de weigerachtige werknemer', ArbeidsRecht 2011/21. 28 Hof Leeuwarden, 26 april 2011, JAR 2011/170. 6/9
105/4596026.1 Zoals bekend volgt uit de "15 april arresten" dat het ontslag als bestuurder en het verbreken van de vennootschapsrechtelijke band heeft te gelden als opzegging van de arbeidsovereenkomst, tenzij: (1) partijen anders overeenkomen of (2) er sprake is van een opzegverbod. 29 De Voorzieningenrechter Kantongerecht Leeuwarden bepaalde dat het vennootschapsrechtelijke ontslag van een bestuurder (zelfs door middel van 2 aandeelhoudersbesluiten) niet leidt tot het einde van de arbeidsovereenkomst op grond van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW 30 . Dat is op zichzelf begrijpelijk maar heeft wel een vreemde consequentie. De ex-statutair bestuurder (die ook zijn positie als bestuurder zou verliezen na overgang van onderneming, zo hij nog bestuurder zou zijn geweest, omdat de AvA gaat over het benoemen van een bestuurder) gaat mee over maar kan zijn reguliere werkzaamheden niet langer verrichten. Vervolgens zal de verkrijger weinig anders resten dan de arbeidsovereenkomst te doen ontbinden waarbij artikel 7:685 lid 1 BW nog roet in het eten zou kunnen gooien omdat de ontbindingsrechter terughoudend moet zijn als er sprake is van een opzegverbod. Klarenberg Een aardig voorbeeld van toepassing van het arrest Klarenberg 31 wordt gevormd door het arrest van het Hof Amsterdam van 8 november 2011. 32 In het Klarenberg arrest heeft het Hof van Justitie uitleg gegeven aan het begrip van artikel 1 lid 1 sub b van de richtlijn 2011/23. In de Klarenberg zaak heeft het Hof verduidelijkt dat het niet acceptabel is dat het voor de overgang noodzakelijke behoud van de identiteit volledig afhankelijk zou zijn van het be- waard blijven van de oorspronkelijke organisatorische eenheid. Immers, een enkel besluit om de binnenkomende onderneming te integreren in de reeds bestaande structuur zou dan al tot gevolg hebben dat niet langer sprake zou zijn van een overgang. De door Verburg genoemde mogelijkheid tot regie is dus wel begrensd, hetgeen weer past in het ruime bereik dat het Hof aan de richtlijn geeft. 33 Volgens het Hof dient de voorwaarde van behoud van identiteit niet aldus te worden uitgelegd dat op grond daarvan de specifieke wijze waarop de onder- nemer de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd moet worden gehand- haafd, maar wel "in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, moet worden behouden". Grapperhaus, niet voor een kleintje vervaard, definieerde de functionele band als volgt: "het direct of indirect met elkaar in verband staan van ondernemingsbestanddelen op zodanige wijze dat zij, al dan niet in 29 HR 15 april 2005, JAR 2005/117 en HR 15 april 2005, JAR 2005/153. 30 Ktr. Leeuwarden, 26 juli 2011, JAR 2011/231. 31 HvJ EU 12 februari 2009, C-466-07. 32 Hof Amsterdam, 8 november 2011, LJN: BU 4989. 33 L.G. Verburg, 'Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming', Arbeids- 7/9 Recht 201/53.
Page 1 and 2: 105/4596026.1 CONCEPT E.S. de Bock
Page 3 and 4: 105/4596026.1 voor "meervoudig werk
Page 5: 105/4596026.1 lijker wordt dat hij
Page 9: 105/4596026.1 wezenlijk salarisverl

Kroniek overgang van onderneming 2011 - Houthoff Buruma

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?