Kroniek overgang van onderneming 2011 - Houthoff Buruma

105/4596026.1
een derde en de werkgever haar onderneming overdraagt behoort de gedetacheerde werk-
nemer nog steeds tot het personeel dat ex artikel 7:663 BW overgaat, zo blijkt uit JAR
2011/49 15 . Het is immers niet zeker dat de werknemer nooit meer bij de werkgever zou te-
rugkeren. Volgens de Kantonrechter Amsterdam kan blijvende arbeidsongeschiktheid wèl de
vereiste band tussen werknemer en het onderdeel van een onderneming verbreken. 16 Het
ging hier om een werkneemster die meer dan 2 jaar arbeidsongeschikt was en geconfron-
teerd werd met een overgang van onderneming van Albron (opnieuw) naar een derde. In de
visie van de Kantonrechter stond vast dat werkneemster gegeven de aard van haar arbeids-
ongeschiktheid nimmer meer werkzaamheden zou kunnen verrichten op haar oude locatie.
De Kantonrechter Breda denkt over deze materie anders, zo blijkt uit JAR 2011/286. 17 Hier
meende de Kantonrechter dat het stellen van de eis dat een (arbeidsongeschikte) werknemer
ten tijde van de overgang feitelijk in de onderneming werkzaam zou zijn een te grote inper-
king van de bescherming die EG Richtlijn 2001/23/EG nu juist beoogt te bieden zou vormen.
Bovendien stond in casu niet vast dat de relevante werknemer nooit meer zou kunnen terug-
keren.
Ook bij een overgang van een concessie speelt vaak de vraag welke werknemers mee over-
gaan. Dit soort vragen wordt (voor zover geen sprake is van een overgang in de zin van arti-
kel 7:662 e.v. BW bijvoorbeeld omdat onvoldoende activa worden overgedragen, vergelijk
het bekende Finse busmaatschappijen arrest) geregeerd de Wet Personenvervoer 2000 die
een aan artikel 7:662 BW analoge bescherming biedt voor directe en indirecte werknemers
werkzaam ten behoeve van de overgedragen concessie. Anders dan in een strikt onder arti-
kel 7:662 BW vallende situatie hoeft het niet te gaan om werknemers die in belangrijke mate
werkzaam zijn voor de onderneming die overgedragen wordt. Enige betrokkenheid bij de
concessie is al voldoende om te kunnen kwalificeren als (indirecte) medewerker zo blijkt uit
Hof 's Hertogenbosch 26 april 2011. 18 Bij een klassieke overgang van onderneming wordt in
de praktijk vaak (ten onrechte), de maatstaf gehanteerd dat de werknemers alleen overgaan
indien zij meer dan 50% van hun tijd besteden aan de activiteiten van de onderneming die
wordt overgedragen. In het reeds genoemde Botzen arrest 19 werd dit gedachtegoed verwor-
pen en werd bepaald dat het erop aankomt of een werknemer tot de onderneming "behoort".
Natuurlijk geldt wel dat naarmate een werknemer meer betrokkenheid heeft bij een onder-
neming, omdat hij een groter deel van zijn tijd werkzaam is in de onderneming het aanneme-
15 Ktr. Middelburg 13 januari 2011, JAR 2011/49.
16 Vzngr. Ktr. Amsterdam, 12 oktober 2011, JAR 2011/16.
17 Ktr. Breda, 29 september 2011, JAR 2011/16.
18 Hof 's-Hertogenbosch 26 april 2011, RAR 2011/101, Zie ook Vzngr. Rechtbank Breda, 24 december 2010, RAR
2011/43 en Hof Amsterdam, 7 juli 2009, RAR 2009/149.
19 Zie HvJ EG, 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen)
4/9