De in beginsel strakke regel - Houthoff Buruma

More documents

Recommendations

Info

heid of afstand van recht 7 – tijdig en wordt geïncludeerd. Het heeft (dus) geen zin om in appel te klagen over gebrek aan wederhoor of exclusie in eerste aanleg: het desbetreffende gebrek kan immers via de memoriewisseling in appel nog worden goedgemaakt. Van na appelmemorie ingenomen nieuwe standpunten kan niet steeds worden gezegd dat hoor en wederhoor eisen dat zij buiten beschouwing worden gelaten. Zo kan van een eenvoudig nieuw verweer dat bij pleidooi wordt gevoerd, louter in het licht van hoor en wederhoor veelal worden geoordeeld dat bij die gelegenheid voldoende kan worden gereageerd. Hoor en wederhoor stellen derhalve slechts in beperkte mate grenzen aan de inclusie van nieuwe standpunten. 3 De finaliseringsfunctie van het hoger beroep Het beginsel van hoor en wederhoor eist dat partijen voldoende kunnen reageren op alle bij de beoordeling te betrekken standpunten. Inclusie van standpunten en het bieden van een reactiemogelijkheid bevordert dat de beslissing zo veel mogelijk aansluit bij de ‘echte’ feiten en de ‘werkelijke’ rechten van partijen. Exclusie kan ten gevolge hebben dat de rechterlijke beslissing niet met die feiten en rechten overeenstemt. Deze ook in appel onwenselijke 8 inbreuk op het desideratum van juistheid brengt met zich mee dat exclusie rechtvaardiging behoeft. Deze vindt haar grondslag in het desideratum van eindigheid. Het hoger beroep heeft mede een finaliseringsfunctie: 9 de appelrechter doet de zaak in laatste feitelijke instantie af, op basis van een voortgezet 10 debat tussen partijen waarin de standpunten van partijen definitief vast komen te staan. Partijen hebben al een instantie doorlopen waarin standpunten zijn uitgewisseld en die in een uitspraak is uitgemond. Het hoger beroep biedt partijen de laatste kans hun zaak volledig te presenteren en te laten beoordelen. Hierna rest slechts een aan belangrijke beperkingen onderhevige controle door de cassatierechter. Een na cassatie volgende verwijzingsprocedure is niet meer dan de voortzetting van de appelfase. Met de uitspraak van de appelrechter vindt de feitelijke beoordeling van de zaak haar definitieve einde. Het verschil met de eerste aanleg is dat het achterwege laten van een reactie op een standpunt van de wederpartij niet meer kan worden goedgemaakt in een volgende instantie. Deze achtergrond kleurt de wijze 7. HR 9 juli 2010 (Leemkuil/Smit c.s.), LJN BM3912, NJ 2010, 418, JBPr 2010, 57 m.nt. F.J.H. Hovens, r.o. 4.1. Zie nader Van der Wiel 2004, nr. 283-284; Bakels e.a. 2009, nr. 169; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 201. Systematisch vormen de wettelijke regels over ‘gedekte weren’ (art. 348 Rv) en ‘erkentenis’ (art. 154 lid 1 Rv) species van het genus afstand van recht. 8. Zie bijv. Bijl. Handelingen II 1950/51, nr. 3, p. 4. 9. Vgl. het concept ‘finaliteit van de eerste aanleg’, waarover Asser e.a. 2003, p. 193. Hiermee wordt bedoeld dat het proces na het eindvonnis in eerste aanleg in beginsel ten einde moet zijn, en dat hoger beroep uitzondering is. 10. Zie Asser e.a. 2003, p. 206-210; Bakels e.a. 2009, nr. 84. Hovens 2005, nr. 281 laat zien dat de Hoge Raad reeds in een arrest uit 1842 betekenis toekent aan het feit dat het hoger beroep geen geheel nieuw maar een voortgezet debat betreft. 72 T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3 waarop in appel de temporele grens tussen inclusie en exclusie wordt getrokken. Van partijen kan worden gevergd dat zij hun standpunten zo tijdig innemen dat de wederpartij daarop binnen de kaders van het normale procedureverloop voldoende kan reageren. Vertraging van het geding moet worden voorkomen, ook door partijen. 11 Het normale procedureverloop in hoger beroep voorziet in een enkele memoriewisseling. Dit is een sterke aanwijzing voor het uitgangspunt dat nieuwe standpunten in hoger beroep uiterlijk bij memorie moeten worden ingenomen. Deze grensbepaling wordt ‘de in beginsel strakke regel’ genoemd, die met zo veel woorden in de rechtspraak is aanvaard. 