Wanneer is er sprake van een 'verzekering'?

de Wft. Gezien het hiervoor gesignaleerde systeem waarbij
in de Wft juist aanvullende eisen worden gesteld, zou dit er
echter niet toe mogen leiden dat iets op grond van Wft wel
een verzekering is, maar op grond van de artikelen 7:925
BW juncto 7:944 BW niet. Deze artikelen vormen immers
de basis van de definitie in de Wft.
Samenvattend
Uit de artikelen 1:1 Wft juncto 7:925 BW juncto 7:944 BW
kunnen aldus de volgende elementen van de definitie van
schadeverzekering worden afgeleid:
– een overeenkomst;
– een verbintenis tot premiebetaling;
– een verbintenis tot uitkering;
– geen zekerheid (dat, wanneer of tot welk bedrag enige
uitkering moet worden gedaan of hoe lang de premiebetaling
zal duren);
– strekking van de uitkering: vergoeding vermogensschade;
– onzeker voorval of onzekere omstandigheid waardoor
verzekerde in zijn belangen wordt getroffen.
Als laatste element komt hier ingevolge art. 1:1 Wft nog bij
dat aan de zijde van de aanbieder van het product sprake
moet zijn van een:
– bedrijfsmatige uitoefening.
invulling door toezichthouders
Als gezegd zijn de definities van de begrippen ‘verzekering’
en ‘verzekeren’ in het kader van de Wft van belang voor
de vraag of een onderneming al dan niet vergunningplichtig
is en voor de vraag of Titel 7.17 BW van toepassing is.
Het is daarmee van groot belang voor de markt om te kunnen
vaststellen of de activiteiten die men wenst te gaan uitoefenen,
kwalificeren als ‘verzekeren’. In de praktijk blijkt
het echter lastig om duidelijke grenzen te trekken. Een probleem
dat zich hierbij in het kader van de Wft doet voelen,
is dat in tegenstelling tot de voormalige toezichtswetgeving
geen vaststellingsbevoegdheid meer voor DNB is opgenomen.
Het lijkt erop dat DNB ten gevolge daarvan nauwelijks
of geen beleidsregels publiceert of expliciete standpunten
inneemt (hoewel zij hiertoe volgens de wetgever wel bevoegd
is) 18 waardoor het dus niet eenvoudig is om op voorhand
vast te stellen wat door DNB al dan niet als ‘verzekeren’
wordt aangemerkt. Boshuizen en Jager zijn van mening
dat het ontbreken van een vaststellingsbevoegdheid niet als
een gemis hoeft te worden ervaren. 19 Zij stellen dat waneer
iemand zich onterecht als verzekeraar aangesproken voelt,
hij dit oordeel dan in een beroepszaak kan aanvechten. De
bestuursrechter zal dan de vraag moeten beantwoorden of
er inderdaad sprake is van het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf.
Blijkens haar website is DNB in een concreet
geval wel bereid een standpunt in te nemen, hetgeen zij ook
gedaan heeft in de MultiSafe-kwestie. Echter, in dat geval
moet een onderneming zich er wel van bewust zijn dat de
activiteiten die zij wenst te gaan uitvoeren mogelijk kwalificeren
als ‘verzekeren’. Het probleem is nu echter juist dat
DNB activiteiten als ‘verzekeren’ lijkt te willen aanmerken,
waarvan niemand ooit zou bevroeden dat dit als verzekeren
valt aan te merken. Op het moment dat DNB ingrijpt, is het
leed dus vaak al geschied. Het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf
zonder vergunning is immers een economisch
delict. De praktijk is dus gediend bij duidelijkheid, die op dit
moment helaas nog steeds ontbreekt.
Wanneer is er sprake van een ‘verzekering’?
Het standpunt van DNB zullen wij eerst bespreken aan de
hand van het kenbare beleid ten aanzien van (verlengde) garanties,
onderhoudscontracten en serviceabonnementen. De
invulling door de toezichthouder moet zoals uit het voorgaande
blijkt voornamelijk worden afgeleid uit rechtspraak.
In het verleden heeft PVK zich op het standpunt gesteld dat
het aanbieden van een ‘onderhoudscontract’ door een tandarts
moest worden aangemerkt als verzekeren. 20 Met betrekking
tot de zogenoemde serviceabonnementen heeft DNB
onlangs een expliciet standpunt ingenomen. Ten aanzien van
verlengde garanties heeft DNB recentelijk zoals aangegeven
een zogenaamde factsheet gepubliceerd waarin zij aangeeft
wanneer het aanbieden van dergelijke garanties als verzekeren
moet worden aangemerkt. Om duidelijk te maken dat
strikte toepassing van de elementen uit de wettelijke definitie
tot door de wetgever niet beoogde consequenties kan leiden,
leggen wij na bespreking van de genoemde overeenkomsten
vervolgens nog twee willekeurige overeenkomsten
langs de door DNB blijkens die zaken gehanteerde criteria:
een fixed fee afspraak en aanneming van werk. Wij zullen
laten zien dat strikte toepassing van de definities niet werkbaar
is.
(Verlengde) garanties
We kennen allemaal de vraag van de winkelier in de gemiddelde
elektronicawinkel: ‘Wilt u extra garantie bijkopen?’.
Tegen betaling van meestal een vast bedrag afhankelijk
van de prijsklasse van het product wordt de
fabrieksgarantie met een of meerdere jaren verlengd. Ook
bij auto’s is dit een bekend fenomeen. Door consumentenorganisaties
wordt dit soort garanties wel aangeduid als
‘geen gezeur garanties’. Hetgeen waartoe de verkoper zich
verplicht, is hij veelal immers al verplicht, op grond van
de conformiteitsregeling uit het BW. Om gezeur te voorkomen
op het moment dat de hypermoderne tv of auto het
na 14 maanden begeeft, kan een consument ervoor kiezen
een dergelijke garantie ‘bij te kopen’. De consument kiest
er feitelijk voor om een stukje gemoedsrust te kopen. 21
We gaan in dit artikel niet in op de vraag of dit op grond
van de Wet oneerlijke handelspraktijken wel is toegestaan,
maar beperken ons tot de vraag of een dergelijk product
kan c.q. moet worden aangemerkt als ‘verzekering’ in de
zin van de Wft. 22
Dat een verlengde garantie een verzekering is, is goed mogelijk,
zegt DNB. Recentelijk heeft DNB op haar website de
factsheet ‘(Verlengde) garantie in relatie tot reikwijdte ver-
18. Kamerstukken II 29 708, nr. 10, p. 180.
19. G.R. Boshuizen en B.H. de Jager, ‘Verzekerd van toezicht’,
Serie Recht en Praktijk, Financieel Recht, FR2, Deventer:
Kluwer 2010, p. 76.
20. Het standpunt van de PVK is kenbaar uit de uitspraken van
het CBB van 13 en 27 februari 2001 inzake Densure Holland
B.V. en Care 4 All B.V. (LJN AB0040 en AB1112).
21. Voor een uitgebreidere bespreking van het onderwerp
‘Toezicht op verlengde garanties’ verwijzen wij naar het in
noot 2 genoemde artikel van onze hand met die titel in het
tijdschrift ORP.
22. Wij merken op deze plaats terzijde op dat het aanbieden
van dergelijke ‘onnodige’ garanties mogelijk wel zou kun-
Nr. 7/8 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Financieel RechT
245