4 Vragen rond de in beginsel strakke regel De in beginsel strakke regel lijkt een heldere grens te bieden tussen inclusie (hoor en wederhoor) en exclusie (hoor noch wederhoor). Bij nadere beschouwing roept de in beginsel strakke regel echter verschillende vragen op. Ik licht dit toe aan de hand van twee voorbeelden. Als eerste wijs ik op de gedachte dat een partij een beroep moet kunnen doen op relevante ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de vorige keer dat zij aan het woord is geweest. Van haar kon immers niet worden gevergd die ontwikkelingen eerder in haar standpunt te verdisconteren. Interessant is daarbij het geval dat de te verdisconteren ontwikkeling bestaat uit een nieuw argument dat de wederpartij bij de vorige keer dat zij aan de beurt was, naar voren heeft gebracht. Tegen inclusie van de reactie hierop kan worden ingebracht dat op het nieuwe standpunt van de wederpartij had kunnen worden geanticipeerd door het bij een eerdere gelegenheid innemen van de desbetreffende reactie. Dit argument spreekt in zoverre niet aan dat het vergen van anticipatie op eventuele standpunten van de wederpartij tot een onnodige verbreding van het partijdebat noopt en partijen gedwongen worden in strijd met de partijautonomie hun wederpartij op het spoor van relevante standpunten te zetten. Voorts wijs ik erop dat een voortgezet debat in appel, eventueel na bewijslevering, schriftelijk of bij pleidooi, naar zijn aard nimmer beperkt zal zijn tot een zuivere herhaling van hetgeen bij of voor de memoriewisseling is aangevoerd. Vaak zal sprake zijn van verdieping, nuancering en aanvulling van standpunten. Het voorafgaande illustreert dat de in beginsel strakke regel dat nieuwe standpunten uiterlijk bij memorie in appel moeten worden aangevoerd, de vragen oproept (1) welke nieuwe standpunten door de regel worden bestreken, en (2) wanneer er een uitzondering op de regel kan worden aanvaard. Voor de beantwoording van deze vragen is allereerst van belang welke typen nieuwe standpunten kunnen worden onderscheiden. 12 11. Zie voor de afweging van de belangen van waarheidsvinding en snelheid bijv. Bakels e.a. 2009, nr. 162. 12. Vgl. bijv. Hovens 2005, nr. 289 met nadere verwijzingen.
5 Typen nieuwe standpunten Naar (mogelijke) uitkomst van een zaak is de verandering of vermeerdering (tezamen: wijziging) van eis als nieuw standpunt het meest ingrijpend, nu met wijziging van eis een ander dictum wordt beoogd dan in eerste instantie werd nagestreefd. Indien wijziging van eis in appel geschiedt, is de gewijzigde vordering in zoverre slechts in één instantie voorwerp van geschil. 13 De wijziging van de gronden van de eis laat zich als categorie gemakkelijk van de wijziging van de eis zelf onderscheiden. Alleen met wijziging van de eis zelf wordt een wijziging in het beoogde dictum gebracht. De nieuwe weer vormt aan de kant van de gedaagde het equivalent van de wijziging van de gronden van de eis: een nieuwe weer strekt tot hetzelfde dictum als het oorspronkelijke verweer, namelijk afwijzing van de vordering. 14 Minder helder is het onderscheid tussen de wijziging van de gronden van de eis of de nieuwe weer enerzijds en het nieuwe feit anderzijds. Beide strekken ertoe een nieuw argument aan te dragen voor het door de desbetreffende partij beoogde dictum, toe- respectievelijk afwijzing van het gevorderde. Mijns inziens is voor dit onderscheid beslissend of het nieuwe argument zelfstandige betekenis heeft voor de uitkomst van het geding. De achtergrond van deze opvatting is de volgende. Indien een nieuw argument deze zelfstandige betekenis heeft, is sprake van een wijziging van eis of verweer. Indien deze zelfstandige betekenis ontbreekt, is sprake van een nieuw feit. Dit laatste is niet meer dan een nadere adstructie van een al aangevoerde grondslag, eis of verweer. 15 Enkele voorbeelden kunnen, naar ik hoop, verhelderen wanneer een nieuw argument al dan niet zelfstandige betekenis heeft. a. Een man vordert in kort geding nakoming van een echtscheidingsconvenant. De voorzieningenrechter wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven beroept de ex-echtgenote zich op wijziging van omstandigheden. Bij pleidooi voegt zij hieraan toe dat een in het convenant opgenomen voorwaarde niet is vervuld. 16 Beide verweren zien op te onderscheiden rechtsgronden en kunnen, indien gegrond, 13. Om deze reden was wijziging van eis tussen 1838 en 1952 in belangrijke mate uitgesloten. Onder het wetboek van 1830 was wijziging van eis wel toegestaan. Zie De Pinto 1857, p. 246-247 en 487. Bij Wet van 23 april 1952, Stb. 204, is art. 134 (oud) Rv ingevoerd. Zie L.E.H. Rutten, Wijzigingen burgerlijke rechtsvordering sinds 1952, Deventer: Kluwer (losbl.), p. 11-28; Hovens 2005, nr. 272 en 281. Art. 134 (oud) Rv is in 2002 is opgevolgd door het huidige, niet wezenlijk afwijkende art. 130 Rv. Een vermindering van eis stuit om voor de hand liggende redenen nimmer op bezwaar (art. 129 Rv). 14. Ik laat het bijzondere geval dat gedaagde in hoger beroep een positiever dictum nastreeft dan in eerste aanleg (bijv. in eerste instantie gedeeltelijke afwijzing, in hoger beroep algehele afwijzing) achterwege. 15. Vgl. H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, vierde druk bewerkt door A. Hammerstein, Deventer: Kluwer 2011, nr. 30-31; Bakels e.a. 2009, nr. 161-163; W.L. Valk, ‘Rechtsbescherming in het civiele appelprocesrecht’, in: L.E. de Groot-van Leeuwen e.a. (red.), Eén procesrecht? Deventer: Kluwer 2009, p. 26-28. 16. Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 5 april 2010, nr. 200.051.609, LJN BU3337. T C R 2 0 1 2 , n u m m e r 3 de afwijzing van de vordering zelfstandig dragen. Het beroep op de voorwaarde vormt derhalve een nieuwe weer. b. Een televisieproducer koopt een computerprogramma van een softwareleverancier. Het computerprogramma functioneert niet en de televisieproducer vordert schadevergoeding. De rechtbank wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven doet de softwareleverancier een beroep op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Bij memorie van antwoord heeft de televisieproducer hiertegenover gesteld dat hij de softwareleverancier ‘eind 2005’ schriftelijk heeft gesommeerd de schade te vergoeden. Bij pleidooi heeft de televisieproducer gesteld dat hij bij brief van 1 december 2005 de softwareleverancier heeft gesommeerd de schade te vergoeden. 17 Deze laatste stelling vormt een nadere onderbouwing van het reeds bij memorie van antwoord gedane beroep op stuiting van de verjaring. Hierom vormt deze stelling geen wijziging van eis, maar slechts een nieuw feit. c. Een coöperatie vordert betaling van facturen van een opdrachtgever. De rechtbank wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven beroept de opdrachtgever zich erop dat niet de coöperatie maar twee daarin later ingebrachte eenmanszaken zijn contractuele wederpartij zijn. Bij antwoord beroept de coöperatie zich hiertegenover op verkrijging van de vordering door contractsoverneming. Bij akte na tussenarrest beroept hij zich vervolgens op verkrijging door cessie. 18 Dit beroep op cessie kan zelfstandig het standpunt dragen dat de coöperatie de vordering heeft verkregen en vormt derhalve een vermeerdering van de grondslag van de eis. d. Een oud-werknemer vordert schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag onder opgave van een valse of voorgewende reden (art. 7:681 lid 1 jo 2 sub a BW). In eerste aanleg en bij memorie van grieven onderbouwt de oud-werknemer deze vordering met het (door de rechtbank verworpen) standpunt dat hij – anders dan de werkgever bij de opzegging tot uitgangspunt had genomen – wel degelijk arbeidsgeschikt was. Eerst bij akte na de memorie van antwoord van de werkgever roept de oudwerknemer ook zijn voormalige lidmaatschap van de ondernemingsraad in. 19 Nu het hier gaat om een feit dat het beroep op art. 7:681 lid 1 jo 2 sub a BW zelfstandig kan dragen, is hier sprake van een vermeerdering van de grondslag van de eis en niet slechts van een nieuw feit ter uitwerking van het eerdere beroep op dit artikel. In het navolgende zal ik voortbouwen op het hiervoor uitgewerkte onderscheid tussen nieuwe standpunten met zelfstandige betekenis (eiswijziging, grondslagwijziging en nieuwe weer) en standpunten zonder zelfstandige betekenis (‘nieuwe feiten’). 17. HR 27 april 2012 (Beeldbrigade/Hulskamp), LJN BV1301, NJ 2012, 293. 18. Hof Arnhem 30 augustus 2010, nr. 200.026.977, LJN BU3376. 19. Hof Arnhem 5 april 2010, nr. 200.015.535, LJN BU3362. 73
Page 1: De in beginsel strakke regel 1 Het
Page 5 and 6: ‘onredelijke vertraging van het g
Page 7 and 8: toe. 42 De inhoudelijke onderbouwin
Page 9 and 10: vergoedingsvordering, kan de ontken
Page 11 and 12: king van de partijautonomie. De Hog

De in beginsel strakke regel - Houthoff Buruma

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?